KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/147: Mangelfull begrunnelse ved tildeling
Faktum
Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid kunngjorde 21. november 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om bedriftshelsetjenester til kommunene på Øvre Romerike. Tilbudsfristen var 21. desember 2018. Anskaffelsen fulgte FOA 2017 del I og del III, ettersom tjenestene hadde CPV-kode 85147000 og innklagede hadde kunngjort etter del III. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 %) og «Kvalitet» (30 %), der kvalitetskriteriet omfattet momentene kapasitet, tilgjengelighet, responstid ved hastesaker og mulighet til å tilpasse seg kundens behov. Tre tilbud ble mottatt. Hms-Senteret Øvre Romerike SA vant konkurransen med samlet score 5,85 poeng, mot klagers 5,28 og Unicare Helse AS' 3,94. Meddelelse om valg ble sendt 21. januar 2019. Klager bestred evalueringen på samtlige kvalitetsmomenter, anførte at vektlegging av leverandørens geografiske nærhet var diskriminerende, og gjorde gjeldende at begrunnelsen var mangelfull og til dels motstridende. Kontrakt ble inngått 1. februar 2019.
KOFAs vurdering
1. Tildelingsevaluering — rettslig ramme og konklusjon
Rettsregel: Klagenemnda kan prøve om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 premiss 44. KOFAs tolkning: Den rettslige kontrollen er begrenset; oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn innenfor de rammer som er trukket opp i konkurransegrunnlaget. Avgjørende faktum: Klagers opplysning om kontaktperson var plassert under dokumentasjon for et kvalifikasjonskrav om internkontroll, ikke under tildelingsdokumentasjonen, og klager kunne ikke forvente at opplysningen ble hensyntatt ved evalueringen av tildelingskriteriet. Vektlegging av lokal tilhørighet under «tilgjengelighet» ble funnet saklig begrunnet i praktiske og økonomiske hensyn, herunder behov for rask respons ved hastesaker og kommunalt ansattes oppmøte hos leverandøren, jf. KOFA 2013/93 premiss 35. Innklagede hadde heller ikke særskilt foranledning til å kontrollere valgte leverandørs opplysninger. Delkonklusjon: Ingen av anførslene knyttet til tildelingsevalueringen førte frem.
2. Begrunnelsesplikt — brudd konstatert
Rettsregel: Oppdragsgiver skal etter FOA 2017 § 25-1 første og andre ledd gi en begrunnelse som inneholder «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». Det er den første begrunnelsen — gitt samtidig med meddelelsen — som er gjenstand for nemndas vurdering, jf. KOFA 2017/151 premiss 36. KOFAs tolkning: Begrunnelsen må inneholde «en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå» hvorfor valgte leverandørs tilbud ble vurdert som best, jf. KOFA 2013/21 premiss 77. Jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jo strengere krav stilles til begrunnelsen, jf. KOFA 2018/201 premiss 20. Avgjørende faktum: Begrunnelsen opplyste at de øvrige leverandørene hadde «bedre kapasitet», at klager ikke hadde beskrevet «noen dedikert person», og at klager gav en «vag beskrivelse» — uten å forklare hva som konstituerte bedre kapasitet, hva som ble forstått med dedikert person, eller hva som var mangelfullt sammenlignet med valgte leverandør. Delkonklusjon: Begrunnelsen oppfylte ikke kravet i FOA 2017 § 25-1. Bruddet ble likevel ansett å ha begrenset praktisk betydning for klager, ettersom innklagede på oppfordring hadde gitt mer utdypende begrunnelser før kontraktsinngåelse.
