6. Tilgjengelighet og universell utforming som tildelingskriterium
6.1 Innledning: tildelingskriterier som insentiv utover minstekravene
Figur: Skal universell utforming plasseres som minstekrav eller tildelingskriterium?.
Kravspesifikasjonen setter gulvet for en anskaffelse. Etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 15-1 første og annet ledd skal kravspesifikasjonen angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppdragsgiveren skal anskaffe, og kravene skal ha tilknytning til leveransen. Et krav som er formulert i kravspesifikasjonen er som hovedregel et minstekrav: det må være oppfylt for at tilbudet i det hele tatt skal kunne aksepteres.
Tildelingskriteriene har en annen funksjon. Der kravspesifikasjonen svarer på spørsmålet «hva må leverandøren i det minste levere», svarer tildelingskriteriene på spørsmålet «hvem leverer mest og best». Etter FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a kan tildelingskriteriene «for eksempel» omfatte:
«kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper».
Ordlyden plasserer dermed tilgjengelighet og universell utforming uttrykkelig blant de kvalitetselementene oppdragsgiveren kan konkurrere om. Ordvalget «for eksempel» viser at oppregningen ikke er uttømmende, men det signaliserer at lovgiveren har ansett tilgjengelighet som en naturlig del av kvalitetsbegrepet.
Dette kapitlet handler om hvordan denne adgangen kan brukes i praksis – og om hvor grensene går. Grensene går i hovedsak tre steder: mot kravspesifikasjonen (skillet mellom minstekrav og merverdi), mot kvalifikasjonskravene (skillet mellom leverandørens generelle egnethet og egenskaper ved den konkrete leveransen), og internt i selve tildelingskriteriet (kravet til klarhet, etterprøvbarhet og forsvarlig vekting).
Det faglige rådet fra flere hold er samstemt om utgangspunktet. DFØ anbefaler at oppdragsgiver oversetter prinsippet om universell utforming til konkrete, målbare krav i konkurransegrunnlaget, og peker på at det bør stilles spørsmål om hvordan tilgjengelighet skal testes før kontraktstildeling. Bufdir/Deltasenteret fremhever tilsvarende at universell utforming kan brukes som tildelingskriterium når det er relevant og mulig å sammenligne tilbudene på dette grunnlaget. EU-kommisjonens veileder for IKT-anskaffelser (ETSI/CEN/CENELEC) går lenger og peker på at tildelingskriterier knyttet til tilgjengelighet hjelper med å velge tilbudet med størst potensial til å levere et tilgjengelig produkt eller tjeneste, særlig for egenskaper utover de obligatoriske kravene. Disse anbefalingene ligger godt innenfor det handlingsrommet FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a åpner for, og kapitlet vil vise dette gjennom gjennomgang av rettskildene.
6.2 FOA § 18-1 — vilkårene for å bruke tilgjengelighet som tildelingskriterium
Hovedregelen og de fem vilkårene
FOA § 18-1 første ledd slår fast at oppdragsgiveren «skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». Dersom klima- og miljøhensyn ikke brukes som tildelingskriterium etter anskaffelsesloven § 5b, kan oppdragsgiveren også velge tilbud på grunnlag av laveste pris eller kostnad. Tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig tilgjengelighet og universell utforming som eksempler på kvalitetselementer.
Retten til å bruke tilgjengelighet som tildelingskriterium er likevel ikke ubetinget. Ordlyden stiller opp flere vilkår som gjelder for tildelingskriterier generelt, og som derfor også gjelder når kriteriet er tilgjengelighet eller universell utforming:
For det første må kriteriet ha tilknytning til leveransen, jf. fjerde ledd. Tilknytningen foreligger når kriteriet «relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder», herunder alle sider og trinn i leveransens livssyklus – også der faktorene ikke påvirker leveransens egenskaper direkte.
For det andre kan ikke kriteriet være så skjønnspreget at det gir oppdragsgiveren «en ubegrenset valgfrihet», jf. femte ledd.
For det tredje skal oppdragsgiveren angi kriterienes relative vekt, eventuelt innenfor et intervall med et «passende maksimalt utslag». Dersom vekting av objektive grunner ikke er mulig, skal kriteriene angis i prioritert rekkefølge, jf. sjette ledd.
For det fjerde skal oppdragsgiveren angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium, jf. niende ledd.
Disse fire vilkårene – tilknytning, avgrenset skjønn, vekting og dokumentasjon – utgjør rammeverket som går igjen gjennom resten av kapitlet.
Tilgjengelighet trenger ikke være et rent økonomisk hensyn
Et spørsmål som melder seg tidlig, er om et tildelingskriterium må ha en direkte økonomisk begrunnelse for å være lovlig. EU-domstolen avklarte dette allerede i Concordia Bus Finland-saken (sak C-513/99), hvor domstolen la til grunn at miljøkriterier kan brukes som tildelingskriterier ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at tildelingskriterier ikke behøver å være av rent økonomisk karakter [EU-domstolen Case C-513/99].
Samme prinsipp ble forutsatt i EU-domstolens dom i sak C-31/87 (Beentjes), som er en av de tidligste og mest grunnleggende avgjørelsene om strukturen i anskaffelsesregelverket. Saken gjaldt en nederlandsk bygge- og anleggskontrakt der tilbyderen Beentjes BV hadde inngitt det laveste tilbudet, men likevel ikke fikk kontrakten. Oppdragsgiveren viste blant annet til at Beentjes ikke hadde tilstrekkelig erfaring, at tilbudet ikke var «mest akseptabelt», og at selskapet ikke syntes i stand til å oppfylle et vilkår om å sysselsette langtidsledige. EU-domstolen presiserte at egnethetsvurdering og tildeling er to forskjellige prosesser, selv om de i praksis kan skje samtidig. Erfaring i tilsvarende arbeider er et lovlig kriterium for teknisk kapasitet, men hører til egnethetsvurderingen. Tildelingskriterier må derimot være objektive og, når laveste pris ikke brukes alene, angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget – en generell henvisning til nasjonal lovgivning er ikke tilstrekkelig. Det sosiale vilkåret om sysselsetting av langtidsledige ble akseptert som en supplerende særlig betingelse, men bare under forutsetning av at det ikke virket diskriminerende og var kunngjort. [EU-domstolen Case C-31/87]
Beentjes-dommen har fortsatt betydning for gjeldende rett, først og fremst som kilde for det grunnleggende skillet mellom kvalifikasjonsvurdering, tildelingsvurdering og kontraktsvilkår. Dommens krav om at tildelingskriteriene må være objektive og forhåndskunngjorte, er videreført i gjeldende anskaffelsesdirektiv og i FOA § 18-1 femte og sjette ledd. At sosiale hensyn kan innpasses i anskaffelsesprosessen – enten som tildelingskriterium eller som kontraktsvilkår – er et prinsipp som senere er bekreftet og utvidet, blant annet i AESTE-saken.
Nyere praksis bekrefter at også sosiale hensyn kan telle med. I AESTE-saken (sak C-395/18) la EU-domstolen til grunn at sosiale hensyn kan inngå som tildelingskriterier dersom kriteriet er knyttet til kontraktens gjenstand og oppfyller kravene til gjennomsiktighet, likebehandling og objektiv sammenligning, og at slike forhold i arbeidsintensive sosiale tjenester kan ha tilstrekkelig tilknytning fordi de kan påvirke kvalitet, kontinuitet og tilgjengelighet for brukerne [EU-domstolen C-210/24]. Dette gir prinsipielt grunnlag for at tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne – som nettopp er et sosialt hensyn med klar brukerrelevans – kan vektlegges som tildelingskriterium, forutsatt at de øvrige vilkårene i § 18-1 er oppfylt.
Et tynt rettskildebilde for tilgjengelighet spesielt
Det finnes imidlertid få norske avgjørelser som behandler tilgjengelighet og universell utforming som tildelingskriterium som selve hovedspørsmålet etter gjeldende FOA § 18-1. Den sentrale norske kjernesaken – KOFA-sak 2011/153 (Statens vegvesen region øst) – ble avgjort under den tidligere loven om offentlige anskaffelser av 1999 § 5, ikke etter dagens forskriftstekst [KOFA 2011/153]. Rettssetningen om at et tildelingskriterium må kunne skille reelt mellom tilbudene, har imidlertid klar overføringsverdi til gjeldende rett, som stiller tilsvarende krav gjennom FOA § 18-1 femte ledd.
De øvrige rettssetningene om tilknytning, klarhet og vekting som brukes i dette kapitlet, er i hovedsak utviklet i saker om andre kvalitetstemaer – miljø, kompetanse, bemanning – og anvendes på tilgjengelighet ved analogi. Denne analogiens holdbarhet er ikke prøvd av domstolene, og leseren bør ha dette i mente. Fremstillingen nedenfor bygger på generelle tildelingsrettslige prinsipper som etter sin art passer på tilgjengelighet, men den direkte praksisen om nettopp tilgjengelighet er tynn.
6.3 Tilknytning til leveransen og kontraktens gjenstand
Ordlyden: hva betyr «tilknytning»?
FOA § 18-1 fjerde ledd definerer tilknytningskravet slik:
«Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper.»
Ordlyden trekker grensen mot kriterier som ikke sier noe om selve leveransen, men om leverandøren som sådan. Livssyklusperspektivet er vidt: et krav knyttet til at en digital løsning skal være tilgjengelig gjennom oppdateringer og vedlikehold, har tilknytning til leveransen selv om det gjelder en fase etter den opprinnelige leveringen. Også prosesselementer – for eksempel krav om brukerinvolvering i utviklingsprosessen – kan ha tilknytning dersom de er konkret knyttet til den aktuelle kontrakten, ikke til leverandørens generelle arbeidsmetodikk.
Skillet mellom egenskaper ved ytelsen og egenskaper ved foretaket er den mest sentrale grensesonen i dette kapitlet, og henger nøye sammen med grensen mot kvalifikasjonskrav som behandles nedenfor.
Hva sier praksis om tilknytningskravet?
KOFA har i flere avgjørelser presisert hvordan tilknytningskravet skal forstås. I KOFA-sak 2022/277 (Harstad kommune) uttalte nemnda at et tildelingskriterium oppfyller tilknytningskravet «når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys» [KOFA 2022/277]. Saken gjaldt et miljøtildelingskriterium der den relevante vurderingen bare angikk om leverandøren hadde – eller var i ferd med å innføre – et tredjepartssertifisert miljøledelsessystem. Nemnda fant at et slikt kriterium manglet tilknytning fordi det var «selve sertifiseringen som gir uttelling, ikke de underliggende egenskapene man må oppfylle for å kvalifisere for sertifiseringene». Avgjørelsen illustrerer presist grensen: kriteriet vurderte leverandørens generelle systemstatus, ikke egenskaper ved den tilbudte vaskeritjenesten.
Samme prinsipp ble lagt til grunn i KOFA-sak 2024/1373 (Arkitektbedriftene i Norge mot Kongsvinger kommune). Saken gjaldt en rammeavtale for konsulenttjenester der tildelingskriteriet «Løsningsforslag» hadde seks underkriterier. To av disse – om kvalitetssikringssystem og miljøstyringssystem – var utformet som avkryssingsalternativer der tredjepartssertifisering (ISO 9001/ISO 14001 eller tilsvarende) ga full uttelling. Nemnda fant at disse underkriteriene i realiteten bare fastslo om en sertifisering forelå, uten å vurdere hvordan systemet faktisk ble brukt i det konkrete oppdraget. Nemnda presiserte at «det ikke legges opp til en vurdering av sterke og svake sider ved tilbudet», og at krav om å ha et kvalitetssikringssystem gjelder «egenskaper ved leverandørene, og ikke det som skal ytes». Underkriteriene d) og f) manglet dermed tilknytning til leveransen og var ulovlige. [KOFA 2024/1373]
Det interessante er at nemnda i samme avgjørelse godtok underkriterium e), som spurte om bruken av kvalitetssikringssystemet i det enkelte oppdrag – med forhåndsbestemte svaralternativer om bruk av sidemannskontroll og sjekklister med dedikert systemansvarlig. Nemnda fant at dette var «egnet til å sikre god kvalitet på ytelsen», og at det strakk seg utover de formelle kravene i byggesaksforskriften. Avgjørelsen tegner dermed en presis grenselinje: det er ikke sertifiseringens eksistens som kan evalueres, men dens konkrete anvendelse i den aktuelle kontrakten. [KOFA 2024/1373]
For tilgjengelighet og universell utforming betyr dette at et tildelingskriterium må stille spørsmål om hvordan tilgjengeligheten faktisk vil bli levert i det konkrete oppdraget – ikke bare om leverandøren generelt har erfaring med eller sertifisering for tilgjengelighetsarbeid. Det er altså ikke leverandørens portefølje eller omdømme som skal evalueres, men egenskapene ved den tilbudte løsningen.
