KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/294: Begrunnelsesplikt ved kvalitetsvurdering
Faktum
Helse Stavanger HF kunngjorde 1. november 2018 en konkurranse med forhandling i to trinn for entreprise for luftbehandlingsanlegg til nytt universitetssykehus på Ullandshaug. Saken gjelder delkontrakt 1 (K3601 Luftanlegg Bygg A-B), estimert til 66 millioner kroner. Fire leverandører leverte tilbud etter prekvalifisering. Kvalifikasjonskravet stilte krav om tre referanseprosjekter av «tilsvarende størrelse og kompleksitet» de siste fem år, men åpnet alternativt for skjønnsmessig vurdering av «tilsvarende verdifull erfaring». Tildelingskriteriene var «Pris» (70–80 prosent) og «Kvalitet» (20–30 prosent), der sistnevnte ble evaluert på grunnlag av kompetansen til tre navngitte nøkkelpersoner. HABI AS ble tildelt kontrakten med marginalt lavere pris enn GK Inneklima AS. Begge fikk identisk toppkarakter (2,5 poeng) på kvalitetskriteriet. GK Inneklima AS klaget og anførte at HABI AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravet, at evalueringen av kvalitetskriteriet var ulovlig, og at begrunnelsen var mangelfull.
KOFAs vurdering
1. Kvalifikasjonskravet – avvisning av valgte leverandør
Rettsregel: Kvalifikasjonskrav skal tolkes slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå dem, jf. EU-domstolens dom i C-368/10 (Max Havelaar). KOFAs prøvingsintensitet er begrenset til om skjønnet er «saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 4», jf. KOFA 2017/171 premiss 36.
KOFAs tolkning: Nemnda fant at kravet om «tilsvarende leveranse i størrelse og kompleksitet» naturlig måtte forstås som referanseprosjekter av samme omfang som den kunngjorte anskaffelsen. Innklagedes prinsipale anførsel om at «størrelse» ikke nødvendigvis betyr verdi eller luftmengde ble ikke akseptert. Valgte leverandørs referanseprosjekter var etter det opplyste ikke av tilsvarende størrelse.
Avgjørende faktum: Innklagede hadde imidlertid rent faktisk kvalifisert HABI AS på subsidiært grunnlag – det alternative sporet for «tilsvarende verdifull erfaring». Her hadde innklagede vektlagt at HABI AS er en rendyrket ventilasjonsentreprenør med referanseprosjekter som samlet tilsvarte det utlyste prosjektets verdi og kompleksitet, og at prosjektets industrialiserte karakter begrenset den tekniske kompleksiteten.
Delkonklusjon: Nemnda fant ikke grunnlag for å underkjenne den skjønnsmessige vurderingen. Anførselen om avvisning førte ikke frem.
2. Begrunnelsesplikten etter FOA 2017 § 25-1 (2)
Rettsregel: Begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene» og gjøre leverandørene i stand til «på objektivt grunnlag å forstå» hvorfor oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best, jf. KOFA 2013/21 premiss 77. Jo mer skjønnsmessig et kriterium er, desto strengere krav stilles.
KOFAs tolkning: Der to leverandører er vurdert som likeverdige under et skjønnsmessig sammensatt kriterium, og prisforskjellen er svært liten, er det nødvendig å redegjøre konkret for hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som ga uttelling – slik at klager kan vurdere om likeverdighetskonklusjonen er rettmessig.
Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet oppga kun at begge leverandørers nøkkelpersonell hadde «meget god erfaring fra tilsvarende oppdrag», uten å angi hvilke egenskaper som ga uttelling, og uten å redegjøre for relevansen av nøkkelpersonenes referanseprosjekter – et sentralt moment etter konkurransegrunnlaget. Heller ikke den utfyllende begrunnelsen etter klage inneholdt slik informasjon.
Delkonklusjon: Begrunnelsen oppfylte ikke kravene i FOA 2017 § 25-1 (2). Nemnda hadde på denne bakgrunn ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om selve evalueringen av «Kvalitet» var gjennomført lovlig.