3. Innsyn — avvist
Rettsregel: FOA 2017 § 7-3 fastslår at offentleglovas regler gjelder for innsyn i tilbud. Avslag kan påklages til nærmeste overordnede organ, jf. offentleglova § 32. KOFAs tolkning: Klagenemnda er ikke et overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer, jf. KOFA 2018/125 premiss 69. Delkonklusjon: Anførselen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2017 § 25-1 fordi begrunnelsen gitt ved meddelelsen om valg av leverandør ikke inneholdt en tilstrekkelig konkret redegjørelse for valgte leverandørs relative fordeler under kvalitetskriteriet. Anførslene om feil i tildelingsevalueringen, herunder diskriminerende vektlegging av lokal tilhørighet, førte ikke frem. Innsynsanførselen ble avvist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelsesplikten etter FOA 2017 § 25-1 ikke oppfylles ved generelle utsagn om at ett tilbud er «bedre» eller en besvarelse «vagere» — begrunnelsen må konkretisere hva som karakteriserer valgte leverandørs tilbud og forklare den relative fordelen sammenlignet med øvrige tilbydere. Videre bekrefter avgjørelsen at vektlegging av geografisk nærhet og lokal tilgjengelighet kan være saklig under tildelingskriterier som responstid og tilgjengelighet, forutsatt at vektleggingen er begrunnet i reelle, praktiske behov. Avgjørelsen tydeliggjør også at opplysninger gitt under dokumentasjon for kvalifikasjonskrav ikke automatisk tas i betraktning ved evalueringen av tildelingskriterier, og at risikoen for slik uklarhet bæres av leverandøren.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Erstatning. Innsyn/taushetsplikt. Krav til ytelsen/teknisk spesifikasjon. Tildelingsevaluering.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om bedriftshelsetjenester. Klager fikk ikke medhold i at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt, førte imidlertid frem. Klagenemndas avgjørelse 15. januar 2020 i sak 2019/147 Klager:
Salutis HMS AS
Innklaget:
Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Kjersti Holum Karlstrøm og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid (heretter innklagede) kunngjorde 21. november 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om bedriftshelsetjenester til kommunene på Øvre Romerike. Anskaffelsens verdi var ikke oppgitt. Tilbudsfrist var angitt til 21. desember 2018.
(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at rammeavtalen skulle vare i to år. Innklagede skulle i tillegg ha rett til å utløse opsjon for ett pluss ett år. For 2017 var det opplyst at bedriftshelsetjenestene utgjorde 1,6 millioner kroner.
(3)Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» var vektet henholdsvis 70 og 30 prosent.
(4)Under kvalitetskriteriet ville innklagede vurdere «Responstid/fleksibilitet». Det fremgikk av den nærmere beskrivelsen av tildelingskriteriet at innklagede i denne vurderingen ville se hen til «tilbyders beskrivelse av sin fleksibilitet i forhold til å levere tjenestene. Det legges vekt på kapasitet, tilgjengelighet, responstid ved hastesaker og mulighet til å tilpasse seg kundens behov». Det var videre presisert at «[d]enne beskrivelse skal tilbyder fylle inn i vedlegg 2, Pris og kvalitet - evalueringskriterier eller vedlegge på eget merket ark».
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, fra Salutis HMS AS (heretter klager), Unicare Helse AS og Hms-Senteret Øvre Romerike SA.
(6)I klagers tilbud, under punktet «Leveringssted/fleksibilitet», var det beskrevet to alternative leveringssteder. Angitt som «Alternativ 1» var følgende:
«Vi tilbyr og anbefaler at helseundersøkelser, vaksinasjoner og hørselskontroller gjennomføres [på] de respektive oppdragsgiveres lokasjoner herredshus/rådhus/andre lokasjoner […]».
(7)Videre var følgende angitt som «Alternativ 2»: «Dersom oppdragsgivere allikevel ønsker å gjennomføre helsekontroll hos Salutis HMS kan dette gjøres på en av våre lokasjoner […]».
(8)Under punktet «Tilgjengelighet» fremgikk blant annet følgende av klagers tilbud: «Telefoner til sentralbordet besvares innen 3 minutter. I tillegg til å ringe sentralbord, kan kommunen ringe direktenumrene til alle rådgivere. Det kan være hensiktsmessig når man vet hvilken rådgiver man vil snakke med. Sentralbordet er tilgjengelig i tidsrommet 07.00 til 23.00 alle dager […] Telefonen besvares innen 3 minutter, gjennom hele døgnet, alle årets dager».
