Offentlige oppdragsgivere kjøper varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider for enorme beløp hvert år. Denne kjøpekraften er ikke bare et praktisk spørsmål om budsjetter og leveranser — den er også et virkemiddel. Når stat og kommune bestemmer hva de kjøper, og av hvem, påvirker de samtidig hvilke produksjonsforhold som belønnes i markedet. Dette er utgangspunktet for at menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold har fått en fast plass i anskaffelsesregelverket.
Tanken har bred internasjonal forankring. OECD peker på at offentlige anskaffelser kan brukes strategisk for å fremme ansvarlig næringsliv i globale leverandørkjeder, og viser til at FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) fremhever anskaffelser som en særskilt mulighet for stater til å fremme respekt for menneskerettigheter gjennom kontraktsvilkår (UNGP prinsipp 6). Også britiske myndigheter har lagt til grunn at det offentlige bør bruke sin kjøpekraft til å redusere risikoen for moderne slaveri i leverandørkjeden.
OECD har i tillegg tatt til orde for at verdibegrepet i offentlige anskaffelser bør utvides fra en rent kostnadsfokusert tilnærming til en livsløpsbasert tilnærming som også inkluderer sosiale og miljømessige kostnader, herunder menneskerettigheter. Denne tanken har foreløpig ikke fått nedslag som en kodifisert rettsregel i norsk anskaffelsesrett, men den illustrerer en bredere internasjonal strømning som ligger bak de norske lovbestemmelsene om samfunnshensyn — og som gir kontekst for forståelsen av dem. En slik utvidelse av verdibegrepet er altså en overordnet policyanbefaling om hvordan «value for money» bør forstås, og må ikke forveksles med et rettslig krav om bestemte tildelingskriterier.
Dette er den faglige bakgrunnen for at norsk anskaffelseslovgivning i dag har egne bestemmelser om menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Men denne boken er en juridisk fremstilling, ikke en politisk. Spørsmålet vi skal besvare gjennom kapitlene som følger, er ikke om det er klokt å bruke anskaffelser til å fremme menneskerettigheter, men hva loven faktisk krever, hvor langt oppfordringene rekker, og hvor grensene går mot andre rettslige skranker — særlig proporsjonalitetskravene som følger av EØS-retten.
Dette første kapittelet legger grunnlaget. Vi starter i de sentrale bestemmelsene — LOA § 5m om menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, og LOA § 5a om plikten til anskaffelsesstrategi og rutiner — og bygger opp forståelsen av hvordan disse henger sammen. Deretter plasserer vi det norske regelverket i sin internasjonale kontekst, før vi til slutt avgrenser hva denne boken dekker, og hva som hører hjemme andre steder i bokserien.
Den sentrale bestemmelsen for denne boken er LOA § 5m, som lyder:
«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»
Bestemmelsen er kort, men den rommer to elementer som må holdes fra hverandre. Det første er et vilkår: det må foreligge «risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» i den konkrete anskaffelsen. Det andre er en rettsfølge: dersom vilkåret er oppfylt, «bør» oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at bruddet oppstår.
Det språklige valget av «bør» er ikke tilfeldig, og det er det viktigste tolkningsspørsmålet denne bestemmelsen reiser. I norsk lovspråk skiller man tradisjonelt mellom «skal», som uttrykker en ubetinget rettslig plikt, og «bør», som uttrykker en oppfordring eller anbefaling uten at unnlatelse i seg selv er rettsstridig. Ordlyden i § 5m plasserer seg dermed i kategorien oppfordringsbestemmelser — i kontrast til naboparagrafen § 5a, som konsekvent bruker «skal». Vi kommer tilbake til hva dette betyr i praksis i avsnitt 1.4, men allerede her kan vi slå fast at ordlyden alene ikke gir grunnlag for å lese § 5m som en ubetinget handleplikt.
Samtidig er «bør»-formuleringen ikke innholdsløs. Den etablerer en klar forventning: når risikoen er til stede, skal oppdragsgiveren i utgangspunktet gjøre noe med den, og en beslutning om å la være krever en begrunnelse som står seg mot lovens formål. Det er en vesentlig forskjell mellom en ren oppfordring uten forankring i vilkår, og en bestemmelse som kobler oppfordringen til en presist angitt risikosituasjon slik § 5m gjør.
DFØ veileder at bestemmelsen inneholder en oppfordring til oppdragsgivere om å stille krav eller kriterier for å motvirke brudd på menneskerettigheter eller anstendige arbeidsforhold der det foreligger en risiko for slike brudd. Samtidig peker DFØ på at departementet har vurdert at det er behov for nærmere utredning før det eventuelt innføres obligatoriske krav, og at forholdet til åpenhetsloven vil være et viktig element i den videre utredningen. I den videre utredningen vil det også være avgjørende å identifisere sektorer der slike krav er særlig relevante. LOA § 5m er altså en bevisst valgt mellomløsning — lovgiver har ønsket å etablere en tydelig retning uten å fastsette en ubetinget plikt på dette stadiet.
Bestemmelsen sier at oppdragsgiver bør stille «krav eller kriterier». Disse to ordene viser til de ulike mekanismene som er tilgjengelige i en anskaffelsesprosess: kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. DFØ anbefaler at det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er mest effektivt å stille krav i kravspesifikasjonen, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Valget av virkemiddel vil i praksis avhenge av anskaffelsens art og den konkrete risikoprofilen — et tema som behandles inngående i bokens senere kapitler.
Oppdragsgiver kan også velge å stille krav utover de grunnleggende menneskerettighetene, for eksempel krav til miljøsertifisering eller til spesifikke arbeidsvilkår som går lenger enn det § 5m i seg selv oppfordrer til. DFØ veileder at slike ytterligere krav forutsetter at oppdragsgiver vurderer lovligheten av dem — særlig opp mot forholdsmessighetsprinsippet i loven og EØS-retten. Lovlighetsvurderingen må ta hensyn til forholdsmessighetsbegrensningen som gjelder særlig for lønnsrelaterte krav i grensekryssende situasjoner, og regeltreets grensesone peker på at det er uavklart hvor langt denne begrensningen rekker for krav som ikke gjelder lønn. Vi behandler dette nærmere i avsnitt 1.4.
LOA § 5m er en forholdsvis ny bestemmelse i en reformert anskaffelseslov. Ordlyden i den tidligere generalklausulen i LOA § 4 om grunnleggende prinsipper — konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet — oppheves ved lov av 6. mars 2026 nr. 8, samtidig som lovgiver har bygget ut loven med en rekke mer spesifikke samfunnshensynsbestemmelser i §§ 5a til 5p, hvorav § 5m om menneskerettigheter er én av flere. Denne boken tar utgangspunkt i rettstilstanden slik den fremstår etter at reformen har trådt i kraft, og eldre kilder som er skrevet under den tidligere loven, omtales med dagens hjemmelsbilde der det er treffende.
Det finnes foreløpig ingen norsk domstols- eller nemndspraksis i det materialet som ligger til grunn for denne fremstillingen, som direkte har prøvd innholdet i § 5m. Det skyldes dels at bestemmelsen er ny, dels at den bygger på en oppfordringsnorm som sjelden gir grunnlag for en selvstendig klagesak — et poeng vi utdyper i avsnitt 1.4. Rettskildebildet for denne delen av loven er derfor i stor grad begrenset til lovtekst og departemental/forvaltningsmessig veiledning, og leseren bør være oppmerksom på at flere spørsmål om bestemmelsens rekkevidde ennå ikke er rettslig avklart.