3. Virkning
Bruddet ble ansett å «kunne ha påvirket resultatet av konkurransen», noe som utløste rett til tilbakebetaling av klagegebyret etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Stavanger HF brøt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 25-1 (2). Anførselen om at valgte leverandør skulle ha vært avvist, førte ikke frem. Nemnda hadde ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om selve evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» var lovlig, og uttalte seg derfor ikke om dette spørsmålet. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at begrunnelsesplikten etter FOA 2017 § 25-1 (2) ikke er oppfylt ved generelle karakteristikker som «meget god erfaring», særlig når to leverandører gis identisk score på et skjønnsmessig og sammensatt tildelingskriterium og prisforskjellen er marginal. Oppdragsgiver må da redegjøre konkret for hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som ga uttelling – inkludert hvordan referanseprosjektenes relevans er vurdert. Avgjørelsen bekrefter videre at konkurransegrunnlaget lovlig kan åpne for et alternativt, skjønnsmessig spor for oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, men at tolkningsrammen for et slikt spor ikke kan settes så strengt at det ikke utgjør et reelt alternativ.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av leverandør, evaluering, begrunnelse, grunnleggende krav Innklagede har gjennomført en konkurranse med forhandling for anskaffelse av entreprise for luftbehandlingsanlegg i forbindelse med første byggetrinn for nytt universitetssykehus på Ullandshaug. Klager anførte at valgte leverandør skulle ha vært avvist fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget. Klagenemnda kunne ikke se at det var påvist rettslige mangler ved innklagedes kvalifikasjonsvurdering. Klager anførte videre at evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» var ulovlig, og at begrunnelsen for tildelingen ikke var i tråd med kravene i forskriften § 25-1 (2). Nemnda kom til at begrunnelsen ikke gjorde det mulig å vurdere om evalueringen av kvalitetskriteriet var gjennomført i samsvar med regelverket. Begrunnelsen oppfylte dermed ikke kravene i forskriften § 25-1 (2). Heller ikke den utfyllende begrunnelsen ga tilstrekkelige opplysninger til å vurdere lovligheten av tildelingsevalueringen. Nemnda hadde på denne bakgrunn ikke grunnlag for å ikke ta stilling til om evalueringen var lovlig. Klagenemndas avgjørelse 28. juni 2019 i sak 2019/294 Klager: GK Inneklima AS Innklaget: Helse Stavanger HF Klagenemndas medlemmer: Jakob Wahl, Halvard Haukeland Fredriksen, Kristian Trygstad
Bakgrunn
(1)Helse Stavanger HF (heretter innklagede) kunngjorde 1. november 2018 andre gangs utlysning av konkurranse med forhandling i to trinn for anskaffelse av entreprise for luftbehandlingsanlegg i forbindelse med første byggetrinn for nytt universitetssykehus på Ullandshaug. Entreprisen er delt opp i to delkontrakter, og saken er begrenset til å gjelde delkontrakt 1 (K3601 Luftanlegg Bygg A-B). Delkontraktens verdi ble estimert til 66 000 000 kroner. Frist for å søke om prekvalifisering var satt til 30. november 2018. Tilbudsfrist ble satt til 30. januar 2019.
(2)Av den tekniske beskrivelsen i dokument C.2.1 fremgikk følgende: «INDUSTRIALISERT BYGGEPROSJEKT Ved planleggingen av SUS23 er det fokusert mye på industrialiserte byggeprosesser og prefabrikasjon. Dette gjelder spesielt sengeetasjene i bygg A, B og C, der det planlegges kun et fåtall romtyper og identiske etasjer. Her installeres bl.a. prefabrikerte sjaktmoduler som heises på plass og skjøtes fortløpende (disse inngår i andre entrepriser). Det er avsatt avstikk for tilknytninger til disse. Postadresse Besøksadresse
Baderom og servantmoduler leveres som prefabrikerte elementer forberedt for installasjon av teknisk utstyr. Dette betyr at vesentlige deler av de tekniske føringene vil være standardisert og kan prefabrikeres i verksted utenfor byggeplass. Det skal som prinsipp ikke bygges inn tekniske installasjoner i vegg. Føringer legges utenpå vegg, enten synlig, i sanitærmoduler eller innkasset på annen måte.»
