ForumOA
Forum for offentlige anskaffelser
Kurs · innsikt · rådgivning

HjemKOFA-basenKOFA 2022/596

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2022/596: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt

Saksnummer
2022/596
Avgjort
2022-06-07
Kunngjort
2021-12-20
Innklaget
Kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd
Klager
Finn Midbøe AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig tildelingskriterium og uklart konkurransegrunnlag
Anskaffelsens verdi
Estimert 89 200 000 kroner, maksimal verdi 113 800 000 kroner
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Klagenemnda fant at kvalitetskriteriet i en åpen anbudskonkurranse om rørleggertjenester var ulovlig fordi det premierte leverandørers interne ressurser og innomhusløsninger uten tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Feilen kunne ha påvirket konkurransens utfall og medførte avlysningsplikt.
Hovedspørsmål
Hadde kvalitetskriteriet tilstrekkelig tilknytning til leveransen, eller premierte det ulovlig egenskaper ved leverandøren? Medførte en eventuell feil avlysningsplikt?

Faktum

Sandnes eiendom kunngjorde 20. desember 2021, på vegne av fire kommuner og to kirkelige fellesråd, en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for rørleggertjenester med tilhørende materiell. Anskaffelsens estimerte verdi var 89,2 millioner kroner, med maksimal verdi på 113,8 millioner kroner. Tilbudsfrist var 26. januar 2022. Rammeavtalen hadde en varighet på to år med opsjon på forlengelse i ett pluss ett år, og det var til hensikt å inngå parallelle rammeavtaler med inntil tre leverandører i prioritert rekkefølge. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent) og «Kvalitet» (30 prosent). Kvalitetskriteriet ble blant annet evaluert på grunnlag av en løsningsbeskrivelse og «tilbudets verdi», der momentet «merverdi» omfattet leverandørens organisering og kapasitet, tilgang til egne interne rådgivnings- og prosjekteringsressurser samt mulighet for komplett innomhusløsning. Det kom inn fem tilbud. Klager hadde inngitt det laveste pristilbudet, men ble rangert som nummer to etter at valgte leverandør fikk full score på kvalitetskriteriet. Klager klaget på tildelingen og anførte blant annet at kvalitetskriteriet var ulovlig.

KOFAs vurdering

1. Uklart konkurransegrunnlag – loven § 4 (LOA 2017)
Rettsregel: Kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 (LOA 2017) innebærer at konkurransegrunnlaget må utformes slik at en alminnelig aktsom tilbyder klart forstår hva det skal inngis tilbud på, og at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å kalkulere sine tilbud, jf. også EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction) og KOFA 2020/64, premiss 31. KOFAs tolkning: For rammeavtaler aksepteres en viss usikkerhet om arbeidsmengde, og timepriser, enhetspriser og påslag overfører volrisiko til oppdragsgiver. Avgjørende faktum: Kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag» var ikke eksplisitt beskrevet i konkurransedokumentene, og det fremgikk ikke hvilke faggrupper som skulle prises, eller om disse skulle samles i én felles timesats. Delkonklusjon: Leverandørene hadde ikke forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud på dette punktet, og innklagede hadde brutt loven § 4 (LOA 2017). Bruddet hadde imidlertid ikke holdepunkter for å ha påvirket resultatet alene, og ble ikke behandlet videre etter at avlysningsplikt ble konstatert på annet grunnlag.

2. Ulovlig tildelingskriterium – FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd
Rettsregel: Tildelingskriterier skal ha tilknytning til leveransen, jf. FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd første setning. Et kriterium har slik tilknytning når det relaterer seg til de tjenester kontrakten gjelder. Kriterier knyttet til kapasitet kan bare benyttes som tildelingskriterium dersom de knytter seg til hvordan kapasitetsutfordringer møtes i leveransen og gjelder forhold som faktisk forplikter leverandøren, jf. KOFA 2019/370, premiss 16–18. Tildelingskriterier som premierer egenskaper ved leverandøren uten nærmere vurdering av om disse egenskapene viser en relevant kvalitet ved ytelsen, er ulovlige, jf. KOFA 2022/277, premiss 44 og KOFA 2019/664, premiss 23. KOFAs tolkning: Tilgang til interne ressurser og innomhusløsninger sier ikke i seg selv noe om kvaliteten eller effektiviteten på de tjenestene som tilbys. Slikt kan vektlegges om tildelingskriteriet ber leverandørene beskrive kvaliteten på ressursene, men slik var kriteriet ikke utformet. Avgjørende faktum: Kriteriet la opp til premiering av interne ressurser og innomhusløsninger uten nærmere vurdering av relevansen for rammeavtalen. Det ble ikke bedt om tilbudt reservekapasitet. Begrunnelsen som ble gitt, underbygget at innklagede premierte leverandører som har egne ressurser, ikke kvaliteten på disse. Delkonklusjon: «Kvalitetskriteriet mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen, og er ulovlig.»

