Borgarting 2021: Ingen erstatning etter tvist om prismodell i tunnelanskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

Rettelse 30.03.2021. Erstatter tidligere overført avgjørelse.

DOM

Avsagt: 11.01.2021

Saksnr.: 20-084478ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Fanny Platou Amble Konstituert lagdommer Lola Magnussen Ekstraordinær Oddmund Svarteberg lagdommer

Ankende part Consto Anlegg Øst AS Advokat Morten Goller

Ankemotpart Staten v/ Advokat Helge Røstum Samferdselsdepartementet Saken gjelder erstatningskrav etter anbudskonkurranse om rehabilitering av Nordby- og Smiehagentunnelen.

Sakens bakgrunn Partene er enige om at sakens bakgrunn slik den er beskrevet i Oslo tingretts dom av 13. mars 2020, kan legges til grunn, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd:

Statens vegvesen Region Øst (heretter kalt SVV) kunngjorde den 18. april 2017 en åpen anbudskonkurranse om rehabilitering av Nordby og Smiehagentunnelen i Akerhus. SVV arbeidet med tunnelrehabilitering på svært mange tunneler i denne perioden på grunn av implementering av et EU direktiv, særlig knyttet til sikkerhetsoppgradering av norske tunneler. Tilbudsfrist var satt til 29. mai 2017. Estimert totalverdi på prosjektet var i konkurransegrunnlaget angitt til 250 millioner kroner eksklusive merverdiavgift.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriene var 70 % på pris, 15 % på oppdragsgjennomføring og 15 % på oppdragsorganisasjon. For evaluering av tildelingskriteriene fremgikk det følgende i konkurransegrunnlaget punkt 4.2:

«For hvert av tildelingskriteriene vil det bli gitt en karakter på skalaen 0-5. Den eller de tilbyderne som har det beste tilbudet vil få karakter 5. Øvrige tilbud vil få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet.»

SVV mottok tre tilbud. En av tilbyderne ble forkastet og det stod igjen to aktører som ble evaluert. Consto Anlegg Øst AS (heretter kalt Consto) var en av tilbyderne. Consto er et selskap som hadde blitt opprettet i 2015 med tidligere ansatte i PEAB. I tillegg til Consto var Marthinsen & Duvholt AS (heretter kalt MD) med i konkurransen.

Tilbudene ble evaluert etter to konvoluttsystemet, hvor første konvolutt ble åpnet 6. juni 2017 og tilbudene ble evaluert på tildelingskriteriene oppdragsgjennomføring og oppdragsorganisasjon. MD ble vurdert til å ha det beste tilbudet både på oppdragsgjennomføring og oppdragsorganisasjon. Dette fremkommer av anskaffelsesprotokoll datert 19. juni 2017. Det fremkommer av notat om tilbudsevaluering av 1. juni 2017 at SVV før åpning av priskonvolutten hadde bestemt at beregning av karakter for pris skulle evalueres etter en forholdsmessig modell. Konvolutt 2 ble åpnet den 26. juni 2017 som inneholdt tilbudenes pris. Det fremkommer av anskaffelsesprotokollen at Consto hadde en tilbudssum på 332 019 441 kroner mens MD hadde en tilbudssum på 385 299 976 kroner.

Til tross for at Consto hadde rimeligst pris, ble MD valgt da MD ble evaluert til å ha en bedre oppdragsgjennomføring og oppdragsorganisasjon. Det fremkommer av totalvurderingen som var vedlagt anskaffelsesprotokollen at Consto fikk 3,50 vektede poeng for priskriteriet, mens MD fikk 3,02 vektede poeng. Det fremgikk i en merknad i vedlegget at poengtildelingen var «beregnet etter forholdsmessig modell: poeng=5x (laveste pris/vurdert pris).» Consto fikk videre 0,375 vektede poeng for oppdragsgjennomføring mens MD fikk 0,75 vektede poeng. På tildelingskriteriet oppdragsorganisasjon fikk Consto 0,6 vektede poeng, mens MD fikk 0,75 vektede poeng. Basert på dette endte MD med en totalscore på 4,52 poeng, mens Consto fikk

-2- 20-084478ASD-BORG/03 4,48 poeng. SVV opplyste i brev av 3. juli 2017 at MD ville bli valgt som leverandør av prosjektet.

