FOAMenneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i offentlige anskaffelser

2. Risikovurdering og aktsomhetsvurderinger: metoden bak § 5m

2.1 Innledning

Anskaffelsesloven § 5m er kapittelets akse. Bestemmelsen sier ikke at oppdragsgiver skal gjøre noe bestemt, men at oppdragsgiver bør stille krav eller kriterier når det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Denne formuleringen er ikke en tilfeldighet, og den er heller ikke uten rettslig betydning.

Kapittelets oppgave er å undersøke hva denne oppfordringsnormen faktisk krever av oppdragsgiver, hvordan risikoen skal kartlegges, hvilket skjønnsrom oppdragsgiver har ved valg av virkemiddel, og hvor grensen går mot det regelverket som gjelder for leverandørene selv — åpenhetsloven. Kapitlet vever den rettslige behandlingen sammen med faglige anbefalinger fra DFØ, OECD og andre veiledningskilder. Der det skilles mellom rettslige krav og faglige anbefalinger, er dette markert i teksten.

2.2 Bør-pliktens innhold: når slår plikten inn?

Bør-plikten i LOA § 5m: fra risiko til tiltak

Figur: Bør-plikten i LOA § 5m: fra risiko til tiltak.

2.2.1 Ordlyden og dens to sider

Ordlyden i § 5m lyder:

«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»

Bestemmelsen har en vilkårsside og en handlingsside. Vilkåret er at det foreligger «risiko for brudd» på to nærmere angitte typer hensyn: grunnleggende menneskerettigheter på den ene siden, og anstendige arbeidsforhold på den andre. Handlingssiden er at oppdragsgiver «bør stille krav eller kriterier» — ikke at oppdragsgiver skal gjøre det.

Ordvalget «bør» er sentralt. Andre bestemmelser i anskaffelsesregelverket bruker «skal» når lovgiver har ment å etablere en rettslig plikt. Når § 5m i stedet bruker «bør», er dette et bevisst valg om å gi bestemmelsen karakter av en oppfordringsnorm heller enn en ubetinget handlingsplikt. Dette har konsekvenser for hvordan bestemmelsen kan håndheves: en oppdragsgiver som etter en forsvarlig vurdering kommer til at det ikke er nødvendig å stille krav, har i utgangspunktet ikke brutt bestemmelsen, selv om andre oppdragsgivere ville valgt annerledes.

Samtidig er «bør» ikke det samme som «kan». Ordlyden knytter oppfordringen til et objektivt vilkår — risiko for brudd — og dette vilkåret må være reelt vurdert. Det ligger i dette at oppdragsgiver ikke kan velge å ikke vurdere spørsmålet i det hele tatt; det oppdragsgiver har frihet til, er å konkludere med at det ikke er grunnlag for tiltak etter en reell vurdering [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.2 Opp].

2.2.2 Oppfordringens retning: hva slags virkemidler?

Handlingssiden av § 5m retter seg mot valget av å stille egnede «krav eller kriterier». Ordlyden angir ikke hvilket virkemiddel som skal brukes, men de naturlige kandidatene i anskaffelsesregelverkets system er kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjoner, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Oppdragsgiver kan altså oppfylle oppfordringen på ett eller flere trinn i anskaffelsesprosessen, avhengig av hva som er egnet i det konkrete tilfellet.

DFØ anbefaler at det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er mest effektivt å stille krav i kravspesifikasjonen, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Denne valgfriheten er i tråd med bestemmelsens ordlyd, som ikke binder oppdragsgiver til et bestemt virkemiddel.

2.2.3 Hvor lav kan risikoen være før bør-normen ikke lenger er aktuell?

Spørsmålet om hvor lav risikoterskelen er, hører til de spørsmålene der rettskildebildet er tynt. Det finnes ingen rettspraksis — verken fra domstolene eller KOFA — som direkte tolker § 5m. DFØs veileder til anskaffelsesloven har pekt på at det må dreie seg om mer enn en rent teoretisk risiko, men at det heller ikke kreves at risikoen er høy. Denne presiseringen bygger imidlertid på veiledertekst og ikke på lov eller forarbeider som er dokumentert i det foreliggende kildegrunnlaget, og den nøyaktige grensen må derfor anses som uavklart [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær].

Det er en fornuftig lesning av ordlyden «risiko for brudd» at den ikke setter noen nedre grense for sannsynlighet, men at den heller ikke kan tolkes så vidt at enhver tenkelig anskaffelse utløser oppfordringen. En rent teoretisk mulighet for at noe kan gå galt et sted i en leverandørkjede er neppe «risiko» i bestemmelsens forstand, men ordlyden krever heller ikke at risikoen er sannsynlig, dokumentert eller akutt.

OECD anbefaler at aktsomhetsvurderingen skal være mer omfattende jo høyere sannsynlighet og alvorlighetsgrad den negative påvirkningen har. Denne anbefalingen underbygger lesningen om at bør-normens intensitet varierer med risikoen: ved lav risiko kreves lite, ved høy risiko mye.

2.2.4 Fra oppfordring til handleplikt?

Det gjelder også spørsmålet om når bør-normen i realiteten nærmer seg en handleplikt. Det er nærliggende å tenke at forventningen til oppdragsgiver skjerpes når risikoen er høy og alvorlig. En oppdragsgiver som uten videre overser en åpenbar og alvorlig risiko for tvangsarbeid i en høyrisikobransje, står i en annen rettslig posisjon enn en oppdragsgiver som etter en forsvarlig vurdering finner risikoen lav i en ordinær vareanskaffelse fra et lavrisikoland.

Denne gradvise overgangen er imidlertid ikke rettslig fastlagt gjennom bindende kilder, og spørsmålet om når «bør» i realiteten fungerer som «skal», må stå åpent [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær].

2.2.5 Typetilfellene: hva ligger klart innenfor og utenfor?

Ordlyden bærer likevel langt nok til å plassere noen klare typetilfeller.

En høyrisikoanskaffelse — for eksempel tekstilinnkjøp fra et land med dokumentert og velkjent risiko for barnearbeid — der oppdragsgiver gjennomfører en risikokartlegging og stiller konkrete krav til aktsomhetsvurdering og dokumentasjon, oppfyller klart formålet i bestemmelsen og ligger innenfor det § 5m oppfordrer til.

En lavrisikoanskaffelse, for eksempel kontorutstyr fra en nordisk leverandør med kort og transparent leverandørkjede, der oppdragsgiver gjennomfører en risikovurdering, konkluderer med lav risiko og lar være å stille særskilte krav, ligger også innenfor regelen. Nettopp fordi bør-normen er knyttet til den konkrete risikoen, kan oppdragsgiver lovlig unnlate å stille krav der risikokartleggingen viser lav eller ubetydelig risiko [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.2 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].

Det som klart faller utenfor det bestemmelsen søker å oppnå, er to ytterpunkter. Det ene er et generelt og standardisert krav om «respekt for menneskerettigheter» uten noen tilknytning til den konkrete risikovurderingen — et symbolkrav. Det andre er at oppdragsgiver stiller aktsomhetskrav til leverandøren uten noen gang å ha vurdert om kravet er egnet og forholdsmessig i den aktuelle anskaffelsen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Begge disse ytterpunktene mangler den forbindelsen mellom risiko og virkemiddel som § 5m bygger hele sin konstruksjon på.

Et tredje typetilfelle befinner seg i en gråsone: oppdragsgiver som velger å ivareta menneskerettighetshensyn utelukkende gjennom kontraktsvilkår, uten forutgående risikovurdering, i en bransje med kjent høy risiko. Ordlyden i § 5m peker mot at risikovurderingen skal komme først — det er risikoen som utløser oppfordringen. Et kontraktsvilkår som er valgt uten noen vurdering av risikoen, bygger ikke på den logikken bestemmelsen forutsetter. Spørsmålet om oppdragsgiver ved høy risiko må stille krav eller kriterier allerede i kvalifikasjons- eller tildelingsfasen, eller om det kan være tilstrekkelig å ivareta hensynet på kontraktsvilkårsstadiet alene, er imidlertid rettslig uavklart [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.2 Opp; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].

2.2.6 Hva dekkes av begrepene?

Ordlyden bruker to begreper — «grunnleggende menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold» — uten selv å definere dem nærmere. DFØs veileder til anskaffelsesloven legger til grunn at begrepene skal forstås slik de er definert i åpenhetsloven. Dette er en praktisk og forståelig kobling, siden åpenhetsloven opererer med de samme begrepene og har vært gjenstand for et separat lovforberedende arbeid der innholdet i begrepene er nærmere utredet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].

Koblingen til åpenhetslovens definisjoner er imidlertid ikke dokumentert i ordlyden til § 5m selv. Åpenhetslovens materielle innhold — herunder det nærmere innholdet i begrepene «grunnleggende menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold» — er heller ikke fullt ut dekket i dette kapittelets kildegrunnlag. Leseren bør derfor være bevisst på at denne sammenkoblingen bygger på veiledning, ikke på en direkte lovhenvisning.

DFØs veileder peker også på at «anstendige arbeidsforhold» kan få særlig praktisk betydning for vareanskaffelser, fordi slike anskaffelser ikke alltid omfattes av plikten til å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår etter andre bestemmelser i regelverket [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Heller ikke denne presiseringen er dokumentert i ordlyden til § 5m alene, og påstanden kan ikke fullt ut kontrolleres mot bestemmelsens ordlyd. Det anbefales likevel at oppdragsgiver merker seg dette som en praktisk observasjon: § 5m kan ha en selvstendig funksjon nettopp der andre bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ikke slår til.

2.2.7 Ikke alle menneskerettigheter i enhver anskaffelse

DFØ anbefaler at virksomhetene fokuserer på risikoutsatte menneskerettigheter ut fra forholdene i egen virksomhet og leverandørkjeder. Det forventes altså ikke at oppdragsgiver vurderer alle grunnleggende menneskerettigheter i enhver anskaffelse [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Denne prioriteringen harmonerer godt med ordlyden i § 5m, som knytter oppfordringen til «risiko» — ikke til en uttømmende sjekk av ethvert rettighetsområde.

2.2.8 Rettsvirkningen av å ikke følge oppfordringen

Et åpent spørsmål som kildegrunnlaget ikke gir svar på, er hva den rettslige konsekvensen er dersom oppdragsgiver unnlater å stille krav eller kriterier ved høy risiko. Bestemmelsen er formulert som en bør-norm, og det finnes verken rettspraksis eller lovforarbeider i det tilgjengelige materialet som drøfter om manglende etterlevelse kan utløse sanksjoner, avlysningsplikt, avvisning eller erstatningsansvar. Spørsmålet om normen har en håndhevingsmekanisme, eller om den forblir en ren oppfordring uten rettslig bitt, må stå åpent inntil rettspraksis eventuelt tar stilling til det.