3. Avlysningsplikt
Rettsregel: Oppdragsgiver har plikt til å avlyse dersom en feil ikke kan rettes på annen måte og feilen kan ha påvirket hvem som deltok eller utfallet av konkurransen, jf. KOFA 2020/277, premiss 49. Tildelingskriterier har stor betydning for deltakelse og tilbudsutforming, og det skal ikke særlig mye til før et ulovlig tildelingskriterium medfører avlysningsplikt, jf. KOFA 2019/259, premiss 31. Avgjørende faktum: Klager hadde tilbudt lavest pris og fikk full score på priskriteriet. Bare 0,53 poeng skilte klager og valgte leverandør. Bedømmelsen av kvalitet ble avgjørende for utfallet. Delkonklusjon: Det ble sannsynliggjort at bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall. Konkurransen må avlyses, og klagegebyret tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at kvalitetskriteriet «Kvalitet» var ulovlig etter FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd, fordi det premierte leverandørers interne ressurser og innomhusløsninger uten tilstrekkelig tilknytning til leveransen. I tillegg forelå brudd på loven § 4 (LOA 2017) som følge av uklart prisskjema. Feilene medførte avlysningsplikt. Klagegebyret ble tilbakebetalt.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer grensen mellom tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav når kapasitet og interne ressurser er tema. Et tildelingskriterium som premierer at leverandøren besitter interne ressurser eller innomhusløsninger, uten å be leverandørene beskrive kvaliteten på disse ressursene i lys av den konkrete leveransen, mangler den tilknytning til leveransen som FOA 2017 § 18-1 krever. Oppdragsgivere som ønsker å premiere effektiv kapasitetsutnyttelse under kvalitetskriteriet, må utforme kriteriet slik at det etterspør konkret informasjon om hvordan ressursene vil komme leveransen til gode. Avgjørelsen understreker også at tett poengdifferanse mellom tilbyderne senker terskelen for å konstatere avlysningsplikt ved ulovlige tildelingskriterier.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Saken gjelder: Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Evaluerings- eller prismodell. Tildelingsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om rørleggertjenester med tilhørende materiell. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket på en rekke punkter, deriblant ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium. Klagenemnda kom til at kvalitetskriteriet var ulovlig, og at denne feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og ikke kunne rettes på andre måter enn ved å avlyse konkurransen. Som følge av resultatet nemnda kom til, ble ikke alle anførslene behandlet. Klagenemndas avgjørelse 7. juni 2022 i sak 2022/596 Klager: Finn Midbøe AS Innklaget: Kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Sandnes eiendom kunngjorde 20. desember 2021, på vegne av kommunene Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd (heretter i fellesskap innklagede), en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om rørleggertjenester med tilhørende materiell. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget estimert til 89,2 millioner kroner. Tilbudsfrist var 26. januar 2022.

(2)I henhold til konkurransegrunnlaget ville rammeavtalen ha en varighet på minimum to år, mens innklagede ville ha opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Det stod også at innklagede hadde til hensikt å inngå parallelle rammeavtaler med inntil tre leverandører i prioritert rekkefølge. Oppdragene ville i hovedsak bli gjennomført som utførelsesentrepriser (NS 8406), men noen kunne likevel bli gjennomført som totalentrepriser (NS 8407) eller totalunderentrepriser (NS 8417).

(3)Rammeavtalen ville omfatte rørleggertjenester med tilhørende materiell i forbindelse med vedlikehold og rehabilitering av kommunale bygg, anlegg og boliger. Avtalen ville også omfatte kjøp av rørleggermateriell til arbeid som innklagede utfører i egenregi. I tillegg stod det følgende om anskaffelsen: «Leverandør skal på oppdragsgivers forespørsel levere ingeniørtjenester som rådgivning og prosjektering for alle områder omfattet av avtalen, herunder vannbehandling, miljø, bærekraftig energiforsyning og fornybar energi.» Postadresse Besøksadresse

(4)Oppdragene kunne være både kortvarige engasjementer og større rehabiliteringsprosjekter med varighet over flere år. Antall oppdrag ville også variere, og kunne bli påvirket av innklagedes til enhver tid gjeldende handlings- og økonomiplaner.