(9)Under «Responstid/fleksibilitet: Akutte arbeidsmiljøproblemer / hastesaker» var blant annet følgende presisert: «Gjennom krisetelefonavtalen med Salutis HMS sikres virksomheten, ledere og ansatte rask bistand når det trengs som mest. Fra før av er vår åpningstid fra 07.00 til 23.00 – men gjennom spesialavtalen er vi tilgjengelige for kunden hele døgnet, alle dager i året».
(10)Leverandørene ble orientert om valget av leverandør 21. januar 2019. Av meddelelsen fremgikk det at Hms-Senteret Øvre Romerike SA (heretter valgte leverandør) hadde vunnet konkurransen med en samlet score på 5,85 poeng. Klager og Unicare Helse AS hadde til sammenligning fått en score på 5,28 og 3,94 poeng. På «Responstid/fleksibilitet» hadde klager fått en vektet score på 1,5 poeng, mens valgte leverandør og Unicare Helse AS hadde fått henholdsvis 1,65 og 1,73 vektede poeng.
(11)Av meddelelsesbrevet som var sendt til klager, var bedømmelsen av kvalitetskriteriet begrunnet slik: «Unicare og HMS-senteret har bedre kapasitet enn dere samt at dere har ikke beskrevet om noen dedikert person til kommunene. Dere fikk også dårligere score på tilgjengelighet på grunn av lengre reisevei. Dere ble også trukket noe fordi dere ga en vag beskrivelse på hvordan de kan tilpasse seg kommunene».
(12)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 1. februar 2019.
(13)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 21. februar 2019.
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. januar 2020.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(15)Innklagede har lagt til grunn feil faktum ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Det vises til at det er feil at de øvrige leverandørene har bedre «kapasitet». Kapasiteten skulle ha blitt evaluert med utgangspunkt i evnen til å levere helt eller delvis parallelle leveranser til seks kommuner. Det stilles videre spørsmål ved om det var forutberegnelig å vektlegge «dedikerte personer» under bedømmelsen av kapasitet. Dette burde heller ha blitt vektlagt under «tilgjengelighet» eller «mulighet til å tilpasse kundens behov». Det er for øvrig feil at klager ikke har tilbudt en dedikert person.
(16)Måten innklagede har vektet og evaluert reiseavstand under «tilgjengelighet», er konkurransevridende og diskriminerende. Ved å vektlegge reiseavstand mellom oppdragsgivers og leverandørens lokaler, er det stilt krav om lokal tilhørighet. Det er også feil at «alle tilbyderne [har] beskrevet likt i forhold til å komme ut i kommunene».
(17)Evalueringen under «responstid ved hastesaker» utgjør også et brudd på lovens grunnleggende prinsipper, da innklagede der også har vektlagt responstid ved ordinære saker.
(18)Det er feil at valgte leverandør er bedre på «mulighet til å tilpasse seg kundens behov».
(19)Innklagede har ikke kontrollert at valgte leverandør faktisk vil kunne oppfylle kontrakten innenfor regelverket og kravene som er satt til ytelsen. Det er vanskelig å se at valgte leverandør kan utføre helsekontrollene i samsvar med konkurransegrunnlaget og regelverket, sett hen til leverandørens antatte tidsbruk og kostnad per undersøkelse. Dette utgjør et brudd på regelverket.
(20)Innklagede har brutt regelverket ved å gi svært varierende og til dels motstridende begrunnelser for tildelingen.
(21)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å ha foretatt en selvstendig vurdering av om de sladdede opplysningene i valgte leverandørs tilbud faktisk er forretningshemmeligheter.
(22)Bruddene som har blitt begått har hatt den konsekvens at klager ikke ble tildelt kontrakten. Det bes om at klagenemnda uttaler seg om vilkårene for å kunne kreve erstatning for den positive og negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført
(23)Tildelingsevalueringen er i tråd med regelverket. Evalueringen er ikke urimelig, uforsvarlig eller usaklig, og bygger også på riktig faktum.