Et sentralt spørsmål ved anvendelsen av § 5m er hva som nærmere ligger i uttrykkene «grunnleggende menneskerettigheter» og «anstendige arbeidsforhold». Loven definerer ikke selv disse begrepene i § 5m. DFØ veileder at begrepene skal forstås slik de er definert i åpenhetsloven, og at de dermed viser til de internasjonalt anerkjente menneskerettighetene som blant annet følger av ILOs kjernekonvensjoner.
Denne koblingen mellom § 5m og åpenhetsloven er imidlertid ikke forankret i noen rettskilde i det materialet som ligger til grunn for denne fremstillingen. Regeltreets kartlegging av hull i kildedekningen peker eksplisitt på dette: det mangler kildedekning for samspillet mellom anskaffelsesloven og åpenhetsloven. Leseren bør derfor være oppmerksom på at forståelsen av begrepene i § 5m som identiske med åpenhetslovens begreper, er en tolkning fagmiljøene har lagt til grunn, men som ikke er stadfestet i lov, forarbeider eller praksis i det foreliggende materialet.
DFØ peker videre på at de to begrepene er nært knyttet sammen og må ses i sammenheng. «Anstendige arbeidsforhold» vil ifølge DFØ særlig få betydning for vareanskaffelser, ettersom slike anskaffelser normalt ikke omfattes av plikten til å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår. Dette er et viktig praktisk poeng: der det finnes en selvstendig plikt til å stille lønns- og arbeidsvilkårkrav — typisk i tjenestekontrakter med arbeid som utføres i Norge — ivaretas en del av menneskerettighetshensynet gjennom det regelverket. For vareanskaffelser med globale leverandørkjeder, der lønns- og arbeidsvilkårsreglene ikke treffer, er § 5m-oppfordringen om krav eller kriterier derfor desto viktigere som mekanisme.
Denne usikkerheten om begrepsforståelsen gjennomsyrer den videre fremstillingen i boken, og leseren må ha den med seg når krav og kriterier utformes i praksis.
LOA § 5a lyder:
«Oppdragsgiver skal ha en anskaffelsesstrategi for å ivareta de samfunnshensynene i §§ 5b til 5p som er relevante for oppdragsgivers virksomhet. Strategien skal være offentlig tilgjengelig. Oppdragsgiver skal ha egnede rutiner for å ivareta de samfunnshensynene i §§ 5b til 5p som er relevante for oppdragsgivers virksomhet.»
Her møter vi en helt annen språklig konstruksjon enn i § 5m. Bestemmelsen bruker konsekvent «skal» — både om plikten til å ha en strategi, plikten til å gjøre den offentlig tilgjengelig, og plikten til å ha egnede rutiner. Dette er ubetingede plikter, ikke oppfordringer. Men de er plikter av en annen karakter enn de operative kravene vi ellers møter i anskaffelsesregelverket: de retter seg mot virksomhetens organisering, ikke mot den enkelte anskaffelsen.
Bestemmelsen er generell i den forstand at den gjelder alle samfunnshensynene i §§ 5b til 5p — inkludert § 5m om menneskerettigheter. Strategien og rutinene skal imidlertid bare omfatte de samfunnshensynene som er «relevante for oppdragsgivers virksomhet». Det er altså oppdragsgiver selv som må ta stilling til hvilke av lovens samfunnshensyn som er relevante for egen virksomhet. DFØ anbefaler at denne vurderingen bør ta utgangspunkt i hvilke typer anskaffelser virksomheten typisk gjennomfører, og risikoen for brudd på menneskerettigheter i leverandørkjeden ved den enkelte anskaffelsestype.
Paragrafen etablerer to atskilte, men sammenhengende plikter. Den første er plikten til å ha en anskaffelsesstrategi. DFØ veileder at anskaffelsesstrategien innebærer en overordnet vurdering på virksomhetsnivå av hvordan samfunnshensyn kan ivaretas, og at formålet er å identifisere mål, gjøre prioriteringer og legge en langsiktig plan for anskaffelsesarbeidet — i motsetning til beslutninger knyttet til den enkelte anskaffelse [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.1 Hv].
Den andre plikten gjelder egnede rutiner. Gjennom rutinene konkretiseres anskaffelsesstrategien: det er her det angis hvordan samfunnshensynene skal ivaretas og følges opp i de relevante anskaffelsene [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik]. Hva som er «egnede» rutiner, må vurderes konkret. DFØ peker på at relevante momenter er blant annet anskaffelsenes art, kontraktenes størrelse og varighet, samt risikoen for brudd på de aktuelle samfunnshensynene, og at oppdragsgiver har et betydelig handlingsrom til å tilpasse rutinene til virksomhetens størrelse og egenart [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik].
Det er et viktig poeng at det ikke kreves en egen rutine som utelukkende omhandler ivaretakelse av lovens samfunnshensyn. Det er tilstrekkelig at dette integreres i eksisterende rutiner. Oppdragsgiver kan også anvende maler og verktøy utarbeidet av andre, for eksempel DFØs standardmaler. Men bruk av eksterne maler fritar ikke oppdragsgiver fra selv å sikre at rutinene er egnet for egen risikoprofil — en ferdig mal som ikke er tilpasset den konkrete virksomheten, oppfyller ikke uten videre lovens krav.
Det er heller ikke et krav om at rutinene utformes som aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven. DFØ er tydelig på dette punktet, noe som innebærer at oppdragsgiver har frihet til å velge en annen metodisk tilnærming, så lenge den valgte tilnærmingen gir reell veiledning for den enkelte anskaffelsen.
Samlet gir dette et system der strategien peker ut retningen, og rutinene omsetter retningen i praktisk håndverk. Sammenhengen mellom strategi og rutiner er viktig: strategien angir overordnede mål og prioriteringer på virksomhetsnivå, mens rutinene sørger for at de konkrete pliktene faktisk følges opp i anskaffelser og kontrakter [veileder: Hvordan lykkes med anskaffelsesstrategi og -r].
DFØ anbefaler dessuten at det planlegges en strategi for kontraktsoppfølging allerede i planleggingsfasen av anskaffelsen. En slik anbefaling understreker at menneskerettighetsarbeidet ikke er begrenset til fasen der krav og kriterier utformes — det må også følges opp gjennom kontraktens levetid. Denne tilnærmingen støttes også av internasjonale kilder: OECD anbefaler at risikostyringsstrategier integreres gjennom hele anskaffelsesprosessen, fra forberedelse til gjennomføring og oppfølging.
Loven sier ikke noe om det nærmere formatet på verken strategien eller rutinene. DFØ veileder at virksomheter har stort handlingsrom til å utforme og tilpasse anskaffelsesstrategien, og at strategien bør tilpasses virksomhetens egenart, størrelse og kompleksitet — den skal gi en felles, langsiktig retning og prioritere fokusområder [veileder: Hvordan lykkes med anskaffelsesstrategi og -r]. Ivaretakelse av relevante samfunnshensyn kan inngå i en overordnet anskaffelsesstrategi eller virksomhetsstrategi, så lenge det fremgår tydelig hvordan de relevante samfunnshensynene ivaretas.
DFØ anbefaler konkret at strategiarbeidet kan innebære at oppdragsgiver kartlegger anskaffelsesporteføljen for å identifisere anskaffelser med størst risiko for arbeidslivskriminalitet og sosial dumping, og deretter prioriterer tiltak som kompetanseutvikling og kapasitet. Arbeidet forutsetter ifølge DFØ en kartlegging av nåsituasjonen — herunder virksomhetens anskaffelser, risikoer og forbedringsområder. Her bør det presiseres at kartleggingsmetodikken ikke er lovregulert i detalj, og at det er uklart hvor omfattende en slik kartlegging rettslig sett må være utover det generelle kravet til «egnede» rutiner.