(5)Under punktet «Avgrensninger – tiltransport» fremgikk følgende: «Rammeavtalen dekker ikke prosjekt som gjennomføres som egne entrepriser hvor avtaleområdet er dekket av total- eller underentreprise mv., typisk, men ikke nødvendigvis begrenset til, nybygg, større ombygginger og rehabiliteringer. Oppdragsgiver vil i slikt tilfelle gjennomføre egne konkurranser. Leverandør kan likevel, dersom oppdragsgiver ønsker det, bli tiltransportert annen entreprenør etter avrop på rammeavtale eller gjennomført minikonkurranse. Totalentreprenør for nevnte egne, selvstendige prosjekt og entrepriser kan videre bli pålagt å forespørre rammeavtaleleverandør der oppdragsgiver måtte anse det hensiktsmessig. Rammeavtalen gjelder ikke for kjøp av varer og tjenester som er omfattet av allerede eksisterende, tilgrensende rammeavtaler.» (understreking i original).

(6)Det var stilt en rekke krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Et kvalifikasjonskrav gjaldt «tilstrekkelig kapasitet, nødvendige kvalifikasjoner og gjennomføringsevne for oppfyllelse av kontrakt som beskrevet i konkurransegrunnlaget». Det var også stilt krav til kvalitetssystem ved at «leverandør har et velfungerende system for sikring av kvalitet, tilpasset oppdragets art og omfang». Et annet krav var at leverandøren har et «miljøledelsessystem for å sikre at han er egnet til å oppfylle miljøkrav stilt i konkurransegrunnlag og kontraktsvilkår».

(7)Tildelingskriteriene var «Pris» og «Kvalitet», vektet henholdsvis 70 og 30 prosent.

(8)Priskriteriet bestod av «Timepriser og påslag», «Prisskjema VVS-materiell» og «Prissatte avvik».

(9)I forklaringen til prisskjemaet for VVS-materiellet stod det følgende: «Det skal på alle varelinjer i prisskjema tilbys produkter i henhold til oppdragsgivers oppgitte produktbeskrivelse av etterspurt Artikkel med tilsvarende kvalitet, egenskaper og utførelse. [...] MERK: Dersom et avvik ikke er vesentlig, vil oppdragsgiver i hvert enkelt tilfelle ved evalueringen legge til grunn prisen fra dyreste tilbyder med et tillegg på 25 % for evalueringen av priskriteriet for den aktuelle varelinjen.»

(10)Tilbudte priser på materiell skulle dekke alle kostnader som leverandøren har ved levering og utførelse i henhold til rammeavtalen.

(11)I tabellen hvor leverandørene skulle fylle ut timepriser på tilbudt personell, var det totalt fem kategorier som skulle prises. Antall timer lagt til grunn for utregningen av timeprisene, var totalt 12 300 timer fordelt mellom de ulike kategoriene. Kategorien «Rørlegger med fagbrev» gjaldt 9 000 timer, og ville dermed telle mest. Kategorien «Øvrige prosjektmedarbeidere, prosjektering, prosjektleder, rådgivning mv., enten det

gjelder egne ressurser eller innleide» gjaldt 200 timer, og var dermed gitt minst betydning. Av betydning for saken er kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag», hvor 1000 timer ble lagt til grunn.

(12)Under priskriteriet ville laveste pris få ti poeng, mens øvrige tilbud ville få en poengsum som gjenspeilte den prosentmessige forskjellen i pris fra den laveste prisen.

(13)Kvalitetskriteriet ville bli evaluert på grunnlag av «Løsningsbeskrivelse Lillevik Skole» og leverandørenes beskrivelse av tilbudets verdi for oppdragsgiver.

(14)Løsningsbeskrivelsen skulle besvare et case som gjaldt levering av komplett VVSløsning for rehabilitering av et teknisk rom. Besvarelsen skulle inneholde komplett systemløsning tilpasset byggets behov, samt en begrunnelse og utdyping av valgte løsninger. Det var gitt følgende instruksjon: «Leverandør skal levere et eget løsningsforslag for et tenkt oppdrag Lillevik skole, se [...]. Vedlegg 3 Løsningsbeskrivelse Lillevik skole. Kriterier som vil bli vektlagt i løsningsbeskrivelsen er levedyktighet og miljø, bærekraft og energiforbruk, funksjonalitet og innovative løsninger samt kvalitet på valgte materialer, komponenter og produkt samt grad av forståelse for oppdraget Lillevik skole.»