2.3 Risikokartlegging og høyrisikoanskaffelser, herunder DFØs høyrisikoliste

2.3.1 Hjemmelen for å se på hele leverandørkjeden

Skal oppfordringen i § 5m ha noe reelt innhold, må oppdragsgiver kunne stille krav som gjelder forhold langt bak i leverandørkjeden — forhold ved produksjonen av en vare, ikke bare ved varen selv. Dette er ikke en selvfølge etter alminnelig anskaffelsesrett, og det er derfor nødvendig å se hen til kravspesifikasjonsreglene i FOA § 15-1.

Bestemmelsens andre ledd sier at kravene «kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen» til leveransen, «inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem, eller en annen prosess i livssyklusen». Og viktigere: «Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes egenskaper.»

Dette siste punktet er den rettslige nøkkelen som gjør § 5m praktisk gjennomførbar. Uten det ville det vært tvilsomt om oppdragsgiver kunne stille krav til arbeidsforhold hos en underleverandør i tredje ledd, ettersom slike forhold typisk ikke påvirker den ferdige varens fysiske egenskaper. Loven fastslår eksplisitt at dette ikke er noe hinder.

Samtidig setter § 15-1 andre ledd, første setning, en klar begrensning: kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». Dette er både et tilknytningskrav og et proporsjonalitetskrav, og det gjelder like fullt for krav motivert av § 5m som for andre krav i kravspesifikasjonen. Et krav om aktsomhetsvurderinger knyttet til en helt urelatert del av leverandørens virksomhet, uten sammenheng med den konkrete leveransen, vil falle utenfor det § 15-1 tillater.

2.3.2 Forankring i anskaffelsesstrategien

Ordlyden i § 5m taler om risiko «ved anskaffelser», og dette peker mot at risikovurderingen må gjøres konkret for den enkelte anskaffelse eller anskaffelseskategori. Men før oppdragsgiver kan gjøre en god risikovurdering i den enkelte konkurransen, må det grunnleggende arbeidet være på plass i virksomheten.

DFØ anbefaler at hensynet til menneskerettigheter og etterlevelse av § 5m tas inn i virksomhetens anskaffelsesstrategi og prosess- og rutinebeskrivelser. Veilederen til anskaffelsesloven utdyper at oppdragsgiver bør gjøre en overordnet vurdering av hvordan samfunnshensyn kan ivaretas og følges opp, og at arbeidet forutsetter en kartlegging av nåsituasjonen — herunder virksomhetens anskaffelser, risikoer og forbedringsområder. Anskaffelsesstrategien skal dessuten være offentlig tilgjengelig.

OECD anbefaler tilsvarende at offentlige innkjøpere supplerer nasjonale regulatoriske rammeverk med egne strategier, og at lovpålagte forpliktelser tas inn i etterfølgende strategiske rammeverk. UK Cabinet Office går lenger og anbefaler at tilnærmingen testes og godkjennes før anskaffelsen lyses ut. DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver bruker innsikt fra sin anskaffelsesstrategi i arbeidet med å vurdere risiko for brudd i anskaffelsesporteføljen, herunder kartlegger porteføljen for å identifisere anskaffelser med størst risiko og prioriterer tiltak som kompetanseutvikling og kapasitetsbygging.

2.3.3 DFØs høyrisikoliste som hovedverktøy

DFØ anbefaler at oppdragsgiver bruker Høyrisikolisten tidlig i anskaffelsen, både for å vurdere risikoen og senere for å velge ut produkter eller leverandørledd som bør følges opp nærmere. Listen dekker hele leverandørkjeden, fra råvareuttak til ferdig produkt.

DFØ understreker samtidig at listen er veiledende og ikke uttømmende — det kan være aktuelt å stille krav til sosialt ansvar også i produktkategorier som ikke er omtalt i listen. DFØ anbefaler videre å supplere høyrisikolisten med andre kilder om landrisiko, bransjerisiko og produktspesifikk dokumentasjon.

2.3.4 Risikofaktorer i kartleggingen

OECD anbefaler et bredere, innledende steg der risiko vurderes langs geografiske, sektor-, produkt- og foretaksfaktorer, slik at oppdragsgiver kan prioritere ressursene sine.

UK Cabinet Office opererer med et strukturert rammeverk med seks risikokategorier: (1) bransjetype, (2) arbeidsstyrkens karakter, (3) leverandørens lokasjon, (4) konteksten leverandøren opererer i, (5) varetype, og (6) forretnings- og leverandørkjedemodeller. Anbefalingen er å vurdere først bransjetype, lokasjon og varetype, og deretter arbeidsstyrke, kontekst og forretningsmodell, før risikonivået fastsettes som lavt, middels eller høyt. Oppdragsgivere som ønsker en systematisk fremgangsmåte, kan bruke denne seksfaktormodellen som et supplement til DFØs høyrisikoliste.

Walk Free peker på at de mest sårbare gruppene — kvinner, barn og migranter — er uforholdsmessig berørt, og at risikoen er særlig høy i land med store migrantbefolkninger og utilstrekkelig arbeidsbeskyttelse. Oppdragsgiver bør ta særlig høyde for slike sårbare grupper i risikovurderingen.

2.3.5 Risikoen er ikke knyttet til kontraktsverdi

Et praktisk viktig poeng, som UK Cabinet Office er tydelig på, er at risikoen for menneskerettighetsbrudd ikke er knyttet til kontraktens verdi: selv en kontrakt under nasjonale terskelverdier kan ha høy risiko for tvangsarbeid eller andre brudd i leverandørkjeden. DFØ er på linje med dette og kobler risikoen til anskaffelsens art, ikke primært dens størrelse.

Dette harmonerer godt med ordlyden i § 5m, som knytter oppfordringen til risikoen «ved anskaffelser» — ikke til anskaffelsens økonomiske størrelse.

2.3.6 Konkrete risikoområder og internasjonale verktøy

Flere fagkilder peker på særskilte risikoområder som praksis bør være oppmerksom på: tekstil- og skoindustrien, mineraler fra konfliktområder, og sektorer med stor forekomst av migrantarbeidere og svak arbeidsbeskyttelse. UNODC anbefaler at oppdragsgiver kartlegger om anskaffelsen kan ha risiko for menneskehandel eller tvangsarbeid i leverandørkjeden.

EU-kommisjonen peker på behovet for å kartlegge varer og leverandørledd med høy risiko for tvangsarbeid, og anbefaler at oppdragsgiver planlegger overgang til krav og rutiner før EUs forordning om tvangsarbeid gjelder fra desember 2027. EU-kommisjonen vil også utvikle en offentlig database som gir veiledende informasjon om risiko for tvangsarbeid i bestemte geografiske områder eller produkter.

Til støtte for kartleggingen finnes en rekke internasjonale verktøy. US Department of Labors ImportWatch kan brukes som en første screeningkilde for å identifisere varer og opprinnelsesland med forhøyet risiko. Walk Frees Global Slavery Index gir land- og bransjevise risikovurderinger. UK Cabinet Office anbefaler i tillegg å konsultere US Bureau of International Labor Affairs' liste over varer produsert ved barnearbeid eller tvangsarbeid, og Global Slavery Index, for å vurdere leverandørens lokasjon. Business & Human Rights Resource Centre kan brukes til å sjekke om aktuelle leverandører, morselskaper eller underleverandører er omtalt i saker om menneskerettighetsbrudd eller alvorlige påstander.

Disse verktøyene er ikke rettskilder, men de utgjør et faktisk kunnskapsgrunnlag som gjør det mulig for oppdragsgiver å oppfylle den reelle vurderingsplikten som ligger i § 5m.

2.3.7 Dokumentasjon av risikovurderingen

DFØ anbefaler at risikovurderingen og begrunnelsen for eventuelle krav dokumenteres. Dette har en side mot etterprøvbarhet: dersom oppdragsgivers vurdering av risiko og valg av virkemiddel senere skal kunne kontrolleres — av klageinstans, revisor eller offentligheten — er det en forutsetning at vurderingen er nedtegnet.

2.3.8 Egnede rutiner

DFØs veileder peker på at oppdragsgiver skal ha egnede rutiner tilpasset anskaffelsenes art, kontraktenes størrelse og varighet, samt risikoen for brudd på samfunnshensyn. Det kreves ikke at rutinene utformes som aktsomhetsvurderinger i åpenhetslovens forstand; oppdragsgiver har stor frihet til å fastsette innholdet og tilpasse det til virksomhetens egenart. DFØ understreker også at oppdragsgiver kan oppfylle plikten til å ha egnede rutiner ved å anvende rutiner og verktøy utarbeidet av andre, for eksempel maler utviklet av DFØ.

2.3.9 Er det et allment hensyn å sikre leverandørers aktsomhet og seriøsitet?

Et underliggende spørsmål er om hensynet til å sikre at leverandører opptrer aktsomt og seriøst, kan begrunne krav eller utelukkelsesregler også utover det som følger direkte av norsk lovtekst. EU-domstolens dom i sak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici mot Comune di Milano) gir viktig veiledning her [EU-domstolen Case C-358/12].

Saken gjaldt en italiensk kommune som hadde tildelt en kontrakt om ekstraordinært vedlikehold til en leverandør, men som opphevet tildelingen etter å ha oppdaget at leverandøren skyldte 278 euro i trygdebidrag. Italiensk rett oppstilte en automatisk utelukkelsesregel: dersom restansen oversteg både 100 euro og fem prosent av skyldig beløp, skulle leverandøren utelukkes. Kontraktens verdi lå under terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter etter direktiv 2004/18, slik at direktivets prosedyrebestemmelser ikke kom direkte til anvendelse. Spørsmålet var om den automatiske utelukkelsesregelen var forenlig med traktatens grunnleggende regler om etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester.

EU-domstolen la til grunn at en slik utelukkelsesregel kan utgjøre en restriksjon etter TEUV artikkel 49 og 56, fordi den begrenser deltakelse i offentlige kontrakter. Domstolen godtok imidlertid at regelen var begrunnet i et legitimt allment hensyn: sikring av leverandørens «troverdighet, aktsomhet, seriøsitet og korrekte opptreden overfor ansatte». Videre fant domstolen at presise nasjonale terskler for når manglende oppfyllelse utløser utelukkelse — i den aktuelle saken både et beløpskrav og et prosentkrav — styrker forholdsmessigheten, fordi de fremmer likebehandling og rettssikkerhet. At nasjonal rett oppstilte en minsteterskel ble ansett som en lemping sammenlignet med direktivet, som ikke oppstiller noen nedre grense for restanse [EU-domstolen Case C-358/12].