DFØ anbefaler videre at menneskerettigheter og ansvarlig næringsliv inkluderes i virksomhetens prosess- og rutinebeskrivelser. Forbrukertilsynet gir tilsvarende veiledning for åpenhetslovens aktsomhetsvurderinger og anbefaler at ansvarlighetsarbeidet forankres hos ledelsen i virksomheten og gjøres til en del av den ordinære forretningsdriften.
Strategien skal etter lovens ordlyd være «offentlig tilgjengelig». DFØ veileder at dette kan oppfylles for eksempel ved publisering på virksomhetens nettsider. Offentliggjøringen gjør det mulig for leverandører, interesseorganisasjoner og andre å se hvordan oppdragsgiver planlegger å ivareta samfunnshensyn.
Det er verdt å merke seg at kravet om offentlig tilgjengelighet etter ordlyden i § 5a bare gjelder strategien, ikke rutinene. Rutinene er altså interne styringsdokumenter, mens strategien er en offentlig forpliktelse.
Det brede handlingsrommet som fagmiljøene beskriver, er ikke uttrykkelig avgrenset i lovteksten. Det må derfor forstås i lys av at det finnes en nedre grense et sted, selv om denne grensen ennå ikke er rettslig kartlagt. Friheten er ikke uttrykkelig avgrenset i det vedlagte regelgrunnlaget, og grensesonen om minstekrav til «egnede rutiner» er uavklart. Rådet om stort handlingsrom bør derfor ikke leses som at enhver minimal strategi er tilstrekkelig. Verken lovteksten eller det foreliggende materialet gir et klart svar på hvor konkret strategien må behandle menneskerettigheter for at plikten skal anses oppfylt — er en generell henvisning til at virksomheten «tar samfunnsansvar» tilstrekkelig, eller kreves det spesifikke risikovurderinger knyttet til konkrete innkjøpskategorier? Det samme gjelder den nedre terskelen for «egnede rutiner». Ingen norsk domstols- eller nemndsavgjørelse har til nå prøvd disse spørsmålene direkte.
Et tilstøtende uavklart spørsmål er hva som er rettsvirkningen av at en virksomhet mangler anskaffelsesstrategi helt, eller har en strategi som er vesentlig mangelfull. Kan dette ha konsekvenser for lovligheten av enkeltanskaffelser, eller er virkningen begrenset til eventuelle tilsynsreaksjoner? Videre er det uavklart om det finnes en plikt til å evaluere og oppdatere strategien jevnlig, og hva konsekvensene er av utdaterte rutiner. Disse spørsmålene har heller ikke fått sin avklaring i det materialet som foreligger.
Et rettslig sett viktig spørsmål er hvordan § 5a forholder seg til § 5m. Er strategiplikten en forutsetning for å oppfylle oppfordringen i § 5m — slik at manglende strategi i seg selv gjør at menneskerettighetshensyn ikke blir ivaretatt? Eller er de to bestemmelsene rettslig selvstendige, slik at en oppdragsgiver som mangler strategi likevel kan stille menneskerettighetskrav i den enkelte anskaffelsen?
Ordlyden gir ikke noe klart svar. Det som kan sies, er at bestemmelsene er ment å virke sammen: strategien og rutinene på virksomhetsnivå danner grunnlaget for de konkrete vurderingene i enkeltanskaffelsen. Gjennom rutinene konkretiseres anskaffelsesstrategien, og det angis hvordan samfunnshensynene skal ivaretas i relevante anskaffelser — hva som er egnede rutiner, må blant annet vurderes ut fra risikoen for brudd på samfunnshensyn [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik]. I praksis vil det for de fleste virksomheter være vanskelig å drive systematisk menneskerettighetsarbeid i anskaffelser uten noen form for strategi og rutiner, men den rettslige sammenhengen mellom de to bestemmelsene er ikke formelt avklart.
Forholdet mellom strategiplikten og rapporteringsplikter etter åpenhetsloven reiser enda et uavklart spørsmål. Det mangler kildedekning for om det finnes samordningskrav, og hva konsekvensene er dersom virksomhetens åpenhetslovsrutiner og anskaffelsesstrategi peker i ulike retninger.
Regeltreets typetilfeller illustrerer spennet mellom det som klart oppfyller plikten, og det som er mer tvilsomt.
Typetilfelle 1: Den store statlige virksomheten med høyrisikoportefølje. En stor statlig virksomhet med innkjøpsportefølje i høyrisikomarkeder — for eksempel tekstil eller elektronikk — utarbeider en anskaffelsesstrategi der menneskerettighetsrisiko identifiseres per kategori, og operasjonaliserer dette i rutiner for kravspesifikasjon og kontraktsoppfølging. Denne virksomheten oppfyller klart lovens krav. Strategien gir reell styring, og rutinene er tilpasset risikoprofilen.
Typetilfelle 2: Den lille kommunen med generell strategi. En liten kommune med begrenset innkjøpskompetanse har en generell anskaffelsesstrategi som nevner «samfunnsansvar» uten å konkretisere menneskerettigheter, og mangler egnede rutiner for risikovurdering i enkeltanskaffelser. Denne situasjonen befinner seg i en grensesone. Om dette er tilstrekkelig, avhenger trolig av en helhetsvurdering av kommunens anskaffelsesportefølje og risikoeksponering, snarere enn en fast minstestandard. En kommune som hovedsakelig kjøper lokale tjenester med lav menneskerettighetsrisiko, kan muligens forsvare en mer generell strategi enn en kommune som jevnlig kjøper produkter fra globale leverandørkjeder.
Nettopp denne grensesonen — mellom en tilstrekkelig og en utilstrekkelig strategi — illustreres av flere av de KOFA-sakene som behandles nedenfor i avsnitt 1.6. De viser at små kommuner med begrenset innkjøpskompetanse gjentatte ganger er blitt ilagt gebyr for grunnleggende anskaffelsesfeil som manglende kunngjøring. Selv om disse sakene gjaldt kunngjøringsplikten og ikke § 5a direkte, illustrerer de at manglende organisatorisk kapasitet og rutiner kan få konkrete rettslige konsekvenser — et perspektiv som har overføringsverdi til spørsmålet om hva «egnede rutiner» etter § 5a forutsetter.
Typetilfelle 3: Risikobasert styring gjennomført konsekvent. En virksomhet bruker den overordnede anskaffelsesstrategien til å styre hvilke anskaffelser som skal ha forsterkede menneskerettighetskrav basert på risikovurdering, og gjennomfører dette konsekvent i rutinene. Også dette er klart innenfor lovens krav, og det illustrerer den tilnærmingen fagmiljøene generelt anbefaler.
OECD anbefaler at offentlige innkjøpere supplerer nasjonale rammeverk med egne strategier, og at lovpålagte forpliktelser tas inn i etterfølgende strategiske rammeverk. Denne anbefalingen retter seg primært mot myndigheter og policyutformere, ikke mot den enkelte oppdragsgiver, og gir i seg selv ingen rettslig hjemmel for norske oppdragsgivere utover det som følger av LOA § 5a. Den gir likevel en nyttig påminnelse om at strategiarbeidet etter § 5a ikke bør ses isolert, men som del av virksomhetens samlede styring.
OECD fremhever videre at sentralisering av kompetanse og ressurser kan være svært fordelaktig, særlig i land med desentraliserte anskaffelsessystemer. Flere OECD-land har etablert dedikerte kompetansesentre for bærekraftige anskaffelser, blant annet Nederland, Belgia og Tyskland. I norsk sammenheng fungerer DFØ som et slikt kompetansesenter, og verktøyene DFØ tilbyr — herunder standardmaler og veiledere — kan i praksis lette byrden for virksomheter som skal bygge opp strategi og rutiner fra grunnen.