(15)Tilbudets verdi skulle vurderes ut fra momentene merverdi, oppdragsforståelse og kvalitet og miljø. I «Vedlegg 3 Tildelingskriteriet kvalitet» stod det følgende: «Beskrivelse av tilbudets verdi kommer i tillegg til kvalifikasjonskravet angitt i Konkurransegrunnlaget del I, kap. 5.6.2 Krav knyttet til leverandørens kapasitet og gjennomføringsevne).»

(16)Det var videre utdypet hva innklagede anså som merverdi: «Merverdi evalueres etter leveransens beskrevne innhold og struktur, Leverandørens organisering og kapasitet, egne, bedriftsinterne rådgivnings- og prosjekteringsressurser, Oppdragsgivers mulige utnyttingsgrad av leverandørs tjenester, tilleggstjenester og eventuelle utvidelsesmuligheter i Leverandørens tjeneste- og produktsortiment. Leverandør som kan tilby komplett innomhus løsning fra bestilling til ferdigstilling, fra prosjektering gjennom utførelse frem til overlevering av oppdrag og prosjekt, vil bli vurdert positivt i evalueringen.»

(17)Kvalitet og miljø ville bli evaluert på følgende måte: «Kvalitet evalueres etter Leverandørs beskrivelse av nivå på tilbudte tjenester og kvalitet på tilbudte produkter og komponenter, kompetanse og omfang av tilgjengelige prosjekterings- og rådgivningsressurser, herunder rådgivningsressurs for nye løsninger innen bærekraftig energiforsyning. Miljø evalueres etter grad av meroppfyllelse av miljøkrav, miljøvennlige løsninger og produkt, standardiserte prosedyrer, rutiner og retningslinjer for gjennomføring av ulike typer oppdrag som vil ha miljømessig verdi for oppdragsgiver.»

(18)Oppdragsforståelsen ville bli bedømt ut fra følgende punkter: «Oppdragsforståelse evalueres etter en samlet vurdering av Leverandørs tilbudte tjenester og produkt, presentasjon av tilbudet og beskrivelser. Leverandør skal best mulig

beskrive leveransen og fremgangsmåte for å løse ulike oppdrag, av ulikt omfang og størrelse, kompleksitet mv., og hvordan han best vil imøtekomme Oppdragsgivers behov.»

(19)Det kom inn fem tilbud i konkurransen, herunder fra Finn Midbøe AS (heretter klager) og Sig Halvorsen AS. Klagers liste over ansatte viste en administrasjon bestående av tolv personer, 36 rørleggere med fagbrev, samt syv læringer. Spesifikt for rammeavtalen var det angitt at «12-20 baser, rørleggere og lærlinger» var avsatt. Samtidig var det presisert at antallet kunne justeres både opp og ned etter behov.

(20)Leverandørene ble 18. mars 2022 meddelt at Sig Halvorsen AS (heretter valgte leverandør) var rangert som nummer én. Klager var rangert som nummer to, og hadde inngitt det laveste pristilbudet. Samtlige leverandører var gitt pristillegg som følge av avvik i prisskjemaet. Pristillegget klager fikk var på 414 731 kroner. På priskriteriet fikk klager ti av ti poeng, mens valgte leverandør fikk 9,48 poeng. På kvalitetskriteriet fikk klager syv poeng, mot valgte leverandørs ti poeng. Total vektet score var på respektive 9,10 og 9,63 poeng.

(21)Av tildelingsbeslutningen fremgikk det at pristillegg for avvik i de prisede produktene var gitt på bakgrunn av en «gjennomført ekstern, selvstendig kontroll av tilbudte produkt for identifikasjon av avvik mot etterspurt produkt i prisskjema». Anonymiserte prisskjema lå til grunn for kontrollen. Videre stod det at «[p]ristillegg er tildelt etter retningslinjer angitt i konkurransegrunnlaget hvor pris fra dyreste tilbyder med et tillegg på 25 % for den aktuelle varelinjen er lagt til grunn i evalueringen».

(22)Det var gitt følgende begrunnelse for valgte leverandørs score på kvalitetskriteriet: «Løsningsforslaget for Lillevik skole er det beste, det er gjennomtenkt og godt begrunnet, med miljøvennlige, innovative og bærekraftige løsninger. Valg av løsninger og produktvalg viser at Leverandør har stor oppmerksomhet på energiforbruk, levedyktighet og produktkvalitet. Tilbudet gir høy grad av merverdi for Oppdragsgiver hvor Leverandør tilbyr en robust organisasjon med omfattende interne ressurser, inklusive innomhus prosjektering. Kvalitet og miljø, samt oppdragsforståelse, med prosedyrestyrte arbeidsprosesser, er vurdert å være best blant tilbyderne. Tilbudet har minst andel avvik og best kvalitet på tilbudte produkt.»