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3.4 var det satt følgende kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget. Kravet anses oppfylt om tilbyder kan vise til tre referanseprosjekter i løpet av de 5 siste år med følgende karakteristikker: - Entreprenøren har hatt ansvar for tilsvarende leveranse i størrelse og kompleksitet For entreprenører som leverer tilbud i fellesskap, eller som støtter seg på andre virksomheters ressurser for å oppfylle kvalifikasjonskravene, må dette kravet oppfylles fullt ut av det foretaket som skal ha koordineringsrollen i prosjektet.»
(4)I samme punkt fremgikk følgende: «Entreprenører som ikke kan oppfylle terskelen om tre referanseprosjekter i løpet av de 5 siste år med nevnte karakteristikker, men som likevel mener at de har en tilsvarende verdifull erfaring og evne til å utføre oppdraget, kan også søke om deltakelse. Oppdragsgiver vil vurdere om erfaringen kan likestilles med erfaringen krevd ovenfor, men forbeholder seg retten til å avvise slike leverandører. Oppdragsgiver vil ikke på forhånd presisere hvilken erfaring som kan anses tilstrekkelig i så måte, men vil foreta en skjønnsmessig vurdering av dette basert på innlevert dokumentasjon.»
(5)Oppfyllelsen av kravet skulle dokumenteres i et eget skjema som var vedlagt konkurransegrunnlaget som vedlegg 1.1.
(6)Kontrakt skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 6.1. tildeles tilbyder med det beste forholdet mellom «Pris» (70-80 prosent) og «Kvalitet» (20-30 prosent).
(7)Kvalitetskriteriet ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 6.4 bli evaluert ut fra «Kompetanse nøkkelpersonell»: «Oppdragsgiver vil vektlegge kompetansen hos tilbudt personell i nedenfor angitte roller. Det vil gis mest uttelling dersom tilbudte ressurser har gode referanser fra spesielt relevante oppdrag. Altså vil grad av relevans i oppdragene bli særlig vurdert. Oppdragsgiver kan også legge vekt på egne erfaringer med tilbudt personell og andre oppdragsgiveres erfaringer med tilbudt personell. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å kontakte oppgitte referanser og er heller ikke begrenset til kun å kontakte de referanser som er opplistet. Nøkkelperson Beskrivelse
1 Prosjektleder Dedikert prosjektleder for entreprisen (100%stilling). Oppdragsgivers primære kontaktpunkt, og reell og operativ leder for entreprenørens prosjektorganisasjon. Forutsettes å ha sitt arbeidssted på byggeplassen. 2 Byggeplassleder Anleggsleder eller lignende rolle som har hovedansvar på byggeplass for utførelsen av arbeidene. (100%-stilling). Forutsettes å ha sitt arbeidssted på byggeplassen. 3 Optimaliseringskoordinator Prosjektleder for entreprenørens prosjektering opp mot byggherrens rådgivergruppe i optimaliseringsfasen. Én person kan ikke ha flere av de rollene som er opplistet i tabellen ovenfor. CV opplysninger skal gis i vedlagte CV skjema. Ett skjema for hver av de 3 personer. I skjemaet bør man også få frem annen særlig kompetanse på forhold som er fremhevet som viktige i dette prosjektet. Eksempelvis kompetanse på og erfaring med industrialisering og logistikk. Referanser skal oppgis i vedlagte CV skjema. Referanseprosjektene bør ikke være eldre enn 10 år, og det skal angis referanseperson (navn, e-post adresse og telefon til byggherre/prosjektleder). Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å sjekke at innholdet i CV skjemaet og referanselisten er korrekt. Tilbudte nøkkelpersoner kan ikke skiftes ut uten saklig grunn og uten oppdragsgivers samtykke. Se kontraktens regulering av dette.»
(8)Innklagede mottok seks søknader om å delta i konkurransen. Seks leverandører ble prekvalifisert og fire av disse leverte tilbud, herunder GK Inneklima AS (heretter klager) og HABI AS (heretter valgte leverandør).