OECD fremhever også at mangel på kunnskap om implementering er den viktigste utfordringen for myndigheter som ønsker å integrere ansvarlig næringsliv i anskaffelser. Sammen med UK Cabinet Offices tilsvarende anbefaling om opplæring av innkjøpere peker dette på behovet for systematisk kompetansebygging — for eksempel i form av dedikerte kontaktpunkter, opplæringsplaner og bruk av e-læringsressurser. I norsk sammenheng tilbyr Etisk handel Norge praktiske ressurser som kan understøtte et slikt arbeid. Disse anbefalingene er ikke rettslig bindende, men de underbygger det praktiske poenget: uten tilstrekkelig kompetanse i organisasjonen vil det i praksis være vanskelig å oppfylle kravet om at rutinene etter § 5a skal være «egnede».
Vi vender nå tilbake til § 5m og det sentrale tolkningsspørsmålet: hva innebærer det egentlig at oppdragsgiver «bør» stille krav når det foreligger risiko for menneskerettighetsbrudd?
Strukturen i § 5m er at det er en risikovurdering som utløser oppfordringen. Uten risiko for brudd, er det ingen oppfordring å forholde seg til. Dette betyr at den praktiske kjernen i bestemmelsen ligger i risikovurderingen, ikke i selve kravstillingen.
Sammenhengen mellom § 5a og § 5m er viktig også her: virksomhetens overordnede strategi identifiserer risikokategorier, mens den konkrete risikovurderingen i den enkelte anskaffelsen avgjør hvilke tiltak som er nødvendige. DFØ anbefaler at oppdragsgiver bruker innsikt fra anskaffelsesstrategien i arbeidet med å vurdere risiko i anskaffelsesporteføljen, og at oppdragsgiver bør fokusere på risikoutsatte menneskerettigheter ut fra forholdene i virksomheten og leverandørkjedene. Det forventes ikke at oppdragsgiver vurderer alle de grunnleggende menneskerettighetene i enhver anskaffelse — en prioritering er både tillatt og nødvendig.
Loven selv sier ingenting om hvor terskelen for «risiko» går, og det er ingen norsk rettspraksis i det foreliggende materialet som har avklart dette presist. DFØ veileder at risikovurderingen må dreie seg om mer enn en rent teoretisk risiko, men at det ikke kreves at risikoen for brudd er høy. Det finnes imidlertid ingen rettskilde i det foreliggende materialet som fastsetter en presis nedre terskel for risiko. Vurderingen av hva som er «mer enn teoretisk», må gjøres konkret i hvert enkelt tilfelle, og rettstilstanden på dette punktet må betegnes som usikker.
DFØ veileder videre at oppdragsgiver ikke behøver å bruke aktsomhetsmetodikken etter åpenhetsloven for å oppfylle oppfordringen i § 5m. Det er altså ingen rettslig plikt til å gjennomføre en fullskala aktsomhetsvurdering — men oppdragsgiver må gjennomføre en eller annen form for risikovurdering som er tilpasset den konkrete anskaffelsen.
Flere fagmiljøer konvergerer mot samme hovedanbefaling: oppdragsgiver bør kartlegge risikoen for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden allerede i strategifasen, og bruke denne kartleggingen som grunnlag for den konkrete risikovurderingen i den enkelte anskaffelsen.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver bruker Høyrisikolisten tidlig i anskaffelsen for å vurdere risiko, og at oppdragsgiver ser på risiko i hele leverandørkjeden — fra råvareuttak til ferdig produkt. DFØ understreker samtidig at Høyrisikolisten er veiledende og ikke uttømmende: den identifiserer produktkategorier med kjent høy risiko, men kan ikke alene oppfylle det rettslige kravet til risikovurdering. Oppdragsgiver bør supplere med andre kilder om landrisiko, bransjerisiko og produktspesifikk dokumentasjon, og risikovurderingen og begrunnelsen for eventuelle krav i anskaffelsen bør dokumenteres.
OECD peker på at risikovurderinger bør ta utgangspunkt i geografiske, sektorvise, produktrelaterte og foretaksspesifikke faktorer som et bredt innledende steg for prioritering. Britiske myndigheter (UK Cabinet Office, PPN 009) anbefaler at oppdragsgiver vurderer om anskaffelsen faller inn under spesifikke risikokategorier — bransje, arbeidsstyrkens art, leverandørens lokasjon, konteksten leverandøren opererer i, og varetype — og at risikonivået fastsettes som lavt, middels eller høyt, slik at oppdragsgiver kan starte med leverandørene der risikoen er høyest.
I tillegg til DFØs Høyrisikoliste finnes det en rekke internasjonale verktøy som kan brukes som kilder i risikovurderingen. Walk Frees Global Slavery Index gir landrisikovurderinger for et stort antall land. US Department of Labors ImportWatch kan brukes som en screeningkilde for å identifisere varer og opprinnelsesland med kjent risiko. OECDs sektorveiledere — blant annet for tekstil og sko samt for mineraler fra konfliktområder — gir konkrete risikokartleggingsrammer. Business & Human Rights Resource Centre kan brukes til å sjekke om aktuelle leverandører er omtalt i saker om menneskerettighetsbrudd og til å kartlegge bransjer og land med gjentatte risikoer. Ingen av disse verktøyene er rettslig forpliktende for norske oppdragsgivere, men de kan gi et faglig forsvarlig grunnlag for den konkrete risikovurderingen § 5m forutsetter.
UK Cabinet Office anbefaler i tillegg at det konsulteres kilder som US Bureau of International Labor Affairs' liste over varer produsert ved barnearbeid eller tvangsarbeid, og ILO/Walk Free/IOMs Global Estimates of Modern Slavery gir tallgrunnlag for å prioritere leverandørkjeder med høyere oppfølgingsbehov. UNODC tilbyr leverandørbevisstgjøringsressurser som selvvurderingsverktøy og eksempler på kontraktsklausuler.
UK Cabinet Office gjør et poeng som fortjener å løftes frem: risikoen for menneskerettighetsbrudd i en kontrakt er ikke knyttet til kontraktens verdi. Selv ved kontrakter med lav verdi kan risikoen være høy, for eksempel fordi varen kommer fra en høyrisikobransje eller et høyrisikoland. DFØ veileder tilsvarende at oppdragsgiver bør koble menneskerettighets- og arbeidslivshensyn til risiko, kontraktstype og anskaffelsens verdi. Risikovurderingen etter § 5m kan altså ikke erstattes av en enkel terskelverditankegang — den må gjøres konkret ut fra hva som faktisk skal kjøpes og hvor det kommer fra.
En robust tilnærming til forberedelse og planlegging sikrer at risiko for menneskerettighetsbrudd identifiseres og avbøtes på tidligst mulig stadium. UK Cabinet Office understreker dette poenget som en sentral del av god innkjøpspraksis. I norsk kontekst harmonerer dette med det faktum at § 5a krever strategi og rutiner på forhånd — menneskerettighetsarbeidet skal ikke være en ettertanke, men integreres i planleggingen.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver varsler leverandørmarkedet tidlig om at menneskerettigheter vil vektlegges i konkurransen, og at leverandørene utfordres på hvordan de kan dokumentere etterlevelse. En slik markedsdialog må imidlertid gjennomføres slik at den ikke bryter med prinsippene om likebehandling og konkurranse — enkeltleverandører må ikke gis utilbørlige fortrinn gjennom dialogen.
OECD anbefaler i tillegg at ikke-kommersielle interessenter — sivilsamfunnsorganisasjoner, arbeidstakerrepresentanter og fagforeninger — involveres i markedsdialogen for å gi innspill om spesifikke risikoer, som tvangsarbeid, barnearbeid og migrantarbeid. Også denne anbefalingen må gjennomføres innenfor likebehandlings- og konkurranseprinsippene, slik at innspill fra interessenter ikke gir enkeltleverandører eller -aktører utilbørlig påvirkning på konkurransen.