(23)Klagers score på kvalitetskriteriet var begrunnet slik: «Tilbudet er vurdert å være godt kvalitetsmessig, men av noe mindre verdi for Oppdragsgiver målt mot det beste tilbudet, og er tildelt nest høyeste poengscore for kvalitet. Løsningsforslaget for Lillevik skole viser noe ubestemthet, med manglende begrunnelser, og får trekk for bruk av mindre miljøvennlige og bærekraftige løsninger enn i det beste tilbudet. Tilbudet gir noe mindre merverdi med færre interne ressurser enn for det beste tilbudet. Tilbudet vurderes lavere for kvalitet og miljø enn det beste tilbudet, og med høy andel avvik i kvalitet på tilbudte produkt. Oppdragsforståelsen vurderes å være god.»

(24)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. mars 2022.

(25)Innklagede opplyste i e-post til klagenemnda 29. april 2022 at kontraktsinngåelsen vil bli utsatt til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(26)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. mai 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(27)Konkurransegrunnlaget er i strid med loven § 4 ved at det ikke er angitt tilstrekkelig klart hva som er arbeidsomganget og arbeidsoppgavene under rammeavtalen. Dette medfører at man mangler et forsvarlig grunnlag for å kalkulere priser i tilbudet.

(28)Kvalitetskriteriet er ulovlig. Flere av vurderingsmomentene mangler tilknytning til leveransen og er ikke egnede til å identifisere det beste tilbudet i konkurransen. Videre er det ikke oppstilt krav til dokumentasjon, som er i strid med forskriften § 18-1 niende ledd. Kvalitetskriteriet er også ulovlig fordi det gjentar kriterier som er vurdert under kvalifikasjonsvurderingen.

(29)Tildelingsbeslutningen er feil. Det er ikke identifisert relevante kvalitetsmessige forskjeller som tilsier at valgte leverandørs tilbud er bedre enn klagers. Evalueringen bygger også på et uriktig faktisk grunnlag og bryter med grunnleggende krav i loven § 4. Innklagede har heller ikke grunnlag for å gi klagers tilbud tillegg i pris. Kontrakten er som følge av disse feilene tildelt feil leverandør.

(30)Evalueringsmodellen er ikke lovlig, fordi den ved bedømmelsen av påslag bygger på en forhåndsdefinert tilbudssum, og ikke den faktiske tilbudte pris for de enkelte varegruppene. Modellen er derfor ikke egnet til å premiere relevante prisforskjeller mellom tilbudene.

(31)Begrunnelsen for tildelingen er mangelfull og gjør ikke leverandørene i stand til å etterprøve om poenggivningen er saklig og objektiv. Det er ikke spor av noe ved begrunnelsen som tilsier at kvaliteten til valgte leverandør er vesentlig bedre. Tvert imot taler ordlyden i tildelingsbeslutningen for at det er lite som skiller tilbudene på kvalitetskriteriet. Pristillegget er heller ikke nærmere begrunnet.

(32)Bruddene på regelverket medfører en plikt til å avlyse konkurransen.

(33)Klagenemnda bes om å ta stilling til hvorvidt vilkårene for positiv eller negativ kontraktsinteresse er oppfylt.

Innklagede har i det vesentlige anført

(34)Pristillegget klager har fått i evalueringen er i henhold til klare bestemmelser i konkurransegrunnlaget. Klagers tilbud hadde avvik på elleve av 44 varelinjer.

(35)Kvalitetskriteriet har tilknytning til konkurransen. Det er videre tydelig angitt at meroppfyllelse vil telle positivt i evalueringen.

(36)Kvaliteten på leverandørens tilbudte produkter er vurdert under kvalitetskriteriet. Det er en klar forskjell mellom evalueringen knyttet til løsningsbeskrivelsen og kvalitetsvurderingen på produkter og utstyr i prisskjemaet. Evalueringen er også i tråd

med forutberegnelighetsprinsippet. Det er ikke riktig at kvaliteten på produktene også er vektlagt under priskriteriet. Samme forhold er derfor ikke vektlagt dobbelt.

(37)Det bestrides at et uriktig faktum er lagt til grunn ved evalueringen. Dette har ikke klager påvist.

(38)Begrunnelsen som er gitt er i samsvar med regelverket.

(39)Det foreligger ingen plikt til å avlyse konkurransen.