(24)Det forelå ingen plikt til å kontrollere opplysningene i valgte leverandørs tilbud. Man må kunne ta utgangspunkt i at leverandørene oppfyller de forpliktelsene som de påtar seg. Valgte leverandørs priser foranlediget ikke en slik kontroll.
(25)Det bestrides at innklagede har gitt varierende og motstridende begrunnelser for tildelingen. Klager har bedt om utvidende begrunnelser, og dette er gitt i flere omganger. Til sammen oppfyller disse begrunnelsene regelverkets krav til begrunnelse.
(26)Klager har fått delvis innsyn i tilbudet til valgte leverandør. Hvorvidt det skal gis fullt innsyn må eventuelt klages inn til nærmeste overordnede organ, og skal ikke behandles av klagenemnda. Anførselen skal derfor avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9.
(27)Det bestrides at klager har krav på erstatning.
Klagenemndas vurdering
(28)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av bedriftshelsetjenester med CPV-kode 85147000, som er en helse- og sosialtjeneste. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen derfor i utgangspunktet forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del IV, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Innklagede har imidlertid kunngjort konkurransen etter forskriften del III. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen følger forskriften del I og del III, sml. sak 2019/471, premiss 23 med videre henvisning. Tildelingsevaluering
(29)Klager har fremholdt at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbud under kvalitetskriteriene. Klager har fremhevet flere eksempler som – ifølge klager – beviser at innklagede enten har lagt til grunn feil faktum eller utøvd et skjønn som strider mot lovens grunnleggende prinsipper. Klagenemnda har gjennomgått alle forhold, og vil i det følgende gå gjennom hovedtrekkene i anførslene.
(30)Innledningsvis bemerkes at den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Klagenemnda kan prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783, premiss 44.
(31)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at man under «Kvalitet» ville legge vekt på «Responstid/fleksibilitet». Det var videre presisert at man ville legge vekt på «tilbyders beskrivelse av sin fleksibilitet i forhold til å levere tjenestene». Dette var konkretisert gjennom momentene «kapasitet», «tilgjengelighet», «responstid ved hastesaker» og «mulighet til å tilpasse seg kundens behov».
(32)Klagers innvendinger gjelder evalueringen av samtlige av disse momentene.
(33)For det første har klager gjort gjeldende at det er feil at de to andre leverandørene har bedre kapasitet. Klager har vist til at de har nesten fire ganger flere tilgjengelige ressurser enn valgte leverandør, og at det er feil at de ikke har tilbudt en dedikert person til kommunene. Klager har vist til at det i tilbudet er inntatt en setning om at «de kunder som ønsker det [har] en særskilt kontaktperson/hovedkontakt».
(34)Etter innklagedes vurdering hadde de andre leverandørene totalt sett vist at de har bedre kapasitet til å gjennomføre oppdraget. I denne forbindelse er det vist til at valgte leverandør eksempelvis har tilbudt dedikerte ansvarspersoner til hver enkelt kommune, og at bemanningen vil endres i takt med kundemassen. Videre har innklagede påpekt at det bare inntil et visst punkt vil telle positivt med et høyt antall tilbudte ressurser, og at økt antall ressurser ut over dette ikke vil representere noen merverdi for innklagede.
(35)Når det gjelder setningen om at «de kunder som ønsker det [har] en særskilt kontaktperson/hovedkontakt», har innklagede vist til at denne er plassert som en del av beskrivelsen av «Internkontroll og informasjonssikkerhet» i klagers tilbud. Det var ingen tilsvarende opplysninger i tilbudets beskrivelse av responstid og fleksibilitet. Innklagede har vist til at det fremgikk tydelig av konkurransegrunnlaget at leverandørenes besvarelse på kvalitetskriteriet skulle fylles inn i dokumentet «vedlegg 2, Pris og kvalitet evalueringskriterier eller vedlegge på eget merket ark». Innklagede anfører derfor at når klager ikke har forholdt seg til denne informasjonen, er dette en uklarhet som klager må bære risikoen for.