UK Cabinet Office anbefaler videre at oppdragsgiver tester foreslåtte kriterier med markedet for å bekrefte at de er relevante, og at den samlede tilnærmingen skal være proporsjonal, sikre likebehandling og ikke avskrekke leverandører. Dette er anbefalinger som harmonerer med prinsippene i norsk anskaffelsesrett, men anvendelsen må vurderes konkret mot det norske regelverket.
OECD anbefaler at når det ikke er mulig å håndtere alle identifiserte påvirkninger samtidig, bør de mest vesentlige håndteres først. DFØ veileder tilsvarende at oppdragsgiver bør prioritere tiltak der risikoen er størst, og at mengden og omfanget av krav avhenger av hva som er forholdsmessig. Denne pragmatiske tilnærmingen er i tråd med lovens system: en «bør»-norm kombinert med en risikovurdering forutsetter at oppdragsgiver gjør reelle prioriteringer, ikke at alt behandles likt.
UK Cabinet Office peker på et poeng som sjelden drøftes: oppdragsgiver bør vurdere virkningen av egne beslutninger på leverandørkjeden, fordi disse kan bidra til å øke risikoen for menneskerettighetsbrudd. Et ekstremt tidspress på leveransen, en urealistisk lav prisforventning eller hyppige endringsordrer kan for eksempel forplante seg nedover i leverandørkjeden og indirekte skape forutsetninger for at arbeidstakernes rettigheter settes under press. Dette er et perspektiv som har relevans for risikovurderingen etter § 5m.
Selv om § 5m er en nasjonal oppfordringsbestemmelse, kan ikke oppdragsgivere stille hvilke som helst krav for å motvirke menneskerettighetsbrudd. Kravene må holde seg innenfor de rammene EØS-retten setter for restriksjoner på det indre marked, særlig prinsippet om fri bevegelighet for tjenester. Her gir EU-domstolens dom i sak C-549/13, Bundesdruckerei GmbH mot Stadt Dortmund, en viktig og fortsatt aktuell veiledning [EU-domstolen Case C-549/13].
Saken gjaldt en tysk kommune, Stadt Dortmund, som i 2013 kunngjorde en offentlig tjenestekontrakt om digitalisering av dokumenter og datakonvertering, med en anslått verdi på rundt 300 000 euro. Konkurransegrunnlaget inneholdt et vilkår om at tilbyderen skulle forplikte seg til å betale sine ansatte minst 8,62 euro per time, og at tilsvarende forpliktelse måtte sikres fra eventuelle underleverandører. Vilkåret var basert på delstaten Nordrhein-Westfalens lov om offentlige kontrakter. Bundesdruckerei ønsket å benytte et polsk datterselskap som underleverandør, og opplyste at hele arbeidet ville bli utført i Polen av polske arbeidstakere, uten at noen av dem ble sendt til Tyskland. Selskapet ba derfor om at minstelønnsvilkåret ikke ble anvendt overfor den polske underleverandøren, men Stadt Dortmund avslo. Saken ble brakt inn for Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg, som forelagde saken for EU-domstolen [EU-domstolen Case C-549/13].
EU-domstolen tok først stilling til om utsendingsdirektivet (direktiv 96/71) kom til anvendelse, og svarte benektende: direktivet forutsetter at arbeidstakerne utstasjoneres til oppdragsgiverens medlemsstat, men her skulle alle arbeidstakerne utføre hele kontraktsytelsen i underleverandørens hjemstat, Polen. Forholdet falt dermed utenfor direktivets virkeområde [EU-domstolen Case C-549/13]. Dette er et vesentlig grensepunkt: det er ikke selve det grensekryssende elementet i kontrakten som avgjør om utsendingsregelverket kommer inn, men om arbeidstakerne faktisk beveger seg til oppdragsgiverstaten for å utføre arbeidet der.
Domstolen vurderte deretter kravet direkte opp mot artikkel 56 TEUV om fri bevegelighet for tjenester. Den fant at et nasjonalt minstelønnskrav som pålegges utenlandske underleverandører i offentlige kontrakter, kan utgjøre en restriksjon: kravet påfører underleverandører etablert i medlemsstater med lavere lønnsnivå en ekstra kostnad som kan gjøre grensekryssende tjenesteyting mindre attraktiv [EU-domstolen Case C-549/13].
Spørsmålet var om restriksjonen likevel kunne rettferdiggjøres ut fra hensynet til arbeidstakervern. Her var EU-domstolens analyse todelt. For det første pekte domstolen på at minstelønnskravet bare gjaldt offentlige kontrakter, mens et tilsvarende behov for arbeidstakervern like gjerne kunne foreligge i private kontrakter — noe som svekket sammenhengen mellom formålet og virkemiddelet, og dermed tiltakets egnethet. For det andre — og mer prinsipielt — kom domstolen til at kravet var uforholdsmessig. Å påtvinge polske arbeidstakere en tysk delstatsminstelønn, fastsatt med utgangspunkt i levekostnader i Tyskland, hadde ingen nødvendig sammenheng med levekostnadene i Polen, og fratok underleverandøren den konkurransefordelen som følger av ulike lønnsnivåer mellom medlemsstatene. Domstolen avviste også begrunnelsen om å verne den tyske sosialordningens økonomiske likevekt: dersom arbeidstakerne i Polen skulle trenge sosial støtte, ville det være den polske, ikke den tyske, sosialordningen som ble belastet [EU-domstolen Case C-549/13].
EU-domstolen fastslo på denne bakgrunn at artikkel 56 TEUV var til hinder for det aktuelle minstelønnskravet, og presiserte samtidig at utførelsesvilkår etter direktiv 2004/18 artikkel 26 — som nå videreføres i direktiv 2014/24 — bare kan anvendes dersom de er forenlige med EU-retten [EU-domstolen Case C-549/13].
Denne saken er ikke en norsk avgjørelse, og den gjaldt en annen rettslig kontekst — et konkret minstelønnskrav i en grensekryssende tjenestekontrakt innenfor EU. Men den etablerer en rettssetning av generell betydning for alle sosiale krav som stilles i offentlige kontrakter med grensekryssende element: kravet må stå i et forholdsmessig forhold til formålet, og forholdsmessighetsvurderingen kan ikke se bort fra at situasjonen i utførelsesstaten er en annen enn i oppdragsgiverstaten.
Regeltreets typetilfeller illustrerer hvor grensen trolig går:
Typetilfelle: Lønnskrav eksportert til annen EØS-stat. En oppdragsgiver stiller et lønnskrav tilsvarende norsk minstelønn i en kontrakt der hele ytelsen utføres av en underleverandør i en annen EØS-stat, uten at arbeidstakerne utstasjoneres til Norge. Etter Bundesdruckerei-logikken faller dette utenfor det som er forholdsmessig. Dommens resonnement om at levekostnader i oppdragsgiverstaten ikke kan overføres til utførelsesstaten, gjør at et slikt krav i en tilsvarende situasjon vil være i strid med de traktatfrihetene som gjelder i EØS.
Typetilfelle: Forbud mot barnearbeid og tvangsarbeid. En oppdragsgiver stiller krav om forbud mot barnearbeid og tvangsarbeid som kontraktsvilkår i en anskaffelse med leverandørkjede i et tredjeland. Kravene er knyttet til selve kontraktsgjenstanden og gjelder ikke et lønnsnivå. Et slikt krav rammes ikke av den samme forholdsmessighetsinnvendingen som i Bundesdruckerei-dommen, og ligger klart innenfor det oppdragsgiver etter § 5m bør vurdere. Kravene reflekterer ILOs kjernekonvensjoner — fundamentale menneskerettighetsstandarder som har oppslutning uavhengig av nasjonale levekostnader.
