Rettslig kjerne
Avgjørelsen presiserer rekkevidden av Teckal-unntaket for direkte tildeling til juridisk atskilte enheter. For at en kontrakt skal falle utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde, må oppdragsgiveren utøve kontroll over enheten som svarer til kontrollen med egne tjenestegrener, og enheten må utføre hoveddelen av sin aktivitet for den eller de offentlige eierne. Domstolen understreket at kontrollvurderingen er konkret og må bygge på alle relevante rettslige og faktiske forhold. Fullt eller nesten fullt offentlig eierskap er bare et moment og er ikke i seg selv avgjørende. Når selskapets styre har vidtgående selvstendige fullmakter, og kontrollen dessuten utøves indirekte via et holdingselskap, taler dette mot at kontrollkriteriet er oppfylt. Domstolen avviste også at aktivitetskriteriet kan vurderes ved analogi fra 80 %-regelen i direktiv 93/38 artikkel 13. I stedet skal alle aktiviteter utført på grunnlag av tildelinger fra oppdragsgiveren tas i betraktning, uavhengig av hvem som betaler og uten betydning av geografisk område.
Faktum
Busto Arsizio kommune kunngjorde en konkurranse om levering av brensel samt drift, vedlikehold og teknisk oppgradering av kommunale varmeanlegg. Kontraktens anslåtte verdi var 8 450 000 euro ekskl. mva., og hoveddelen gjaldt vareleveranser av fyringsolje og naturgass. Etter at konkurransen var kunngjort, besluttet kommunen først å utsette prosedyren og deretter å innstille den, med forbehold om direkte tildeling til AGESP SpA. AGESP var 100 % eid av AGESP Holding, som igjen var 99,98 % eid av kommunen, mens de resterende aksjene var eid av andre kommuner. Kommunen begrunnet direkte tildeling med at AGESP var underlagt kontroll tilsvarende intern kontroll, og at selskapet utførte den vesentlige delen av sin aktivitet for kommunen. Carbotermo og Consorzio Alisei angrep beslutningene og gjorde gjeldende at vilkårene for egenregi ikke var oppfylt.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i at den omtvistede kontrakten, selv om den også omfattet tjenester, var omfattet av direktiv 93/36 fordi vareleveransenes verdi oversteg tjenesteelementets verdi. Deretter la den til grunn at det for å foreligge en offentlig kontrakt etter direktivet normalt er tilstrekkelig at avtalen inngås mellom oppdragsgiver og en juridisk person som er forskjellig fra denne. Bare dersom Teckal-vilkårene er oppfylt, kan forholdet falle utenfor direktivets anvendelsesområde.
Om kontrollkriteriet uttalte Domstolen at samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstendigheter må vurderes. Det må fremgå at oppdragsgiveren kan utøve bestemmende innflytelse både over selskapets strategiske mål og over viktige beslutninger. At hele eller nesten hele kapitalen er offentlig eid, er et moment som taler for kontroll, men er ikke avgjørende. I den foreliggende saken hadde styrene i både holdingselskapet og driftsselskapet svært vide fullmakter til ordinær og ekstraordinær forvaltning. Vedtektene ga ikke kommunen særlige kontroll- eller styringsbeføyelser som begrenset denne autonomien. Kommunens innflytelse var derfor i hovedsak begrenset til den innflytelsen selskapsretten gir en majoritetsaksjonær. Videre ble eventuell innflytelse over AGESP utøvd gjennom et mellomliggende holdingselskap, noe som etter omstendighetene kunne svekke kontrollen ytterligere. På dette grunnlaget konkluderte Domstolen med at kontroll tilsvarende kontrollen med egne tjenestegrener ikke forelå.
Domstolen presiserte videre at direktiv 93/36 krever konkurranse med mindre et uttrykkelig og uttømmende unntak i direktivet kommer til anvendelse. Den avviste argumentet om at kommunen, holdingselskapet og AGESP samlet kunne behandles som ett offentligrettslig organ. Den viste også til at direktiv 93/36 ikke inneholder et unntak tilsvarende det som finnes i tjenestedirektivet 92/50.
Når det gjaldt aktivitetskriteriet, slo Domstolen fast at artikkel 13 i direktiv 93/38 ikke skal anvendes analogisk. Vurderingen skal i stedet bygge på alle aktiviteter enheten utfører på grunnlag av tildelinger fra oppdragsgiveren. Det er uten betydning om vederlaget betales av oppdragsgiveren eller av brukerne, og det geografiske området hvor aktiviteten utføres, er irrelevant. Hvis enheten eies av flere offentlige myndigheter, skal aktiviteten vurderes samlet opp mot samtlige disse myndighetene.
Konklusjon
Domstolen fastslo at direktiv 93/36 var til hinder for den direkte tildelingen til AGESP under de foreliggende omstendighetene. Nesten full offentlig eierskap og indirekte eierskap gjennom holdingselskap var ikke tilstrekkelig når selskapenes styrer hadde vidtgående selvstendige fullmakter og kommunen ikke kunne utøve bestemmende kontroll tilsvarende intern kontroll. Domstolen presiserte samtidig at aktivitetskriteriet i egenregi-vurderingen ikke skal måles etter 80 %-regelen i direktiv 93/38, men etter en samlet vurdering av alle aktiviteter utført på grunnlag av oppdragsgiverens tildelinger.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for vurderingen av egenregi og indirekte eierskapsstrukturer i offentlige anskaffelser. Den viser at offentlig eierskap alene ikke er nok; oppdragsgiver må dokumentere reell og bestemmende kontroll over den tildelte enheten. Særlig i konsern- og holdingsstrukturer må vedtekter, styringsrettigheter og styrets autonomi vurderes konkret. Dommen avklarer også at aktivitetskriteriet ikke kan baseres mekanisk på terskler hentet fra andre direktiver. For oppdragsgivere innebærer dette et behov for presis selskapsrettslig og faktisk analyse før direkte tildeling uten konkurranse vurderes.