Miljømerker som illustrasjon av grensedragningen
Parallellen til miljømerker er instruktiv. KOFA-sak 2022/277 (Harstad kommune) konstaterte at et tildelingskriterium som bare ga uttelling for at leverandøren hadde et sertifisert miljøledelsessystem, uten å knytte evalueringen til konkrete miljøparametere for ytelsen, manglet tilknytning til leveransen [KOFA 2022/277]. I kontrast godtok nemnda i KOFA-sak 2022/58 (OneMed AS mot Sykehusinnkjøp HF) et miljøtildelingskriterium som ga gradert uttelling for andelen biobasert materiale i operasjonsprodukter. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for operasjonsprodukter til Helse Sør-Øst, med estimert verdi på 68 millioner kroner. Klager anførte at miljøkriteriet, vektet 40 prosent for to delleveranser, var konkurransevridende fordi bare én leverandør hadde biobaserte produkter. Nemnda fant at kriteriet var saklig begrunnet og ikke i strid med likebehandlingsprinsippet, under henvisning til at operasjonsprodukter kjøpes i stort volum og at miljøgevinsten var reelt påvist for disse delleveransene. Nemnda støttet seg til EU-domstolens avgjørelse i Concordia Bus Finland-saken og fremhevet at det at én leverandør alene kan levere et optimalt tilbud, ikke er til hinder for bruken av tildelingskriteriet, forutsatt at det ivaretar et saklig behov. [KOFA 2022/58]
Kontrasten mellom de to sakene er instruktiv: i Harstad-saken gjaldt kriteriet leverandørens generelle systemstatus, i Sykehusinnkjøp-saken gjaldt det konkrete produktegenskaper. Det er bare sistnevnte som har den nødvendige tilknytningen til leveransen. Tilsvarende vil et tildelingskriterium som premierer at en digital løsning oppfyller en angitt andel WCAG 2.2 AAA-kriterier, ha tilknytning – mens et kriterium som bare registrerer om leverandøren har en «tilgjengelighetspolicy», ikke har det.
Disability:IN anbefaler at tilgjengelighetskrav formuleres med utgangspunkt i menneskene som trenger tilgjengelige arbeidsverktøy, fordi dette legger grunnlaget for mer presise spørsmål og svar i evalueringen. Bufdir/Deltasenteret understreker tilsvarende at tilgjengelighet som tildelingskriterium bør knyttes til konkrete brukerbehov og tiltenkt brukssituasjon, ikke bare til generelle ambisjoner. Begge anbefalingene er i tråd med ordlyden i § 18-1 fjerde ledd og den praksis som er gjennomgått her: jo mer konkret tilknyttet til den faktiske leveransen og de faktiske brukerbehovene kriteriet er, desto sikrere rettslig grunn står man på.
Fremtidige, ikke-forpliktende tiltak faller utenfor
En beslektet grensesone gjelder kriterier som premierer noe leverandøren sier den vil gjøre i fremtiden, uten at dette er en bindende del av tilbudet. KOFA slo i KOFA-sak 2023/777 (Verdal kommune) fast at tildelingskriterier skal evaluere hva leverandøren faktisk tilbyr – det vil si ytelser som er en del av det bindende pristilbudet – og at det er i strid med likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene å gi uttelling for tiltak som bare er skissert som samspillsmuligheter eller ikke-forpliktende beskrivelser og som ikke inngår i pristilbudet [KOFA 2023/777].
Denne rettssetningen ble bekreftet og presisert i KOFA-sak 2023/1135 (Maske AS mot Kinn kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale på medisinske forbruksvarer, estimert til 77 millioner kroner, med tildelingskriteriene pris (50 prosent), miljø (30 prosent) og kvalitet (20 prosent). Tildelingskriteriet «Miljø» ble presisert som todelt: antall miljømerkede produkter (10 prosent) og miljøvennlig pakking og levering (20 prosent). Sistnevnte underkriterium var ytterligere oppdelt i allerede implementerte tiltak og tiltak leverandørene «planlegger/ønskjer å implementere i løpet av dei neste to åra». Nemnda fant at underkriterier som gir poenguttelling for uforpliktende fremtidige ønsker, ikke er egnet til å vurdere styrker og svakheter ved de konkrete ytelsene som tilbys, og dermed ikke oppfyller tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd. [KOFA 2023/1135]
Konsekvensene ble markante i denne saken. Valgte leverandør hadde vunnet med samlet score 9,77 poeng mot klagers 9,61 poeng – en margin som var svært marginal. Uten det ulovlige underkriteriet, og kun basert på allerede implementerte tiltak, ville klager ha vunnet. Nemnda la avgjørende vekt på at poengforskjellene var så små at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at feilen hadde virket inn på tildelingen, og konstaterte avlysningsplikt. [KOFA 2023/1135]
For universell utforming er denne grensedragningen praktisk viktig: et tilbud som lover å «vurdere økt tilgjengelighet under kontraktsperioden» uten at dette er priset og forpliktende, kan ikke gi tildelingspoeng. Skal en slik forbedring telle, må den fremgå av tilbudet som en konkret, bindende leveranse med angitt innhold og pris. Formuleringer av typen «vi planlegger å gjennomføre brukertesting med hjelpemiddelbrukere i løpet av det første driftsåret» gir først lovlig tildelingsuttelling dersom de er en kontraktsrettslig forpliktelse som oppdragsgiver kan holde leverandøren ansvarlig for.
Mer generelt følger det av KOFA-sak 2021/60 (Bedriftssystemer AS) at generelle foretaksbaserte tiltak eller bransjeomfattende samarbeid uten konkret kobling til produktet eller ytelsen mangler tilstrekkelig tilknytning til leveransen [KOFA 2021/60].
Prosesselementer som tildelingskriterium – en mulighet med forbehold
EU-kommisjonens veileder for IKT-anskaffelser åpner for at tildelingskriteriene også kan omfatte prosessaspekter, for eksempel involvering av brukere med funksjonsnedsettelser under utvikling, bruk av en «Universal Design»-tilnærming, og kvaliteten på metoden som foreslås for periodiske tilgjengelighetsgjennomganger. Centre for Excellence in Universal Design (Irland) anbefaler tilsvarende tilnærming.
Slike prosesskriterier kan være lovlige, men bare med et viktig forbehold: prosesselementene må formuleres som konkrete, forpliktende og etterprøvbare krav til hvordan det aktuelle oppdraget skal gjennomføres – ikke som generelle beskrivelser av leverandørens metodikk eller organisasjon. Hvis kriteriet i realiteten måler leverandørens generelle arbeidsprosesser, er man i grenselandet mot kvalifikasjonskrav, jf. FOA § 18-1 fjerde ledd og grensen mot kvalifikasjonskrav som behandles i neste punkt. Prosesskriteriet må dessuten ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen, jf. fjerde ledd, noe som i praksis innebærer at prosessen må angå den konkrete kontrakten, ikke leverandørens virksomhet generelt.
KOFA-sak 2024/1373 (Arkitektbedriftene i Norge mot Kongsvinger kommune) illustrerer presist denne grensedragningen: underkriteriet om bruk av kvalitetssikringssystemet i det enkelte oppdrag var lovlig, mens det generelle spørsmålet om sertifiseringsstatus var det ikke [KOFA 2024/1373]. Overført til tilgjengelighetsfeltet betyr dette at et kriterium som spør «beskriv hvordan dere vil gjennomføre brukerinvolvering av personer med funksjonsnedsettelser i design- og testfasen av denne leveransen» trolig er lovlig, mens «har leverandøren en policy for inkluderende design?» trolig ikke er det.
6.4 Grensen mot kvalifikasjonskrav: Lianakis-doktrinen
Hovedregelen: leverandørens generelle egnethet hører i kvalifikasjonsfasen
Den andre store grensesonen går mot kvalifikasjonskravene. Leverandørens generelle egnethet, erfaring, kapasitet og kompetanse hører som hovedregel til kvalifikasjonsvurderingen og kan ikke gjentas som tildelingskriterium, jf. FOA § 18-1 sammenholdt med FOA § 16-1.
Denne læren stammer fra EU-domstolens avgjørelse i Lianakis-saken (sak C-532/06), hvor domstolen la til grunn at kriterier som gjelder leverandørens erfaring, bemanning, utstyr og generelle evne til å utføre kontrakten, som utgangspunkt hører til kvalifikasjonsvurderingen og ikke til tildelingen [EU-domstolen Case C-532/06]. Bakgrunnen er systematisk: kvalifikasjonsvurderingen er en ja/nei-vurdering av om leverandøren i det hele tatt er egnet til å delta i konkurransen, mens tildelingsvurderingen skal identifisere det beste tilbudet blant de kvalifiserte leverandørene. Blander man disse to formålene, mister tildelingskriteriet sin funksjon som sammenligningsgrunnlag mellom tilbud.
Allerede EU-domstolens dom i sak C-31/87 (Beentjes) hadde presisert at egnethetsvurdering og tildeling er to forskjellige prosesser, og at erfaring med tilsvarende arbeider hører til vurderingen av teknisk kapasitet – altså kvalifikasjonsfasen – ikke til tildelingen [EU-domstolen Case C-31/87]. Lianakis-dommen bygget videre på dette, og skjerpet grenseoppgangen.
Norsk praksis
Norsk praksis har fulgt opp denne linjen konsekvent. I KOFA-sak 2011/118 (Statsministerens kontor) uttalte nemnda at dersom leverandørens kompetanse skal vurderes både som kvalifikasjonskrav og under et tildelingskriterium, må det fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingene ikke er sammenfallende – det er ikke et absolutt forbud mot å vektlegge kompetanse i tildelingsfasen, men forutsetningen er at skillet mellom de to vurderingene er tydelig [KOFA 2011/118].
Tilsvarende uttalte KOFA i sak 2009/52 (Kåfjord kommune) at kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier må ha forskjellig innhold, og at et tildelingskriterium om leverandørens generelle erfaring og kompetanse er ulovlig dersom det i realiteten gjør den samme vurderingen som allerede er foretatt ved kvalifikasjonen [KOFA 2009/82; KOFA 2009/86; KOFA 2009/87]. Nemnda fulgte samme linje i sak 2013/23 (Stavanger kommune) [KOFA 2013/147] og i sak 2009/103 (Fredrikstad kommune/Frevar KF), hvor den presiserte at for at et tildelingskriterium om tilbydernes kvalifikasjoner skal være lovlig, må det rette seg mot det konkret tilbudte personellets kvalifikasjoner og de konkrete arbeidsoppgavene dette personellet skal utføre – ikke mot leverandøren generelt [KOFA 2011/241].
At samme vurderingstema ikke uten videre kan gjenbrukes i begge faser, ble presisert i sak 2024/1349 (Bravida Fire & Security AS), der KOFA uttalte at vurderinger av leverandørens egenskaper som erfaring i prinsippet kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, men at forutsetningen er at kriteriet ikke samtidig er benyttet som kvalifikasjonskrav i samme konkurranse [KOFA 2024/1008].
KOFA-sak 2024/1373 (Arkitektbedriftene i Norge mot Kongsvinger kommune) befester denne linjen ytterligere. Nemnda uttalte uttrykkelig at det å gi uttelling for sertifiseringsstatus (ISO 9001/ISO 14001) gjennom binære avkryssingsalternativer gjelder «egenskaper ved leverandørene, og ikke det som skal ytes» [KOFA 2024/1373]. Overført til tilgjengelighetsfeltet betyr dette at et tildelingskriterium som i realiteten spør «har dere WCAG-kompetanse?» havner i kjernen av det Lianakis-doktrinen forbyr, mens et kriterium som spør «beskriv hvordan WCAG-kompetansen konkret vil bli brukt i dette oppdraget» kan være lovlig – forutsatt at kompetansevurderingen ikke allerede er gjort i kvalifikasjonsfasen.