Saken gjaldt trygdebidrag, ikke menneskerettighetsbrudd, og dommen kan derfor ikke uten videre overføres til spørsmålet om menneskerettighetsbaserte utelukkelsesregler i norsk rett. Det er dessuten en presisering i dommen selv at reglene om etableringsfrihet og tjenestefrihet bare gjelder direkte for kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene dersom kontrakten har en viss grenseoverskridende interesse [EU-domstolen Case C-358/12].

Rettssetningen er likevel interessant fordi den viser at det finnes et EU-rettslig anerkjent prinsipp om at seriøsitets- og aktsomhetshensyn kan utgjøre et legitimt formål bak krav og utelukkelsesregler — et prinsipp som gir en viss støtte til at menneskerettighetsbaserte krav etter § 5m er forenlige med de overordnede EU/EØS-rettslige rammene, selv om spørsmålet ikke er direkte avgjort for menneskerettighetsbrudd. For praktikeren viser saken dessuten at det er en fordel å utforme terskler for utelukkelse klart og presist — nettopp fordi slike terskler fremmer den likebehandlingen og rettssikkerheten EU-retten krever.

2.3.10 Kostnadselementet som risikoindikasjon

Et beslektet spørsmål er om uvanlig lave tilbud kan tjene som en indikasjon på risiko for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden. En svært lav pris i en høyrisikobransje — for eksempel tekstil eller elektronikk — kan gi grunn til å spørre om prisen er oppnådd på bekostning av anstendige arbeidsforhold.

KOFA-sak 2023/1069 (Traktor Transport AS mot Larvik kommune) illustrerer hvordan undersøkelsesplikten ved unormalt lave tilbud fungerer i praksis, og hvorfor den kan ha en side mot menneskerettighetsrisiko [KOFA 2023/1069]. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om brøytetjenester og vintervedlikehold for brøytesesongen 2023/2024, med estimert verdi på 2,2 millioner kroner. Tildeling skulle skje utelukkende på grunnlag av laveste pris. Valgte leverandør hadde en samlet tilbudspris på 1 154 700 kroner — omtrent halvparten av estimert verdi — og prisavviket til de øvrige tilbudene var svært stort: henholdsvis om lag 980 700 kroner og over to millioner kroner.

Klagenemnda la til grunn at undersøkelsesplikten etter FOA § 24-9 første ledd inntrer på objektivt grunnlag: oppdragsgiver «skal» skriftlig kreve redegjørelse for tilbudets sammensetning når det «virker unormalt lavt i forhold til ytelsen». Nemnda presiserte at plikten ikke forutsetter at oppdragsgiver mistenker avvisningsplikt — det er tilstrekkelig at prisen objektivt sett gir grunnlag for å reise spørsmål ved gjennomføringsevnen. I denne saken fant KOFA at en tilbudspris som utgjorde omtrent halvparten av estimert verdi, kombinert med store prisavvik mot samtlige øvrige tilbud, utløste undersøkelsesplikt, og at Larvik kommune hadde brutt regelverket ved ikke å innhente skriftlig redegjørelse [KOFA 2023/1069].

Saken gjaldt brøytetjenester, ikke en høyrisikobransje for menneskerettighetsbrudd. Men prinsippet kan tenkes overført: dersom en svært lav pris i en anskaffelse av varer fra en bransje med kjent høy risiko for tvangsarbeid eller barnearbeid kan forklares med at prisen er oppnådd ved bruk av arbeidskraft under forhold som ville utgjøre brudd på grunnleggende menneskerettigheter, aktualiserer dette spørsmålet om undersøkelsesplikten etter § 24-9 også bør omfatte en vurdering av menneskerettighetsrisiko. Regelverket gir imidlertid ikke uttrykkelig hjemmel for å avvise et tilbud alene fordi det er mistanke om menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden; undersøkelsesplikten gjelder tilbudets «sammensetning», det vil si om prisen er realistisk.

Spørsmålet om det unormalt lave tilbudet kan kobles direkte til menneskerettighetsrisiko i en avvisningsvurdering, er rettslig uavklart. Det foreligger ingen rettspraksis som direkte kobler undersøkelsesplikten ved unormalt lavt tilbud til menneskerettighetsrisiko i leverandørkjeden.

2.3.11 Enerettskonstruksjoner kan ikke erstatte risikovurdering

Et annet perspektiv som er verdt å ta med, er at oppdragsgiver ikke kan omgå risikovurderingen ved å konstruere tildelingsgrunnlag som unntar anskaffelsen fra konkurranse. KOFA-sak 2008/7 (Norsk Industri mot Steinkjer kommune) illustrerer dette poenget, om enn i en annen kontekst [KOFA 2008/7].

Saken gjaldt Steinkjer kommunes tildeling av en 15 år lang kontrakt om behandling av våtorganisk avfall og kloakkslam til selskapet Ecopro AS, uten forutgående konkurranse. Kommunen begrunnet tildelingen med at Ecopro hadde «enerett» til tjenesten, og påberopte seg unntaket i dagjeldende FOA 2006 § 1-3 (2) bokstav h om kontrakter tildelt et organ med enerett. Bakgrunnen var at kommunen først hadde forsøkt å hjemle tildelingen i egenregi, men at dette grunnlaget var blitt opphevet av Fylkesmannen i Nord-Trøndelag.

Klagenemnda la avgjørende vekt på at unntaket etter sin ordlyd forutsetter at eneretten «allerede» foreligger på tildelingstidspunktet — og at den er etablert uavhengig av den konkrete kontraktstildelingen. Kommunens saksbehandlingsdokumenter viste at eneretten ble tildelt «for å unngå konkurranseutsetting av anskaffelsen». Enerettsetableringen og kontraktstildelingen var dermed ikke reelt sett uavhengige av hverandre, og vilkårene i unntaksbestemmelsen var ikke oppfylt. Tildelingen utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse [KOFA 2008/7]. Det at kommunen hadde innhentet juridisk rådgivning fra KS-advokatene, førte til at skyldkravet for gebyr ikke ble ansett oppfylt, men selve regelverksbrudd ble konstatert.

Saken gjaldt avfallsbehandling, ikke menneskerettigheter, og unntaksbestemmelsen er i dag videreført i FOA § 2-4 (1) bokstav e. Overføringsverdien til § 5m-sammenhenger er likevel reell. Den understreker et generelt prinsipp: unntaksbestemmelser i anskaffelsesregelverket skal tolkes restriktivt, og oppdragsgiver bærer bevisbyrden for at hvert enkelt vilkår er oppfylt. En oppdragsgiver som påberoper seg et unntak fra konkurranseplikten — for eksempel for å unngå å gjennomføre en konkurranse der menneskerettighetskrav ville vært aktuelle — må dokumentere at unntaksvilkårene er reelt oppfylt. Konstruksjoner som etableres nettopp for å unngå krav etter § 5m eller andre samfunnshensynsbestemmelser, vil etter denne logikken bli undergitt en særlig kritisk prøving.

2.4 Proporsjonalitet og skjønnsrommet ved valg av krav eller kriterier

2.4.1 Risikobasert og forholdsmessig tilnærming

Alle fagkilder er enige om at tilnærmingen skal være proporsjonal med den identifiserte risikoen. DFØ anbefaler at oppdragsgiver prioriterer tiltak der risikoen er størst, og at mengden og omfanget av krav eller kriterier avhenger av en konkret vurdering av hva som er forholdsmessig. Oppdragsgiver har stor frihet til å fastsette innholdet i strategien og rutinene, og til å tilpasse disse til virksomhetens størrelse og egenart.

OECD anbefaler at aktsomhetsvurderingen tilpasses virksomhetens størrelse og konteksten den opererer i, og at den er mer omfattende når sannsynligheten og alvorlighetsgraden er høy. Forbrukertilsynet, som forvalter åpenhetsloven, uttaler tilsvarende at «prosessen må tilpasses virksomhetenes ulike omstendigheter og ta hensyn til blant annet ressursbilde og kontekst, og at det generelt vil forventes mer jo større og mer ressurssterk virksomheten er».

Denne proporsjonalitetstenkningen er ikke bare en faglig anbefaling, men har også en rettslig forankring: tilknytningskravet i FOA § 15-1 andre ledd og forholdsmessighetsprinsippet i LOA § 4 setter en yttergrense for hva oppdragsgiver lovlig kan kreve.

2.4.2 Prioritering ved mange risikoer

OECD anbefaler at oppdragsgiver, når det ikke er mulig å håndtere alle identifiserte påvirkninger samtidig, prioriterer rekkefølgen på tiltakene basert på alvorlighetsgrad og sannsynlighet — slik at de mest vesentlige påvirkningene håndteres først. DFØ er på linje og anbefaler at virksomhetene fokuserer på risikoutsatte menneskerettigheter ut fra forholdene i deres virksomhet og leverandørkjeder [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra]. Det forventes altså ikke at oppdragsgiver vurderer alle grunnleggende menneskerettigheter i enhver anskaffelse.

2.4.3 Hensyn til små og mellomstore leverandører

UK Cabinet Office advarer eksplisitt mot en «blanket approach» — tilnærmingen skal ikke pålegge unødvendige byrder som avskrekker små og mellomstore bedrifter og frivillige organisasjoner fra å delta i konkurranser. EU-kommisjonen har i forbindelse med det nye CSDDD-regelverket (Corporate Sustainability Due Diligence Directive) lagt tilsvarende vekt på at byrder for mindre virksomheter skal unngås.

Denne bekymringen har en klar rettslig forankring: et krav som ikke er tilpasset den konkrete risikoen, og som virker uforholdsmessig byrdefullt for leverandører uten at det er nødvendig for å motvirke den identifiserte risikoen, vil lett kunne karakteriseres som i strid med forholdsmessighetsprinsippet eller mangle den nødvendige tilknytningen til leveransen etter FOA § 15-1 og § 18-1.