Consto påklaget tildelingsbeslutningen til SVV den 7. juli 2017. SVV meddelte den 19. juli 2017 at klagen ikke ble tatt til følge. Kontrakt mellom SVV og MD ble deretter inngått 25. juli 2017. Klagen ble deretter bragt inn for Klagenemnda for offentlig anskaffelser (KOFA) den 4. oktober 2017. KOFA konkluderte under dissens i sin avgjørelse av 28. januar 2019 med at SVV ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Consto sendte stevning til Oslo tingrett av 4. juni 2019.

Oslo tingrett avsa 13. mars 2020 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Consto Anlegg Øst AS dømmes til å betale Staten ved Samferdselsdepartementet sine omkostninger med saken på 113 100-etthundreogtrettentusenetthundre- kroner innen 2-to-uker fra forkynnelse av dommen.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Consto Anlegg Øst AS (heretter «Consto») har anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

Det ble under saksforberedelsen truffet beslutning om deling av forhandlingene og pådømmelse av saken etter tvisteloven § 16-1 andre ledd andre punktum, slik at spørsmål om en eventuell utmåling av erstatning utstår. De spørsmål lagmannsretten i denne del av saken skal ta stilling til, er om det foreligger feil ved anbudsvurderingen, om det i så fall foreligger ansvarsgrunnlag og om kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Ankeforhandling ble holdt 17. og 18. desember 2020 i Borgarting lagmannsretts hus etter høyesterettsmodellen, uten parts- og vitneforklaringer. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Consto Anlegg Øst AS, har i hovedtrekk anført:

Consto har krav på erstatning som følge av brudd på anskaffelsesreglene. SVV evaluerte priskriteriet på en annen måte enn det som var foreskrevet i konkurransegrunnlaget.

Oppdragsgiver er forpliktet til å utforme et klart og presist konkurransegrunnlag. Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget skal det tas utgangspunkt i en objektiv ordlydsfortolkning der konkurransegrunnlaget skal forstås helhetlig, jf. Rt-2012-1729. Spørsmålet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil tolke det. Den mest nærliggende fortolkningen skal legges til grunn.

-3- 20-084478ASD-BORG/03 Konkurransegrunnlaget utferdiget av SVV ga klart uttrykk for at tildelingskriteriene skulle evalueres etter en lineær metode. Dette fulgte direkte av ordlyden. Det er bare ved en lineær metode at øvrige tilbud får et prosentmessig trekk «regnet fra det beste tilbudet». Tredje setning i punkt 4.2 i konkurransegrunnlaget blir innholdsløs med statens forståelse.

Også sammenhengen i konkurransegrunnlaget tilsa at prisen ville bli evaluert lineært. Det var angitt at alle tre tildelingskriterier skulle evalueres på samme måte. Kvalitative kriterier må i praksis evalueres lineært. Når konkurransegrunnlaget ikke sier noe spesifikt om metoden for vurdering av pris, må den samme metoden benyttes ved evalueringen av prisen.

At prisen skulle evalueres etter en lineær metode følger videre av at det er en presumsjon for lovlig evaluering. Evalueringen må være i tråd med kravet til forutberegnelighet. Når de andre kriteriene skulle evalueres lineært, måtte man for å opprettholde den relative vekten mellom tildelingskriteriene, også evaluere prisen etter en lineær metode. Den forholdsmessige metoden kunne her bare ha vært benyttet dersom det fremkom klart. Der den forholdsmessige metoden har vært akseptert av KOFA, har den vært klart angitt, eller anvendt på alle kriterier.

SVV begikk et kvalifisert brudd på reglene gjennom å fravike konkurransegrunnlaget. Det er ikke her tale om noe skjønnsfrihet; det er ikke rom for å fravike reglene man selv har satt. Feilen hadde stor skadeevne og SVV kan ikke påberope seg at manglende forståelse.