Konsekvensen av å bruke et ulovlig kvalifikasjonslignende tildelingskriterium
Konsekvensen av å bruke et ulovlig, kvalifikasjonslignende tildelingskriterium er streng. Et slikt tildelingskriterium er en feil som ikke kan repareres i evalueringsfasen, og som som klar hovedregel medfører plikt til å avlyse konkurransen [KOFA 2011/118; KOFA 2010/258; KOFA 2024/1008; KOFA 2009/86].
Unntaket for kompetansetunge tjenester
Lianakis-doktrinen har likevel et begrenset unntak som er særlig relevant for kompetansetunge oppdrag – for eksempel arkitekt-, rådgivnings- eller prosjekteringstjenester med universell utforming-fokus. EU-domstolen åpnet i Ambisig-saken (sak C-601/13) for at kvaliteten på det konkrete teamet som skal utføre kontrakten, kan utgjøre en iboende egenskap ved selve tilbudet ved tjenester av intellektuell karakter – og dette er forskjellig fra leverandørens generelle styrker og erfaring som Lianakis-saken gjaldt [EU-domstolen Case C-601/13].
Norsk praksis har akseptert dette unntaket i konkrete tilfeller. I sak 2010/140 (Statsbygg) kom KOFA til at kompetanse hos tilbudt personell kunne vurderes som tildelingskriterium fordi vurderingen var selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonsvurderingen [KOFA 2010/140]. I sak 2010/191 (Norges Bank) ble tilsvarende lagt til grunn: personkompetanse kan brukes som tildelingskriterium når vurderingen gjelder tilbudte personer og har selvstendig relevans for tjenestekvaliteten [KOFA 2010/191].
For anskaffelser knyttet til universell utforming – for eksempel rådgivning om tilgjengelig arkitektur, brukertesting av digitale tjenester, eller ledelse av inkluderende designprosesser – kan unntaket åpne for at oppdragsgiveren premierer at konkrete, navngitte fagpersoner med dokumentert UU-kompetanse er satt på oppdraget. Men grensen er smal: avgjørende er at vurderingen er klart atskilt fra kvalifikasjonsvurderingen og gjelder tilbudets kvaliteter, ikke leverandørens generelle egnethet. Spørsmålet om kompetanse på universell utforming hos tilbudt personell lovlig kan brukes som tildelingskriterium, må fortsatt anses som uavklart i mangel av direkte praksis på nettopp dette temaet, og man bygger her på analogislutning fra Ambisig-linjen med den usikkerhet det innebærer.
Advarsel: leverandørens kompetansenivå som tildelingskriterium
EU-veilederen for IKT-anskaffelser (ETSI/CEN/CENELEC) foreslår at tilbudsgivere som stiller med flere eksperter med dokumentert kompetanse i IKT-tilgjengelighet, eller som involverer flere brukere med ulike behov, kan gis høyere poengsum, med mindre dette allerede er satt som kvalifikasjonskrav.
Dette rådet er rettslig risikabelt og må behandles som en advarsel. Så snart kriteriet i realiteten måler leverandørens generelle kompetansenivå eller antall ansatte med en bestemt kvalifikasjon – uten selvstendig kobling til de konkrete arbeidsoppgavene i det aktuelle oppdraget – havner man i kjernen av det Lianakis-doktrinen forbyr, jf. FOA § 18-1 sammenholdt med § 16-1. KOFA-sak 2024/1373 (Arkitektbedriftene i Norge mot Kongsvinger kommune) bekrefter dette: binære avkryssingsalternativer om sertifiseringsstatus ble funnet ulovlige nettopp fordi de målte egenskaper ved leverandøren, ikke ved ytelsen [KOFA 2024/1373]. Et slikt ulovlig tildelingskriterium kan ikke repareres i evalueringsfasen, men medfører som klar hovedregel avlysningsplikt. Skal et kompetanseelement inngå i tildelingen, må kriteriet konstrueres slik Ambisig-, Statsbygg- og Norges Bank-linjen krever: en selvstendig vurdering av det konkret tilbudte teamets egnethet for de spesifikke oppgavene, ikke en generell kompetansevurdering av foretaket.
6.5 Formulering og vekting av tilgjengelighetskriterier
Klarhetskravet
FOA § 18-1 femte ledd forbyr tildelingskriterier som er «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Dette klarhetskravet er utdypet i en lang rekke avgjørelser, som samlet stiller opp en standard: tildelingskriteriet må være så presist at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår hva som vektlegges og fortolker kriteriet likt som konkurrentene.
KOFA-sak 2023/1018 (Ahlsell Norge AS mot Renovasjonen IKS) er en viktig illustrasjon av hva som skjer når klarhetskravet ikke er oppfylt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for arbeidstøy, personlig verneutstyr og vask, med estimert verdi på 15,5 millioner kroner. Et av tildelingskriteriene var «oppfyllelse og beskrivelse av krav», vektet 30 prosent. Produktkravene i konkurransegrunnlaget var formulert som konkrete «skal»-krav til sertifisering og materialkvalitet. Det ble ikke stilt dokumentasjonskrav, og det var ikke opplyst om hvordan evalueringen av tildelingskriteriene ville foregå. Klager etterspurte gjentatte ganger informasjon om hva som ga meroppfyllelse, men fant svarene utilstrekkelige og valgte til slutt å ikke innlevere tilbud. [KOFA 2023/1018]
Nemnda tok utgangspunkt i at tildelingskriterier skal utformes «klart og utvetydig», og presiserte at det må fremgå konkret hva som gir uttelling og hva som eventuelt medfører poengtrekk. Krav formulert med «skal»-ordlyd vil normalt bli tolket som minimumskrav og kan ikke uten videre tjene som grunnlag for differensiering i en poengskala. Innklagedes spesifisering, publisert kort før tilbudsfristen, ble ansett som for generell til å gi «konkret informasjon om hva leverandørene bør fremheve eller vektlegge». [KOFA 2023/1018]
Saken viser også at et ulovlig tildelingskriterium raskt kan utløse avlysningsplikt. Nemnda understreket at tildelingskriterier har «stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om deltakelse og ved tilbudsutformingen», og at det «som utgangspunkt ikke skal mye til» for at et ulovlig kriterium medfører avlysningsplikt. At klager eksplisitt lot være å innlevere tilbud på grunn av usikkerheten, ble ansett å sannsynliggjøre at feilen hadde påvirket deltakelsen. [KOFA 2023/1018]
For tilgjengelighetskriterier innebærer dette at en formulering som «leverandøren skal ivareta universell utforming på en god måte» uten videre presisering, neppe oppfyller klarhetskravet. Kriteriet må angi hvilke konkrete egenskaper eller aspekter ved tilgjengeligheten som gir uttelling – for eksempel antall WCAG-kriterier utover AA-nivå som oppfylles, resultater fra brukertesting, eller grad av kompatibilitet med bestemte hjelpemiddelteknologier.
Risikoen for uklarhet i konkurransedokumentene bæres av oppdragsgiveren, ikke av leverandørene [KOFA 2022/1584; KOFA 2023/1105].
DFØ anbefaler at oppdragsgiver oversetter prinsippet om universell utforming til konkrete, målbare krav i konkurransegrunnlaget. Centre for Excellence in Universal Design (Irland) anbefaler at tilgjengelighetskrav gis passende vurdering og vekting i poenggivnings- og evalueringsfasene. EU-veilederen anbefaler å bruke harmoniserte standarder som EN 301 549 og WCAG som kilde til å identifisere relevante tildelingskriterier, herunder konkrete tilleggskrav som øker tilgjengeligheten. Disse anbefalingene kan gis uten forbehold – de gjenspeiler nettopp det klarhetskravet praksis stiller opp.
Bruk av «bl.a.» og «ikke uttømmende» – når er det lovlig?
Et spørsmål som dukker opp med jevne mellomrom, er om formuleringer av typen «bl.a.» eller «ikke uttømmende» i tildelingskriteriene gir oppdragsgiveren en lovstridig ubegrenset valgfrihet, eller om de kan aksepteres.
KOFA-sak 2019/742 (Med-El Nordic AS mot Sykehusinnkjøp HF) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for parallelle rammeavtaler for cochleaimplantater med tilhørende utstyr, med estimert verdi på 240 millioner kroner. Klager anførte at konkurransegrunnlagets bruk av «bl.a.» og «ikke uttømmende» i tildelingskriteriene ga oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet. Nemnda var uenig. Avgjørende var at de aktuelle formuleringene var knyttet til bestemte kategorier og underkategorier i kravspesifikasjonen, slik at den totale konteksten begrenset oppdragsgivers skjønn tilstrekkelig. En monetær evalueringsmodell ga dessuten tilbyderne mulighet til å fastslå verdien av hvert evalueringskrav og beregne et anslag på egen handlekurv. [KOFA 2019/742]
Saken viser altså at klarhetskravet i § 18-1 femte ledd ikke krever uttømmende angivelse av alle relevante egenskaper – men forutsetningen er at de opplistede momentene og konkurransegrunnlaget for øvrig setter tilstrekkelige rammer for skjønnsutøvelsen. For tilgjengelighetskriterier betyr dette at en formulering som «tilgjengelighet vurderes bl.a. med hensyn til ...» kan aksepteres dersom de nevnte momentene er konkrete nok til å avgrense vurderingstemaet. Rent generelle angivelser som «vi vil bl.a. se på tilgjengelighet» uten videre presisering, vil derimot neppe bestå testen.
Nemnda konstaterte imidlertid i samme sak fire konkrete brudd i den faktiske evalueringen – blant annet at oppdragsgiver hadde gitt valgte leverandør uttelling for «døgnkontinuerlig tilgjengelighet» under et kompetansekriterium, selv om tilgjengelighet allerede var dekket under et eget obligatorisk krav. Nemnda fant videre at produktvarianter som var eksplisitt merket «vil ikke evalueres» i prisskjemaet, likevel var tatt med i kvalitetsevalueringen. Samlet viser dette at selv en konkuranse med et i utgangspunktet lovlig kriterieoppsett kan falle gjennom i gjennomføringen dersom oppdragsgiver ikke overholder sine egne premisser konsekvent. Bruddene ble imidlertid ikke ansett å ha påvirket utfallet, ettersom prisgapet mellom tilbudene var svært stort. [KOFA 2019/742]
Vekting og prioritert rekkefølge
FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiveren angir tildelingskriterienes relative vekt, eventuelt innenfor et intervall med et «passende maksimalt utslag». Dersom vekting av objektive grunner ikke er mulig, skal kriteriene angis i prioritert rekkefølge. Formålet er forutberegnelighet: leverandørene skal vite hvor mye det lønner seg å satse på hvilket kvalitetselement før de investerer ressurser i tilbudsutformingen.
Praksis har lagt til grunn at vektingsintervaller er tillatt så lenge prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene ikke kan endres innenfor intervallet. I sak 2011/204 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) uttalte KOFA at intervaller som er så vide at kriterier kan bytte prioriteringsrekkefølge, overskrider det tillatte maksimale utslaget [KOFA 2011/204]. Motsatt illustrerer sak 2015/17 (Helse Bergen) at vektingsintervaller ikke automatisk er ulovlige dersom prioritetsrekkefølgen forblir fast og kriteriene er tilstrekkelig konkretisert [KOFA 2015/17].
Et konkret eksempel på universell utforming som forhåndsangitt underkriterium finnes i KOFA-sak 2011/70 (Lekolar AS mot Bærum kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for anskaffelse av lekeapparater, leker, spill og formingsmateriale, med estimert verdi på 34 millioner kroner. Tildelingskriteriene var kvalitet (50 prosent), pris (40 prosent) og miljøegenskaper (10 prosent). Universell utforming var angitt som ett av flere underkriterier under kvalitetskriteriet, sammen med funksjonalitet, levetid og garantiordning. Klager anførte at evalueringen under blant annet miljøkriteriet var mangelfull. Nemnda fant ikke brudd i selve evalueringen av kvalitetskriteriet – poengskjemaene viste at samtlige tolv tilbydere var evaluert med separate karakterer under hvert underkriterium, herunder universell utforming. Derimot ble det konstatert brudd på begrunnelsesplikten: den formelle begrunnelsen overfor klager omtalte overhodet ikke tildelingskriteriet miljøegenskaper, noe som innebar at oppdragsgiver ikke hadde oppfylt kravene i dagjeldende FOA § 20-16 fjerde ledd. [KOFA 2011/70]
Saken illustrerer to viktige poenger. For det første viser den at universell utforming som konkret, forhåndsangitt underkriterium med separat poenggivning er en akseptert evalueringsform. For det andre viser den at begrunnelsesplikten gjelder samtlige tildelingskriterier det er anmodet om begrunnelse for – en generell konstatering av at leverandøren presterte svakere, er ikke tilstrekkelig.