Klagenemndas vurdering

(40)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rørleggerarbeider, og er kunngjort som en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen angitt til 113 800 000 kroner. I konkurransegrunnlaget var verdien estimert til 89,2 millioner kroner, med en maksimal verdi på 113 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Uklart konkurransegrunnlag

(41)Klager har fremsatt flere anførsler mot utformingen av konkurransegrunnlaget. Klager har anført at både arbeidsomfanget og arbeidsoppgavene under avtalen er uklart beskrevet. Det er i den forbindelse vist til at det ikke er gitt nok opplysninger om de mulige oppdragene til at leverandøren kan kalkulere sine priser på en forsvarlig måte.

(42)Kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 innebærer at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres, og at det må inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Se blant annet EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction) og klagenemndas avgjørelse i sak 2020/64, premiss 31.

(43)Det ligger i en rammeavtales natur at arbeidsmengden vil være usikker. I konkurransegrunnlaget stod det også uttrykkelig at arbeidsmengden på rammeavtalen ville variere og at oppdragene ville være ulike i art og i størrelse. I tillegg til typiske rørleggertjenester, fremgikk det at leverandørene også måtte kunne levere ingeniørtjenester som rådgivning og prosjektering. Rammeavtalens verdi var videre estimert, både hva gjaldt sannsynlig og maksimal verdi. Slik klagenemnda ser det, var det dermed tilstrekkelig klart hva det skulle inngis tilbud på.

(44)Klagenemnda kan heller ikke se at konkurransegrunnlaget gav leverandørene et uforsvarlig grunnlag for å kalkulere pristilbudet. Det vises til at det ikke var bedt om fastpriser for rørleggeroppdragene, men timepriser, enhetspriser og påslag. Risikoen for omfanget av enkeltoppdrag bærer følgelig innklagede. Nemnda finner på denne bakgrunn at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart med hensyn til rammeavtalens omfang og arbeidsoppgaver.

(45)Klager har videre anført at det var uklart hva slags personell som skulle prises under kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag».

(46)Hvilke fagarbeider som skulle prises, var ikke eksplisitt opplyst i konkurransedokumentene. Innklagede har imidlertid forklart at det var elektrikere og sprinklerkontrollører som skulle prises i denne kategorien. Dette fremgår ifølge innklagede av konkurransegrunnlagets punkt om hva slags rørleggertjenester som kunne være omfattet av rammeavtalen.

(47)Slik klagenemnda forstår det, kan en rørlegger utføre alle tjenestene som er listet opp i dette punktet. Opplistingen kan dermed ikke tas til inntekt for at avtalen omfattet andre fagområder, eller hvilke fagområder dette eventuelt gjaldt. Det er videre uklart om innklagede så for seg at elektrikere og sprinklerkontrollører skulle prises med en felles timesats, eller om det skulle oppgis separate priser. Leverandørene hadde følgelig ikke et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud på dette punktet. Innklagede har dermed brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

(48)Klagenemnda legger til grunn at denne uklarheten kan ha påvirket utformingen av tilbudene. Nemnda har imidlertid ikke holdepunkter for at dette bruddet alene kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Det vises i den forbindelse til at prisposten utgjorde en svært begrenset del av priskriteriet, og at klager fikk full score på priskriteriet. Da nemnda har kommet til at det foreligger avlysningsplikt på et annet grunnlag, tas det imidlertid ikke nærmere stilling til betydningen av dette bruddet. Ulovlig tildelingskriterium - «Kvalitet»

(49)Klager har anført at kvalitetskriteriet er ulovlig av flere grunner. Klagenemnda tar i det følgende stilling til om kvalitetskriteriet mangler tilknytning til leveransen.

(50)Det følger av forskriften § 18-1 fjerde ledd første setning at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Dette kravet er oppfylt dersom kriteriet relaterer seg til de tjenester eller varer som «kontrakten gjelder», jf. bestemmelsens andre setning.

(51)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et tildelingskriterium har tilstrekkelig tilknytning til leveransen når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys, jf. eksempelvis nemndas avgjørelse i sak 2015/149, premiss 30.

(52)Klager har anført at flere av vurderingsmomentene under kvalitetskriteriet gjelder forhold ved leverandøren, og at tildelingskriteriet dermed mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen. Det er særlig fremhevet at leverandørens organisering og kapasitet, besittelse av interne ressurser og mulighet for komplett innomhusløsning er forhold som ikke belyser egenskaper ved rørleggertjenestene som skal leveres.

