Samarbeid som ikke bygger på kontrakt

For at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse, må det foreligge en kontrakt. Ytelser som utføres på grunnlag av ensidige ordrer, som for eksempel lover, forskrifter eller andre administrative bestemmelser, er ikke omfattet av regelverket. Her foreligger det ikke en kontraktsrettslig relasjon. 129

Avgjørelse fra EU-domstolen C-295/05 Tragsa/Asemfo

Et eksempel på et slikt samarbeid som ikke bygger på kontrakt, finnes i EU-domstolens avgjørelse i sak C- 295/05 Tragsa/Asemfo. Tragsa var et statlig selskap opprettet ved lov. Selskapet fungerte som forvaltningens eget operasjonelle organ og tekniske tjeneste ved å utføre en rekke tjenester vedrørende utvikling av landdistriktene og miljøbeskyttelse. Øvrige myndigheter hadde rett til å pålegge Tragsa oppgaver, og Tragsa var forpliktet til å utføre disse. Tragsa kunne ikke selv fastsette sin pris. En annen myndighet hadde fastsatt takstene som avspeilte de reelle kostnadene. Her fant domstolen at det ikke forelå en kontrakt. Se også EU-domstolens senere avgjørelse i sak C-220/06 Correos.

Dette er i tråd med departementets syn i veilederen fra 2018 Dette er i tråd med departementets syn i veilederen fra 2018. Kommisjonens forslag til nytt anskaffelsesdirektiv artikkel 11 fjerde ledd bokstav d inneholdt et uttrykkelig vilkår om at transaksjonen ikke måtte innebære noen finansielle transaksjoner mellom deltakerne utover ren kostnadsdekning. Vilkåret ble imidlertid slettet under forhandlingene. Jf. § 3-3 første ledd bokstav c I fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 34

Ved en vurdering av om en myndighets utførelse av en ytelse for en annen er basert på en kontrakt i forskriftens forstand, er relevante momenter om oppdragstaker er forpliktet til å utføre oppgaven for oppdragsgiver, om oppdragstaker selv kan fastsette sine priser, og om avtalen utgjør en ensidig administrativ beslutning som avviker vesentlig fra en normal kontrakt.

Ettersom det offentlige står fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver, vil det naturligvis også være mulig å omorganisere forvaltningen. Det vil også være mulig å delegere kompetansen til å utføre bestemte offentlige oppgaver fra et offentlig organ til en annen uten at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse.130 Forutsetningen er at ansvaret for utførelsen av oppgaven også overdras. 131

EU-kommisjonen behandler dette temaet nærmere i sitt arbeidsdokument om offentlig- offentlig samarbeid, se Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (public-public co-operation), SEC (2011) 1169 final, s.17-18. Se EU-domstolens avgjørelser i sak C-532/03 DCC, sak C-51/15 Remondis, og sak C-328/19 Porin