(1) Beregningen av den prosentvise aktiviteten etter § 3-1 første ledd bokstav b, § 3-2 første ledd bokstav b og § 3-3 bokstav c skal baseres på enten en gjennomsnittlig omsetning eller annen egnet aktivitetsbasert metode , for eksempel kostnader som er pådratt i tilknytning til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene. (2) Beregningen skal baseres på virksomhetens aktiviteter de siste tre årene før kontrakten blir inngått . Dette gjelder ikke dersom det ikke finnes relevante omsetningstall eller andre opplysninger for den aktuelle perioden fordi virksomheten ble stiftet eller aktivitetene ble igangsatt eller endret i perioden. Det er tilstrekkelig å vise at beregningen av fremtidig aktivitet er troverdig , særlig ved hjelp av forventet forretningsutvikling.
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 3-4 - Beregning av aktivitet
Bestemmelsens funksjon og struktur
§ 3-4 er den felles beregningsregelen for aktivitetsvilkårene i kapittel 3. Bestemmelsen regulerer ikke selve terskelen (80/20-prosent), som følger av §§ 3-1 til 3-3, og den avgrenser ikke uttømmende hvilke aktiviteter som materiellt er relevante etter de ulike unntakene. Det § 3-4 regulerer, er hvordan den prosentvise aktiviteten skal beregnes: hvilken metode som kan brukes (første ledd), og hvilket tidsgrunnlag beregningen skal bygge på (annet ledd).
Bestemmelsen gjelder for alle tre unntakene: utvidet egenregi (§ 3-1 første ledd bokstav b), felles kontroll (§ 3-2 første ledd bokstav b) og offentlig-offentlig samarbeid (§ 3-3 bokstav c). Systematisk innebærer dette en totrinnsvurdering: Først må oppdragsgiver identifisere hva som er den relevante aktiviteten etter den aktuelle unntaksbestemmelsen. Deretter skal beregningsreglene i § 3-4 anvendes for å fastsette prosentandelen.
EU-rettslig bakgrunn
Bestemmelsen operasjonaliserer det aktivitetskriteriet som ble formulert i EU-domstolens dom i C-107/98 (Teckal) og presisert i C-340/04 (Carbotermo). Carbotermo avklarte at aktivitetsvurderingen skal bygge på en samlet vurdering av alle aktiviteter enheten utfører for den kontrollerende oppdragsgiveren, at det er uten betydning hvem som faktisk betaler vederlaget, og at aktiviteten ved flere offentlige eiere skal vurderes samlet. De konkrete beregningselementene i § 3-4 – gjennomsnittlig omsetning, alternative aktivitetsmål, treårsperiode og troverdige fremtidsanslag – ble først kodifisert med direktiv 2014/24/EU artikkel 12 nr. 5.
Et grunnleggende premiss for beregningen er at bare aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne kan inngå på «eiersiden». Dette følger av C-553/15 (Undis Servizi), som presiserte at aktivitet for offentlige myndigheter uten kontrollforhold er tredjepartsaktivitet. I konsernforhold kan beregningsobjektet ikke avgrenses rent formelt til ett selskaps enkeltregnskap dersom markedsaktivitet er lagt i datterselskaper; konsolidert omsetning kan være påkrevd (jf. C-692/23).
Hovedtrekk i første ledd
Første ledd gir oppdragsgiver valget mellom gjennomsnittlig omsetning og annen egnet aktivitetsbasert metode, for eksempel kostnader. Omsetning er normalmodellen, men ikke tvungen. Ordet «egnet» setter en materiell skranke: metoden må gi et reelt bilde av virksomhetens aktivitetsfordeling. KOFA har i to avgjørelser fra 2023 (sak 2023/0147 og sak 2023/0755, begge om Bredbåndsfylket AS) akseptert kostnadsbasert metode, men med klar presisering av at metoden ikke kan brukes til å tilsløre reell markedsaktivitet.
Hovedtrekk i annet ledd
Annet ledd fastsetter at beregningen som utgangspunkt skal baseres på virksomhetens aktiviteter de siste tre årene før kontrakten blir inngått. Dersom det ikke finnes relevante opplysninger for perioden – fordi virksomheten er nyetablert eller aktivitetene er igangsatt eller endret – er det tilstrekkelig å vise at beregningen av fremtidig aktivitet er troverdig. Ordlyden krever ikke sikkerhet, men saklige og etterprøvbare holdepunkter.