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Consto ville ha blitt tildelt kontrakten om feilen tenkes bort. Partene er enige om at Consto ville fått høyeste samlet poengsum dersom priskriteriet hadde blitt evaluert etter en lineær metode. Vilkårene for å få erstatning for den positive kontraktsinteressen er derfor oppfylt.

Consto frafalt sitt subsidiære krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Consto Anlegg Øst AS har nedlagt slik påstand:

1. Vilkårene for å tilkjenne Consto Anlegg Øst AS erstatning for positiv kontraktsinteresse er oppfylt. 2. Consto Anlegg Øst AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten ved Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Det er ikke begått feil ved evalueringen av anbudene.

-4- 20-084478ASD-BORG/03 Partene er enige om at oppdragsgiver har stor skjønnsfrihet ved valg av evalueringsmetode, og at det ikke gjelder noen plikt om å opplyse om hvilken metode som vil bli brukt.

SVV forpliktet seg gjennom konkurransegrunnlaget til å bruke en relativ metode. Det ble imidlertid ikke oppgitt om det var en forholdsmessig eller lineær metode som ville bli brukt. Det er ikke rettslig grunnlag for noen tolkningspresumsjon i favør av en lineær metode.

Bruk av en forholdsmessig metode er fullt forenelig med en objektiv fortolkning av den beskrivelsen som er gitt av evalueringen i konkurransegrunnlaget. Metoden er lovlig og benyttes ofte i praksis. Det er ikke plikt til å bruke eksakt samme metode for de ulike tildelingskriteriene. Bruk av den forholdsmessige metoden endret ikke tildelingskriterienes vekt. Bruk av en lineær metode er for øvrig heller ikke så entydig som motparten gir inntrykk av, idet man innenfor metoden kan bruke ulike referansepunkter og stigningstall. Slike forskjeller vil kunne gi større utslag enn forskjellen på en forholdsmessig og lineær metode.

Dersom lagmannsretten mener konkurransegrunnlaget må tolkes slik at SVV forpliktet seg til å bruke en lineær metode, bestrides det at dette er en feil som medfører ansvarsgrunnlag. Ansvarsgrunnlag forutsetter at regelbruddet er «tilstrekkelig kvalifisert» og terskelen ligger høyt. I dette tilfellet har både KOFA og tingretten kommet til at SVV sin forståelse var riktig, og det må anses som en unnskyldelig rettsvillfarelse dersom lagmannsretten skulle konkludere motsatt.

Staten ved Samferdselsdepartementet har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Staten tilkjennes sakskostnader.

Lagmannsrettens vurderinger

Innledende bemerkninger Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten, idet den har kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det er begått brudd på anskaffelsesreglene. Det er da ikke grunnlag for noe erstatningsansvar for staten v/Samferdselsdepartementet, og staten skal frifinnes.

Rettslige utgangspunkter Saken gjelder krav om erstatning for brudd på regler om offentlige anskaffelser.

Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 10 at:

-5- 20-084478ASD-BORG/03 Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.

Det er i rettspraksis lagt til grunn at terskelen for erstatningsansvar er at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene, jf. Rt-2019-1801-A avsnitt 120. For at leverandøren skal ha rett til erstatning må det også foreligge årsakssammenheng og et økonomisk tap.

Saken her gjelder spørsmål om oppdragsgiver har brutt anskaffelsesreglene ved å evaluere tilbudene i strid med det som var angitt i konkurransegrunnlaget.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 4 at oppdragsgiver plikter å utarbeide et konkurransegrunnlag der det blant annet skal opplyses om hvilke tildelingskriterier som gjelder. Oppdragsgiver har ikke plikt til å angi hvilken evaluerings- modell som skal brukes, og oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valg av evaluerings- modell, jf. C-6/15 Dimarso avsnitt 24-30. Dersom det er opplyst at en bestemt evaluerings- modell skal benyttes, vil imidlertid oppdragsgiver være bundet av dette, jf. KOFA-2016- 188.

Ved tolkingen av konkurransegrunnlag er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil tolke det, se blant annet KOFA-2016-188. Det følger av rettspraksis at det ved fastleggingen av innholdet i konkurransegrunnlaget må foretas en objektiv fortolkning, men at ordlyden må leses i lys blant annet av de formål som skal ivaretas, og andre reelle hensyn, se Rt-2012-1729 avsnitt 66. Også systembetraktninger og sammenhengen i kontraktsdokumentene vil kunne ha betydning, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 67.