(53)En leverandørs kapasitet og organisering, herunder adgang til interne ressurser og innomhusløsninger, er i utgangspunktet egnet til å belyse leverandørens gjennomføringsevne. Slike forhold vil derfor vanligvis benyttes som kvalifikasjonskrav. I denne anskaffelsen var det imidlertid presisert i konkurransegrunnlaget at det var oppfyllelse utover kvalifikasjonskravet til kapasitet som skulle evalueres under tildelingskriteriet.

(54)For at kriterier knyttet til kapasitet skal kunne benyttes som tildelingskriterium må det knytte seg til hvordan kapasitetsutfordringer skal møtes i forbindelse med leveransen. Det må videre gjelde forhold som forplikter leverandøren, for eksempel tilbudt reservekapasitet, se til sammenligning sak 2019/370, premiss 16 til 18. Klagenemnda har

lagt til grunn at tildelingskriterier som premierer forhold ved leverandøren uten en nærmere vurdering av om leverandørens egenskaper viser en relevant kvalitet for ytelsen, er ulovlige. Se klagenemndas avgjørelser i sakene 2022/277, premiss 44 og sak 2019/664, premiss 23.

(55)Slik tildelingskriteriet i denne saken er utformet, legges det opp til premiering av interne ressurser og interne løsninger uten en nærmere vurdering av relevansen disse har for rammeavtalen. Det er slik klagenemnda forstår det heller ikke bedt om at det tilbys reservekapasitet. Innklagede har heller ikke overfor nemnda gitt forklaringer som tilsier at det var leverandørenes evne til å løse kapasitetsutforminger som skulle premieres, og det er heller ikke slik kriteriet er anvendt i konkurransen.

(56)Når det gjelder vurderingen av leverandørenes tilgang til interne ressurser og innomhusløsninger, har innklagede forklart at dette er relevant fordi det vil være tidsbesparende og også rimeligere for oppdragsgiver om leverandøren løser oppdrag uten ekstern bistand.

(57)Klagenemnda bemerker at prisen på tjenestene er vurdert under priskriteriet. Forhold som kan ha betydning for prisen, herunder effektivitet, kan vektlegges i kvalitetsvurderingen om dette fremgår av tildelingskriteriet og ellers har relevans for ytelsen.

(58)Slik tildelingskriteriet var utformet, var det ikke lagt opp til at leverandørene skulle beskrive kvaliteten, herunder effektiviteten, på egne ressurser. Begrunnelsen som er gitt underbygger at innklagede premierte leverandører som har egne ressurser, uten at kvaliteten på ressursene ble nærmere vurdert. Hvorvidt tjenestene leveres av underleverandør eller internt hos hovedleverandøren selv, sier ikke i seg selv noe om kvaliteten eller effektiviteten på tjenestene som tilbys.

(59)Klagenemnda finner etter dette at kvalitetskriteriet mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen, og er ulovlig.

(60)Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og feilen har påvirket hvem som har deltatt, eller har hatt betydning for utfallet av konkurransen, se eksempelvis sak 2020/277, premiss 49.

(61)Tildelingskriteriene har stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om deltakelse og ved tilbudsutformingen, se også sak 2019/259, premiss 31. Dette tilsier at det som et utgangspunkt ikke skal særlig mye til før utformingen og anvendelsen av et ulovlig tildelingskriterium medfører avlysningsplikt.

(62)I denne saken hadde klager tilbudt lavest pris, og bedømmelsen av tilbudt kvalitet ble derfor avgjørende for utfallet av konkurransen. Det var videre bare 0,53 poeng som skilte klager og valgte leverandør. Klagenemnda finner det på denne bakgrunn sannsynliggjort at bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall, og at konkurransen må avlyses. Klagegebyret skal derfor også tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(63)Som følge av resultatet nemnda har kommet til, behandles ikke klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd har brutt regelverket ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium og ved å anvende et uklart prisskjema. Klagers øvrige anførsler er enten ikke behandlet eller har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 4 — Krav til likebehandling og forutberegnelighet – grunnlag for vurdering av uklart konkurransegrunnlag
  • FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del III
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del III
  • FOA 2017 § 18-1 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til leveransen, fjerde ledd
  • FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klageinteresse
  • FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved brudd
  • C-19/00 (SIAC Construction) — Krav til klarhet i konkurransegrunnlaget – referert i premiss 42
  • KOFA 2020/64 — Krav til forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud – premiss 31, referert i premiss 42
  • KOFA 2015/149 — Tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det vurderer sterke og svake sider ved ytelsene – premiss 30, referert i premiss 51
  • KOFA 2019/370 — Kapasitetskriterier som tildelingskriterium – krav om forpliktende tilbudt reservekapasitet, premiss 16–18, referert i premiss 54
  • KOFA 2022/277 — Ulovlig å premiere leverandøregenskaper uten vurdering av relevans for ytelsen – premiss 44, referert i premiss 54
  • KOFA 2019/664 — Ulovlig å premiere leverandøregenskaper uten vurdering av relevans for ytelsen – premiss 23, referert i premiss 54
  • KOFA 2020/277 — Vilkår for avlysningsplikt – premiss 49, referert i premiss 60
  • KOFA 2019/259 — Tildelingskriteriers betydning for deltakelse og avlysningsplikt – premiss 31, referert i premiss 61

