Aktivitetskriteriet

Det andre vilkåret for at unntaket om utvidet egenregi skal komme til anvendelse, er at leverandøren utfører mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiver eller andre rettssubjekter som oppdragsgiver kontrollerer. 92 Derfor vil leverandøren, hvis han i for stor grad selger i et konkurranseutsatt marked, være forhindret fra å levere i egenregi. 93

Det er ikke avgjørende om oppdragsgiver mottar ytelsen selv, eller om den går til andre. 94 Det er heller ikke relevant hvem som betaler leverandøren. For eksempel vil pleietjenester som et sykehjem yter på oppdrag fra en kommune (den kontrollerende enheten) tilregnes kommunen, selv om pasientene er mottakere av pleietjenestene og betaler for deler av dem.

Ved vurderingen av aktivitetskriteriet skal leverandørens samlede aktivitet tas i betraktning. All aktivitet skal medregnes. Det vil si at det ikke bare skal tas hensyn til den type aktivitet som utføres i egenregi dersom leverandøren også driver annen type aktivitet.

Det er tilstrekkelig å foreta en kvantitativ vurdering under aktivitetskriteriet. 95 Hvordan aktiviteten skal beregnes fremgår av § 3-4. Beregningen av den prosentvise aktiviteten skal baseres på enten en gjennomsnittlig omsetning eller en annen egnet aktivitetsbasert metode, for eksempel kostnader som er pådratt i tilknytning til ytelsene. En annen metode kan, for eksempel, være å sammenligne leverandørens fortjeneste fra oppdrag for oppdragsgiver og fortjeneste fra oppdrag for andre. Oppdragsgiver står fritt til å velge beregningsmetode forutsatt at valget er basert på en forsvarlig vurdering. Oppdragsgivers valg av beregningsmetode kan ikke være motivert av et ønske om å unnta kontrakten fra regelverket.

Beregningen skal baseres på virksomhetens aktiviteter de siste tre årene før kontrakten blir inngått. Dersom det ikke finnes relevante omsetningstall eller andre opplysninger for den aktuelle perioden fordi virksomheten ble stiftet eller aktivitetene ble igangsatt eller endret i perioden, vil det være tilstrekkelig å vise at beregningen av fremtidig aktivitet er troverdig, særlig ved hjelp av forventet forretningsutvikling.

KOFA- sak 2023/147

Her behandlet KOFA aktivitetskriteriet i tilknytning til § 3-2 første ledd bokstav b hvor flere oppdragsgivere i felleskap hadde kontroll over et rettssubjekt. En rekke kommuner stiftet Bredbåndsfylket AS som skulle etablere et høyhastighets fibernett i region Troms for å dekke behovet innenfor for offentlig virksomhet. Etter at stamnettet var etablert hadde selskapet inngått avtaler med selvstendige aktører som skulle bygge ut aksessnettet og tilby bredbånd til privat næringsliv og innbyggere. Selskapet krevde et vederlag fra de aktørene som fikk tilgang til stamnettet. Selskapet solgte også overskuddskapasitet til eksterne kunder. Troms og Finnmark fylkeskommune var innklaget, og som majoritetseier med 80,6 prosent av aksjene i selskapet var det ikke bestridt at kontrollkriteriet i § 3-1 var oppfylt. Klager mente imidlertid at aktivitetskriteriet ikke var oppfylt fordi innklagede hadde beregnet aktivitetskravet ut fra kostnadene som var pådratt til henholdsvis eierne og eksterne brukere, og ikke omsetningen. Omsetningen opp mot

Jf. § 3-1 første ledd bokstav b C-553/15 Undis Servizi avsnitt 33 Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 32 der det fremgår at unntaket gjelder "regardless of the beneficiary of the conctract performance". Se også sak C-340/04 Carbotermo, avsnitt 66-67. Forut for direktiv 2014/24/EU fulgte det av rettspraksis at vurderingen av aktivitetskriteriet både besto av en kvalitativ og kvantitativ del, se eksempelvis sak C-340/04 Carbotermo. Det er nå klart at det er tilstrekkelig å foreta en kvantitativ vurdering av leverandørens aktivitet.

eierkommunene de siste 5 år lå gjennomsnittlig på 69,1 prosent, mens kostnadene som var allokert til eierne/intern bruk lå på over 90 prosent. Klager mente at kostnadsmetoden ikke var egnet fordi allokering av kostnader mellom virksomhetsområder kunne bidra til omgåelse av regelverket. Klagenemnda var enig i at metoden i noen tilfeller kan gi et misvisende bilde av den faktiske aktiviteten, men konkluderte med at i dette tilfellet var kostnadsallokeringen et reelt og dekkende uttrykk for aktiviteten i Bredbåndsfylket. De la vekt på at kostnadene bare i begrenset grad vil bli påvirket dersom selskapet slutter å selge tjenester til andre enn eierne og at det var en del av den eierpålagte oppgaven å sørge for bredbåndstilgang også til innbyggerne. De vektla også at mer enn 80% av kostnadene var relatert til eierne selv når avskrivninger ble holdt utenfor beregningen.

Saken viser at oppdragsgiver har en viss fleksibilitet til å velge beregningsmetode, så lenge beregningen er forsvarlig.