(36)Klagers anførsler, og innklagedes svar på disse, gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene ved evalueringen av tilbydernes «kapasitet». Til klagers anførsel om at klager hadde opplyst at de kunder som ønsker det, ville ha en særskilt kontaktperson, bemerker klagenemnda at dette ble opplyst under dokumentasjonen for oppfyllelsen av et kvalifikasjonskrav om «Internkontroll og informasjonssikkerhet». Klagenemnda er enig med innklagede i at klager ikke kunne forvente at dette også skulle bli hensyntatt under bedømmelsen av tildelingskriteriet.
(37)Klager har videre gjort gjeldende at vektleggingen av tilbudte «dedikerte personer» burde ha blitt gjort under et av de andre momentene som skulle evalueres. Klagenemnda kan ikke se at dette har noen rettslig betydning, da de ulike momentene som skulle evalueres inngikk i en helhetsvurdering og ikke var gitt en innbyrdes vekt. Klagers anførsel om at innklagede skulle ha vektlagt evnen til å levere helt eller delvis parallelle leveranser til de aktuelle kommunene, kan ikke føre frem. Innenfor de rammene som er trukket opp i konkurransegrunnlaget, ligger det innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn å vurdere hvilke momenter som er av betydning for innklagede i evalueringen. Klager har for øvrig ikke godtgjort at dette forholdet ville hatt betydning for poenggivningen.
(38)Videre har klager vist til at evalueringen av leverandørenes oppfyllelse av «tilgjengelighet» er diskriminerende, da innklagede har belønnet leverandørers lokale tilhørighet.
(39)Det følger av prinsippet om likebehandling i loven § 4 at oppdragsgiver ikke skal diskriminere leverandørene på grunn av lokal tilhørighet. Det er likevel ikke tvilsomt at oppdragsgiver i visse tilfeller har et legitimt behov for å benytte tildelingskriterier knyttet til responstid, tilstedeværelse i nærheten av oppdragsgiver og lignende. Klagenemnda har tidligere kommet til at både praktiske og økonomiske grunner kan være en slik saklig grunn, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2013/93, premiss 35.
(40)Ettersom leverandørene skal kunne respondere på kort tid, eksempelvis ved hastesaker, i tillegg til at det er nødvendig og ønskelig at kommunalt ansatte i visse tilfeller møter opp i leverandørens lokaler, fremstår vektleggingen av en slik tilgjengelighet som saklig og velbegrunnet i dette tilfellet. Klagers anførsel om at vektlegging av lokal tilhørighet var ulovlig, har etter dette ikke ført frem.
(41)Klager har også anført at det er feil at leverandørene har gitt en lik beskrivelse av det å komme ut i kommunene under momentet «tilgjengelighet». Klager har vist til at valgte leverandør tilbyr å utføre helsekontroller i egne lokaler, mens klager tilbyr å utføre dette både i egne og i kommunes lokaler.
(42)Det følger imidlertid av valgte leverandørs tilbud at de tilbyr å utføre helsekontroller på to av sine egne kontoradresser, i tillegg til at det er presisert at: «Om ønskelig, og det stilles tilfredsstillende lokaliteter til disposisjon, kan undersøkelsene utføres ute hos oppdragsgivere». Klagers anførsel om at innklagede har evaluert tilbudene feil på dette punktet, kan etter dette ikke føre frem.
(43)Når det gjelder momentet «mulighet til å tilpasse seg kundens behov», har innklagede forklart at klagers besvarelse var svakere og vagere enn valgte leverandørs besvarelse. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen på dette punktet, selv om det kan være vanskelig å konkretisere dette nærmere for innklagede.
(44)Klager har videre gjort gjeldende at det utgjør et brudd på lovens grunnleggende prinsipper at innklagede har vektlagt responstid ved ordinære saker ved evalueringen av «responstid ved hastesaker». Ifølge klager burde dette heller blitt vektlagt ved evalueringen av «tilgjengelighet». I tillegg fremholder klager at det er feil at valgte leverandør også har tilbudt umiddelbar responstid ved hastesaker.