2.4.4 Ordlyden i FOA § 18-1: sosiale egenskaper som tildelingskriterium

Dersom oppdragsgiver velger å ivareta menneskerettighetshensyn gjennom tildelingskriterier i stedet for, eller i tillegg til, kravspesifikasjonen, er det FOA § 18-1 som setter rammene. Bestemmelsens tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig at tildelingskriteriene «for eksempel» kan omfatte kvalitet, «inkludert ... miljømessige, sosiale og innovative egenskaper». Dette er den direkte hjemmelen for at menneskerettighets- og arbeidslivshensyn kan brukes som tildelingskriterium, ikke bare som kravspesifikasjon eller kontraktsvilkår.

Denne muligheten er imidlertid ikke ubegrenset. Fjerde ledd krever at tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen», og presiserer at dette omfatter «alle sider av og trinn i deres livssyklus», inkludert faktorer i produksjonsprosessen, «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper» — samme konstruksjon som i kravspesifikasjonsbestemmelsen.

Femte ledd legger til en ytterligere skranke: tildelingskriteriene «skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Dette er en side av forutberegnelighetsprinsippet, som — sammen med kravet om likebehandling — i dag følger av LOA § 4.

Det er her på sin plass med en kort presisering av lovens status: LOA § 4 er ved lov 6. mars 2026 nr. 8 vedtatt opphevet, men opphevelsen trer først i kraft fra det tidspunktet Kongen bestemmer. Så lenge ikrafttredelsestidspunktet ikke er fastsatt, gjelder § 4 fortsatt som gjeldende rett, og de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet er derfor fremdeles en del av rammeverket rundt tildelingskriterier og kravspesifikasjoner motivert av § 5m.

2.4.5 Merkesaken om tilknytning til leveransen: KOFA-sak 2022/596

KOFA-sak 2022/596 (Finn Midbøe AS mot kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg med flere) er den sentrale avgjørelsen om grensen mellom tildelingskriterier som lovlig premierer leveransekvalitet, og kriterier som ulovlig belønner generelle leverandøregenskaper [KOFA 2022/596].

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for rørleggertjenester med tilhørende materiell, kunngjort i desember 2021. Anskaffelsens estimerte verdi var 89,2 millioner kroner, og det var til hensikt å inngå parallelle rammeavtaler med inntil tre leverandører i prioritert rekkefølge. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent). Kvalitetskriteriet ble blant annet evaluert på grunnlag av en løsningsbeskrivelse og «tilbudets verdi», der momentet «merverdi» omfattet leverandørens organisering og kapasitet, tilgang til egne interne rådgivnings- og prosjekteringsressurser samt mulighet for komplett innomhusløsning. Klager hadde det laveste pristilbudet, men ble rangert som nummer to.

Klagenemnda tok utgangspunkt i ordlyden i FOA § 18-1 fjerde ledd, som krever at tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen». Nemnda viste til tidligere praksis om at kapasitetskriterier bare kan brukes som tildelingskriterier dersom de knytter seg til hvordan kapasitetsutfordringer møtes i leveransen og gjelder forhold som faktisk forplikter leverandøren. Nemnda presiserte videre at tildelingskriterier som premierer egenskaper ved leverandøren — uten nærmere vurdering av om disse egenskapene viser en relevant kvalitet ved ytelsen — er ulovlige.

I den konkrete saken fant nemnda at tilgang til interne rådgivnings- og prosjekteringsressurser og mulighet for innomhusløsning «ikke i seg selv sier noe om kvaliteten eller effektiviteten på de tjenestene som tilbys». Kriteriet la opp til premiering av at leverandøren besitter bestemte ressurser, uten å be om informasjon om hvordan disse ressursene konkret ville komme leveransen til gode. Begrunnelsen oppdragsgiver hadde gitt for rangeringen bekreftet dette inntrykket: den premierte leverandører med egne ressurser, ikke kvaliteten på disse ressursene. Kvalitetskriteriet manglet derfor den nødvendige tilknytningen til leveransen og var ulovlig [KOFA 2022/596].

Nemnda konstaterte i tillegg brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetskravene i LOA § 4 som følge av et uklart prisskjema: kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag» var ikke eksplisitt beskrevet, og leverandørene hadde ikke forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud på dette punktet. Feilene — både det ulovlige tildelingskriteriet og det uklare prisskjemaet — medførte avlysningsplikt [KOFA 2022/596].

2.4.6 Hva saken viser for menneskerettighetsbaserte tildelingskriterier

Rettssetningen fra KOFA-sak 2022/596 har direkte relevans for menneskerettighetsbaserte tildelingskriterier, selv om saken ikke gjaldt slike krav. Dersom oppdragsgiver ønsker å bruke leverandørens aktsomhetsvurderingssystem eller lignende ordninger som tildelingskriterium, må kriteriet knyttes til en konkret kvalitetsforskjell i den aktuelle leveransen — for eksempel sporbarhet i leverandørkjeden for den varen som anskaffes — og ikke bare premiere at systemet finnes som en generell egenskap ved leverandørens virksomhet.

Et tildelingskriterium som kun belønner eksistensen av et aktsomhetssystem, uten sammenheng med den konkrete leveransen, ligger i faresonen for å mangle den tilknytningen § 18-1 fjerde ledd krever, og vil trolig falle utenfor det som er lovlig etter samme mønster som i KOFA-sak 2022/596.

Motsatt vil et tildelingskriterium som knytter kvaliteten på leverandørens aktsomhetsarbeid direkte til en egenskap ved den konkrete varen eller tjenesten — for eksempel dokumentert sporbarhet for den bestemte produktkategorien anskaffelsen gjelder — ligge i en gråsone som må vurderes konkret. Denne grensesonen er ikke prøvd direkte for menneskerettighetskriterier i det tilgjengelige rettskildematerialet, og spørsmålet må derfor behandles med den nødvendige forsiktighet.

2.4.7 Valg av virkemiddel: kvalifikasjonskrav, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår

Oppdragsgiver må ta stilling til om et menneskerettighetshensyn best ivaretas som kvalifikasjonskrav — en egenskap leverandøren må ha for i det hele tatt å delta i konkurransen — som tildelingskriterium, som påvirker rangeringen mellom kvalifiserte tilbud, eller som kontraktsvilkår, som regulerer leverandørens forpliktelser under gjennomføringen. DFØ overlater valget til oppdragsgiver og anbefaler at valget baseres på en vurdering av hva som er mest effektivt i den konkrete sammenhengen.

Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er ikke bare et praktisk spørsmål, men et rettslig spørsmål, fordi de har ulike rettslige funksjoner og ulike krav til dokumentasjon [veileder: DFØ Veileder – 22.6 Forholdet mellom kvalifik]. DFØ presiserer at oppdragsgiver også kan velge å stille ytterligere krav utover det som defineres som grunnleggende menneskerettigheter, men at lovligheten av slike krav må vurderes konkret.

2.4.8 Fleksibilitet i plassering av hensynet

Et beslektet spørsmål er om oppdragsgiver må ivareta et hensyn på et bestemt trinn i anskaffelsesprosessen, eller om hensynet kan flyttes til et annet trinn — for eksempel fra tildelingskriterium til kontraktsvilkår, eller fra rammeavtalen til avropsfasen.

KOFA-sak 2024/285 (Vikteam Lægevikarbureau AS mot Harstad kommune, Lødingen kommune og Kvæfjord kommune) gir veiledning om dette spørsmålet, om enn i en annen kontekst enn menneskerettighetsbaserte krav [KOFA 2024/285]. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om rammeavtale for legevikarer, klassifisert som en særlig tjeneste under EØS-rettslig terskelverdi. Kommunene ønsket å inngå inntil fem parallelle rammeavtaler. Det eneste tildelingskriteriet for å tildele selve rammeavtalen var «Kvalitet», uten noe kostnadselement. Avrop under rammeavtalen skulle skje gjennom minikonkurranser, der oppdragsgiver forbeholdt seg retten til å velge mellom pris, kvalitet eller en kombinasjon for hvert enkelt avrop.

Klager anførte at en ren kvalitetskonkurranse uten noe kostnadselement var ulovlig. Klagenemnda tok utgangspunkt i at FOA del II — som gjelder for særlige tjenester under EØS-terskel — ikke oppstiller et absolutt krav om at pris inngår som tildelingskriterium, til forskjell fra FOA del III § 18-1 som krever at tildeling skjer på grunnlag av «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». Kommunene hadde begrunnet fraværet av prisevaluering med reelle markedsforhold: risikoen for at en fastpris i rammeavtalen ville forhindre rekruttering av nok leger og tvinge kommunene til dyrere kjøp utenfor avtalen.

Nemnda aksepterte denne begrunnelsen for rammeavtalenivået, men utledet fra formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1 at kostnadselementet likevel måtte ivaretas et sted i den samlede anskaffelsesprosessen. Når pris ikke var evaluert i hovedkonkurransen, måtte det kompenseres i minikonkurransene. Nemnda fant at en lovlig gjennomføring av konkurransegrunnlaget forutsatte at pris ble benyttet som tildelingskriterium i alle minikonkurranser [KOFA 2024/285].

Saken gjaldt kostnadselementet, ikke menneskerettighetskrav, og kan ikke uten videre overføres til § 5m-sammenhenger. Den illustrerer likevel et interessant prinsipp: det er den samlede anskaffelsesprosessen som vurderes, ikke bare ett enkelt trinn isolert. Overført til menneskerettighetskrav kan dette tale for at oppdragsgiver har en viss fleksibilitet i å plassere hensynet på det trinnet der det er mest effektivt — forutsatt at det totalt sett er ivaretatt. Denne fleksibiliteten er imidlertid ikke direkte avgjort for menneskerettighetshensyn, og spørsmålet er en åpen grensesone.

2.4.9 Tolkningen av uklare krav går ut over oppdragsgiver

Uansett hvilket virkemiddel oppdragsgiver velger, må kravet formuleres tilstrekkelig presist. Dette følger både av § 18-1 femte ledd, som forbyr skjønnspregede kriterier som gir ubegrenset valgfrihet, og av det alminnelige forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4.

Rettspraksis om tolkning av krav i konkurransegrunnlaget understreker dette med tyngde, selv om ingen av de aktuelle sakene gjaldt menneskerettighetskrav spesifikt.

Oslo tingrett la i sak 24-198902TVI-TOSL (NICFI-satellittanskaffelsen) til grunn et objektivt tolkningsprinsipp: spørsmålet er «hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget» [tingretten 24-198902TVI-TOSL]. Saken gjaldt Klima- og miljødepartementets konkurranse om levering av høyoppløselige satellittbilder. Departementet hadde stilt et minstekrav om «significantly higher spatial resolution than Sentinel 2», og det sentrale tolkningsspørsmålet var om kravet gjaldt bare mosaikker, eller også originalbildene.