Partene er i saken her uenige om hva som skal til for at oppdragsgiver gjennom beskrivelsen i konkurransegrunnlaget, kan anses å ha forpliktet seg til å benytte en bestemt metode ved evalueringen. Fra Consto sin side anføres det at den mest nærliggende fortolkningen av konkurransegrunnlaget må legges til grunn, og at oppdragsgiver plikter å evaluere i tråd med dette. Staten på sin side anfører at det må fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget dersom oppdragsgiver skal anses forpliktet til å benytte en bestemt metode, og at det avgjørende er om oppdragsgivers metode er forenlig med det som er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kommer tilbake til dette nedenfor.

Tolkingen av konkurransegrunnlaget I den aktuelle anbudskonkurransen evaluerte Statens vegvesen Region Øst (heretter SVV), som beskrevet ovenfor, to tilbud. Priskriteriet ble evaluert etter en forholdsmessig metode, der Consto fikk 3,50 vektede poeng, mens MD fikk 3,02 poeng. Totalscoren for Consto endte da på 4,48 poeng, og for MD på 4,52 poeng. Dersom prisen i stedet hadde blitt

-6- 20-084478ASD-BORG/03 evaluert etter en lineær metode, ville MD ha fått 2,94 poeng, og en totalscore på 4,44 poeng.

Partene er enige om de rettslige utgangspunktene knyttet til oppdragsgivers utarbeidelse av konkurransegrunnlag og valg av evalueringsmetode som beskrevet ovenfor. Det er enighet om at oppdragsgiver ikke pliktet å oppgi hvilken evalueringsmetode som skulle benyttes, og at den forholdsmessige metoden ved evaluering av pris ikke i seg selv er ulovlig. Partene er også enige om at SVV før åpning av priskonvolutten, hadde bestemt at prisen skulle evalueres etter en forholdsmessig metode. Uenigheten mellom partene knytter seg til om SVV på bakgrunn av beskrivelsen i konkurransegrunnlaget, var forpliktet til å benytte den lineære metoden også ved evalueringen av prisen.

Den aktuelle bestemmelsen i konkurransegrunnlaget, punkt 4.2, hadde følgende ordlyd:

4.2 Evaluering av tildelingskriteriene For hvert av tildelingskriteriene vil det bli gitt en karakter på skalaen 0-5. Den eller de tilbyderne som har det beste tilbudet vil få karakter 5. Øvrige tilbud vil få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet,

Det vil bli gjort følgende vekting av tildelingskriterienes karakterer:

Pris 70 % Oppdragsgjennomføring 15% Oppdragsorganisasjon 15 %

Pris og øvrige tildelingskriterier vil bli vurdert uavhengig.

Partene er uenige om tolkningen av setningen «Øvrige tilbud vil få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet». Consto mener at det følger klart av denne formuleringen at det er den lineære metoden som skal brukes, mens staten på sin side mener at også den forholdsmessige metoden er i samsvar med formuleringen.

Forskjellen på den lineære og forholdsmessige metode – som begge er såkalte endogene eller relative metoder – er beskrevet slik i Oslo Kommunes veileder i utforming og evaluering av tildelingskriterier:

Lineær metode Dette innebærer at forskjeller i poengscore gjenspeiler den prosentmessige forskjellen i pris (fra laveste tilbud). Dette uttrykkes matematisk i denne formelen:

Poengscore = 10 - 10x(Pe-Pb)/Pb der Pe er den prisen som evalueres og Pb er beste (laveste) pris

Denne formelen innebærer at en pris som er 100 % høyere enn laveste vil få poengscore 0. Som innkjøper vil man imidlertid oppleve at tilbudte priser kan ligge

-7- 20-084478ASD-BORG/03 mer enn 100 % over billigste pris. I slike tilfeller er ovennevnte metode uegnet. Det er i praksis fra KOFA slått fast at det ikke er anledning til å gi negativ poengscore.

