Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at aktivitetskriteriet i direktiv 2014/24 artikkel 12 nr. 3 første ledd bokstav b, lest sammen med artikkel 12 nr. 5, må vurderes i lys av den økonomiske realiteten når den kontrollerte juridiske personen er morselskap i et konsern. Domstolen fastslår at vurderingen av om mer enn 80 % av aktivitetene utføres for de kontrollerende oppdragsgiverne, ikke kan begrenses til morselskapets egen omsetning dersom virksomhet også utøves gjennom datterselskaper. Også disse enhetenes omsetning er relevant. Konsolidert omsetning etter direktiv 2013/34 artikkel 22 og 24 kan brukes som egnet mål der morselskapet er forpliktet til å utarbeide konsoliderte regnskaper. Begrunnelsen er særlig å hindre konkurransevridning og omgåelse ved at markedsaktivitet legges i datterselskaper, samtidig som morselskapet mottar direkte tildelinger. Dommen viderefører og presiserer rettspraksisen bak egenregiunntaket, og understreker at vurderingen fortsatt må ta hensyn til alle relevante omstendigheter i den konkrete saken.
Faktum
Flere nederlandske kommuner organiserte avfallshåndtering gjennom selskaper de eide og kontrollerte. Kommunene i Friesland opprettet AF som felles organisasjon for avfallsbehandling. AF var morselskap i et konsern med flere datterselskaper, og enkelte av disse drev virksomhet også utenfor oppgaver betrodd av eierkommunene. Tre kommuner i Zuid-Holland opprettet Irado for avfallshåndtering, og Irado ble senere aksjonær i AF. BAR-kommunene opprettet deretter BAR for egen avfallshåndtering, besluttet at BAR skulle bli medeier i Irado, og inngikk i desember 2019 avtaler med Irado og indirekte med AF om innsamling og behandling av husholdningsavfall uten ordinær konkurranse. AVR, et kommersielt avfallsselskap som tidligere hadde behandlet noe av avfallet, angrep kontraktene og anførte at vilkårene for direkte tildeling etter reglene om felles kontroll ikke var oppfylt, særlig fordi 80 %-kravet ikke var oppfylt dersom konsernaktiviteten ble medregnet.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i direktiv 2014/24 artikkel 12 nr. 3 første ledd bokstav b. Bestemmelsen knytter seg til den kontrollerte juridiske personens aktiviteter, men ordlyden utelukker ikke at relevante aktiviteter også kan omfatte virksomhet som utføres gjennom andre enheter i et konsern som den kontrollerte juridiske personen leder. Etter artikkel 12 nr. 5 kan prosentandelen fastsettes ved gjennomsnittlig samlet omsetning eller et annet egnet aktivitetsbasert mål. Også dette taler mot å begrense vurderingen til bare morselskapets egne inntekter.
Domstolen la deretter vekt på sammenhengen i regelverket. Artikkel 12 bygger på et snevert unntak fra anskaffelsesreglene for interne offentlige relasjoner. At artikkel 12 nr. 3 bokstav c i utgangspunktet stenger for direkte private kapitalandeler i den kontrollerte juridiske personen, viser at EU-lovgiver ønsket å unngå at private aktører indirekte får konkurransefordeler gjennom unntaket. Denne logikken tilsier at også den bredere økonomiske konteksten rundt den kontrollerte juridiske personen må tas i betraktning, herunder konsernstrukturen.
Domstolen fremhevet også bestemmelsens tilblivelseshistorie. Artikkel 12 kodifiserer tidligere rettspraksis om egenregi, hvor vurderingen av om den kontrollerte enheten utførte hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndighetene skulle skje på grunnlag av alle relevante kvalitative og kvantitative omstendigheter. Kodifikasjonen av 80 %-terskelen innebar en presisering, ikke et brudd med denne helhetsvurderingen.
Formålet med bestemmelsen var sentralt: å forebygge konkurransevridning. Dersom markedsaktivitet kunne legges i datterselskaper mens morselskapet beholdt høy andel offentlig rettet aktivitet isolert sett, ville unntaket lett kunne omgås. Det er uten betydning for dette formålet om markedsaktiviteten skjer direkte i morselskapet eller indirekte gjennom konsernselskaper. Derfor må også disse aktivitetene og deres omsetning regnes med ved vurderingen.
Når den kontrollerte juridiske personen er forpliktet til å utarbeide konsoliderte regnskaper etter direktiv 2013/34 artikkel 22 og 24, anså Domstolen den konsoliderte omsetningen som et egnet mål for å gjenspeile aktivitetene i konsernet. Siden dette ga et tilstrekkelig svar, fant Domstolen det ikke nødvendig å ta stilling til om konkurranserettens foretaksbegrep kunne brukes som alternativt grunnlag. Det andre prejudisielle spørsmålet ble ikke besvart fordi det første svaret gjorde dette unødvendig. Domstolen avslo også anmodningen om å begrense dommens tidsmessige virkninger, fordi det ikke var påvist konkrete forhold som oppfylte vilkårene for et slikt unntak.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at når 80 %-vilkåret i direktiv 2014/24 artikkel 12 nr. 3 bokstav b beregnes på grunnlag av omsetning, og den kontrollerte juridiske personen er morselskap i et konsern, må også omsetningen til de øvrige konsernenhetene tas med. Konsolidert omsetning etter direktiv 2013/34 kan brukes der slik konsolidering skal utarbeides. Dommen innebærer at oppdragsgivere ikke kan bygge vurderingen av egenregiunntaket utelukkende på morselskapets isolerte omsetning når markedsaktivitet skjer i datterselskaper.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for oppdragsgivere som organiserer tjenesteyting i konsernstrukturer og ønsker å bruke egenregi-/in-house-unntaket ved felles kontroll. Ved vurderingen av 80 %-kravet må man se på den reelle samlede aktiviteten i konsernet, ikke bare på det selskapet som formelt mottar kontrakten. For offentlige eide konsern betyr dette at markedsaktivitet i datterselskaper kan hindre direkte tildeling uten konkurranse. Dommen skjerper dermed behovet for dokumenterte beregninger av aktivitetsandelen og for en bevisst organisering av selskapsstrukturer. Den reduserer også muligheten for omgåelse gjennom intern oppsplitting av virksomhet mellom morselskap og datterselskaper.