(45)Klagenemnda er enig med innklagede i at responstid i ordinære saker var et relevant forhold i bedømmelsen av «Responstid/fleksibilitet». Vurderingstemaet for dette kriteriet var presisert ved en beskrivelse av momenter som ville bli hensyntatt i evalueringen. Som nevnt foran kan ikke klagenemnda se at innklagede med dette hadde forpliktet seg til å bedømme hvert av momentene for seg. Når momentene inngikk i en helhetsvurdering, har klagenemnda vanskelig for å se at det har rettslig betydning hvilket av momentene responstiden i ordinære saker er bedømt under. Nemnda kan heller ikke se at det var feil av innklagede å legge til grunn at valgte leverandør tilbød umiddelbar responstid i hastesaker.
(46)Videre har klager gjort gjeldende at innklagede hadde plikt til å kontrollere opplysningene i valgte leverandørs tilbud. Klager fremholder at valgte leverandør ikke kan utføre helsekontrollene slik som konkurransegrunnlaget, og regelverket for øvrig, krever. Dette har klager nærmere begrunnet i valgte leverandørs antatte tidsforbruk og pris per undersøkelse.
(47)Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at oppdragsgiver som hovedregel må kunne stole på opplysninger gitt i et tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll, jf. eksempelvis sak 2017/168, premiss 41. Oppdragsgivers interesser vil som utgangspunkt være beskyttet av reglene om misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, og de øvrige tilbydernes interesser av forbudet mot vesentlige endringer, jf. for eksempel sak 2016/160, premiss 21.
(48)Innklagede har anført at det ikke forelå noen særskilt foranledning til kontroll av disse opplysningene. Selv om Unicare Helse AS sitt tilbud var nesten dobbelt så høyt som valgte leverandørs, var ikke differansen stor i forhold til klagers tilbudte pris. I tillegg har innklagede vist til egne erfaringer med valgte leverandør og prisnivået på denne bistanden. På dette grunnlaget mener innklagede at det ikke er grunn til å frykte at valgte leverandør ikke kan stå ved sitt tilbud.
(49)Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at det forelå forhold eller opplysninger som gav innklagede en spesiell foranledning til kontroll. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.
Begrunnelse
(50)Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved å gi varierende og til dels motstridende begrunnelser for tildelingen. I denne anledning viser klager også til at det ikke er gitt innsyn i oppdragsgivers poenggivning under de ulike evalueringskriteriene.
(51)Det følger av forskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd.
(52)Begrunnelsen skal gis samtidig med at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, jf. forskriften § 25-1 første ledd. Det er denne første begrunnelsen som skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket, og som dermed er gjenstand for nemndas vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2017/151, premiss 36.
(53)Det følger av klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21, premiss 77, at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene settes i stand til, på objektivt grunnlag, å bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Det er ikke nok å vise til at valgte leverandørs tilbud ble vurdert som bedre på tildelingskriteriene. Som et utgangspunkt stilles det også strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2018/201, premiss 20.
(54)Av begrunnelsen som klager fikk samtidig med meddelelsen av valget av leverandør, fremgikk leverandørens priser og poeng. Her fremgikk det klart at valgte leverandør tilbød en lavere pris enn klager. Det ble påpekt at valgte leverandør vant «fordi de hadde best score på pris og bedre score på kvalitetskriteriet […]». På kvalitetskriteriet oppgav innklagede en samlet score for hver av de tre leverandørene, i tillegg til en kort begrunnelse for vurderingen.