Forholdsmessig metode Forholdsmessig metode innebærer at differansen i poeng blir mindre jo høyere prisforskjellene er (se figur). Denne uttrykkes matematisk i denne formelen:

Poengscore = 10xPb/Pe der Pe er den prisen som evalueres og Pb er beste (laveste) pris

Metoden skiller m.a.o. bedre mellom tilbudene desto nærmere de ligger laveste pris. Ingen tilbud vil kunne få poengscore 0, og modellen skiller dårligere mellom tilbud som ligger langt over billigste.

I vår sak benyttes tallet 5 i stedet for tallet 10 i formelen, da skalaen er angitt som 0-5.

Begge parter har innhentet vurderinger fra sakkyndige vitner om forståelsen av formuleringen i konkurransegrunnlaget, ut fra henholdsvis et matematisk og et økonomisk ståsted. De sakkyndige har gitt uttrykk for ulik oppfatning.

Consto har innhentet vurdering fra Martin Reimers, som frem til 2019 var professor i matematikk ved UiO. I hans notat av 14. januar 2020 heter det:

Konklusjon Konkurransegrunnlaget fastsetter at et tilbud skal få et «prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet.»

Den lineære modellen ville etter mitt syn vært en korrekt modell å bruke, ettersom den er i overenstemmelse med nevnte ordlyd.

Videre er det etter mitt syn ikke forenlig med konkurransegrunnlaget å poengsette tilbudene etter formelen 5 x (laveste pris/vurdert pris), ettersom denne ikke er i overenstemmelse med ordlyden over.

Reimers avga også forklaring for tingretten. I tingrettens dom heter det om hans forklaring:

Reimers mente at det ut i fra sitt faglige ståsted var den lineære metoden som var angitt, men han innrømmet at dette ikke var åpenbart og at han hadde brukt noe tid på å komme frem til denne konklusjonen.

SVV har innhentet vurdering fra Malin Arve, som er professor i økonomi ved NHH. I hennes notat av 29. oktober 2020 heter det:

Konklusjon: Det er min vurdering at konkurransegrunnlaget om rehabilitering av Nordby og Smiehagentunnelen i Akershus ikke angir en bestemt metode, men at den språklige

-8- 20-084478ASD-BORG/03 formulering kan passe både for den lineære og den forholdsmessige evalueringsmodellen.

Slik lagmannsretten ser det, er formuleringen i konkurransegrunnlaget ikke entydig. Ved bruk av den forholdsmessige metoden blir den prosentvise forskjellen vurdert fra tilbudet under vurdering, ikke fra det beste tilbudet. Lagmannsretten er enig med Arve og staten i at det prosentvis trekket likevel i språklig forstand kan forstås slik at det blir regnet fra det beste tilbudet, all den tid det er det beste tilbudet som får full uttelling og øvrige tilbud får et prosentmessig trekk. Dette i motsetning til de såkalt eksogene eller absolutte evalueringsmetodene som fastsetter nivået for maksimal uttelling uavhengig av tilbudene i konkurransen og gir full uttelling til et tenkt idealtilbud, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter

(2017) side 271. Lagmannsretten kan derfor ikke se at det ut fra ordlyden isolert sett, var grunnlag for å forstå det slik at evalueringen skulle skje etter en bestemt metode.

Lagmannsretten er ikke enig med Consto i at tredje setning i punkt 4.2 i konkurranse- grunnlaget blir innholdsløs med statens fortolkning. Setningen avgrenser mot andre relative metoder, hvor trekket fastsettes på andre måter enn ved prosentberegning, for eksempel i henhold til prisintervaller.

Det er i konkurransegrunnlaget ikke beskrevet hvilken formel som skulle benyttes ved beregningen. Det er heller ikke gitt noen konkrete opplysninger som tilsa at en lineær metode skulle benyttes – eller i så fall hvilken lineære metode. Ulike lineære metoder er beskrevet blant annet i DIFIs veileder

(2019) og i Trygstad, op.cit., side 279 flg., blant annet på side 286-287. I forhold til forutberegnelighetsprinsippet kan det være grunn til å merke seg at bruk av ulike lineære metoder etter omstendighetene vil kunne gi større utslag enn forskjellen mellom en forholdsmessig og en lineær metode, ut fra hvilket stigningstall som skal benyttes og hva som er 0-punktet for pris.