Tingretten la avgjørende vekt på at ordlyden var generell og ikke skilte mellom de to produktene. Andre bestemmelser i konkurransegrunnlaget skilte uttrykkelig mellom originalbilder og mosaikker når det var meningen å regulere dem ulikt — og når den aktuelle bestemmelsen ikke gjorde det, tilsa systembetraktninger at kravet gjaldt begge. At en annen bestemmelse i dokumentene knyttet kravet til mosaikker, ble ikke ansett tilstrekkelig til å innskrenke det generelle minstekravet, fordi en slik lesning ville skape motstrid i konkurransegrunnlaget. Retten konkluderte med at tilbudet som ikke oppfylte minstekravet for originalbilder, skulle vært avvist [tingretten 24-198902TVI-TOSL].

Saken viser med all tydelighet at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og at krav som er ment å gjelde én bestemt del av leveransen, må formuleres presist.

Borgarting lagmannsrett bekreftet det samme prinsippet i sak 20-084478ASD-BORG, som gjaldt Statens vegvesens konkurranse om rehabilitering av tunneler [20-084478ASD-BORG]. Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde bundet seg til en lineær evalueringsmodell for pris. Lagmannsretten la til grunn at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt en klar angivelse av formel eller bestemt modell, og at formuleringen om et «prosentmessig trekk regnet fra beste tilbud» kunne forenes både med lineær og forholdsmessig metode. Når ordlyden var flertydig, kunne leverandøren ikke bygge sitt krav på én bestemt tolkning. Retten fant derfor ikke regelbrudd [20-084478ASD-BORG].

Sammenholdes de to sakene, fremtrer et konsistent bilde: domstolene tolker konkurransegrunnlaget objektivt ut fra ordlyd og sammenheng. Der ordlyden er klar, bærer den — og avvik fra et klart krav kan utløse avvisningsplikt. Der ordlyden er flertydig, går tolkningstvilen i utgangspunktet ut over oppdragsgiver, men det betyr ikke at en leverandør kan lese inn et innhold som ordlyden ikke støtter.

Høyesterett i HR-2025-1098-A (Consto Anlegg Nord AS mot Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet) tilføyer en ytterligere presisering [HR-2025-1098-A]. Saken gjaldt Kystverkets konkurranse om prosjektet «Hammerfest Ren Havn», der kravspesifikasjonen basert på NS 3420 angav «katodisk beskyttelse med offeranoder» for et spuntdeponi i stål. En leverandør tilbød i stedet et ICCP-anlegg — en annen teknisk løsning. Spørsmålet var om kravet om offeranoder var et absolutt krav, slik at avviket utløste avvisningsplikt.

Høyesterett slo fast at det ikke kan oppstilles en generell presumsjon om at kravspesifikasjoner — heller ikke de som er basert på bransjestandarder som NS 3420 — automatisk er absolutte krav. Spørsmålet må avgjøres ved en «konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene, sett fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder». Retten viste til at FOA § 15-1 (dagjeldende § 14-1) tredje ledd bokstav a skiller mellom kravspesifikasjoner og absolutte krav, noe som taler mot at alle spesifikasjoner uten videre er absolutte. Retten fant at konkurransegrunnlaget i den aktuelle saken ikke identifiserte kravet om offeranoder som et minimumskrav, og at en normalt påpasselig tilbyder ikke måtte forstå det som absolutt. Partene var enige om at avviket i så fall ikke var vesentlig, og staten ble frifunnet [HR-2025-1098-A].

2.4.10 Hva tolkningssakene viser for menneskerettighetskrav

Samlet gir disse sakene et viktig budskap for oppdragsgivere som formulerer menneskerettighetsbaserte krav i konkurransegrunnlaget.

For det første må det fremgå klart om kravet er et absolutt minstekrav — der avvik medfører avvisningsplikt — eller et vurderingsmoment som kan fravikes innenfor rimelighetens grenser. Høyesterett i HR-2025-1098-A slår fast at kravspesifikasjoner ikke presumeres å være absolutte; hvis oppdragsgiver mener at for eksempel et aktsomhetssystem er et ufravikelig kvalifikasjonskrav, må dette markeres tydelig [HR-2025-1098-A].

For det andre, dersom kravet er et minstekrav, må det formuleres presist nok til at en normalt påpasselig leverandør forstår nøyaktig hva som kreves — og eventuelle uklarheter går ut over oppdragsgiver, slik Oslo tingrett konstaterte i sak 24-198902TVI-TOSL [tingretten 24-198902TVI-TOSL].

For det tredje, dersom konkurransegrunnlaget er flertydig, kan oppdragsgiver ikke i etterkant tolke kravet på den måten som passer best — det er den objektive forståelsen som gjelder, slik lagmannsretten la til grunn i sak 20-084478ASD-BORG [20-084478ASD-BORG].

Denne samme presisjonen som kreves av tekniske spesifikasjoner, kreves altså også av menneskerettighetsbaserte krav og kriterier. Uklare krav kan i seg selv utgjøre brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetskravene.

2.5 Aktsomhetsvurderinger etter OECD-metodikken som oppdragsgivers verktøy

2.5.1 Et verktøy, ikke en rettslig standard

Det er viktig å holde fast ved et grunnleggende skille: § 5m krever ikke at oppdragsgiver bruker en bestemt metodikk for aktsomhetsvurderinger. Verken lovteksten, som bare taler om «krav eller kriterier for å motvirke» brudd, eller det kildegrunnlaget som foreligger, gir grunnlag for å si at OECDs metodikk for aktsomhetsvurderinger er en rettslig standard som oppdragsgiver må følge.

Samvirket mellom oppdragsgivers plikter etter § 5m og aktsomhetsmetodikk av den typen åpenhetsloven bygger på, er dessuten eksplisitt angitt som en uavklart grensesone: DFØs veileder presiserer at bestemmelsen ikke krever at oppdragsgiver bruker aktsomhetsmetodikken etter åpenhetsloven, og at det i forarbeidene fremgår at rutinene ikke trenger å utformes som aktsomhetsvurderinger [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].

2.5.2 Hvorfor metodikken likevel er nyttig

At OECD-metoden ikke er en rettslig standard, betyr ikke at den er irrelevant. Fordi § 5m verken angir en fremgangsmåte eller definerer hvordan risiko skal identifiseres og håndteres, er oppdragsgiver i praksis avhengig av å låne metodikk fra andre kilder. OECDs veiledning for aktsomhetsvurderinger for ansvarlig næringsliv (OECD Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct) er den mest utbredte og anerkjente av disse. OECD anbefaler at den kan brukes som et praktisk rammeverk for å stille krav, vurdere leverandører, følge opp risiko og dokumentere arbeidet.

2.5.3 Seks-trinns metoden

OECDs metodikk beskriver en prosess i seks trinn:

  1. Forankre ansvarlighet i retningslinjer og styringssystemer.
  2. Identifisere og vurdere negative konsekvenser.
  3. Stanse, forebygge og redusere negative konsekvenser.
  4. Overvåke gjennomføring og resultater.
  5. Kommunisere hvordan konsekvensene er håndtert.
  6. Sørge for eller samarbeide om gjenoppretting.

Metoden er utviklet for virksomheter generelt, men den kan overføres til oppdragsgivers rolle i en anskaffelse. Risikokartleggingen som er beskrevet i punkt 2.3, svarer til trinn to i denne metoden. Valget av krav og kriterier — behandlet i punkt 2.4 — svarer til trinn tre. Kontraktsoppfølging, som behandles nærmere i et senere kapittel, svarer til trinn fire.

OECD anbefaler at metoden skal være risikobasert og forholdsmessig: tiltakene bør stå i forhold til alvorlighetsgraden og sannsynligheten for den negative virkningen, og bør være mer omfattende når begge faktorer er høye. Dette harmonerer med den proporsjonalitetsbegrensningen som allerede følger av FOA § 15-1 og § 18-1, og med forholdsmessighetsprinsippet i LOA § 4. Der lovens tilknytnings- og proporsjonalitetskrav setter en yttergrense for hva som er lovlig, gir OECD-metodikken en fremgangsmåte for hvordan oppdragsgiver kan komme frem til krav som ligger innenfor denne grensen.

2.5.4 Bruk i praksis: pre-tender-fasen

Flere land har integrert risikobasert due diligence i sine anskaffelsesprosesser, blant annet ved å kartlegge leverandørkjeder og prioritere risiko etter alvorlighetsgrad. Nederland har for eksempel utviklet et system som starter med kartlegging av leverandørkjeder og identifisering av negative virkninger knyttet til menneskerettigheter, arbeidsrettigheter, miljø og integritet, der risikoene deretter prioriteres etter alvorlighetsgrad.

OECD anbefaler å bruke fasen før konkurransen kunngjøres — pre-tender-fasen — til å bygge kunnskap om markedet og risikoen, og til å engasjere leverandører og andre interessenter i dialog. UK Cabinet Office anbefaler at en innledende risikovurdering er ferdigstilt før markedsdialogen starter. Denne tidlige forankringen har også en rettslig side: det er lettere å begrunne et kravs tilknytning til leveransen og dets forholdsmessighet dersom oppdragsgiver kan vise til en dokumentert risikovurdering utført i forkant.

Her må det imidlertid tilføyes et rettslig forbehold: markedsdialog og tidlig varsling til leverandørmarkedet om at menneskerettigheter vil vektlegges i konkurransen, må gjennomføres slik at den ikke undergraver likebehandlingsprinsippet i LOA § 4. Dersom informasjon om kommende krav gis til én leverandør i en markedsdialog, må den samme informasjonen gjøres tilgjengelig for alle potensielle leverandører før konkurransen kunngjøres. DFØ anbefaler tilsvarende at leverandørmarkedet varsles tidlig, men at varslingen skjer på en måte som sikrer likebehandling.

2.5.5 Interessentinvolvering

OECD legger stor vekt på interessentinvolvering og anbefaler at sivilsamfunnsorganisasjoner, arbeidstakerrepresentanter, fagforeninger og bransjeforeninger involveres som informasjonskilder for å identifisere risiko knyttet til spesifikke produkter, tjenester eller geografier. UK Cabinet Office anbefaler tilsvarende å søke råd fra organisasjoner med kunnskap om risikoer i bestemte sektorer eller land.

Etisk handel Norge kan brukes som praktisk støtte til å utvikle krav, kontraktsoppfølging og leverandørdialog om aktsomhetsvurderinger. ILOs helpdesk for virksomheter kan brukes til å kartlegge arbeidslivsrisiko med utgangspunkt i internasjonale arbeidsstandarder.