Lignende saker

KOFA 2022/59
KOFA 2022/596: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt
KOFA avgjorde 7. juni 2022 at kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, samt Sandnes og Sola kirkelige fellesråd, brøt regelverket i...
KOFA 2021/1457
KOFA 2021/1457: Språkkrav brukt ulovlig i tildelingsevaluering
Jernbanedirektoratet gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for konsulentbistand til kjøp av persontogtjenester. KOFA fant at...
KOFA 2017/125
KOFA 2017/125: Ulovlig evalueringsmetode ga avlysningsplikt
KOFA fant at Alta kommune hadde brutt regelverket ved å anvende en evalueringsformel for tildelingskriteriet service – leveringstid og...
KOFA 2023/1018
KOFA 2023/1018: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt
Klagenemnda fant at Renovasjonen IKS hadde brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium i en konkurranse om rammeavtale...
KOFA 2023/0601
KOFA 2023/0601 – Ulovlig poengfradrag for manglende CV-er
KOFA fant at Hitra kommune brøt anskaffelsesregelverket da kommunen trakk FVS Entreprenør AS i poeng under tildelingskriteriet kvalitet,...
KOFA 2022/1810
KOFA 2022/1810: Uklart skjema ga avlysningsplikt
Oslo kommune kunngjorde i august 2022 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for kjøp av arbeidsklær, sko og verneutstyr, estimert til...
KOFA 2023/1084
KOFA 2023/1084: Rettelse av konkurransegrunnlag ikke vesentlig endring
KOFA 2023/1084 gjaldt spørsmålet om Bodø kommunes rettelser av konkurransegrunnlaget for en rammeavtale om anskaffelsesfaglig bistand...
KOFA 2025/0947
KOFA 2025/0947: Uklart tildelingskriterium – avlysningsplikt
KOFA fant at Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets underkriterie «Effektivitet i oppgaveutførelsen» var ulovlig uklart, fordi...

Ofte stilte spørsmål

Hva er forskjellen på et tildelingskriterium og et kvalifikasjonskrav når det gjelder leverandørens kapasitet?
Et kvalifikasjonskrav stiller minstekrav til leverandørens evne til å oppfylle kontrakten. Et tildelingskriterium knyttet til kapasitet er bare lovlig dersom det etterspør konkret informasjon om hvordan leverandøren vil bruke sin kapasitet til fordel for den aktuelle leveransen – for eksempel ved å tilby forpliktende reservekapasitet. I KOFA 2022/596 fant nemnda at kvalitetskriteriet premierede interne ressurser som en egenskap ved leverandøren, uten at det ble bedt om beskrivelse av hvordan disse ressursene ville komme den konkrete leveransen til gode, og kriteriet var derfor ulovlig etter FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd.
Når medfører et ulovlig tildelingskriterium avlysningsplikt?
Oppdragsgiver har plikt til å avlyse dersom feilen ikke kan rettes på annen måte, og feilen kan ha påvirket hvem som deltok i konkurransen eller utfallet av den. I KOFA 2022/596 ble avlysningsplikt konstatert fordi bedømmelsen av det ulovlige kvalitetskriteriet var avgjørende for rangeringen, og det var bare 0,53 poeng som skilte de to øverst rangerte leverandørene. Nemnda la til grunn at det for ulovlige tildelingskriterier generelt ikke skal særlig mye til før avlysningsplikt inntrer.
Kan en oppdragsgiver premiere at en leverandør tilbyr komplett innomhusløsning under et kvalitetskriterium?
I utgangspunktet kan effektivitetsgevinster ved at leverandøren leverer tjenester uten ekstern bistand vektlegges under et kvalitetskriterium. Forutsetningen er ifølge KOFA 2022/596 at kriteriet faktisk ber leverandørene beskrive kvaliteten på egne ressurser og koble dette til den konkrete leveransen. Dersom kriteriet kun premierer det å ha interne ressurser eller innomhusløsninger, uten en slik kvalitetsvurdering, mangler kriteriet den nødvendige tilknytningen til leveransen etter FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...