(9)Valgte leverandør ble tildelt delkontrakt 1 i tildelingsbrev 22. mars 2019. I brevet fremgikk følgende om evalueringen av kriteriet «Kvalitet»: «Basert på innleverte CV-er for hhv prosjektleder, byggeplassleder og optimaliseringskoordinator vurderer Helse Stavanger at både Habi og GK har tilbudt nøkkelpersoner med meget god erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag. Øvrige tilbydere har tilbudt nøkkelpersoner med god erfaring og kompetanse fra tilsvarende oppdrag, men tilbudte nøkkelpersoner har ikke like spisset erfaring som Habi og GK og har derfor fått noe trekk. Habi/GK har oppnådd høy score på dette tildelingskriteriet, og etter vektingen av tildelingskriteriet Kvalitet er poengsettingen som følger:
Nr Tilbyder Poeng 1 Habi 2,5 2 GK 2,5 3 TB 2,10 4 Roxel 2,03
(10)Om evalueringen av priskriteriet fremgikk det at valgte leverandør hadde tilbudt laveste totalpris, noe som ga 7,50 vektede poeng. Klager hadde tilbudt nest laveste totalpris, og fikk en vektet score på 7,46 poeng. Resultatet av evalueringen var dermed at valgte leverandørs tilbud fikk totalt 10 poeng, mens klager fikk 9,96 poeng.
(11)Klager påklaget tildelingsbeslutningen 1. april 2019. Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen i brev 3. april 2019, hvor det ble gitt en utfyllende begrunnelse for tildelingen.
(12)Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 16. april 2019. Innklagede har valgt å avvente kontraktsinngåelse, og saken har derfor vært prioritert av nemnda.
(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. juni 2019.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(14)Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget» og skulle ha vært avvist.
(15)Innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved å gi både klager og valgte leverandør toppscore under evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».
(16)Innklagedes begrunnelse oppfyller ikke kravene i forskriften § 25-1 (2).
Innklagede har i det vesentlige anført
(17)Klagen skal avvises da den omhandler overprøving av innklagedes innkjøpsfaglige skjønn og derfor er uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9.
(18)Valgte leverandør var kvalifisert som følge av at de hadde tre referanseprosjekter av «tilsvarende størrelse og kompleksitet». Subsidiært hadde valgte leverandør uansett dokumentert erfaring som kunne likestilles med tre slike referanseprosjekter.
(19)Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen av tilbudene var forsvarlig og ellers i tråd med loven § 4.
(20)Begrunnelsen oppfyller kravene i forskriften § 25-1 (2).
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder entreprise for luftbehandlingsanlegg i forbindelse med første byggetrinn for nytt
universitetssykehus på Ullandshaug, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Verdien av delkontrakt 1 er estimert til kroner 66 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Spørsmålet om valgte leverandør skulle vært avvist
(22)Klager har anført at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av at selskapet ikke oppfyller kvalifikasjonskravet til «tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget».
(23)Ved fortolkningen av kvalifikasjonskravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det. Kravet må være formulert på en måte som gjør tilbyderne i stand til å forstå hva som skal til for å kunne delta i konkurransen, jf. EU-domstolens dom i sak C-368/10 (Max Havelaar).
(24)I vår sak er det i første rekke konkurransegrunnlagets angivelse av hvordan kvalifikasjonskravet kan oppfylles og hva kontrakten gjelder som gir bidrag til tolkningen.
(25)Anskaffelsen gjelder ventilasjonsanleggene i to store, nye sykehusbygg, og omfatter betydelige luftmengder. Innklagede har imidlertid redegjort for at oppdragets kompleksitet er søkt begrenset gjennom måten byggene er planlagt og prosjektert. Det fremgår av den tekniske beskrivelsen at byggene er sengebygg, med et fåtall romtyper og identiske etasjer. Oppdraget skal gjennomføres ved utstrakt bruk av industrialiserte byggeprosesser og prefabrikasjon. Innklagede har forklart at dette medfører at byggene hovedsakelig er enkle og standardiserte, med en mindre kompleks teknisk utførelse og arbeidsoperasjoner med stor grad av repetisjon.