Gjennomgående føring: økonomisk realitet og omgåelsesforbud
En gjennomgående føring for hele § 3-4 er at beregningen må reflektere faktisk aktivitet og økonomisk realitet, og ikke kunne brukes strategisk for å bringe kontrakten utenfor regelverket. Dette følger sterkest av C-692/23, men støttes også av KOFA-praksisen fra 2023 og DFØs veileder. Egenregiunntaket skal tolkes restriktivt, og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt ligger på oppdragsgiver.
Klar for publisering 2026-06-20. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_kap3_7_opus46_v2_pass2_klar_2026-06-20).
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 3-4 - Beregning av aktivitet
Bestemmelsens funksjon og struktur
§ 3-4 er den felles beregningsregelen for aktivitetsvilkårene i kapittel 3. Bestemmelsen regulerer ikke selve terskelen (80/20-prosent), som følger av §§ 3-1 til 3-3, og den avgrenser ikke uttømmende hvilke aktiviteter som materiellt er relevante etter de ulike unntakene. Det § 3-4 regulerer, er hvordan den prosentvise aktiviteten skal beregnes: hvilken metode som kan brukes (første ledd), og hvilket tidsgrunnlag beregningen skal bygge på (annet ledd).
Bestemmelsen gjelder for alle tre unntakene: utvidet egenregi (§ 3-1 første ledd bokstav b), felles kontroll (§ 3-2 første ledd bokstav b) og offentlig-offentlig samarbeid (§ 3-3 bokstav c). Systematisk innebærer dette en totrinnsvurdering: Først må oppdragsgiver identifisere hva som er den relevante aktiviteten etter den aktuelle unntaksbestemmelsen. Deretter skal beregningsreglene i § 3-4 anvendes for å fastsette prosentandelen.
EU-rettslig bakgrunn
Bestemmelsen operasjonaliserer det aktivitetskriteriet som ble formulert i EU-domstolens dom i C-107/98 (Teckal) og presisert i C-340/04 (Carbotermo). Carbotermo avklarte at aktivitetsvurderingen skal bygge på en samlet vurdering av alle aktiviteter enheten utfører for den kontrollerende oppdragsgiveren, at det er uten betydning hvem som faktisk betaler vederlaget, og at aktiviteten ved flere offentlige eiere skal vurderes samlet. De konkrete beregningselementene i § 3-4 – gjennomsnittlig omsetning, alternative aktivitetsmål, treårsperiode og troverdige fremtidsanslag – ble først kodifisert med direktiv 2014/24/EU artikkel 12 nr. 5.
Et grunnleggende premiss for beregningen er at bare aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne kan inngå på «eiersiden». Dette følger av C-553/15 (Undis Servizi), som presiserte at aktivitet for offentlige myndigheter uten kontrollforhold er tredjepartsaktivitet. I konsernforhold kan beregningsobjektet ikke avgrenses rent formelt til ett selskaps enkeltregnskap dersom markedsaktivitet er lagt i datterselskaper; konsolidert omsetning kan være påkrevd (jf. C-692/23).
Hovedtrekk i første ledd
Første ledd gir oppdragsgiver valget mellom gjennomsnittlig omsetning og annen egnet aktivitetsbasert metode, for eksempel kostnader. Omsetning er normalmodellen, men ikke tvungen. Ordet «egnet» setter en materiell skranke: metoden må gi et reelt bilde av virksomhetens aktivitetsfordeling. KOFA har i to avgjørelser fra 2023 (sak 2023/0147 og sak 2023/0755, begge om Bredbåndsfylket AS) akseptert kostnadsbasert metode, men med klar presisering av at metoden ikke kan brukes til å tilsløre reell markedsaktivitet.
Hovedtrekk i annet ledd
Annet ledd fastsetter at beregningen som utgangspunkt skal baseres på virksomhetens aktiviteter de siste tre årene før kontrakten blir inngått. Dersom det ikke finnes relevante opplysninger for perioden – fordi virksomheten er nyetablert eller aktivitetene er igangsatt eller endret – er det tilstrekkelig å vise at beregningen av fremtidig aktivitet er troverdig. Ordlyden krever ikke sikkerhet, men saklige og etterprøvbare holdepunkter.
Gjennomgående føring: økonomisk realitet og omgåelsesforbud
En gjennomgående føring for hele § 3-4 er at beregningen må reflektere faktisk aktivitet og økonomisk realitet, og ikke kunne brukes strategisk for å bringe kontrakten utenfor regelverket. Dette følger sterkest av C-692/23, men støttes også av KOFA-praksisen fra 2023 og DFØs veileder. Egenregiunntaket skal tolkes restriktivt, og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt ligger på oppdragsgiver.
Klar for publisering 2026-06-20. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_kap3_7_opus46_v2_pass2_klar_2026-06-20).