2.5.6 Kompetansebygging

OECD understreker at mangel på kunnskap om implementering er blant de viktigste utfordringene. UK Cabinet Office, OECD og Etisk handel Norge anbefaler alle at det sørges for opplæring og kompetansebygging om menneskerettigheter blant innkjøpere og kontraktsforvaltere. DFØ anbefaler at anskaffelsesstrategien omfatter tiltak for kompetanseutvikling og kapasitetsbygging.

2.5.7 Strategi for kontraktsoppfølging bør legges i planleggingsfasen

DFØ anbefaler at oppdragsgiver allerede i planleggingen av anskaffelsen lager en strategi for hvordan kontraktsoppfølgingen skal gjennomføres. OECD anbefaler tilsvarende at risikostyringsstrategier integreres gjennom hele anskaffelsesprosessen — fra planlegging via gjennomføring til oppfølging. Tidlig planlegging av oppfølgingen sikrer at kravene som stilles i konkurransen, er reelt etterprøvbare i kontraktsperioden.

2.6 Bruk av leverandørens dokumentasjon: likeverdige bevis, ikke bare åpenhetslov-redegjørelser

2.6.1 Utgangspunktet: «eller tilsvarende»-prinsippet

FOA § 15-1 gir et prinsipielt utgangspunkt som har overføringsverdi til dokumentasjon av aktsomhet, selv om bestemmelsen formelt gjelder tekniske spesifikasjoner. Fjerde ledd krever at en henvisning til bestemte standarder eller spesifikasjoner skal følges av uttrykket «eller tilsvarende». Femte og sjette ledd bygger videre på dette: dersom leverandøren «på egnet måte» påviser at ytelsen oppfyller kravet, kan oppdragsgiver ikke avvise tilbudet alene fordi dokumentasjonen har en annen form enn forventet. En egnet måte kan for eksempel være testrapporter, sertifikater eller «annen dokumentasjon».

Dette prinsippet — at det er innholdet i dokumentasjonen som er avgjørende, ikke dens formelle opphav eller form — har direkte relevans for hvordan oppdragsgiver bør forholde seg til leverandørers dokumentasjon av aktsomhetsarbeid. Oppdragsgiver skal ikke låse seg til én bestemt dokumenttype, som åpenhetslov-redegjørelser, dersom leverandøren kan vise til likeverdig dokumentasjon av annen art.

2.6.2 Kvalifikasjonskrav må være reelt oppfylt ved tilbudsfristens utløp

Et sentralt spørsmål er hvor mye implementering som kreves før et kvalifikasjonskrav om et «etablert» system kan anses oppfylt. KOFA-sak 2023/0978 (Peab K. Nordang AS mot Herøy kommune) er den sentrale avgjørelsen om dette spørsmålet [KOFA 2023/0978].

Saken gjaldt en totalentreprisekontrakt for prosjektering og oppføring av et bygg på om lag 500 kvadratmeter ved Herøy omsorgssenter, med estimert verdi på 20 millioner kroner. Blant kvalifikasjonskravene var et krav om at leverandøren skulle ha et «etablert miljøleiingssystem», dokumenterbart ved enten en beskrivelse av systemet eller fremleggelse av gyldig tredjepartssertifikat som ISO 14001 eller Miljøfyrtårn.

Valgte leverandør, Prosjektbygg AS, la ved tilbudet en erklæring fra et konsulentselskap om pågående bistand til å oppnå Miljøfyrtårn-sertifisering. Da innklagede ba om ytterligere dokumentasjon, bekreftet valgte leverandør skriftlig at selskapet «ikkje» hadde «eit formelt etablert skildra system for dette», men at de i det daglige arbeidet var opptatt av miljøspørsmål. Herøy kommune tildelte likevel kontrakten til dette selskapet.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at kvalifikasjonskrav fullt ut kan prøves rettslig, jf. Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin). Nemnda presiserte at et krav om et «system» innebærer at virksomheten som et minimum arbeider «systematisk» med det aktuelle emnet, og at systemet «kommer til uttrykk i et eller flere dokumenter der miljømål, rutiner og eventuelt metodikk for forbedring fremgår». Kravet om at systemet er «etablert» innebærer videre at det er implementert i virksomheten på tilbudstidspunktet, slik at ansatte er kjent med og bruker det.

Valgte leverandørs dokumentasjon tilfredsstilte ikke disse kravene. Erklæringen fra konsulentselskapet viste kun at sertifiseringsarbeid var påbegynt. Punktlisten over enkeltstående miljøaktiviteter «beskriver ikke systemarbeid eller etablering av rutiner». Nemnda konstaterte at «det forhold at valgte leverandør er i en prosess for å bli sertifisert som Miljøfyrtårn, er ikke egnet til å sannsynliggjøre at selskapet på tilbudstidspunktet arbeidet systematisk» med å begrense sin ytre miljøpåvirkning. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet og skulle ha vært avvist [KOFA 2023/0978].

2.6.3 Overføring til menneskerettighetssystemer

Saken gjaldt miljøledelsessystem, ikke aktsomhetssystem for menneskerettigheter. Men den analogiske overføringsverdien er betydelig. Dersom oppdragsgiver stiller et kvalifikasjonskrav om at leverandøren skal ha et «etablert» aktsomhetssystem for menneskerettigheter, følger det av prinsippet i KOFA-sak 2023/0978 at kravet krever reell og dokumentert implementering — med nedskrevne mål, rutiner og metodikk — ikke bare gode intensjoner eller pågående arbeid med å etablere systemet.

Motsatt vil en leverandør som har dokumentert mål, rutiner og metodikk i skriftlige dokumenter, selv uten formell tredjepartssertifisering, kunne oppfylle kravet. Det er det materielle innholdet som avgjør, ikke det formelle opphavet til dokumentasjonen. Denne rettssetningen harmonerer med det overordnede prinsippet om likeverdige bevis som springer ut av FOA § 15-1.

Der grensen går mellom et system som er «etablert» og et som fortsatt er under utvikling, er bare delvis avklart gjennom KOFA-sak 2023/0978. Det som er klart, er at pågående sertifiseringsarbeid og sporadiske enkelttiltak ikke er tilstrekkelig. Det som fortsatt er åpent, er hvor langt implementeringen må ha kommet i praksis — for eksempel om det er tilstrekkelig at rutiner er vedtatt og distribuert, eller om det også kreves at de faktisk er brukt over tid.

2.6.4 Formfeil versus materiell mangel

Et beslektet spørsmål er hvordan oppdragsgiver skal behandle formelle mangler i dokumentasjonen — for eksempel manglende avkryssing i en kravtabell — når det materielle innholdet i tilbudet likevel viser samsvar med kravet. KOFA-sak 2016/122 (Lindbak AS mot Mattilsynet) er illustrerende [KOFA 2016/122].

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en toårig rammeavtale for kjøp av kontor- og miljømøbler til alle Mattilsynets 76 kontorsteder, med estimert verdi på 46 millioner kroner. Kravspesifikasjonen var utformet som en kravtabell der manglende utfylling ifølge konkurransegrunnlaget ville føre til at kravet ble ansett ikke oppfylt. I tilbudet fra valgte leverandør manglet det avkrysning for fem punkter i tabellen, herunder punkter om sikkerhet på leveringsstedet og sporbarhet av treverk og sertifisering. For alle disse punktene var det likevel gitt skriftlige redegjørelser i kommentarfeltet. Tilbudsbrevet bekreftet uttrykkelig at tilbudet var «i henhold til kravspesifikasjonen» og at det ikke ble tatt forbehold.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at kvalifikasjonskrav må forstås slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå dem, og at innholdet i et krav kan klarlegges i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet. Nemnda la videre til grunn at det i alminnelighet gjelder en presumsjon for at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlagets krav, og at manglende avkrysning ikke er naturlig å anse som et forbehold eller avvik. At konkurransegrunnlaget sa at manglende utfylling ville føre til at kravet anses ikke oppfylt, kunne ikke uten videre leses slik at fraværende avkrysning automatisk medførte det samme der en skriftlig redegjørelse forelå [KOFA 2016/122].

Nemnda konkluderte med at de formelle manglene — den manglende avkryssingen — ikke ga grunnlag for avvisning, fordi tilbudets samlede innhold viste at kravene var oppfylt. Mattilsynet hadde ikke brutt regelverket.

Overført til menneskerettighetsdokumentasjon betyr dette at en leverandør som ikke har krysset av i en kravtabell for et menneskerettighetssystem, men som redegjør for oppfyllelse i et vedlegg eller kommentarfelt på en måte som samlet viser oppfyllelse, ikke uten videre skal avvises. Avvisning er først aktuelt dersom mangelen skaper reell tvil om tilbudets innhold sammenlignet med de øvrige tilbudene.

Kontrasteres KOFA-sak 2016/122 (Mattilsynet) med KOFA-sak 2023/0978 (Herøy kommune), fremtrer et viktig skille mellom to situasjoner. I Mattilsynet-saken var den materielle oppfyllelsen til stede — det var bare den formelle presentasjonsformen som sviktet. I Herøy-saken var det omvendt: leverandøren hadde ikke det systemet kravet etterspurte, og ingen mengde av formell rydding ville ha hjulpet. Grensen mellom formfeil og materiell mangel er altså avgjørende, og oppdragsgiver må evne å skille mellom dem: den ene kan tilgis, den andre utløser avvisningsplikt.

2.6.5 Ingen plikt til å innhente supplerende dokumentasjon

Et tredje spørsmål er om oppdragsgiver har en plikt til å be om ytterligere dokumentasjon dersom det innsendte materialet er tilstrekkelig, men kunne vært mer utfyllende. KOFA-sak 2025/1370 (E. Gauslå & Sønner AS mot Telemark fylkeskommune) gir tydelig veiledning [KOFA 2025/1370].

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for etablering av 2 420 meter gang- og sykkelvei med tilhørende lysanlegg, med estimert verdi på 54 millioner kroner. Kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet oppstilte en helhetsvurdering av omsetning, soliditet, likviditet og resultater, og innklagede forbeholdt seg retten til å innhente kredittvurdering. Klagers årsregnskap for 2022–2024 viste årlig omsetning over 100 millioner kroner, men negative driftsresultater, synkende egenkapital og likviditetsutfordringer finansiert gjennom lån fra morselskap. Innklagede innhentet en kredittvurdering fra Dun & Bradstreet som karakteriserte klagers økonomi som «meget svak» med «tvilsom» betalingsevne. Klager ble avvist.