Typetilfelle: Utstasjonering til Norge. Dersom arbeidstakere faktisk utstasjoneres til oppdragsgiverens medlemsstat, kan minstelønnskrav etter utsendingsdirektivet gjelde, og forholdsmessighetsvurderingen stiller seg vesentlig annerledes. Bundesdruckerei-begrensningen treffer ikke dette tilfellet, fordi direktivets mekanismer nettopp er utformet for å beskytte utstasjonerte arbeidstakere.
Mellom disse ytterpunktene ligger et åpent spørsmål som regeltreets grensesoner peker på: hvor langt rekker Bundesdruckerei-standardens forholdsmessighetsbegrensning for krav som ikke gjelder lønn, men andre sider av menneskerettighetsvernet? Gjelder den bare lønns- og arbeidsvilkår i grensekryssende situasjoner internt i EØS, eller kan tilsvarende forholdsmessighetsbetraktninger overføres til krav overfor leverandørkjeder i land utenfor EØS? Spørsmålet er ikke avklart i det foreliggende materialet.
Ved siden av den EØS-rettslige forholdsmessighetsvurderingen kommer et mer allment innkjøpsfaglig poeng om at krav ikke må skape unødvendige barrierer for små og mellomstore leverandører. Britiske myndigheter (UK Cabinet Office, PPN 009) fraråder det de kaller en «blanket approach» — en ensartet tilnærming der alle leverandører møtes med de samme tunge kravene uavhengig av faktisk risiko — og peker på at en slik tilnærming verken er effektiv eller forholdsmessig, og at den kan avskrekke et bredt mangfold av leverandører. EU-kommisjonens arbeid med aktsomhetsregelverket for virksomheter (CSDDD) legger tilsvarende vekt på å unngå unødvendige byrder for mindre forretningspartnere.
Disse kildene er britiske og europeiske, ikke norske rettsregler, og anvendelsen på norske forhold må vurderes konkret mot forholdsmessighetsprinsippet i norsk anskaffelsesrett i hvert tilfelle. Men prinsippet om forholdsmessighet er allerede en del av norsk rett, og en tilnærming som i praksis stenger ute små og mellomstore leverandører uten at dette er nødvendig for å ivareta menneskerettighetsformålet, kan komme i konflikt med dette prinsippet.
Den risikobaserte tilnærmingen som § 5m langt på vei forutsetter, har bred forankring i internasjonale rammeverk for aktsomhetsvurderinger. OECD anbefaler at aktsomhetsvurderinger skal være proporsjonale med alvorlighetsgraden og sannsynligheten for den negative påvirkningen, slik at vurderingen blir mer omfattende når sannsynligheten og alvorlighetsgraden er høy. Arten og omfanget av aktsomhetsvurderingen kan tilpasses virksomhetens størrelse og kontekst — det vil ifølge Forbrukertilsynet generelt forventes mer jo større og mer ressurssterk virksomheten er.
Disse kildene bygger på OECDs retningslinjer og norsk forvaltningspraksis om åpenhetslovens aktsomhetsvurderinger, ikke direkte på LOA §§ 5a og 5m. Det er uavklart om åpenhetslovens aktsomhetsmetodikk er obligatorisk etter LOA § 5m. Den risikobaserte tenkemåten bør derfor presenteres som god praksis som kan gi struktur til arbeidet med risikovurderinger — ikke som et rettslig krav etter anskaffelsesloven. Anbefalingen om at mer ressurssterke virksomheter bør gjøre mer, har en viss indre logikk som støttes av relevans- og egnethetsvurderingen i § 5a, men det finnes ingen direkte rettslig hjemmel for at denne sammenhengen gjelder som rettsregel.
Et beslektet metodisk spørsmål er om OECDs seks-trinns metode for aktsomhetsvurderinger bør brukes som rammeverk i offentlige anskaffelser. OECD anbefaler dette, og metoden er anerkjent internasjonalt. DFØ-veilederen presiserer imidlertid at aktsomhetsmetodikken etter åpenhetsloven ikke er obligatorisk etter LOA § 5m. OECDs metode kan derfor anbefales som en mulig struktur for risikovurderingen, men den kan ikke fremstilles som rettslig påkrevd.
ILOs kjernekonvensjoner utgjør det viktigste internasjonale fundamentet for innholdet i «grunnleggende menneskerettigheter» slik begrepet brukes i norsk anskaffelsesrett. DFØ veileder at begrepet omfatter de internasjonalt anerkjente menneskerettighetene som følger av blant annet disse konvensjonene. Andre menneskerettighetskonvensjoner kan også omfattes dersom oppdragsgiver har vurdert at de er relevante for den aktuelle anskaffelsen.
ILO fremhever at ratifiserende land skal iverksette effektive tiltak for å forebygge tvangsarbeid, beskytte ofre og sikre tilgang til rettsmidler. Disse forpliktelsene retter seg mot stater, ikke direkte mot offentlige oppdragsgivere, men de danner bakteppet som norsk lov forstås i lys av.
UNGP legger til grunn at virksomheter har et selvstendig ansvar for å respektere menneskerettigheter, herunder å unngå å forårsake eller bidra til negative menneskerettighetskonsekvenser gjennom egen virksomhet. UNGP prinsipp 6 fremhever eksplisitt at stater bør fremme respekt for menneskerettigheter gjennom anskaffelseskontrakter.
UNGP prinsipp 8 krever ifølge OECD at stater sikrer «policy coherence» — sammenheng i politikk og praksis — på tvers av alle departementer, etater og statlige institusjoner som former forretningspraksis. Dette er primært et politisk koordineringsråd rettet mot staten som helhet, ikke en direkte rettslig plikt for den enkelte oppdragsgiver etter norsk anskaffelsesrett. Det gir likevel en kontekst for å forstå hvorfor LOA § 5a krever en overordnet strategi: lovgiver har ønsket å sikre at menneskerettighetsarbeidet ikke blir tilfeldig og fragmentert, men styres fra et strategisk nivå.
OECDs retningslinjer for flernasjonale foretak anbefaler at virksomheter gjennomfører risikobasert aktsomhetsvurdering i leverandørkjeder for å unngå og håndtere negative virkninger. OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger beskriver en seks-trinns metode som gir struktur til arbeidet med risikovurderinger.
Norsk åpenhetslov bygger ifølge Forbrukertilsynet nettopp på OECDs retningslinjer, og OECDs sektorveiledere — blant annet for tekstil og sko samt for mineraler fra konfliktområder — gir konkrete og praktiske råd tilpasset ulike bransjer. Etisk handel Norge kan brukes som et praktisk støttepunkt for å utvikle krav og rutiner i tråd med disse rammeverkene.
OECD anbefaler også at nasjonale rammeverk for offentlige anskaffelser harmoniseres med internasjonale standarder. Denne anbefalingen retter seg primært mot lovgivere og policyutformere, ikke mot den enkelte oppdragsgiver, og gir ingen selvstendig rettslig hjemmel utover det som følger av LOA selv. Den viser likevel at norsk rett ikke lever i et vakuum — og at en tolkning av § 5m som er i tråd med internasjonale standarder, har gode grunner for seg.
EU har vedtatt to regelverk som på sikt kan påvirke norske oppdragsgiveres arbeid med menneskerettigheter i leverandørkjeden.
Det første er direktivet om aktsomhetsplikt for foretak (CSDDD), som vil kreve at selskaper i virkeområdet identifiserer og håndterer negative menneskerettighets- og miljøpåvirkninger. Det andre er tvangsarbeidsforordningen, med planlagt anvendelsesdato i desember 2027, der EU-kommisjonen vil utvikle en offentlig database over risiko for tvangsarbeid i bestemte geografiske områder eller produkter.