(26)I lys av dette har innklagede vurdert det slik at også erfaring fra mindre prosjekter enn det utlyste kan dokumentere leverandørens evne til å gjennomføre prosjektet. Innklagede har derfor i konkurransegrunnlaget beskrevet to forskjellige måter å oppfylle kravet om tilstrekkelig erfaring på. For det første skal kravet anses oppfylt om tilbyder kan vise til tre referanseprosjekter i løpet av de siste fem årene der entreprenøren «har hatt ansvar for tilsvarende leveranse i størrelse og kompleksitet». Dersom entreprenøren ikke kan oppfylle kravet på denne måten, er det åpnet for at entreprenører med «tilsvarende verdifull erfaring og evne til å utføre oppdraget» likevel kan søke om å bli kvalifisert. Innklagede skal da gjøre en vurdering av om erfaringen kan «likestilles» med tre prosjekter med tilsvarende størrelse og kompleksitet. For leverandører som søker å oppfylle kravet på dette grunnlaget, har innklagede uttrykkelig avstått fra å presisere i konkurransegrunnlaget hvilken erfaring som kan anses tilstrekkelig, og i stedet forbeholdt seg retten til å foreta «en skjønnsmessig vurdering av dette basert på innlevert dokumentasjon».
(27)Utformingen av kvalifikasjonskravet gir med dette leverandører som har erfaring fra et tilstrekkelig antall store prosjekter betydelig grad av sikkerhet for at de vil bli kvalifisert, uten at de trenger å legge frem mer dokumentasjon enn de etterspurte referansene. Samtidig unngår innklagede å måtte avvise leverandører som reelt sett besitter tilstrekkelig teknisk og faglig kompetanse til å utføre prosjektet. Dette bidrar til økt konkurranse om kontrakten, jf. formålsangivelsen i loven § 1.
(28)Innklagede anfører prinsipalt at valgte leverandør har levert tre referanseprosjekter av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Innklagede har i denne sammenheng vist til at «størrelse» ikke nødvendigvis må bety at prosjektets verdi eller luftmengde er tilsvarende det kunngjorte prosjektet.
(29)Dette er imidlertid en forståelse av kvalifikasjonskravet som nemnda ikke kan slutte seg til. Den naturlige forståelsen av kravet til «tilsvarende leveranse i størrelse og kompleksitet» er at referanseprosjektene må være av samme omfang som den kunngjorte anskaffelsen, og at prosjekter med mindre luftmengder og lavere verdi derfor ikke uten videre er tilstrekkelig. Denne tolkningen støttes også av den omstendighet at innklagede har lagt til rette for at leverandører som ikke kan vise til slike referanseprosjekter, likevel kan søke om å bli kvalifisert på annet grunnlag.
(30)Slik saken er opplyst for nemnda ser det ikke ut til at valgte leverandørs referanseprosjekter er av tilsvarende størrelse som det utlyste prosjektet, hverken målt i verdi eller luftmengde.
(31)Subsidiært hevder innklagede at valgte leverandør uansett har synliggjort tilstrekkelig erfaring til å utføre prosjektet gjennom erfaring som kan likestilles med tre slike referanseprosjekter. Slik nemnda forstår innklagedes svar på den administrative klagen var det også på dette grunnlaget valgte leverandør rent faktisk ble kvalifisert.
(32)Klager har innvendt at prosjektet, på tross av de forenklingstiltakene innklagede har vist til, er svært komplisert, og at innklagede ikke har holdt seg innenfor de rettslige rammene for sitt innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av at valgte leverandørs erfaring kan «likestilles» med tre referanseprosjekter av samme størrelse og kompleksitet.
(33)For leverandører som søker å oppfylle kvalifikasjonskravet gjennom erfaring som kan likestilles med tre referanseprosjekter, har innklagede som nevnt forbeholdt seg retten til å gjøre en skjønnsmessig vurdering av den innleverte dokumentasjonen. Denne skjønnsutøvelsen kan nemnda i begrenset grad overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 4, jf. blant annet klagenemndas sak 2017/171 premiss 36.