Separat vekting ved flere momenter under samme kriterienavn
Der oppdragsgiveren bruker flere innholdsmessig adskilte momenter under ett samlet kriterienavn, kreves normalt separat vekting av hvert moment. KOFA-sak 2009/156 (Lekolar AS mot Stavanger kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av møbler til skoler og barnehager, med estimert totalverdi på 140 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Kvalitet og vareutvalg» var vektet ca. 30 prosent. Konkurransegrunnlaget beskrev dette som et samlet kriterium som skulle omfatte blant annet holdbarhet, sikkerhet, ergonomi, universell utforming og bredde i produktutvalg. [KOFA 2009/156]
Klagenemnda anerkjente at oppdragsgiver har innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelse av tildelingskriterier, og at ett kriterium kan presiseres med flere ord. Men det avgjørende er at det er «en tilstrekkelig nærhet mellom de begreper som brukes», slik at det ikke i realiteten er tale om separate kriterier. Nemnda fant at produktkvalitet og bredde i vareutvalg målte to innholdsmessig adskilte egenskaper ved tilbudene. Sammenslåingen gjorde det «umulig for en tilbyder å se hvordan et tilbud med stort vareutvalg av lav kvalitet vil bli vektet mot et tilbud med begrenset vareutvalg av høy kvalitet». Brudd ble konstatert, og ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, var feilen ikke rettbar – avlysningsplikt forelå. [KOFA 2009/156]
For tilgjengelighet betyr dette at dersom oppdragsgiveren ønsker å vurdere både fysisk tilgjengelighet, IKT-tilgjengelighet og brukermedvirkning under ett kvalitetskriterium, bør vekten mellom disse elementene fremgå særskilt – ellers risikerer man innvendinger om manglende forutberegnelighet. Spørsmålet om når tilgjengelighetsmomentet krever separat vekting, og når det kan inngå som en integrert del av et bredere kvalitetskriterium, er imidlertid ikke avklart utover denne generelle læren. Praksis gir ingen klar regel for hvor mange momenter som kan samles under ett kriterienavn før separat vekting kreves.
Begrepet «tilgjengelighet» er flertydig
Et praktisk problem som kan oppstå, er at begrepet «tilgjengelighet» i et tildelingskriterium kan forstås på forskjellige måter. I noen sammenhenger sikter det til universell utforming – altså brukerrettet tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse. I andre sammenhenger kan det sikte til leverandørens responstid, lokale tilstedeværelse eller driftstilgjengelighet.
Dette er ikke et rent semantisk problem, men har rettslige konsekvenser. Dersom oppdragsgiveren skriver «tilgjengelighet» uten å presisere hva som menes, kan konkurrerende leverandører legge til grunn ulike tolkninger, noe som undergraver klarhetskravet i § 18-1 femte ledd. I sak 2009/77 (Lofoten sjukehus) uttalte KOFA at et tildelingskriterium om «tilgjengelighet» i en tjenesteavtale kan oppfylles på forskjellige måter – som lokal nærhet, åpningstider eller brukerorientering – og at det derfor må presiseres [KOFA 2007/25]. Tilsvarende illustrerer sak 2019/147 (Salutis HMS AS) at et kriterium om tilgjengelighet som i realiteten premierer lokal tilhørighet, lett kan komme i grenselandet mot skjult diskriminering dersom den geografiske tilknytningen ikke er saklig begrunnet [KOFA 2019/147].
KOFA-sak 2020/908 (Bedriftshelse Nord AS mot Målselv kommune) illustrerer flertydighetsproblematikken i praksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bedriftshelsetjenester, der tildelingskriteriet «tilgjengelighet og stabilitet» var vektet 10 prosent. Nemnda fant at vektlegging av tilgjengelighet utenom ordinær arbeidstid var et klart relevant moment under dette kriteriet – altså at «tilgjengelighet» her lovlig kunne forstås som responstid og tilstedeværelse, ikke som universell utforming for sluttbrukere. Men nemnda konstaterte samtidig at evalueringsmatrisen inneholdt underkriterier som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget, og at innklagede under kriteriet «kompetanse og erfaring» hadde vektlagt forhold som kapasitetsutnyttelse og grunnpakkens innhold, uten at dette var varslet i tildelingskriteriene. Bruddet på forutberegnelighets- og etterprøvbarhetsprinsippene ble konstatert. [KOFA 2020/908]
Saken viser to ting. For det første at begrepet «tilgjengelighet» kan ha legitimt ulike betydninger avhengig av konteksten – men at oppdragsgiveren må sørge for at den valgte betydningen fremgår klart. For det andre at skjulte underkriterier – uansett om de gjelder tilgjengelighet eller annet – utgjør brudd på de grunnleggende prinsippene.
Oppdragsgiveren bør derfor være presis i formuleringen: dersom kriteriet gjelder universell utforming, bør dette stå uttrykkelig, med angivelse av hvilke aspekter av tilgjengeligheten som vurderes og for hvilke brukergrupper.
6.6 Grensen mellom minstekrav og tildelingskriterium
Det binære kriteriet er ikke et lovlig tildelingskriterium
Den mest praktisk viktige grensesonen for tilgjengelighet som tildelingskriterium er skillet mot bindende minstekrav i kravspesifikasjonen. Ordlyden i § 18-1 stiller ikke opp dette skillet uttrykkelig, men det følger av kriterienes funksjon: et tildelingskriterium skal identifisere hvem som gjør det best, ikke bare hvem som oppfyller kravet. Et krav som kun kan besvares med ja eller nei, gir ingen gradert sammenligning – det fungerer i realiteten som et minstekrav, uansett hvor det er plassert i konkurransegrunnlaget.
KOFA slo dette fast i sak 2011/130 (Hammerfest kommune), der nemnda uttalte at krav formulert med «må», «skal» eller «plikter» i kravspesifikasjonen, og hvis manglende oppfyllelse normalt medfører avvisningsplikt, ikke samtidig kan fungere som gradert tildelingskriterium [KOFA 2011/130].
KOFA-sak 2008/119 (Helgeland Industrier AS mot Rana kommune) utdyper poenget med en konkret illustrasjon fra miljøfeltet – men den rettssetningen som slås fast har full relevans for tilgjengelighetskriterier. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vaskeritjenester der tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 10 prosent. Innklagede ga enten full score eller null poeng på dette kriteriet uten gradert sammenligning mellom tilbudene – en ren «oppfylt/ikke oppfylt»-vurdering. Nemnda uttalte at en slik vurdering er i strid med forutberegnelighetskravet: et tildelingskriterium er et konkurranseelement som skal evalueres og graderes skjønnsmessig, ikke bare konstateres som oppfylt eller ikke. [KOFA 2008/119]
Avgjørelsen ga også en viktig avklaring om dokumentasjonskrav: Rana kommune hadde begrenset godkjent dokumentasjon for miljøkriteriet til utelukkende Svanelisens eller ISO 14001-sertifikat. Nemnda konstaterte at dette i praksis betydde at leverandører med reelt miljøvennlig praksis, men uten formell sertifisering, ble utelukket – noe som stred mot FOA § 17-3 åttende ledd (nå videreført i FOA § 15-3 annet ledd). [KOFA 2008/119]
For tilgjengelighet er dette direkte overførbart: et tildelingskriterium som bare registrerer om et produkt oppfyller WCAG 2.2 AA (ja/nei), uten å gradere mellom tilbud som oppfyller ulike mengder kriterier eller oppfyller dem i ulik grad, er ikke et lovlig tildelingskriterium.
Statens vegvesen-saken: kjerneeksemplet på feil bruk av UU-kriterium
Den klareste norske illustrasjonen av dette skillet i UU-sammenheng er KOFA-sak 2011/153 (Gaus AS mot Statens vegvesen region øst). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av kontorlokaler i Lillehammer sentrum, eksplisitt unntatt anskaffelsesforskriften etter dagjeldende § 1-3 annet ledd bokstav b om leie av bygning. Konkurransen ble gjennomført utelukkende etter den dagjeldende anskaffelsesloven § 5. Åtte interessenter leverte tilbud til prekvalifiseringen; fem ble ansett å oppfylle minstekravene. Prekvalifiseringsgrunnlaget listet fire kriterier i uprioritert rekkefølge: beliggenhet, lokalenes funksjonalitet, miljø og universell utforming. [KOFA 2011/153]
I en e-post til interessentene opplyste oppdragsgiver at kriteriene var å anse som minimumskrav, men at bedre løsninger ville gi høyere score. Da poengmatrisen ble lagt frem, viste den imidlertid at samtlige fem evaluerte tilbud hadde fått full score på kriteriet «universell utforming». Nemnda fant at oppdragsgiver hadde gitt «misvisende informasjon» og evaluert kriteriet på en måte som ikke skilte tilbudene fra hverandre: «De som svarer Ja på at de tilbyr universell utforming vil bli vektet 5 %». Kriteriet ble i tillegg ikke videreført som tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget for neste fase, til tross for at matrisen hadde varslet det. Brudd på dagjeldende anskaffelseslov § 5 ble konstatert. [KOFA 2011/153]
Saken ble avgjort under den tidligere loven om offentlige anskaffelser av 1999, ikke etter dagens forskriftstekst. Rettssetningen om at et tildelingskriterium som er kunngjort som poenggivende, reelt må kunne skille mellom tilbudene, har imidlertid klar overføringsverdi til gjeldende rett, som stiller tilsvarende krav gjennom FOA § 18-1 femte ledd.
Dette er den viktigste enkeltlæren for praktikere som utformer tilgjengelighetskriterier: dersom man kunngjør at «bedre universell utforming enn minstekravet gir høyere poengsum», må evalueringsmodellen faktisk premiere gradene av meroppfyllelse. En modell som i praksis gir full pott til alle som klarer minstekravet, er ikke bare dårlig innkjøpsfaglig praksis – den er ulovlig fordi den ikke oppfyller sin egen kunngjorte funksjon. Og informasjon gitt i spørsmål-og-svar-runder binder oppdragsgiveren: evalueringen kan ikke avvike fra de løftene som er gitt der.
Meroppfyllelse utover minstekrav er lovlig
Det er derimot lovlig å belønne meroppfyllelse av absolutte minstekrav under et tildelingskriterium, forutsatt at skillet mellom minstekrav og evaluering fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget. KOFA uttalte dette i sak 2020/975 (Therma Bergen AS), der nemnda aksepterte at ytterligere oppfyllelse av absolutte krav kan gi uttelling i evalueringen, men presiserte at grensen mellom hva som er terskel og hva som er merverdi, må være klar [KOFA 2020/975].
Tilsvarende uttalte KOFA i sak 2013/22 (NAV) at regelverket ikke er til hinder for at det oppstilles minstekrav til produktet i kravspesifikasjonen, samtidig som overoppfyllelse av disse kravene vurderes i tildelingsfasen. I den aktuelle saken var kravene i felt B (absolutte krav) av en annen karakter enn brukerbehovene i felt C (som ble gradert og evaluert), og dette skillet fremgikk klart av konkurransegrunnlaget [KOFA 2013/22].
Denne modellen – obligatoriske minstekrav i kravspesifikasjonen, gradert premiering av merverdi i tildelingen – anbefales bredt i det faglige laget. EU-kommisjonens veileder for IKT-anskaffelser er tydelig på at minimumssettet av tilgjengelighetskrav bør spesifiseres som en del av de tekniske spesifikasjonene, mens ytterligere krav tas inn som tildelingskriterier. DFØ og Accessibility Standards Canada gir tilsvarende anbefalinger. Anbefalingen kan gis uten forbehold: den følger direkte av det rettslige skillet mellom FOA § 15-1 og § 18-1 tredje ledd bokstav a, og av den nyanserte KOFA-praksisen om lovlig meroppfyllelsespremiering.
KOFA-sak 2022/58 (OneMed AS mot Sykehusinnkjøp HF) bekrefter at meroppfyllelsesmodellen også fungerer i praksis. I den saken ga kriteriet gradert uttelling avhengig av oppfylt andel biomateriale utover en angitt minimumsandel. Leverandørene forstod at mer biomateriale ga høyere score, og kriteriet var egnet til reell rangering [KOFA 2022/58]. Tilsvarende kan et tildelingskriterium som premierer gradvis høyere WCAG-samsvar – for eksempel andelen oppfylte AAA-kriterier utover et obligatorisk AA-minstekrav – gi en lovlig og effektiv differensiering mellom tilbud.
