Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør rekkevidden av Teckal-vilkåret om at den kontrollerte enheten må utføre hoveddelen av sin virksomhet for den eller de oppdragsgiverne som eier og kontrollerer den. EU-domstolen understreker at in house-unntaket bygger på en særlig intern tilknytning mellom oppdragsgiver og oppdragstaker, slik at oppdragsgiveren i realiteten bruker egne ressurser. Dette forutsetter både tilsvarende kontroll og at aktivitet utenfor eierkretsen bare er marginal. Virksomhet utført for offentlige myndigheter som verken eier eller kontrollerer selskapet, må anses som virksomhet for tredjepart. Det gjelder også når aktiviteten er pålagt av en annen offentlig myndighet som heller ikke er tilknyttet selskapet og ikke utøver slik kontroll. Dommen presiserer dermed at vurderingen av «hoveddelen av virksomheten» er knyttet til kontroll- og eierforholdet, ikke til om mottakeren eller den påleggende myndigheten selv er offentlig. Dette begrenser adgangen til å støtte in house-tildeling på et bredt offentlig aktivitetsomfang dersom virksomheten faktisk også betjener eksterne offentlige aktører.
Faktum
Sulmona kommune i Italia tildelte i 2014 kontrakt om integrert håndtering av husholdningsavfall direkte til Cogesa SpA, et heleid offentlig selskap eid av flere kommuner i Abruzzo-regionen. Sulmona eide 200 av 1 200 aksjer, om lag 16,6 %. Etter tildelingsbeslutningen inngikk de tilknyttede kommunene en avtale om felles utøvelse av kontroll tilsvarende kontroll over egne tjenestegrener. Samtidig utførte Cogesa også oppgaver for enkelte kommuner som ikke var eiere i selskapet. Dette skjedde blant annet fordi regionen Abruzzo gjennom en miljøgodkjenning hadde pålagt Cogesa å håndtere og utnytte husholdningsavfall fra visse ikke-tilknyttede kommuner. Undis Servizi, som var berørt av kontrakten, angrep direkte tildelingen for italiensk forvaltningsdomstol og anførte at vilkårene for in house-tildeling ikke var oppfylt, særlig når det gjaldt tilsvarende kontroll og kravet om at hoveddelen av virksomheten måtte være rettet mot eierkommunene.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i at de faktiske forholdene lå før gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24, slik at saken måtte vurderes etter direktiv 2004/18 slik dette var tolket i rettspraksis. Domstolen bemerket også at den nasjonale retten ikke hadde presisert om kontrakten falt innenfor direktivets terskelverdier eller om det eventuelt var tale om en tjenestekonsesjon. Likevel kunne spørsmålene besvares, forutsatt at nasjonal rett fant at EU-retten kom til anvendelse enten gjennom direktivet eller traktatens grunnleggende regler ved klar grenseoverskridende interesse.
I den materielle vurderingen fremhevet Domstolen at plikten til konkurranseutsetting er hovedregelen når en oppdragsgiver inngår en gjensidig bebyrdende avtale med en juridisk atskilt enhet. In house-unntaket er et snevert unntak som må tolkes restriktivt. Unntaket kan bare begrunnes når det foreligger en særlig intern forbindelse mellom oppdragsgiver og oppdragstaker, slik at oppdragsgiver i realiteten bruker egne ressurser.
Domstolen gjentok derfor de to Teckal-vilkårene: tilsvarende kontroll og at den kontrollerte enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for den eller de oppdragsgiverne som eier den. For vurderingen av sistnevnte vilkår viste Domstolen til tidligere praksis, særlig Carbotermo, om at relevant omsetning er den som oppnås som følge av tildelingsbeslutninger fra de kontrollerende myndighetene. Formålet med kravet er å sikre at en enhet som fortsatt er aktiv i markedet og konkurrerer med andre foretak, ikke unndras anskaffelsesreglene.
På denne bakgrunn fastslo Domstolen at all aktivitet rettet mot andre enn eierne og kontrollmyndighetene må anses som aktivitet for tredjepart. Det gjaldt i hovedsaken aktivitet utført for kommuner som ikke var tilknyttet Cogesa. At denne aktiviteten var pålagt av regionen Abruzzo, endret ikke vurderingen, fordi regionen verken var tilknyttet selskapet eller utøvde den kontrollen som in house-unntaket forutsetter. Aktiviteten kunne derfor ikke regnes som aktivitet for eierkommunene. Det var opp til den nasjonale retten å vurdere om denne tredjepartsaktiviteten likevel bare var marginal sammenlignet med Cogesas aktivitet for eierkommunene.
Konklusjon
EU-domstolen besvarte det første prejudisielle spørsmålet med at aktivitet utført for ikke-tilknyttede offentlige myndigheter ikke skal regnes med som virksomhet for de kontrollerende oppdragsgiverne ved vurderingen av in house-unntaket. Dette gjelder også når aktiviteten er pålagt av en annen offentlig myndighet som verken eier eller kontrollerer selskapet. Slik aktivitet må anses som virksomhet for tredjepart. Den norske oversettelsen som er fremlagt her, inneholder ikke den fullstendige gjengivelsen av dommens behandling av det andre spørsmålet.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for vurderingen av egenregi og interkommunale selskaper eller andre offentlig eide selskaper som mottar direkte tildelinger. Den viser at det ikke er tilstrekkelig at aktivitet utføres innenfor offentlig sektor. Det avgjørende er om aktiviteten skjer for de oppdragsgiverne som eier og kontrollerer enheten. Oppdrag for andre offentlige organer teller som tredjepartsaktivitet dersom disse organene ikke inngår i kontrollforholdet. Ved vurderingen av om hoveddelen av virksomheten utføres for eierne, må oppdragsgivere derfor skille klart mellom intern aktivitet og ekstern aktivitet. Dommen understreker også at in house-unntaket skal tolkes restriktivt og at markedseksponering kan svekke grunnlaget for direkte tildeling.