(34)Klagenemnda bemerker at kvalifikasjonskravets overordnede vurderingstema er om valgte leverandør har dokumentert «tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget». Slik konkurransegrunnlaget er utformet, er det klart at kravet til den alternative dokumentasjonen på tilstrekkelig erfaring ikke kan være så strengt at det ikke er snakk om noe reelt alternativ til det ovenfor omtalte kravet til tre større referanseprosjekter. Innklagedes henvisning til at det ville bli foretatt en skjønnsmessig vurdering av den dokumenterte erfaringen, trekker i samme retning.
(35)I vurderingen har innklagede etter det opplyste vektlagt at valgte leverandør er en rendyrket ventilasjonsentreprenør, og at selskapet har dokumentert erfaring fra en rekke relevante referanseprosjekter som samlet har en verdi tilsvarende det utlyste prosjektet. Innklagede har også vurdert det slik at disse prosjektenes kompleksitet samsvarer med det aktuelle prosjektet. Nemnda kan ikke se at klagers anførsel gir grunnlag for å underkjenne innklagedes skjønnsmessige vurdering av at valgte leverandør med dette har dokumentert «tilstrekkelig erfaring til å utføre oppdraget».
Tildelingsevaluering og begrunnelse
(36)Klager har anført at innklagedes evaluering av tildelingskriteriet «Kvalitet» er i strid med loven § 4, ved at valgte leverandør har fått for god uttelling.
(37)Nemnda kan prøve om evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om evalueringen er usaklig, uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/122 premiss 25.
(38)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at evalueringen av kvalitetskriteriet ville skje ved en vurdering av tre tilbudte nøkkelpersoners kompetanse i lys av de spesifikt angitte rollene disse skulle ha i det kunngjorte prosjektet som henholdsvis prosjektleder, byggeplassleder og optimaliseringskoordinator. Det er fremhevet i konkurransegrunnlaget at det ville gi mest uttelling dersom de tilbudte personene hadde gode referanser fra spesielt relevante oppdrag. Det var videre spesifisert at det ville gi uttelling om nøkkelpersonene hadde annen særlig kompetanse på forhold som var fremhevet som viktige i prosjektet, herunder kompetanse på og erfaring med industrialisering og logistikk.
(39)Tildelingskriteriet la dermed opp til en sammensatt vurdering av flere momenter som samlet skulle belyse nøkkelpersonenes kompetanse, men med et særlig fokus på relevante referanseprosjekter. Det er ikke gitt noen nærmere beskrivelse av hva som ville vektlegges i vurderingen av prosjektenes relevans. Slik nemnda ser det vil et naturlig utgangspunkt være at erfaring fra prosjekter av tilsvarende størrelse og kompleksitet er særlig relevant.
(40)Klager har, i lys av hvordan tildelingskriteriet er formulert, gitt uttrykk for at de har vanskelig for å forstå hvorfor deres tilbud og valgte leverandørs tilbud er bedømt likt på kvalitetskriteriet. Selskapet har i denne forbindelse vist til at det for valgte leverandørs tilbudte nøkkelpersoner ikke er vist til erfaring fra prosjekter av tilsvarende størrelse eller verdi som den kunngjorte entreprisen. Klager har i tillegg innvendt at det for valgte leverandørs nøkkelpersonell heller ikke er beskrevet særskilt kompetanse på forhold som er fremhevet som viktige i prosjektet.
(41)All den tid tildelingskriteriet legger opp til en sammensatt vurdering av flere elementer, kan det ikke utelukkes at det var forhold ved valgte leverandørs tilbud som veiet opp for referanseprosjektenes lavere verdi og størrelse. Slik saken er opplyst for nemnda, gir ikke de forholdene klager har påpekt, isolert sett, grunnlag for å underkjenne innklagedes evaluering.
(42)Klager har imidlertid også anført at den begrunnelsen som er gitt, ikke gjør klager i stand til å vurdere og etterprøve om evalueringen er skjedd innenfor rammene av regelverket.
(43)Det følger av forskriften § 25-1 (2) at begrunnelsen skal inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».
(44)Dette innebærer et krav om at begrunnelsen må inneholde «en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene», jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/21 premiss 77. Kravene til begrunnelsen avhenger av forholdene i den enkelte sak, og som utgangspunkt
stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet. Der det er gitt en utfyllende begrunnelse i ettertid, er det den begrunnelsen som gis samtidig som tildeling som må oppfylle forskriftens krav.