Valget mellom minstekrav og tildelingskriterium
Oppdragsgiveren har i utgangspunktet frihet til å velge om tilgjengelighet skal håndteres som minstekrav i kravspesifikasjonen, som tildelingskriterium, eller som en kombinasjon av begge. Valget har imidlertid praktiske og rettslige konsekvenser.
KOFA-sak 2025/0766 (Vestvågøy Taxi AS mot Helse Nord RHF) illustrerer dette valgpunktet. Saken gjaldt en konkurranse om pasienttransporttjenester der oppdragsgiver hadde valgt å stille et obligatorisk nullutslippskrav for ordinær transport i kravspesifikasjonen, i stedet for å bruke miljø som tildelingskriterium. For rullestoltransport ble utslippsnivå derimot brukt som tildelingskriterium vektet 30 prosent. Klager anførte at dette var i strid med reglene om miljøkrav i tildelingen. Nemnda la til grunn at et absolutt minstekrav om nullutslippsbiler objektivt ga bedre miljøeffekt enn et tildelingskriterium, fordi det hindret at en leverandør med færre utslippsfrie biler og lavere pris kunne vinne kontrakten. [KOFA 2025/0766]
Nemnda presiserte imidlertid at det ble konstatert brudd på begrunnelsesplikten: FOA § 7-9 fjerde ledd krever at valget om å erstatte det obligatoriske tildelingskriteriet med krav i kravspesifikasjonen skal begrunnes eksplisitt i anskaffelsesdokumentene. En begrunnelse som først fremkom under klagebehandlingen, var ikke tilstrekkelig. Bruddet medførte likevel ikke avlysningsplikt, fordi feilen verken hadde påvirket deltakerinteressen eller utfallet. [KOFA 2025/0766]
For universell utforming gir saken en viktig parallell. Når oppdragsgiver velger mellom å sette tilgjengelighet som minstekrav eller tildelingskriterium, bør dette valget begrunnes i anskaffelsesdokumentene – og valget bør reflektere en reell vurdering av hva som gir best effekt for brukerne. Et absolutt minstekrav sikrer at alle tilbud oppfyller et visst nivå, men gir ingen insentiv til meroppfyllelse. Et tildelingskriterium gir slike insentiver, men åpner for at et tilbud med lavere tilgjengelighet og lavere pris kan vinne. Den anbefalte modellen – obligatoriske minstekrav for grunnleggende tilgjengelighet, kombinert med tildelingskriterier som premierer merverdi – gir vanligvis det beste resultatet.
Obligatorisk oppfyllelse kan ikke gi tildelingspoeng
Den andre siden av samme mynt er at obligatoriske krav ikke kan tillegges positiv evalueringsvekt som om de var meroppfyllelse. KOFA uttalte i to parallelle avgjørelser om Stavanger kommune fra 2024 at anskaffelsesregelverket ikke er til hinder for at ytterligere oppfyllelse av absolutte krav kan gi uttelling i tildelingsevalueringen, forutsatt at skillet mellom absolutte krav og tildelingsvurderingen fremgår klart av konkurransegrunnlaget – men i den ene saken fant flertallet at det utgjorde en feil å gi full uttelling på et moment uten at evalueringen viste reell meroppfyllelse utover det absolutte kravet [KOFA 2024/1410; KOFA 2024/824].
Det faglige laget anbefaler at ekstra poeng gis for funksjoner eller tilnærminger som overgår minimumskravene, demonstrert erfaring med å levere tilgjengelige løsninger, og dokumenterte inkluderende designprosesser eller brukertesting. Denne anbefalingen kan gjengis, men med et viktig forbehold: «demonstrert erfaring» må knyttes til hvordan erfaringen konkret vil bli brukt i det aktuelle oppdraget, ikke til leverandørens generelle merittliste. Ellers risikerer man sammenblanding med kvalifikasjonskrav – og et slikt tildelingskriterium kan utløse avlysningsplikt, som gjennomgått ovenfor.
Manglende oppfyllelse av skal-krav hører hjemme i avvisningsreglene
Der et krav er formulert som et absolutt «skal»- eller «må»-krav i kravspesifikasjonen, skal manglende oppfyllelse håndteres etter avvisningsreglene – ikke som et negativt element under tildelingskriteriet. KOFA uttalte i sak 2023/1169 (Langgaten 45 AS) at når konkurransegrunnlaget angir at manglende oppfyllelse av skal- eller må-krav utgjør avvik fra anskaffelsesdokumentene, må oppdragsgiveren vurdere om avviket er vesentlig og dermed medfører avvisningsplikt etter forskriften § 24-8 (1) b [KOFA 2023/1169]. Nemnda presiserte imidlertid at dette forutsetter at kravmatrisen faktisk angir at kravene er «absolutte» – ordlyden i det enkelte konkurransegrunnlag er avgjørende.
For tilgjengelighet gir dette en klar praktisk konsekvens: dersom et tilbud på eksempelvis en transporttjeneste uttrykkelig opplyser at nødvendig materiell for rullestoltransport mangler, og dette er et uttrykkelig krav i kravspesifikasjonen, foreligger et vesentlig forbehold som kan utløse avvisningsplikt. KOFA behandlet en lignende situasjon i sak 2005/231 (Hordaland fylkeskommune), der et tilbud manglet materiell for rullestoltransport som var etterspurt i kravspesifikasjonen [KOFA 2005/231]. Poenget er at manglende rullestoltilgjengelighet i et slikt tilfelle ikke er et spørsmål om poengtrekk under et tildelingskriterium, men et spørsmål om tilbudet i det hele tatt kan aksepteres.
Tilgjengelighet på byggeplass: minstekrav eller merverdi?
En særegen grensesone gjelder tilgjengelighet på byggeplass – for eksempel HMS-krav som også berører tilgjengelighet for arbeidstakere med funksjonsnedsettelse. Stavanger-sakene fra 2024 illustrerer at det å gi full poenguttelling for det som i realiteten er ren oppfyllelse av absolutte HMS-krav, er problematisk – evalueringsmodellen må fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene og ikke bare registrere at kravet er oppfylt [KOFA 2024/1410; KOFA 2024/824]. Denne grensesonen er bare delvis avklart i praksis.
Tilgjengelighetskrav som følger av bindende særlovgivning
En beslektet og uavklart problemstilling er om tilgjengelighetsegenskaper som allerede følger av bindende særlovgivning – typisk TEK17, likestillings- og diskrimineringsloven eller tilgjengelighetsdirektivet (EU 2019/882) – lovlig kan brukes som tildelingskriterium, eller om de nødvendigvis må plasseres som minstekrav i kravspesifikasjonen. Regeltreet identifiserer dette som et åpent spørsmål uten direkte kildedekning. Hensynet til sammenheng i regelverket taler for at lovpålagte minstekrav bør plasseres i kravspesifikasjonen, og at tildelingskriterier reserveres for merverdi utover det lovpålagte nivået – men dette er ikke rettslig avklart, og det mangler praksis om forholdet mellom LOA § 5 sjette ledd (universell utforming) og FOA § 18-1.
6.7 Evaluering og poengmodeller
Evalueringsmodellen må være fastsatt før tilbudsåpning
Et grunnleggende prinsipp – som følger av de grunnleggende kravene til likebehandling og gjennomsiktighet – er at selve evalueringsmetoden for tildelingskriteriene som hovedregel må være fastsatt før tilbudene åpnes. Begrunnelsen er at kjennskap til tilbudsinnholdet kan påvirke, bevisst eller ubevisst, hvordan oppdragsgiveren fastsetter detaljene i evalueringsmodellen.
KOFA uttalte i sak 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) at utgangspunktet er at bedømmelsesmetoden ikke kan fastsettes etter tilbudsåpning, og at adgangen til dette er begrenset til tilfeller hvor det av påviste grunner ikke var mulig å fastsette metoden på forhånd [KOFA 2017/21].
Evalueringsmodellen behøver ikke nødvendigvis offentliggjøres
EU-domstolen har nyansert prinsippet om forhåndsfastsettelse. I TNS Dimarso-saken (sak C-6/15) la domstolen til grunn at direktivets krav til å opplyse tildelingskriterienes relative vekting ikke generelt pålegger oppdragsgiveren å offentliggjøre selve evalueringsmodellen (den interne metoden for poengberegning), forutsatt at modellen ikke endrer de oppgitte kriteriene eller deres relative vekt [EU-domstolen Case C-6/15]. Domstolen presiserte imidlertid at denne friheten til å strukturere evalueringsarbeidet ikke kan brukes til å forskyve den reelle betydningen av tildelingskriteriene – en evalueringsmodell som i praksis uthaler den fastsatte vektingen, er ulovlig.
I ATI EAC-saken (forente saker C-21/03 og C-34/03) aksepterte EU-domstolen at en evalueringsjury i prinsippet kan fordele poeng internt mellom underpunkter til et allerede fastsatt tildelingskriterium, forutsatt at fordelingen ikke endrer de allerede angitte kriteriene, ikke inneholder elementer som kunne påvirket tilbudenes utforming, og ikke virker diskriminerende [EU-domstolen Case C-331/04].
Norsk praksis om endring etter tilbudsåpning
Norsk praksis har i flere avgjørelser skjerpet inn kravet om at evalueringsmodellen ikke kan endres etter tilbudsåpning. I sak 2022/881 (Sporveien AS) uttalte KOFA at oppdragsgiveren er bundet av en forhåndsmeddelt evalueringsmodell, og at modellen ikke kan endres etter tilbudsåpning uten å risikere avlysningsplikt [KOFA 2022/881]. I sak 2023/1105 (Installatøren Oslo) ble det lagt til grunn at oppdragsgiveren må opprettholde samme fortolkning av tildelingskriteriene gjennom hele konkurransen [KOFA 2023/1105].
Det finnes likevel rom for korrigering av åpenbare feil, forutsatt at korrigeringen ikke går lenger enn nødvendig og ikke krever nye skjønnsmessige valg med kjennskap til tilbudsinnholdet. KOFA aksepterte i sakene om Stange kommune re-evaluering etter en opprinnelig ulovlig evalueringsmetode, men med dissens – og under forutsetning av at den nye metoden holdt seg innenfor konkurransegrunnlagets rammer og ikke var utslag av forskjellsbehandling [KOFA 2018/341; KOFA 2018/340; KOFA 2018/329; KOFA 2018/555; KOFA 2018/341].
Evalueringsmodellen må fange opp relevante forskjeller
En evalueringsmodell som ikke fanger opp relevante forskjeller mellom tilbudenes tilgjengelighetsløsninger, kan i ytterste konsekvens utløse avlysningsplikt. Oppdragsgiveren har et innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell, men skjønnet kan overprøves ved feil faktum, usaklighet, vilkårlighet eller sterk urimelighet [KOFA 2014/70; KOFA 2023/0999; KOFA 2024/214; KOFA 2009/148; KOFA 2019/469]. KOFA-sak 2011/153 (Statens vegvesen region øst) er det klareste eksemplet: en modell der alle som oppfylte minstekravet fikk full score, fanget ikke opp forskjellene mellom tilbudene og var derfor ulovlig [KOFA 2011/153].
Skjulte underkriterier utgjør brudd
En evalueringsmatrise med underkriterier og poengvekting som ikke er kommunisert til leverandørene i konkurransegrunnlaget, utgjør et selvstendig brudd uavhengig av hvor rimelige underkriteriene måtte synes.