Klagenemnda la til grunn at avvisningsplikten etter FOA § 24-2 (1) bokstav a er ubetinget: oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Vurderingen beror på tolkning av leverandørens tilbud og det aktuelle kravet, sett fra perspektivet til «en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør», jf. HR-2022-1964-A. Innklagede stod fritt til å tillegge kredittvurderingen «vesentlig vekt» innenfor kravets rammer, uten at dette utelukket en helhetsvurdering. Nemnda kunne ikke se at skjønnsutøvelsen var «vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene» [KOFA 2025/1370].

Det sentrale for dette kapittelet er nemndas behandling av spørsmålet om plikt til å etterspørre supplerende dokumentasjon. Nemnda presiserte at FOA § 23-5 (1) om ettersending av dokumentasjon gir oppdragsgiver en adgang, men ikke en plikt, til å be om ettersending. At innklagede hadde gjennomført én konkret avklaring om en forpliktelseserklæring, utløste ikke en selvstendig plikt til å gi klager anledning til å fremskaffe nye opplysninger om økonomi [KOFA 2025/1370].

For menneskerettighetsrelaterte kvalifikasjonskrav betyr dette at oppdragsgiver som har fått tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om kravet er oppfylt, ikke er forpliktet til å gi leverandøren en ny mulighet til å levere bedre dokumentasjon — selv om oppdragsgiver kan velge å gjøre det. Adgangen er praktisk nyttig, men den kan ikke påberopes av leverandøren som en rett til reparasjon av mangelfulle tilbud.

2.6.6 Terskler for utelukkelse ved manglende aktsomhetsdokumentasjon

Disse rettssetningene kan kobles tilbake til det EU-rettslige prinsippet som ble omtalt i punkt 2.3. EU-domstolens dom i sak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici) fastslår at presise nasjonale terskler for når manglende oppfyllelse av et krav medfører utelukkelse, kan styrke forholdsmessigheten av en utelukkelsesregel, fordi presise terskler fremmer likebehandling og rettssikkerhet [EU-domstolen Case C-358/12]. Sammen med prinsippet fra KOFA-sak 2025/1370 om at oppdragsgiver kan bygge kvalifikasjonskravet på en helhetsvurdering med presise elementer [KOFA 2025/1370], gir dette et forsvarlig grunnlag for at en leverandør kan utelukkes automatisk dersom leverandøren ikke oppfyller en presist formulert terskel for aktsomhetsdokumentasjon — forutsatt at terskelen er klart angitt i konkurransegrunnlaget og at leverandørene har hatt en rimelig mulighet til å forstå hva som kreves.

Et praktisk eksempel kan belyse sammenhengen. En oppdragsgiver som i konkurransegrunnlaget angir at kvalifikasjonskravet til aktsomhetssystem vurderes som en helhetsvurdering — der dokumentasjon av nedskrevne mål, rutiner og metodikk er blant faktorene, og der en uavhengig kredittvurderingslignende vurdering (for eksempel en tredjepartsgjennomgang) kan inngå — vil stå på trygg rettslig grunn dersom avvisningen bygger på en konkret og helhetlig vurdering av leverandørens faktiske oppfyllelse. Motsatt vil en rent automatisk utelukkelse basert på én enkelt formell faktor — for eksempel manglende sertifisering — stå svakere, med mindre kravet klart er formulert som et absolutt minstekrav, jf. Høyesteretts presisering i HR-2025-1098-A om at krav ikke presumeres å være absolutte [HR-2025-1098-A].

2.6.7 Bruk av leverandørens tilgjengelige informasjon

UK Cabinet Office anbefaler å gjennomgå leverandørenes moderne slaveri-erklæringer for å forstå hvor leverandørene selv mener risikoene ligger, og å bruke denne informasjonen i risikovurderingen. Tilsvarende kan oppdragsgiver sjekke om aktuelle leverandører, morselskaper eller underleverandører er omtalt i saker om menneskerettighetsbrudd gjennom Business & Human Rights Resource Centre. Bruk av slik informasjon i kvalifikasjons- eller avvisningsvurderinger må imidlertid skje i tråd med de alminnelige reglene for kvalifikasjonskrav og utelukkelse, herunder forholdsmessighetsprinsippet.

Fagkildene understreker samstemt at oppdragsgiver bør vurdere et bredt spekter av likeverdige bevis: leverandørens egne redegjørelser, markedsundersøkelser, rapporter fra sivilsamfunnsorganisasjoner, medieoppslag, klagemekanismer og direkte dialog med interessenter. Denne bredden i tilnærmingen er i tråd med det rettslige prinsippet fra § 15-1 om at det er innholdet i dokumentasjonen, ikke dens formelle kilde, som avgjør om et krav er oppfylt.

2.6.8 Merkeordninger og tredjepartssertifiseringer

Et spørsmål som dukker opp i praksis, er om oppdragsgiver kan bruke merkeordninger — som SA8000, Fairtrade eller ISO 20400 — som dokumentasjon for aktsomhetsvurderinger i kvalifikasjon eller tildeling. Det foreligger ingen rettspraksis eller veiledning i det tilgjengelige kildegrunnlaget som behandler dette direkte. Generelt følger det av prinsippet om «eller tilsvarende» i FOA § 15-1 at oppdragsgiver ikke kan avvise dokumentasjon bare fordi den ikke er basert på en bestemt sertifisering. Nærmere retningslinjer for bruk av merkeordninger i menneskerettighetssammenheng mangler, og spørsmålet er en del av det rettslige tomrommet som preger dette feltet.

2.7 Grensen mot åpenhetsloven: leverandørsidens regime, ikke anskaffelsesrett — advarsel mot vilkår om å «etterleve åpenhetsloven»

2.7.1 To ulike regimer med ulike pliktsubjekter

Det er avgjørende å holde § 5m og åpenhetsloven rettslig atskilt, selv om begge regelverkene bruker de samme grunnbegrepene — «grunnleggende menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold».

Åpenhetsloven pålegger virksomheter — herunder leverandører — en selvstendig plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger og redegjøre for disse. Forbrukertilsynet, som forvalter åpenhetsloven, understreker at virksomheter omfattet av åpenhetsloven skal utføre aktsomhetsvurderinger i tråd med OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper, og at aktsomhetsvurderingene etter åpenhetsloven skal være en løpende, risikobasert prosess, forankret hos ledelsen og tilpasset virksomhetens størrelse, ressurser, rolle og den faktiske risikoen. Åpenhetslovens materielle krav er imidlertid ikke dekket i detalj i dette kapittelets kildegrunnlag, og det nærmere innholdet i aktsomhetsplikten etter åpenhetsloven § 4 faller utenfor kapittelets rammer.

Anskaffelsesloven § 5m pålegger derimot oppdragsgiver en oppfordring om å stille krav eller kriterier i en anskaffelsesprosess. Dette er to ulike regimer, med ulike pliktsubjekter, ulikt formål og ulikt tilsynsorgan: åpenhetsloven håndheves av Forbrukertilsynet, anskaffelsesregelverket av KOFA og domstolene.

Åpenhetsloven gir dessuten en selvstendig innsynsrett. En veileder om innsyn etter miljøinformasjonsloven og åpenhetsloven presiserer at innsyn i anskaffelsesrelatert informasjon kan følge av disse særlovene, ikke bare av offentleglova [veileder: Innsyn etter miljøinformasjonsloven og åpenhetslov]. Virksomheter omfattet av åpenhetsloven har en informasjonsplikt om hvordan de håndterer aktsomhetsvurderinger og øvrige plikter etter lovens § 4. Disse lovene virker som et tillegg til offentleglova, ikke som en erstatning for den, og gir egne, selvstendige innsynsgrunnlag [veileder: Innsyn etter miljøinformasjonsloven og åpenhetslov].

Spørsmålet om åpenhetslovens informasjonsplikt kan brukes som selvstendig grunnlag for å pålegge oppdragsgiver å stille bestemte kontraktsvilkår om menneskerettigheter, eller om den kun gjelder som innsynsrett, er rettslig uavklart. Kilden regulerer innsyn og informasjon, ikke materielle kontraktsvilkår.

2.7.2 Hvorfor et vilkår om å «etterleve åpenhetsloven» er rettslig risikabelt

Det forekommer at oppdragsgiver formulerer et kontraktsvilkår eller kvalifikasjonskrav om at leverandøren skal «etterleve åpenhetsloven». Denne formuleringen er rettslig risikabel, og det er nødvendig å forklare hvorfor.

For det første omfatter åpenhetsloven bare virksomheter over en bestemt størrelse. En leverandør som ikke er pliktsubjekt etter åpenhetsloven — fordi virksomheten er for liten, eller fordi den er hjemmehørende i en jurisdiksjon som ikke er omfattet — kan ikke «etterleve» en lov den ikke er bundet av. Et slikt vilkår vil i praksis kunne virke utestengende for leverandører som ikke er omfattet av loven, uten at dette har noen sammenheng med den faktiske risikoen for menneskerettighetsbrudd i den konkrete leveransen. Dette skaper spenning mot likebehandlingsprinsippet i LOA § 4, som krever at oppdragsgiver ikke stiller opp krav som favoriserer eller diskriminerer mellom leverandører uten saklig grunn.

For det andre mangler et generelt krav om å «etterleve åpenhetsloven» den tilknytningen til den konkrete leveransen som FOA § 15-1 og § 18-1 krever. Åpenhetslovens aktsomhetsplikt gjelder virksomhetens samlede drift og leverandørkjede, ikke spesifikt den varen eller tjenesten som anskaffelsen gjelder. Et krav som viser til hele denne generelle plikten, uten å konkretisere hvilken risiko i den aktuelle leveransen kravet skal motvirke, vil lett kunne karakteriseres som et generelt eller symbolsk krav uten reell tilknytning til risikobildet — det samme ytterpunktet som ble identifisert som klart utenfor § 5m i punkt 2.2. I ytterste konsekvens kan et slikt krav rammes av forbudet mot symbolske eller generelle krav uten egnethet og tilknytning til leveransen [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.6 Kra].

For det tredje er kravet vanskelig å etterprøve. Hva vil det innebære å konstatere at en leverandør «etterlever» åpenhetsloven — er det tilstrekkelig at leverandøren har publisert en redegjørelse, eller kreves det at aktsomhetsvurderingen materielt er korrekt utført? Denne uklarheten skaper risiko for at kravet blir så skjønnspreget at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet i vurderingen — i strid med forbudet i FOA § 18-1 femte ledd, dersom kravet brukes som tildelingskriterium, eller i strid med det alminnelige forutberegnelighetsprinsippet, dersom det brukes som kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår.