Consto har anført at det ved siden av en ren ordlydsfortolkning også følger av sammen- hengen i konkurransegrunnlaget, at evalueringen skulle skje etter en lineær metode. Dette fordi samme ordlyd dekker evalueringen av både de kvalitative og prismessige kriteriene, samtidig som kvalitative kriterier i praksis ikke er mulig å evaluere på annen måte enn lineært. Partene er enige om at de kvalitative kriteriene i praksis vurderes lineært, også i foreliggende sak, fordi kvalitetskriterier er skjønnsmessige og ikke kan måles kvantitativt. Det er imidlertid etter lagmannsrettens syn ikke rettslig grunnlag for å oppstille en regel om at oppdragsgiver, i tilfeller der det skal evalueres både etter kvalitative og prismessige kriterier, har plikt til å opplyse særskilt om det dersom man vil benytte en forholdsmessig metode ved evaluering av pris.

Consto har også anført at det er en presumsjon for lovlig evaluering, og at den relative vekten mellom tildelingskriteriene bare kan opprettholdes dersom en lineær metode blir

-9- 20-084478ASD-BORG/03 benyttet også for priskriteriet. Lagmannsretten er enig i at oppdragsgiver ikke lovlig kan foreta en evaluering som endrer den relative vektingen av tildelingskriteriene, jf. bl.a. C- 6/15 Dimarso avsnitt 32. Det har imidlertid heller ikke skjedd i foreliggende sak. I KOFAs avgjørelse i saken her (KOFA-2017-150) heter det om dette:

Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det ikke grunnlag for å konstatere at innklagedes metode ved prisevalueringen har endret tildelingskriterienes vekt.

Heller ikke slik saken er opplyst for lagmannsretten er det noe som tyder på at metoden for prisevaluering har endret tildelingskriterienes vekt, og Consto har ikke anført dette. Lagmannsretten kan ikke se at det generelt er grunnlag i rettskildene for å oppstille enn tolkningspresumsjon i favør av lineær metode, slik Consto synes å anføre.

Etter dette kan det, etter lagmannsrettens syn, verken ut fra ordlyden i konkurranse- grunnlaget eller sammenhengen i dette, legges til grunn at SVV hadde forpliktet seg til å *lineær bruke en *forholdsmessig metode ved prisevalueringen. Heller ikke formålsbetraktninger, de grunnleggende hensynene til likebehandling og forutberegnelighet eller andre hensyn Rettet i medhold av taler for en slik forståelse. tvisteloven § 19-8 første ledd. En oppdragsgiver kan ha legitime og lovlige grunner for ikke å ha bestemt seg for og/eller Oslo, 30/3- ikke å opplyse spesifikt i konkurransegrunnlaget om man skal anvende den lineære eller 21, forholdsmessige metode ved vurderingen av pris i tilfeller som det foreliggende. Fanny Platou Lagmannsretten viser til tingrettens vurderinger. I tingrettens dom heter det på side 9: Amble

Det har fremkommet av bevisførselen, men for så vidt også av teori rundt evalueringsmetoder, at ved å unnlate å oppgi beregningsmetoder forhindrer man taktisk prising i en konkurranse. Vitnene fra SVV har vært tydelig på at dette var formålet med den aktuelle formuleringen. Det å hindre taktisk prising som oppdragsgiver, må være et helt legitimt formål, sett opp mot at man i en konkurranse vil være opptatt av å ende med det beste tilbudet samlet sett. Formålet med formuleringen synes således å være at man ikke ønsket å tilkjennegi evalueringsmetoden som skulle brukes, for å sikre kvaliteten på tilbudene opp mot kontraktsinngåelse.

Lagmannsretten viser også til at begge evalueringsmetodene er vel kjent i bransjen og blir brukt om hverandre, samt at den spesifikke formuleringen og evalueringsmetoden har blitt brukt på fem andre tunnelrehabiliteringer i Oslo uten at det er kommet innsigelser fra noen tilbydere.