KOFA-sak 2020/908 (Bedriftshelse Nord AS mot Målselv kommune) er en tydelig illustrasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bedriftshelsetjenester for 650 ansatte. Etter at nemnda ba om klargjøring av poengsettingen, fremla innklagede en Excel-basert evalueringsmatrise som inneholdt underkriterier og vekting som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget, avvikende poengsummer og en annen rangering enn det som var meddelt leverandørene. Innklagede kunne ikke redegjøre for avvikene, da saksbehandleren med hovedansvar hadde sluttet i kommunen. Nemnda konstaterte brudd både på etterprøvbarhetsprinsippet og på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. [KOFA 2020/908]
Saken har en tilleggsinteresse for tilgjengelighetstemaet: under tildelingskriteriet «tilgjengelighet og stabilitet» fant nemnda at vektlegging av tilgjengelighet utenom ordinær arbeidstid var et klart relevant moment som ikke gikk utenfor de rettslige rammene. Bruddet knyttet seg altså ikke til innholdet i tilgjengelighetsvurderingen som sådan, men til at øvrige deler av evalueringen var basert på ukjente underkriterier. [KOFA 2020/908]
Poeng- og scoringsmodell for tilgjengelighet
EU-kommisjonens veileder for IKT-anskaffelser anbefaler en poeng- og scoringsmodell der konkrete tilgjengelighetsattributter scores separat, for eksempel lesbarhet av skjermtekst, lettfattelig språk i meldinger, antall trinn for å fullføre en typisk oppgave, brukertestrapporter, kvalitetssikringsprosesser og prosesser som opprettholder tilgjengelighet gjennom livssyklusen. W3C Accessibility Maturity Model anbefaler tilsvarende at det finnes dokumentert evalueringsmetodikk og scoringsmetodikk.
En slik modell kan anbefales, men med et klart forbehold som følger direkte av FOA § 18-1 femte og niende ledd: kriteriene og delkriteriene må konkretiseres, og dokumentasjonskrav må angis for hvert element. Uten slik konkretisering risikerer modellen å bli for skjønnspreget, jf. klarhetskravet, eller uetterprøvbar, jf. dokumentasjonskravet. Det er derfor ikke nok å si at «brukervennlighet» eller «prosess» scores – hvert element må brytes ned til angitte, etterprøvbare parametere.
KOFA-sak 2019/742 (Med-El Nordic AS mot Sykehusinnkjøp HF) bekrefter at en slik nedbrytning er lovlig – og at den faktisk styrker kriteriets lovlighet: den monetære evalueringsmodellen i den saken ga tilbyderne mulighet til å fastslå verdien av hvert evalueringskrav. Problemet oppsto først i den konkrete gjennomføringen, der oppdragsgiver gikk utenfor sine egne premisser på fire punkter. [KOFA 2019/742]
Stikkprøver og demonstrasjon som evalueringsmetode
For tilgjengelighetskriterier er det praktisk aktuelt å evaluere ved hjelp av stikkprøver, produktdemonstrasjoner eller brukertester. Praksis aksepterer dette, men stiller opp klare rammer.
I sak 2019/394 (Stavanger kommune) vurderte KOFA konkret om tildelingskriteriet «opplevd kvalitet», herunder bruk av stikkprøver og skjønnsmessige underkriterier, ga oppdragsgiveren ubegrenset valgfrihet, og kom til at kriteriet var lovlig ut fra en konkret vurdering av forutberegnelighet og representativitet av utvalget [KOFA 2019/394]. Tilsvarende ble evaluering ved stikkprøver av vareprøver akseptert i sak 2019/354 (Stavanger kommune), der nemnda la vekt på at metoden var opplyst og utvalget fastsatt før tilbudsfristen [KOFA 2019/354].
Grensen ble derimot overtrådt i sak 2012/25 (Innkjøpsassistanse Vest AS), hvor KOFA fant brudd fordi stikkprøveevaluering forutsetter forhåndsangivelse, forhåndsfastsatt fremgangsmåte og representativitet i utvalget [KOFA 2012/25].
Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler å be om demonstrasjon av produktet før tildeling, gjerne med deltakelse fra personer som bruker hjelpemiddelteknologi. DFØ anbefaler tilsvarende å legge inn rett til å be om utfyllende dokumentasjon eller demonstrasjon før tildeling. Begge anbefalingene kan gjengis, men bare med det forbeholdet praksisen stiller: demonstrasjonsmetoden – herunder hvem som deltar og hvordan resultatet påvirker poengsettingen – må være fastsatt og kommunisert i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen, jf. FOA § 18-1 femte ledd og de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Uten slik forhåndsfastsettelse svekkes begge disse prinsippene, slik Innkjøpsassistanse Vest-saken illustrerer.
Accessibility Standards Canada anbefaler at tilbudsevalueringsgruppen forstår hvordan tilgjengelighetsrelaterte svar fra tilbyderne skal vurderes. Anbefalingen er i tråd med de norske rettskildene: den faglige kompetansen i evalueringsteamet er en forutsetning for at den skjønnsmessige vurderingen av tilgjengelighetsattributter holder rettslig mål.
Forsinkelse i levering av tilgjengelighet som tildelingskriterium
EU-veilederen for IKT-anskaffelser peker på at dersom kontrakten åpner for at tilgjengelighetskrav kan oppfylles med forsinkelse, kan forsinkelsens lengde brukes som tildelingskriterium – jo tidligere tilgjengelighet leveres, desto høyere vurderes tilbudet. Oppdragsgiver bør alltid sette en maksimalt tillatt forsinkelse.
Denne anbefalingen kan gjengis, men med et forbehold: den forutsetter at tilgjengelighetsforpliktelsen ikke samtidig er satt som et ufravikelig minstekrav i kravspesifikasjonen. Er den det, kan forsinket oppfyllelse ikke premieres som tildelingskriterium, men må i stedet håndteres som avvisningsgrunn dersom fristen ikke overholdes, jf. skillet mellom minstekrav og tildelingskriterium som gjennomgått ovenfor. Oppdragsgiveren må uansett sette en maksimal forsinkelse, slik at kriteriet ikke blir så skjønnspreget at det gir ubegrenset valgfrihet i strid med § 18-1 femte ledd.
6.8 Dokumentasjonskrav og etterprøvbarhet
Dokumentasjonskravet har selvstendig betydning for lovligheten
FOA § 18-1 niende ledd krever at oppdragsgiveren angir krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Dette dokumentasjonskravet har selvstendig betydning for lovligheten av selve tildelingskriteriet – et kriterium uten reelle dokumentasjonskrav kan være ulovlig selv om kriteriet i seg selv gjelder et legitimt hensyn.
Høyesterett la i HR-2019-1801-A til grunn at en kontraktssanksjon (misligholdsbeføyelse) ikke kan tre i stedet for et egnet dokumentasjonskrav ved evalueringen, ettersom sanksjoner har til formål å verne mot konsekvensene av mislighold og bare har indirekte og usikre effekter på selve tilbudsevalueringen [HR-2019-1801-A].
Oslo tingrett har fulgt opp dette og lagt til grunn at oppdragsgiveren må angi reelle dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium slik at opplysningene kan kontrolleres effektivt, og at en ren forpliktelseserklæring ikke nødvendigvis oppfyller kravet dersom den ikke muliggjør kontroll av realismen i tilbudet [tingretten 21-100376TVI-TOSL; tingretten 25-181219TVI].
For tilgjengelighetskriterier betyr dette at det ikke er tilstrekkelig at leverandøren krysser av for «ja, vi oppfyller WCAG 2.2 AA» – oppdragsgiveren bør kreve konkret dokumentasjon, for eksempel en testrapport, en samsvarserklæring med testresultater, eller en produktdemonstrasjon som muliggjør etterprøving.
Oppdragsgiverens kontrollplikt og tillit til tilbudsopplysninger
Oppdragsgiveren kan som hovedregel stole på leverandørens egne tilbudsopplysninger. En særskilt kontrollplikt utløses bare ved konkrete holdepunkter for at opplysningene er feil, jf. sak 2025/1299 (Skien kommune) [KOFA 2025/1299] og sak 2025/1245 (Kredinor AS) [KOFA 2023/856].
GOV.UK anbefaler at dokumentasjon vektes etter hvor konkret, etterprøvbar og relevant den er for den aktuelle løsningen. Denne anbefalingen kan gis uten forbehold og samsvarer godt med den norske rettstilstanden.
Det faglige laget anbefaler videre å gjennomføre tilgjengelighetstesting før tildeling og gi all relevant dokumentasjon – samsvarserklæringer, ekspertanalyse og testresultater – til beslutningsteamet. Denne anbefalingen kan gjengis, men med det forbeholdet at en ren erklæring uten mulighet for etterprøving ikke oppfyller dokumentasjonskravet slik Høyesterett har presisert det – det bør kreves konkret testrapport, sertifikat eller lignende materiale som muliggjør faktisk kontroll, ikke bare en samsvarserklæring fra leverandøren selv.
Section508.gov anbefaler at samsvarserklæringer (ACR-er) gjennomgås systematisk for å vurdere samsvarsgrad. Selv om dette er utviklet for amerikansk rett, er selve arbeidsmetoden – strukturert gjennomgang av tilgjengelighetsdokumentasjon – i tråd med de norske kravene til etterprøvbar evaluering.
Manglende dokumentasjon: poengtrekk eller avvisning?
Mangelfull besvarelse av et tildelingskriterium gir normalt poengtrekk, ikke avvisning, med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever avvisning ved manglende dokumentasjon [KOFA 2021/21; KOFA 2023/1024; KOFA 2025/0400; KOFA 2025/0161]. KOFA har i flere avgjørelser lagt til grunn at manglende dokumentasjon for tilgjengelighets- eller kvalitetselementer kan evalueres lavere (null poeng) uten at tilbudet avvises – forutsatt at dette er i samsvar med konkurransegrunnlagets ordlyd.
Motsatt gjelder at dokumentasjonskrav for tildelingskriterier ikke i seg selv er absolutte ytelseskrav: manglende fremleggelse av for eksempel en tilgjengelighetserklæring eller en EPD kan medføre null poeng uten avvisning dersom konkurransegrunnlaget åpner for det.
6.9 Merkeordninger som verktøy for å operasjonalisere tilgjengelighet
Adgangen til å kreve bestemte merkeordninger
En praktisk vei til å gjøre tilgjengelighetskriterier etterprøvbare er å knytte dem til bestemte merkeordninger eller sertifiseringer – for eksempel WCAG-samsvar for digitale tjenester eller tilgjengelighetssertifiseringer for bygg. FOA § 15-3 regulerer adgangen, og stiller opp fem kumulative vilkår: merkekravene må ha tilknytning til leveransen og være egnet til å beskrive egenskapene, merkekravene må være basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier, merkeordningen må være utviklet i en åpen og gjennomsiktig prosedyre, ordningen må være tilgjengelig for alle interesserte parter, og merkekravene må være fastsatt av en uavhengig tredjepart.
Plikten til å godta likeverdig dokumentasjon
Det springende punktet i praksis er § 15-3 annet ledd: oppdragsgiveren som krever en bestemt merkeordning, skal også godta andre merkeordninger som bekrefter tilsvarende egenskaper, samt annen dokumentasjon dersom leverandøren ikke har hatt mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen uten egen skyld.
KOFA-sak 2008/119 (Helgeland Industrier AS mot Rana kommune) er den grunnleggende norske avgjørelsen. Saken gjaldt som nevnt en åpen anbudskonkurranse for vaskeritjenester der oppdragsgiveren hadde begrenset godkjent dokumentasjon til enten Svanelisens eller sertifikat fra akkreditert tredjepart (ISO 14001). Nemnda fastslo at dette i realiteten innebar et krav om enten Svanelisens eller ISO 14001-sertifikat, noe som ikke er det samme som å godta annen egnet dokumentasjon. Klager hadde et nytt vaskeri med moderne, miljøvennlig produksjonsteknologi, men kunne ikke fremlegge noen av de aksepterte sertifiseringene. Nemnda konstaterte brudd og uttalte at dokumentasjonskravet «kan ha gjort at potensielle leverandører unnlot å delta i konkurransen». Konkurransen måtte avlyses. [KOFA 2008/119]
KOFA-sak 2016/111 (KS Drammen Papir Engros mot Bærum kommune) fulgte opp og forsterket denne linjen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for medisinsk forbruksmateriell med estimert verdi på 60 millioner kroner. Tildelingskriteriet «miljø» var vektet 10 prosent for post 1 og 25 prosent for post 2, og ga uttelling utelukkende basert på andelen produkter som var formelt tildelt et godkjent miljømerke, eksemplifisert ved Svanemerket og EU Ecolabel. Produkter uten formelt miljømerke fikk verdien null, uavhengig av faktiske miljøegenskaper. Nemnda støttet seg uttrykkelig til EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), der domstolen slo fast at det er uforenlig med direktivet å kreve at produkter er utstyrt med et bestemt merke, uten at de underliggende kriteriene er oppregnet eller alternativ bevisføring tillatt. Nemnda konstaterte at Bærum kommune hadde brutt dagjeldende FOA § 22-2 annet ledd og at konkurransen skulle ha vært avlyst. [KOFA 2016/111]
Kontrasten mellom disse to sakene og saker der merkeordninger er lovlig brukt, er instruktiv. Lovlig bruk forutsetter to ting: for det første at de underliggende kravene som merkeordningen representerer, er spesifisert i konkurransegrunnlaget, og for det andre at oppdragsgiveren aksepterer annen dokumentasjon som viser at kravene er oppfylt. Det er med andre ord de bakenforliggende egenskapskravene som evalueres – merket er bare ett mulig bevis for oppfyllelse.