2.7.3 KOFA-sak 2023/0978 som advarende parallell

Det er verdt å trekke en parallell til KOFA-sak 2023/0978 (Herøy kommune) også på dette punktet [KOFA 2023/0978]. I den saken var kvalifikasjonskravet formulert som et krav om et «etablert» system. Nemnda presiserte at kravet krever dokumentert implementering — mål, rutiner, metodikk — ikke bare en generell erklæring om at leverandøren jobber med temaet. Dersom oppdragsgiver i stedet hadde formulert kravet som «leverandøren skal etterleve åpenhetsloven», ville vurderingen av oppfyllelse ha blitt langt vanskeligere: hva betyr det i praksis for en leverandør som ikke er omfattet av loven? Og hva innebærer det for en leverandør som er omfattet, men som ennå ikke har fullført implementeringen av aktsomhetsplikten?

Kontrasten mellom det presist formulerte kravet om et «etablert» system og det vage kravet om å «etterleve åpenhetsloven» illustrerer hvorfor presisjon i kravformuleringen er avgjørende — ikke bare for rettssikkerhet og likebehandling, men også for at oppdragsgiver selv skal ha et forsvarlig grunnlag for å vurdere om kravene er oppfylt.

2.7.4 Hva bør oppdragsgiver gjøre i stedet?

Anbefalingen er at oppdragsgiver, i stedet for å vise generelt til åpenhetsloven, formulerer konkrete og etterprøvbare krav og kriterier som er tilpasset den identifiserte risikoen i den aktuelle anskaffelsen — slik metoden i punktene 2.3 til 2.5 legger opp til. Leverandørens eventuelle redegjørelse etter åpenhetsloven kan da brukes som ett element i dokumentasjonen av at kravet er oppfylt, slik det ble redegjort for i punkt 2.6, men det bør ikke gjøres til selve kravet.

2.7.5 Departementets videre arbeid

Det er opplyst at departementet har vurdert at det er behov for en nærmere utredning før det eventuelt innføres obligatoriske krav om menneskerettigheter i anskaffelser, og at forholdet til åpenhetsloven vil være et sentralt element i denne utredningen. DFØ peker på at det ved utforming av eventuelle obligatoriske krav bør identifiseres sektorer der slike krav er særlig relevante.

Det foreligger også et pågående lovarbeid om endringer i anskaffelsesloven knyttet til samfunnshensyn, herunder et forslag om en ny bestemmelse (§ 5p) i Prop. 147 L (2024–2025). Det underliggende materialet til dette kapittelet gir imidlertid ikke et tilstrekkelig sikkert grunnlag for å beskrive innholdet i dette forslaget presist, og det ville være uforsvarlig å foregripe et regelverk som ennå ikke er trådt i kraft. Leseren bør være oppmerksom på at forholdet mellom § 5m og fremtidige endringer i anskaffelsesloven er et område i bevegelse, og at fremstillingen i dette kapittelet bygger på rettstilstanden slik den er per 1. juli 2026.

2.8 Hva veiledere og fagkilder anbefaler om risikovurdering og aktsomhet — vurdert mot de rettslige grensene

2.8.1 Rammen jussen setter

De foregående punktene har vist at § 5m selv gir en forholdsvis åpen ramme: en oppfordringsnorm knyttet til en konkret risikovurdering, et krav om tilknytning til leveransen etter FOA § 15-1 og § 18-1, et forbud mot ubegrenset skjønn, og et generelt forholdsmessighetsprinsipp. Innenfor denne rammen har fagkildene utviklet en forholdsvis omfattende og samstemt metodikk, som oppsummeres her — med den reservasjon at metodikken er faglige anbefalinger, ikke rettskrav.

2.8.2 Risikobasert tilnærming

Alle fagkilder — DFØ, OECD, UK Cabinet Office, Forbrukertilsynet, EU-kommisjonen — anbefaler en risikobasert tilnærming der innsatsen konsentreres der risikoen er størst. DFØ anbefaler at oppdragsgiver prioriterer tiltak der risikoen er størst, og at omfanget av krav avhenger av en konkret vurdering av hva som er forholdsmessig. OECD anbefaler at de mest vesentlige påvirkningene håndteres først. UK Cabinet Office advarer eksplisitt mot en «blanket approach».

Denne anbefalingen ligger godt innenfor det forholdsmessighetsprinsippet som allerede følger av lovens ordlyd.

2.8.3 Hele leverandørkjeden

DFØ anbefaler å se på risiko i hele leverandørkjeden, fra råvareuttak til ferdig produkt. OECD anbefaler at strategier utvides til å omfatte hele leverandørkjeden, inkludert underleverandører. Walk Free understreker at globale leverandørkjeder fra råvareuttak til produksjon, emballering og transport kan være tynget av tvangsarbeid.

Denne anbefalingen harmonerer med FOA § 15-1 andre ledd, som eksplisitt tillater at krav gjelder alle trinn i leveransens livssyklus.

2.8.4 Tidlig forankring

DFØ anbefaler at risikokartlegging skjer tidlig i anskaffelsen. UK Cabinet Office anbefaler at en innledende risikovurdering er ferdigstilt før markedsdialogen starter. OECD anbefaler at pre-tender-fasen brukes til å bygge kunnskap og teste tilnærmingen med markedet.

Tidlig kartlegging styrker ikke bare det faglige grunnlaget for kravene, men også den rettslige begrunnelsen: det er lettere å forsvare et kravs tilknytning til leveransen og forholdsmessighet dersom oppdragsgiver kan dokumentere at vurderingen ble gjort i forkant.

2.8.5 Dokumentasjon

DFØ anbefaler at risikovurderingen og begrunnelsen for krav dokumenteres. FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (OHCHR) anbefaler at det dokumenteres hvordan menneskerettigheter er vurdert i anskaffelsesprosessen. Dokumentasjon er avgjørende for etterprøvbarhet — et grunnleggende prinsipp i LOA § 4.

2.8.6 Proporsjonalitet og hensyn til små og mellomstore leverandører

UK Cabinet Office, OECD og EU-kommisjonen er alle opptatt av at tiltakene ikke skal skape unødvendige barrierer for små virksomheter. DFØ gir oppdragsgiver stor frihet til å tilpasse krav til virksomhetens størrelse og egenart.

Denne anbefalingen har en klar rettslig forankring: et krav som virker uforholdsmessig byrdefullt for leverandører uten at det er nødvendig for å motvirke den identifiserte risikoen, vil kunne stride mot forholdsmessighetsprinsippet i LOA § 4.

2.8.7 Kompetansebygging og samarbeid

OECD, UK Cabinet Office og Etisk handel Norge anbefaler alle at det investeres i opplæring og kompetansebygging om menneskerettigheter blant innkjøpere og kontraktsforvaltere. DFØ anbefaler at anskaffelsesstrategien omfatter tiltak for kompetanseutvikling.

2.8.8 Hva sakene samlet viser om grensedragningen

Gjennomgangen av praksis i dette kapittelet viser at det er mulig å trekke opp konturene av en rettslig grense for menneskerettighetsbaserte krav i anskaffelsesretten — selv om grensen er trukket analogisk fra saker om andre typer krav.

På den ene siden har vi sakene som viser hva som faller utenfor det lovlige. KOFA-sak 2022/596 (Sandnes med flere) viser at tildelingskriterier som premierer generelle leverandøregenskaper uten tilknytning til leveransen, er ulovlige — uavhengig av om det er organisatorisk kapasitet eller aktsomhetssystem som premieres [KOFA 2022/596]. KOFA-sak 2023/0978 (Herøy kommune) viser at kvalifikasjonskrav ikke kan anses oppfylt ved pågående arbeid eller sporadiske aktiviteter — det kreves et reelt implementert system [KOFA 2023/0978].

På den andre siden har vi sakene som viser hva som faller innenfor. KOFA-sak 2016/122 (Mattilsynet) viser at formelle mangler i dokumentasjonen ikke er avgjørende når det materielle innholdet i tilbudet samlet viser oppfyllelse [KOFA 2016/122]. KOFA-sak 2025/1370 (Telemark fylkeskommune) viser at oppdragsgiver kan tillegge en kredittvurderingslignende vurdering vesentlig vekt i kvalifikasjonsvurderingen og avvise leverandører som ikke oppfyller et presist formulert kvalifikasjonskrav [KOFA 2025/1370]. EU-domstolens dom i sak C-358/12 viser at presise terskler for utelukkelse kan styrke forholdsmessigheten og likebehandlingen [EU-domstolen Case C-358/12].

Mellom disse to ytterpunktene ligger gråsonene som dette kapittelet har identifisert — og som praksis ennå ikke har avklart.

2.8.9 Hva som gjenstår som åpne spørsmål

Selv om fagkildene gir en detaljert metodikk for risikovurdering og valg av virkemiddel, er det viktig å understreke at denne metodikken ikke er rettslig bindende, og at flere sentrale rettslige spørsmål fortsatt er uavklarte.

Det gjelder særlig:

Det finnes ingen rettspraksis — fra KOFA eller domstolene — som direkte tolker eller anvender § 5m. De rettssetningene som er trukket inn i dette kapittelet, er hentet fra saker om andre bestemmelser — kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, kravspesifikasjoner og EU-rettens grunnfriheter — og brukt analogisk for å belyse hvor grensene for menneskerettighetsbaserte krav sannsynligvis vil gå. Dette gir en forsvarlig, men ikke sikker, veiledning. Den dagen KOFA eller domstolene tar direkte stilling til innholdet i § 5m, kan enkelte av de grensene som er trukket i dette kapittelet, bli presisert eller korrigert.

2.8.10 Metoden for praktikeren

Metodisk er likevel tilnærmingen klar: start alltid i risikoen, ikke i kravet. Spør først om det er en reell risiko for brudd på menneskerettigheter eller anstendige arbeidsforhold i den konkrete anskaffelsen. Spør deretter hvilket virkemiddel — kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår — som best og mest forholdsmessig motvirker denne risikoen. Og spør til slutt om kravet er formulert presist nok til å tåle den objektive tolkningen domstolene og KOFA vil legge til grunn dersom det oppstår tvist.

Denne tretrinnsprosessen — risiko, virkemiddel, presisjon — er den røde tråden som binder sammen ordlyden i § 5m med de kravspesifikasjons- og tildelingsreglene som gjør oppfordringen praktisk gjennomførbar.