Ingen av disse instrumentene er del av gjeldende norsk rett per i dag, og de er ikke gjennomført i norsk rett i det materialet som ligger til grunn for denne boken. De nevnes her utelukkende som et perspektiv på hva som kan komme. Oppdragsgivere kan som en fremtidsrettet forberedelse kartlegge om egne leverandører allerede omfattes av eller arbeider etter tilsvarende krav, men dette er beredskap, ikke etterlevelse av gjeldende rettslige plikter.
Denne boken handler om hvordan menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold ivaretas innenfor en anskaffelsesprosess — gjennom risikovurderinger, krav, tildelingskriterier, kontraktsvilkår og oppfølging. Den forutsetter at oppdragsgiveren følger de grunnleggende anskaffelsesreglene om kunngjøring, konkurranse og korrekt bruk av rammeavtaler. Disse mer generelle anskaffelsesrettslige spørsmålene hører hjemme i andre bøker i serien og behandles ikke i dybden her.
Det er likevel et poeng verdt å ta med seg allerede i dette innledende kapittelet: dersom den grunnleggende anskaffelsesprosessen svikter, forsvinner samtidig den arenaen der menneskerettighetskrav normalt stilles og kontrolleres. En ulovlig direkte anskaffelse innebærer nettopp at oppdragsgiver har omgått den prosessen der kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår normalt utformes og vurderes opp mot risiko. Det samme gjelder ved videreføring av kontrakter uten ny konkurranse, ved manglende kunngjøring på grunn av feilklassifisering, og ved avrop på rammeavtaler som ikke har dekkende vilkår. I alle disse situasjonene forsvinner den strukturerte muligheten til å stille og følge opp menneskerettighetskrav.
De følgende avsnittene illustrerer dette poenget gjennom en gjennomgang av utvalgte avgjørelser fra KOFA som hver på sin måte viser hvordan prosessuelle svikt fjerner den arenaen der menneskerettighetskravene hører hjemme. Avgjørelsene er valgt fordi de belyser forskjellige typetilfeller — fra manglende kunngjøring, via videreføring uten ny konkurranse, til feilklassifisering av kontraktstype og avrop på utilstrekkelige rammeavtaler.
KOFA-sak 2021/0344 (Flatanger kommune) gir en illustrerende innledning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp og levering av dagligvarer til kommunale enheter — pleie- og omsorgstun, skole, barnehage, administrasjonsbygg og oppvekstsenter. Avtalens estimerte verdi var 7,2 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift for hele kontraktsperioden inkludert opsjoner, noe som klart oversteg EØS-terskelverdien for kommunale varekontrakter, som på kunngjøringstidspunktet var 2,05 millioner kroner. Kommunen hadde valgt å gjennomføre konkurransen etter anskaffelsesforskriften del III, men kunngjøringen ble kun publisert i Doffin — ikke i TED-databasen, slik forskriften krever for anskaffelser over EØS-terskelverdien. Feilen skyldtes at kommunen ved bruk av det elektroniske konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell ikke krysset av for TED-kunngjøring. Det var kommunens første anskaffelse i Mercell og den første den gjennomførte i egen regi [KOFA 2021/0344].
Klagenemnda slo fast at plikten til TED-kunngjøring inntrer automatisk når anskaffelsens beregnede verdi overstiger EØS-terskelverdien, og at det er uten betydning om det likevel har vært reell nasjonal konkurranse. To leverandører hadde inngitt tilbud, og 94 leverandører hadde mottatt informasjon per e-post gjennom Doffin-kunngjøringen — men dette endret ikke vurderingen. Den manglende TED-kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2021/0344].
Ved skyldvurderingen la KOFA vekt på at manglende kompetanse og bruk av et nytt verktøy ikke reduserer skyldgraden fra grov uaktsomhet til simpel uaktsomhet. Det å kartlegge hvilke databaser en konkurranse skal kunngjøres i, og sørge for at kunngjøring faktisk skjer der, er en grunnleggende forpliktelse. Nemnda fant ikke holdepunkter for forsettlig omgåelse, men karakteriserte forholdet som grovt uaktsomt, slik at overtredelsesgebyr var obligatorisk. Gebyret ble satt til fem prosent av anskaffelsens verdi — ned fra normalsatsen på ti prosent — under henvisning til formildende omstendigheter: anskaffelsens karakter var dagligvarer til en liten distriktskommune, noe som primært var av interesse for nasjonale leverandører [KOFA 2021/0344].
Saken viser to ting som er relevante for denne bokens tema. For det første illustrerer den at kunngjøringsplikten er objektiv og ikke avhenger av om konkurranse faktisk er oppnådd. For det andre — og mer direkte — viser den at en prosessuell svikt på dette nivået innebærer at hele den fasen av anskaffelsen der menneskerettighetskrav normalt hører hjemme, er gjennomført uten den synligheten og det markedstrykket som korrekt kunngjøring er ment å gi. Dersom en kommune ikke engang mestrer å kunngjøre riktig, er det lite sannsynlig at den har gjennomført de risikovurderingene etter § 5m som et bevisst anskaffelsesarbeid forutsetter.
KOFA-sak 2022/1582 (Tysvær kommune) illustrerer en annen type svikt som fjerner arenaen for menneskerettighetskrav — nemlig feilklassifisering av kontraktstypen. Saken gjaldt skoleskyss for elever med nedsatt funksjonsevne eller trafikkfarlig skolevei. Tysvær kommune inviterte i mai 2022 fem leverandører til å inngi tilbud, og gjennomførte konkurransen etter konsesjonskontraktforskriften del I uten kunngjøring i Doffin. Kommunen mente at kontraktene var tjenestekonsesjoner, fordi antallet elever med skyssrett kunne variere fra år til år og volumestimatet i prisskjemaet var uforpliktende [KOFA 2022/1582].
Klagenemnda var ikke enig. Med henvisning til EU-domstolens praksis i sak C-348/10 (Norma-A and Dekom) og sak C-274/09 (Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler) la nemnda til grunn at en tjenestekonsesjonskontrakt forutsetter at driftsrisikoen er reelt overført fra oppdragsgiver til leverandør — det vil si at leverandøren er eksponert for markedssvingninger som konkurranse, manglende etterspørsel og manglende betalingsevne hos debitorene. I denne saken fikk leverandørene imidlertid direkte betaling fra kommunen per gjennomført tur etter fastsatte enhetspriser, og varslet fravær etter kl. 16.00 dagen før kunne faktureres uavhengig av om turen ble gjennomført. Verken etterspørsels- eller leveringsrisiko var reelt overført. At volumestimatet var uforpliktende og elevtallet variabelt, utgjorde ikke den type markedseksponering som konsesjonskontraktforskriften krever [KOFA 2022/1582].
Kontraktene var dermed ordinære tjenestekontrakter underlagt anskaffelsesforskriften (FOA 2017). Samlet kontraktsverdi for delkontraktene oversteg EØS-terskelverdien på 2,2 millioner kroner, og anskaffelsen skulle ha vært kunngjort både i Doffin og i TED. Den manglende kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse begått med grov uaktsomhet — KOFA understreket at klassifisering av kontrakter er «i kjernen av anskaffelsesregelverket», og at manglende intern kompetanse ikke fritar for ansvar. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 211 000 kroner, tilsvarende åtte prosent av anskaffelsens verdi — noe under normalnivået på ti prosent fordi konkurransen trolig primært var av interesse for lokale leverandører [KOFA 2022/1582].