Konsekvenser for tilgjengelighetsmerker og -standarder
For tilgjengelighet betyr dette at et krav om «WCAG 2.2 AA-sertifisering» ikke kan brukes til å utelukke leverandører som kan dokumentere tilsvarende samsvar på annen måte, for eksempel gjennom uavhengig tredjepartstesting eller egen dokumentert testrapport. Det faglige laget anbefaler at oppdragsgiveren bruker harmoniserte standarder som EN 301 549 og WCAG som kilde til å identifisere relevante tildelingskriterier – denne anbefalingen kan gis uten forbehold, forutsatt at kravet om å godta likeverdig dokumentasjon etter § 15-3 annet ledd overholdes.
Centre for Excellence in Universal Design (Irland) anbefaler at tildelingskriteriene kan vise om leverandørene har demonstrert hvordan de vil overgå minimumsnivået for tilgjengelighet, og foreslår bruk av WCAG 2.1 AAA-kriterier som tildelingskriterium. EU-veilederen foreslår tilsvarende at oppdragsgiveren kan gå utover EN 301 549. Begge anbefalingene er rettslig uproblematiske – å premiere meroppfyllelse er nettopp tildelingskriterienes funksjon – forutsatt at kriteriene for øvrig oppfyller vilkårene om klarhet, vekting og dokumentasjon.
GOV.UK anbefaler at standarden velges etter anskaffelsens karakter – WCAG 2.2 AA for nettsteder og digitale tjenester, EN 301 549 for bredere IKT og teknologikjøp. Dette er et fornuftig utgangspunkt som kan tilpasses den enkelte anskaffelsens formål.
6.10 Tilleggskostnader og etterprøvbarhet: tilgjengelighet som oppdragsgiver legger til i evalueringen
Et typetilfelle som har tydelig rettslig avklaring, er der oppdragsgiver i evalueringen legger til kostnader knyttet til tilgjengelighet – for eksempel heiskostnader – uten at kravet fremgår av konkurransegrunnlaget.
KOFA-sak 2010/19 (Eide Bygg & Anlegg AS mot Klepp kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av et modulbygg til Bore ungdomsskole, med tildelingskriteriene pris (80 prosent) og planløsning/funksjonalitet (20 prosent). Kravspesifikasjonen stilte krav om at alle grupperom og minimum seks klasserom skulle være tilgjengelige for rullestolbrukere, men inneholdt ingen krav om heis. Fem leverandører leverte tilbud. Eide Bygg & Anlegg AS tilbød et modulbygg i to etasjer, med rullestoltilgjengelige rom plassert i første etasje – en løsning som oppfylte kravspesifikasjonens ordlyd. [KOFA 2010/19]
Innklagedes rådgiver konkluderte imidlertid i sin innstilling med at arbeidsmiljøloven krevde heis i skolebygg med to etasjer, og la derfor 250 000 kroner til tilbudsprisen for tre tilbydere som hadde to-etasjers løsninger. Etter denne korrigeringen ble en annen leverandør billigst og ble innstilt til kontrakt. Klager hadde etter tilbudsfristens utløp opplyst at heisinstallasjon var inkludert i tilbudet, men oppdragsgiver la ikke dette til grunn. [KOFA 2010/19]
Nemnda konstaterte brudd på kravet til forutberegnelighet. Heiskrav fremgikk verken av kravspesifikasjonen eller på annen måte av konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver kan ikke ensidig supplere evalueringsgrunnlaget med kostnader som ikke er varslet overfor tilbyderne – heller ikke der den aktuelle kostnaden i ettertid viser seg å reflektere et reelt krav etter annen lovgivning. Nemnda avviste oppdragsgiverens anførsel om at klager som «profesjonell aktør» burde ha kjent til heiskravet, og viste til at oppdragsgiver «ikke selv hadde nødvendig kunnskap om kravene til heis» da kravspesifikasjonen ble utarbeidet. [KOFA 2010/19]
Avgjørelsen har direkte relevans for tilgjengelighetsfeltet. Den viser at uklarhet i kravspesifikasjonen – herunder manglende angivelse av hvilke tilgjengelighetskrav som gjelder – ikke kan lastes tilbyderne. Dersom oppdragsgiver etter tilbudsfristen oppdager at en lovpålagt tilgjengelighetsstandard ikke er innarbeidet i konkurransegrunnlaget, er løsningen å vurdere om konkurransen må avlyses – ikke å justere tilbudssummene i etterkant. Evalueringen skal ta utgangspunkt i den tilbudte kontraktssummen slik den er angitt av leverandøren, jf. det generelle prinsippet om at tilbud evalueres på grunnlag av opplysningene i konkurransegrunnlaget.
6.11 Forhandlinger og tilgjengelighet: plikten til å påpeke avgjørende forhold
Forhandlingspliktens innhold
I konkurranse med forhandling har oppdragsgiveren en særlig plikt til å gjennomføre reelle forhandlinger – det holder ikke bare å holde formelle møter. KOFA-sak 2005/218 (Barnebygg AS mot Halden kommune) er den sentrale avgjørelsen om forholdet mellom forhandlingsplikten og tilgjengelighetskriterier. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om bygging og drift av privat barnehage, med fjorten opplistede tildelingskriterier, deriblant planskisse/romløsninger og et særskilt krav om universell utforming. Tre leverandører ble invitert til forhandlingsmøter. [KOFA 2005/218]
Klager, Barnebygg AS, hadde tilbudt en to-etasjers planløsning. Under forhandlingsmøtet ble det etterspurt muligheter for heisinstallasjon, men oppdragsgiver tok ikke uttrykkelig opp at den to-etasjers planløsningen som sådan ble ansett uheldig. Kontrakten ble tildelt en annen leverandør, med planløsning og universell utforming som utslagsgivende kriterium. Nemnda fant at oppdragsgiver var forpliktet til å påpeke forhold som vil bli tillagt «vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen», og la møtereferatets innhold til grunn som bevis for at dette ikke var gjort. Nemnda uttalte at «det kan ikke utelukkes at klager kunne ha endret tilbudt planløsning» dersom forholdet hadde blitt tatt opp. Brudd ble konstatert. [KOFA 2005/218]
Saken viste også andre svakheter ved evalueringen. Innklagede kunne ikke dokumentere at tildelingskriteriene «foreldrebetaling/søskenmoderasjon» og «leverandørens forbehold» overhodet var evaluert – evalueringen fremgikk verken av anskaffelsesprotokollen eller annen dokumentasjon. Dessuten hadde oppdragsgiver lagt vekt på referanseprosjekter som ennå ikke var åpnet på tilbudstidspunktet og på styremedlemmers personlige erfaring og verv i interesseorganisasjoner. Nemnda fant at dette var usaklige hensyn. [KOFA 2005/218]
Avgjørelsen klargjør tre viktige punkter for tilgjengelighetskriterier i forhandlingssituasjoner. For det første at oppdragsgiver aktivt må påpeke svakheter knyttet til universell utforming som vil bli tillagt avgjørende vekt, slik at leverandøren gis en reell mulighet til å forbedre tilbudet. For det andre at det er den dokumenterte forhandlingsprosessen – typisk møtereferatene – som legges til grunn som bevis for hva som ble tatt opp. For det tredje at unnlatt påpekning kombinert med at forholdet likevel brukes som utslagsgivende moment, utgjør et klart brudd på forhandlingsplikten.
Typetilfelle som faller utenfor: UU som skjult utslagsgivende kriterium
Avgjørelsen tegner også opp et klart typetilfelle som faller utenfor det lovlige: oppdragsgiver bruker universell utforming som utslagsgivende kriterium i forhandlinger uten å ha gjort leverandørene oppmerksomme på at dette ville bli avgjørende. Det er ikke noen generell plikt til å påpeke alle forbedringsmuligheter – men forhandlingsplikten krever at forhold med vesentlig eller avgjørende betydning tas opp uttrykkelig. [KOFA 2005/218]
6.12 Praktiske erfaringer og typetilfeller
IKT-anskaffelser
For digitale tjenester og IKT-produkter peker EU-kommisjonens veileder på at tildelingskriterier ikke trenger begrenses til ekstra tilgjengelighetsfunksjoner i produkter, men også kan gjelde utviklingsprosess, brukervennlighet og samsvarsvurdering. ETSI peker på at Annex B i EN 301 549 er et nyttig verktøy for å identifisere hvilken effekt konkrete krav har for sluttbrukere når tilbud sammenlignes. ITU anbefaler at oppdragsgivere kan gi ekstra poeng til leverandører som tilbyr et høyere tilgjengelighetsnivå enn minimumsnivået i de tekniske spesifikasjonene.
Digitale anskaffelser er imidlertid et område hvor det mangler norsk rettspraksis om universell utforming som tildelingskriterium. Ingen avgjørelse i kildematerialet behandler bruk av WCAG-standarder, ETSI EN 301 549 eller lignende som tildelingskriterium direkte. Rettssetningene fra miljø- og kompetansesakene gjelder analogisk, men det er uavklart om særlige hensyn gjør seg gjeldende for IKT-anskaffelser – for eksempel forholdet til det kommende tilgjengelighetsdirektivet (EU 2019/882) og dets gjennomføring i norsk rett.
Bygg- og anleggsanskaffelser
For bygg- og anleggskontrakter er den praktiske utfordringen ofte å skille mellom oppfyllelse av byggtekniske minstekrav (typisk knyttet til TEK17 og plan- og bygningsloven) og reell meroppfyllelse som kan gi tildelingspoeng. Forholdet mellom tilgjengelighetskrav som følger av bindende særlovgivning og adgangen til å bruke tilsvarende krav som tildelingskriterium er uavklart i norsk praksis – det finnes ingen direkte avgjørelse.
Det som er klart, er at oppdragsgiveren ikke i etterkant kan legge til kostnader eller krav med grunnlag i annen lovgivning dersom dette ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. KOFA-sak 2010/19 (Klepp kommune) viser dette uttrykkelig, som gjennomgått ovenfor [KOFA 2010/19]. Og i forhandlingssituasjoner illustrerer KOFA-sak 2005/218 (Halden kommune) at oppdragsgiver aktivt må adressere tilgjengelighetssvakheter under forhandlingene dersom disse vil bli tillagt vesentlig vekt i tildelingen [KOFA 2005/218].
Husbanken påpeker at ved eventuelle forhandlinger må det avtales hvordan krav om universell utforming skal oppfylles, slik at partene har en felles forståelse. Dette er i tråd med kravet i FOA § 18-1 om at kriteriene skal være kjent for alle tilbydere.
Tjenesteanskaffelser
Accessibility Standards Canada anbefaler at tilgjengelighet reflekteres i obligatoriske og poengsatte evalueringskriterier, og at evalueringsprosessen kan inkludere brukertesting med personer med funksjonsnedsettelser. Anbefalingen er i tråd med norsk rett forutsatt at testmetoden er forhåndsangitt og utvalget representativt, jf. gjennomgangen ovenfor.
For flerårige tjenestekontrakter illustrerer sak 2009/77 (Lofoten sjukehus) at tilgjengelighet – forstått som geografisk spredning, åpningstider med mer – kan gis poeng etter en helhetsvurdering knyttet til brukerbehovet [KOFA 2007/25]. I slike kontrakter er det naturlig at tilgjengelighetskriteriet tar opp i seg både fysisk tilgjengelighet og tilpasning til ulike brukergruppers behov, men oppdragsgiveren bør presisere hva som menes for å unngå den tvetydigheten som er drøftet ovenfor.
Del IV-anskaffelser: helse og sosial
For helse- og sosialtjenester (del IV-anskaffelser) har oppdragsgiveren en videre skjønnsfrihet. I sak 2024/1619 (Medicus Trondheim AS og Volvat medisinske senter) uttalte KOFA at oppdragsgiveren i slike anskaffelser har betydelig fleksibilitet ved utformingen og gjennomføringen av konkurransen, av hensyn til særtrekkene ved helse- og sosialtjenester der kvalitet, kontinuitet, brukermedvirkning og mangfold er sentrale verdier [KOFA 2024/1619].