(45)Av tildelingsbrevet fremgår det at valgte leverandør var best på pris, foran klager. Prisforskjellen utgjorde 0,04 vektede prispoeng. Når det gjaldt kvalitetskriteriet fikk både klager og valgte leverandør full score, fordi de hadde tilbudt nøkkelpersonell med «meget god erfaring fra tilsvarende oppdrag». Hva gjelder de øvrige leverandørene ble disse gitt trekk på grunn av at de tilbudte nøkkelpersonene ikke hadde «like spisset erfaring som Habi og GK».
(46)Det er dermed ikke gitt noen redegjørelse for de egenskapene ved valgte leverandørs tilbud, utover pris, som har gitt uttelling ved evalueringen. Den eneste relative fordelen som er vist til når det gjelder kvalitetskriteriet er at erfaringen til nøkkelpersonellet er «mer spisset» enn for de to leverandørene som hadde de dyreste tilbudene. Det er ikke gitt opplysninger om hvordan kompetansen til valgte leverandørs nøkkelpersonell er bedømt i forhold til klagers, utover at de er vurdert som likeverdige.
(47)Innklagede har innvendt at siden klager og valgte leverandør ble vurdert som likeverdige under kvalitetskriteriet, er det ikke relevant å si noe om hvordan valgte leverandørs tilbud er bedømt sammenlignet med klagers.
(48)Klagenemnda er i utgangspunktet enig i at innklagede ikke har plikt til å redegjøre for bedømmelsen av det vinnende tilbud i forhold til hvert av de øvrige tilbudene. Slik denne saken ligger an er det imidlertid liten prisforskjell mellom klager og valgte leverandør, og kvalitetskriteriet legger opp til en samlet vurdering av nøkkelpersonenes kompetanse der flere forskjellige momenter kan gi utslag. Det var derfor nødvendig å redegjøre for de egenskapene ved det vinnende tilbudet som har gitt uttelling under kvalitetskriteriet på en måte som gjør klager i stand til å vurdere om disse to tilbudene reelt sett er likeverdige på kvalitet.
(49)Nemnda er på denne bakgrunn enig med klager i at den begrunnelsen som er gitt ikke gjør det mulig å vurdere om oppdragsgivers valg har skjedd innenfor kravene i anskaffelsesregelverket, herunder kravet til likebehandling. Begrunnelsen oppfyller dermed ikke kravene i forskriften § 25-1 (2).
(50)Innklagede har som svar på den administrative klagen gitt noe mer utfyllende informasjon om hvilke opplysninger i nøkkelpersonenes CV-er som er blitt vektlagt i evalueringen. Det fremgår imidlertid heller ikke her informasjon om hvordan referanseprosjektenes relevans er vurdert, selv om dette var fremhevet som en sentral del av det som skulle evalueres under tildelingskriteriet. Nemnda har derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om innklagedes evaluering av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet» har skjedd i samsvar med regelverket.
(51)Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Helse Stavanger HF har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 (2). Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Kvalitet» er bedømt på en ulovlig måte. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle ha vært avvist, førte ikke frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt – krav om redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – bestemmelse av hvilke deler av forskriften som gjelder
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi del III – anskaffelsen følger del I og III
- LOA 2017 § 1 — Formålsbestemmelse – økt konkurranse som formål ved utforming av kvalifikasjonskrav
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav – likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet som ramme for skjønnsutøvelse
- C-368/10 (Max Havelaar) — Tolkningsprinsipp for kvalifikasjonskrav – rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder
- KOFA 2017/171 — Premiss 36 – begrenset prøvingsintensitet ved skjønnsutøvelse i kvalifikasjonsvurdering
- KOFA 2017/122 — Premiss 25 – ramme for KOFAs prøving av tildelingsevaluering
- KOFA 2013/21 — Premiss 77 – begrunnelseskravets innhold: konkret vurdering på objektivt grunnlag
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved regelverksbrudd som kan ha påvirket resultatet