(55)Av begrunnelsen fremgikk det videre at de to andre leverandørene hadde «bedre kapasitet», og at klager ikke hadde «beskrevet om noen dedikert person til kommunene». Av dette fremgår det verken hvordan kapasitet har blitt vurdert, eller hva som gjør at de andre leverandørene er vurdert til å ha bedre kapasitet. Hva som menes med «dedikert person til kommunene» er heller ikke nærmere utdypet. Påpekningen av at klager gav en «vag beskrivelse» om hvordan man kan tilpasse seg kommunene er også svært lite konkret, og sier heller ikke noe om forholdet til valgte leverandør.
(56)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at innklagede ville vurdere «responstid/fleksibilitet» under kvalitetskriteriet. Det var videre opplyst at man her ville vektlegge fire momenter; «kapasitet», «tilgjengelighet», «responstid ved hastesaker» og «mulighet til å tilpasse seg kundens behov». Disse evalueringskriteriene/-momentene var ikke nærmere vektet eller satt i prioritert rekkefølge, og innklagede hadde ikke plikt til å bedømme momentene isolert eller til å foreta en nærmere poenggivning under det enkelte
evalueringskriteriet/-momentet. Klager hadde etter dette ikke krav på informasjon om poenggivningen under det enkelte moment som har blitt vurdert.
(57)Begrunnelsen som innklagede gav ved tildelingen inneholdt dermed ikke en konkret vurdering som gjorde klager i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver vurderte valgte leverandørs tilbud som best på kvalitetskriteriet. Innklagede har derfor brutt forskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Det nevnes imidlertid at innklagede på oppfordring fra klager, og før kontrakt ble signert, har gitt mer utdypende begrunnelser for de vurderingene som er gjort. Bruddet på begrunnelsesplikten synes derfor å ha begrenset betydning for klager. Innsyn/taushetsplikt
(58)Klager har også anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å foreta en ny vurdering av om det som er sladdet i valgte leverandørs tilbud, faktisk er forretningshemmeligheter. Klager påpeker i denne sammenhengen at innklagede har et selvstendig ansvar for å kontrollere dette, og plikter å gi ut informasjon som ikke må unntas offentligheten på anmodning.
(59)Klager har allerede fått delvis innsyn i tilbudet fra valgte leverandør. Det følger av forskriften § 7-3 at «for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova». Avslag på innsynsbegjæringer kan påklages til nærmeste overordnede organ, i dette tilfellet Fylkesmannen i Oslo og Viken, jf. offentleglova § 32. Klagenemnda er ikke et ytterligere overordnet klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2018/125, premiss 69, med videre henvisning til sak 2017/43, premiss 50. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid har brutt forskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Klagers anførsler om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, har ikke ført frem. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved å nekte innsyn, er ikke behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder likebehandling og forbud mot diskriminering på grunn av lokal tilhørighet
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde, del I
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde for helse- og sosialtjenester, del IV / del III
- FOA 2017 § 7-3 — Innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll; offentleglovas regler gjelder
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør; redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler — brudd konstatert
- KOFA 2013/21 — Premiss 77: begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandøren i stand til på objektivt grunnlag å forstå evalueringen
- KOFA 2013/93 — Premiss 35: praktiske og økonomiske grunner kan gi saklig grunnlag for å vektlegge lokal tilstedeværelse under tildelingskriterier
- KOFA 2016/160 — Premiss 21: øvrige tilbyderes interesser beskyttet av forbudet mot vesentlige endringer
- KOFA 2017/43 — Premiss 50: klagenemnda er ikke overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer
- KOFA 2017/151 — Premiss 36: det er den første begrunnelsen — gitt ved meddelelsen — som er gjenstand for nemndas vurdering av begrunnelsesplikten
- KOFA 2017/168 — Premiss 41: oppdragsgiver kan som hovedregel stole på opplysninger i tilbud, med mindre det foreligger særskilt foranledning til kontroll
- KOFA 2018/125 — Premiss 69: klagenemnda er ikke overordnet organ for klager over avslag på innsynsbegjæringer
- KOFA 2018/201 — Premiss 20: strengere krav til begrunnelse jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet
- KOFA 2019/471 — Premiss 23: anskaffelse kunngjort etter del III legges til grunn som del I og del III