Denne videre skjønnsfriheten gjelder likevel ikke ubegrenset: grunnkravene til tilknytning, klarhet og dokumentasjon gjelder fortsatt. Og det er lagt til grunn i del IV-praksis at oppdragsgiveren heller ikke her kan evaluere på helt nye momenter utover det som følger av en naturlig forståelse av kravenes ordlyd [KOFA 2023/1006; KOFA 2019/609].
Anskaffelser utenfor FOAs virkeområde
For anskaffelser som faller utenfor forskriftens virkeområde, men innenfor lovens, kan tilgjengelighet inngå i den samlede vurderingen med noe større fleksibilitet. KOFA aksepterte i sak 2007/70 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) at rullestoltilgjengelighet ble vurdert som del av en samlet vurdering av kontorlokaler utenfor FOAs virkeområde [KOFA 2007/112]. Fleksibiliteten innebærer at de presise kravene til vekting og dokumentasjon er noe lavere enn i del III-anskaffelser, men de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet gjelder fullt ut.
KOFA-sak 2011/153 (Statens vegvesen region øst) viser imidlertid at denne fleksibiliteten har klare grenser også utenfor forskriftens virkeområde: selv en anskaffelse regulert utelukkende av loven § 5 krever at et kunngjort tildelingskriterium reelt differensierer mellom tilbudene [KOFA 2011/153].
Rammeavtaler
Tilgjengelighet kan brukes som tildelingskriterium også i rammeavtaler. Et eksempel er sak 2024/1488, der tilgjengelighet inngikk som eget tildelingskriterium med prosentvis vekt og dokumentert poenggivning [KOFA 2025/1081]. Her bør oppdragsgiveren være bevisst på den flertydighetsproblematikken som er drøftet ovenfor: i en rammeavtale kan det være uklart om «tilgjengelighet» sikter til UU for sluttbrukere eller til leverandørens driftstilgjengelighet, og denne uklarheten bør løses uttrykkelig i konkurransegrunnlaget.
Bruk av egne erfaringer fra tidligere kontrakter
Oppdragsgiveren kan vektlegge egne erfaringer med tilgjengelighetsløsninger fra tidligere kontrakter i evalueringen, men bare dersom erfaringene er objektivt konstaterbare, dokumenterte og etterprøvbare – ikke bare subjektive vurderinger [KOFA 2013/98; KOFA 2019/363]. Grensen mellom lovlig bruk av dokumenterte erfaringer og ulovlig forskjellsbehandling er smal og må håndteres med varsomhet.
6.13 Begrunnelsesplikten ved tilgjengelighetskriterier
Jo mer skjønn, desto strengere begrunnelseskrav
Jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er, desto strengere blir kravene til begrunnelsen for tildelingen. KOFA har gjentatt dette prinsippet blant annet i sak 2019/294 (Helse Stavanger HF), der nemnda vurderte begrunnelsesplikten ved et skjønnspreget kvalitetskriterium [KOFA 2019/294], og i sak 2019/147 (Salutis HMS AS) [KOFA 2019/147].
Tilgjengelighet er nettopp et slikt element hvor evalueringen ofte forutsetter en kvalitativ, skjønnsmessig vurdering av hvordan konkrete løsninger dekker ulike brukerbehov. Begrunnelsesplikten skjerpes derfor tilsvarende.
En poengmatrise alene er ikke nok
Kravet til begrunnelse er ikke oppfylt bare ved å vise til en poengmatrise. I sak 2013/103 (Stortingets Administrasjon) uttalte KOFA at tildelingsbrevet må inneholde en konkret redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler, ikke bare poengskårer [KOFA 2013/103]. Samme linje er fulgt opp i sak 2025/1440 (Oslo kommune bydel Alna), der nemnda understreket at en poengmatrise alene ikke oppfyller begrunnelsesplikten [KOFA 2025/1440], og i sak 2024/1457, der nemnda presiserte at begrunnelsen må gjøre leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som har gjort valgte leverandørs tilbud best [KOFA 2025/181].
KOFA-sak 2020/908 (Bedriftshelse Nord AS mot Målselv kommune) illustrerer konsekvensene av mangelfull dokumentasjon og begrunnelse i praksis. Evalueringsmatrisen avvek fra den opplyste poengsettingen og inneholdt underkriterier som ikke var kommunisert, og avvikene kunne ikke forklares fordi saksbehandleren hadde sluttet. Denne typen situasjon – der evalueringens begrunnelse i realiteten er tapt – utgjør et selvstendig brudd på etterprøvbarhetsprinsippet. [KOFA 2020/908]
Lik poengsetting uten skriftlig begrunnelse er ikke tilstrekkelig. Evalueringsskjema som vedlegg kan oppfylle dokumentasjonskravet dersom anskaffelsesprotokollen viser til dem, men avvik mellom opplyst resultat og underliggende regneark, eller skjulte underkriterier som ikke er kommunisert, utgjør brudd [KOFA 2004/251; KOFA 2020/908].
Den første begrunnelsen er avgjørende
Det er den første begrunnelsen gitt ved meddelelsen som er gjenstand for kontroll – senere utdypninger kan ikke reparere en opprinnelig mangelfull begrunnelse [KOFA 2018/400; KOFA 2020/636; KOFA 2024/183].
KOFA-sak 2011/70 (Lekolar AS mot Bærum kommune) illustrerer dette poenget konkret for miljø- og tilgjengelighetskriterier. Klager ba om begrunnelse for evalueringen, herunder under tildelingskriteriet miljøegenskaper. Det formelle svaret – brevet av 22. februar 2011 – omtalte overhodet ikke dette kriteriet. En kortfattet forklaring i en tidligere e-post om at klager «ikke hadde presentert så mange konkrete tiltak» ble ikke ansett tilstrekkelig. Begrunnelsesplikten gjelder samtlige tildelingskriterier det er anmodet om begrunnelse for. [KOFA 2011/70]
Forhandlingssituasjonen: plikt til å påpeke avgjørende forhold
I konkurranse med forhandling har oppdragsgiveren en særlig plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i tildelingsevalueringen, herunder forhold knyttet til universell utforming. Unnlater oppdragsgiveren å gjøre dette, kan det utgjøre brudd på forhandlingsplikten. KOFA-sak 2005/218 (Barnebygg AS mot Halden kommune) er den sentrale avgjørelsen, som gjennomgått ovenfor: oppdragsgiver unnlot å påpeke at to-etasjers planløsning ble ansett uheldig, og dette momentet ble likevel tillagt avgjørende vekt. Brudd ble konstatert. [KOFA 2005/218]
6.14 Advarsel: «best meets»-tilnærmingen har ikke hjemmel i norsk rett
Et av rådene i det faglige laget bygger på amerikansk anskaffelsespraksis (Section508.gov): dersom ingen tilgjengelig løsning fullt ut oppfyller standardene, bør oppdragsgiveren velge det produktet som «best meets» standardene, be om et formelt unntak, og dokumentere alternative tilgangsmidler for berørte brukere.
Denne fremgangsmåten er rettslig risikabel under norsk rett og må behandles som en advarsel. Norsk anskaffelsesrett har ingen tilsvarende «best meets»-unntaksmekanisme innebygd i tildelingsreglene. Dersom et krav om tilgjengelighet er formulert som et absolutt minstekrav i kravspesifikasjonen, og ingen tilbud oppfyller det, er konsekvensen etter norsk rett som hovedregel avvisning av samtlige ikke-oppfyllende tilbud – ikke en fri adgang til å velge det tilbudet som kommer nærmest, jf. skillet mellom minstekrav og tildelingskriterium.
En slik uformell unntaksordning vil dessuten lett komme i konflikt med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i FOA § 18-1 femte ledd, siden leverandørene ikke på forhånd kan vite at et formelt minstekrav i realiteten kan fravikes ved tildelingen. Det gir oppdragsgiveren en skjønnsmessig frihet som ordlyden ikke åpner for, og som kan forskyve evalueringens faktiske vekting i strid med de forhåndsangitte vilkårene.
Skal oppdragsgiveren unngå situasjonen der ingen tilbud oppfyller tilgjengelighetskravene, er riktig fremgangsmåte å gjennomføre grundig markedsundersøkelse før konkurransen kunngjøres, og eventuelt justere kravnivået i kravspesifikasjonen – ikke å skape en unntaksmekanisme i evalueringsfasen. KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF) viser at oppdragsgivere som har gjennomført tilstrekkelig markedskartlegging, kan forsvare selv strenge absolutte krav [KOFA 2025/0766].
6.15 Sammenfatning
Tilgjengelighet og universell utforming kan brukes som tildelingskriterium etter FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a, og lovgiveren har uttrykkelig åpnet for dette. Adgangen er underlagt de samme generelle vilkårene som gjelder for alle tildelingskriterier: tilknytning til leveransen (fjerde ledd), forbud mot ubegrenset skjønn (femte ledd), krav til vekting eller prioritert rekkefølge (sjette ledd), og krav til dokumentasjon (niende ledd).
De tre grensesonene som praktikeren må navigere, er for det første skillet mot bindende minstekrav – et kriterium som bare kan besvares med ja eller nei, er ikke et lovlig tildelingskriterium, og et kriterium som lover gradert uttelling, må faktisk gi det. KOFA-sak 2011/153 (Statens vegvesen region øst) er den klareste illustrasjonen av denne grensen i UU-sammenheng [KOFA 2011/153]. For det andre skillet mot kvalifikasjonskrav – leverandørens generelle egnethet og erfaring hører hjemme i kvalifikasjonsfasen, med et smalt unntak for kompetansetunge tjenester der det konkret tilbudte teamets kvalifikasjoner utgjør en iboende egenskap ved tilbudet. KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune) viser at binære avkryssingsalternativer om sertifiseringsstatus faller klart utenfor [KOFA 2024/1373]. For det tredje kravet til klarhet, etterprøvbarhet og forhåndsfastsatt evalueringsmetode, som skjerpes jo mer skjønnsmessig kriteriet er. KOFA-sak 2023/1018 (Renovasjonen IKS) viser at et uklart kriterium kan avholde leverandører fra å delta og utløse avlysningsplikt [KOFA 2023/1018].
Den anbefalte modellen – obligatoriske tilgjengelighetsminstekrav i kravspesifikasjonen, gradert premiering av merverdi i tildelingskriteriene – er bredt anbefalt av DFØ, EU-veilederen og internasjonale kilder, og er i tråd med det rettslige skillet mellom FOA § 15-1 og § 18-1. Kriteriene bør knyttes til konkrete brukerbehov, utformes med målbare parametere, og følges av dokumentasjonskrav som muliggjør etterprøving.
Saksdossieret viser at feiltypene som leder til brudd, gjennomgående kan føres tilbake til noen få hovedmønstre. Tildelingskriterier som premierer leverandørens generelle egenskaper fremfor egenskaper ved ytelsen, mangler tilknytning. Kriterier som gir uttelling for uforpliktende fremtidige tiltak, oppfyller heller ikke tilknytningskravet. Binære ja/nei-kriterier som presenteres som poenggivende, er i strid med kriteriets funksjon. Evalueringsmatriser med skjulte underkriterier, eller etterfølgende tillegg av tilgjengelighetskostnader, bryter med forutberegnelighets- og etterprøvbarhetskravene. Og i forhandlinger må avgjørende tilgjengelighetssvakheter påpekes uttrykkelig.
Leseren bør merke seg at den norske og europeiske praksisen om nettopp tilgjengelighet og universell utforming som tildelingskriterium fortsatt er sparsom. Den sentrale norske kjernesaken – Statens vegvesen-saken fra 2011 – ble avgjort etter en opphevet lovbestemmelse, og de øvrige rettssetningene som er brukt i dette kapitlet, er i hovedsak utviklet i saker om andre kvalitetstemaer og overført til tilgjengelighet ved analogi. Analogiens rekkevidde – særlig for spørsmål som forholdet mellom lovpålagte tilgjengelighetsplikter og adgangen til å bruke tilsvarende krav som tildelingskriterium, den nærmere grensen for når kompetanse på universell utforming lovlig kan gis tildelingsuttelling, og forholdet til tilgjengelighetsdirektivet (EU 2019/882) – må fortsatt anses som uavklart og bør håndteres med aktsomhet inntil klarere praksis foreligger.