I likhet med flertallet i KOFA i foreliggende sak (KOFA-2017-150 avsnitt 37) og tingretten, er lagmannsretten enig med Consto i at tredje setning i punkt 4.2 i konkurransegrunnlaget kan leses slik at det gir anvisning på den lineære metoden. Som påpekt av flertallet i KOFA, kan setningen imidlertid også leses slik at det ikke tas stilling til om prosenttrekket skal beregnes med utgangspunkt i det billigste eller dyreste tilbudet. I

- 10 - 20-084478ASD-BORG/03 utgangpunktet gjelder et krav til klarhet ved utformingen av konkurransegrunnlag. Oppdragsgiver har imidlertid ingen plikt til å opplyse tilbyderne om hvilken evalueringsmetode som skal benyttes. Hensynet til forutberegnelighet har derfor på dette punktet mindre vekt enn når det gjelder sentrale elementer i konkurransen som for eksempel angivelse av tildelingskriteriene. Hvis de opplysninger som gis om evalueringsmåten gir rom for ulike tolkninger, kan ikke tilbyder uten videre legge til grunn den forståelsen som er i hans interesse, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 102.

Lagmannsretten viser på dette punktet også til Goller m.fl. «Anskaffelsesretten i et nøtteskall»

(2017) side 245, der det om valg av beregningsmodell og utforming av konkurransegrunnlaget uttales:

På bakgrunn av at det ikke er plikt til å gi slike opplysninger i forkant, kan det hevdes at den aktuelle poengberegningsmodellen i tilfelle bør fremgå relativt tydelig av konkurransegrunnlaget. Se KOFA-sak 2012/144 og for øvrig 13-064509TVI- HEDM, kjennelse i Hedmarken 5. juni 2013 (upublisert), hvor det legges til grunn at «så lenge det ikke er angitt konkret, sagt i klartekst, hvilken [pris]modell som vil bli benyttet, så er [oppdragsgiver] ikke bundet til å bruke den modell som [konkurransegrunnlaget] kan gi en indikasjon til.»

I praksis fra KOFA er det flere eksempler på at KOFA har vurdert om oppdragsgiver gjennom konkurransegrunnlaget har forpliktet seg til å benytte en lineær metode, se blant annet KOFA-2012-144 avsnitt 53, KOFA-2016-83 avsnitt 41 og KOFA-2017-334 avsnitt 20. De innklagede ble i disse tilfellene ikke ansett å ha brutt regelverket, selv om konkurransegrunnlaget gjennom formuleringene som var benyttet, kunne tilsi at en lineær metode ville bli brukt. I KOFA-2017-334 avsnitt 20 uttales det at:

Det avgjørende er at den beregningsmåten som er fulgt, lar seg forene med det som er oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Lagmannsretten er enig i dette.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at SVVs evaluering av prisen etter en forholdsmessig metode, ikke var i strid med konkurransegrunnlaget, og at det således ikke foreligger et brudd på anskaffelsesreglene. Det er da heller ikke rettslig grunnlag for å tilkjenne Consto erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Anken forkastes.

Sakskostnader Staten har vunnet ankesaken fullt ut og har derfor krav på å få erstattet sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at tungtveiende grunner gjør

- 11 - 20-084478ASD-BORG/03 det rimelig å frita Consto helt eller delvis fra erstatningsplikten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Røstum har for lagmannsretten fremlagt omkostningsoppgave på 116 000 kroner eks. mva. Advokat Goller har ikke fremmet innsigelser mot omkostningskravet, og dette ligger etter lagmannsrettens syn innenfor hva som må anses rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Omkostningsoppgaven legges derfor til grunn.

Da lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten, er det ikke grunn til å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

- 12 - 20-084478ASD-BORG/03 DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Consto Anlegg Øst AS til staten ved Samferdselsdepartementet 116 000 – etthundreogsekstentusen – kroner innen to uker fra forkynnelse av dommen.

Lola Magnussen

Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.

Lola Magnussen

Dokument i samsvar med undertegnet original: Margit Rysst Heilmann (signert elektronisk)

- 13 - 20-084478ASD-BORG/03