Saken er illustrerende for denne bokens tema fordi konsesjonskontraktforskriften har en langt høyere kunngjøringsterskel enn anskaffelsesforskriften — over 56 millioner kroner, mot 1,3 millioner kroner for nasjonale tjenestekontrakter. En feilklassifisering som den Tysvær kommune foretok, innebærer dermed at anskaffelsen gjennomføres utenfor den prosessen der konkurransegrunnlag med menneskerettighetskrav normalt utformes. Samtidig handler skoleskyss nettopp om tjenester som ytes til sårbare grupper — elever med nedsatt funksjonsevne — og det er ikke vanskelig å se at menneskerettighetsperspektivet er relevant, selv om saken ikke direkte gjaldt § 5m.
KOFA-sak 2022/1384 (Storfjord kommune) viser et mønster der gjentatte prosessuelle svikt leder til at menneskerettighetsvurderinger aldri kommer på bordet. Storfjord kommune kunngjorde i perioden juli til november 2022 tre separate åpne anbudskonkurranser for vintervedlikeholdstjenester for perioden 2022–2026, med estimert verdi på henholdsvis 10 og 30 millioner kroner. Alle tre ble avlyst på grunn av feil og uklarheter i anskaffelsesdokumentene. For å dekke det løpende behovet gjennomførte kommunen inviterte prisforespørsler til utvalgte leverandører — uten kunngjøring — og inngikk kortvarige kontrakter for periodene november til desember 2022 og januar til februar 2023, til en samlet verdi av 2 720 800 kroner eksklusiv merverdiavgift [KOFA 2022/1384].
Klagenemnda slo fast at de kortvarige kontraktene ikke kunne behandles isolert fra det felles, opprinnelig kunngjorte behovet. Sammenleggingsregelen medførte at samlet verdi oversteg både nasjonal terskelverdi og EØS-terskelverdi, slik at kunngjøringsplikt forelå [KOFA 2022/1384].
Kommunen anførte at unntaksregelen for hastetilfeller i anskaffelsesforskriften § 13-3 første ledd bokstav e kom til anvendelse, men nemnda avviste dette. Unntaksregelen krever at det foreligger «forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Avlysningene skyldtes feil i kommunens egne anskaffelsesdokumenter — forhold innenfor kommunens kontroll — og kommunen kunne dermed ikke høres med at forholdet «ikke skyldes oppdragsgiveren». Nemnda presiserte videre at oppdragsgivere som driver løpende kritiske tjenester, må ta høyde for den tid det tar å avklare eventuelle forføyningssaker, og at en begjæring om midlertidig forføyning som knytter seg til en kontrakt som allerede er inngått uten kunngjøring, ikke endrer dette [KOFA 2022/1384].
Det var skjerpende at kommunen allerede var ilagt gebyr for ulovlig direkte anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester i KOFA-sak 2021/1604. Det var også skjerpende at kommunen opprettholdt et feilaktig syn om at inviterte konkurranser uten kunngjøring oppfylte lovens krav. KOFA fant at kommunen hadde handlet grovt uaktsomt og ila et overtredelsesgebyr på 190 000 kroner, tilsvarende syv prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2022/1384].
Saken er relevant for menneskerettighetsperspektivet av samme strukturelle grunn som de foregående: uten en lovlig gjennomført anskaffelsesprosess finnes det ingen arena der krav om anstendige arbeidsforhold i brøyte- og vedlikeholdstjenester kan stilles og kontrolleres. Mønsteret med gjentatte overtredelser fra samme oppdragsgiver tyder dessuten på at det underliggende problemet er mangel på egnede rutiner — nettopp det § 5a krever.
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) illustrerer et typetilfelle som er særlig vanlig i praksis: en kontrakt som videreføres etter utløp uten ny konkurranseutsetting. Saken gjaldt vaskeritjenester til Frøya sykehjem. Kommunen hadde i 2001 inngått en treårig avtale med DalPro AS etter å ha innhentet prisinformasjon fra to konkurrerende vaskerier, men uten å gjennomføre en formell anbudskonkurranse. Da avtalen utløp i 2004, ble den ikke sagt opp, men videreført på ubestemt tid [KOFA 2011/229].
Revisjon Midt Norge avdekket i 2011 at kommunen i perioden januar 2009 til august 2010 hadde kjøpt vaskeritjenester for 1,7 millioner kroner uten at kontrakten noen gang hadde vært kunngjort. KOFA beregnet kontraktens anslåtte verdi til 4 080 000 kroner, og kunngjøringsplikten var dermed klar. Nemnda la til grunn at den manglende oppsigelsen i 2004 i seg selv måtte anses som en fortløpende ny avtaleinngåelse, og at dette utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse allerede på det tidspunktet [KOFA 2011/229].
KOFA var streng i skyldvurderingen. Kommunen syntes ifølge nemnda ikke å ha hatt «et bevisst forhold til anskaffelsesregelverkets, herunder kunngjøringspliktens betydning». Forholdet ble karakterisert som grovt uaktsomt. Et overtredelsesgebyr på 100 000 kroner ble ilagt — cirka 8,4 prosent av det faktisk betalte beløpet i gebyrperioden. At kommunen i 2001 hadde undersøkt markedet, ble tillagt noe formildende vekt, men dette ble overskygget av den langvarige videreføringen uten ny konkurranse [KOFA 2011/229].
For denne bokens formål illustrerer saken et viktig poeng: videreføring av et leverandørforhold uten ny konkurranse innebærer at menneskerettighetsvurderingen aldri gjøres på nytt. Risikovurderingen etter § 5m forutsetter at oppdragsgiver ved hver anskaffelse — og altså ved hvert kontraktsutløp der forlengelse vurderes — tar stilling til om risikoen tilsier at det bør stilles krav. En automatisk videreføring av et eksisterende kontraktsforhold omgår denne vurderingen fullstendig.
Sakskomplekset rundt Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF IKS) illustrerer en beslektet, men mer bevisst variant av det samme problemet. KOFA-sak 2012/60 (ROAF IKS) gjaldt tømming av husholdningsavfall langs veier med dårlig fremkommelighet, ved hjelp av et spesialkjøretøy med firehjulsdrift. ROAF hadde siden 2003 benyttet RenoNorden AS til denne tjenesten, men holdt den konsekvent utenfor samtlige kunngjorte konkurranser for alle tre kontraktsområdene. I konkurransegrunnlaget for kontraktsområdene 1 og 2, kunngjort i august 2011, fremgikk det eksplisitt at tømming langs vanskelige veier ikke var del av konkurransen [KOFA 2012/60].
KOFA fant at plikten til kunngjøring gjelder uavhengig av om tjenesten er praktisk og historisk integrert i et eksisterende leverandørforhold. At ROAF hadde endret eksisterende kontrakter i 2003 til å omfatte tømmingen, kunne ikke gi grunnlag for å videreføre kjøpene etter at de aktuelle kontraktene opphørte. Nemnda fastslo at ROAF «i det minste [hadde] opptrådt grovt uaktsomt», og viste til at innklagede var tidligere ilagt gebyr for ulovlig forlengelse av en av de samme kontraktene (KOFA-sak 2011/209). Gebyret ble satt til 13 prosent av kontraktssummen i gebyrperioden — 825 000 kroner — noe som reflekterte gjentakelsen og det langvarige mønsteret [KOFA 2012/60].
Den parallelle KOFA-sak 2012/61 (ROAF IKS) gjaldt brønntømmingstjenester — tømming av nedgravde avfallsbrønner — som på samme måte var holdt utenfor de kunngjorte konkurransene. ROAF hadde i april 2012 inngått en formell prolongeringsavtale for denne tjenesten — dette etter at KOFA i sak 2011/209 allerede hadde ilagt gebyr for ulovlig forlengelse av den underliggende avfallskontrakten. Nemnda fant at ROAF hadde handlet forsettlig, og ila maksimalsatsen på 15 prosent av anskaffelsens verdi, tilsvarende 313 912 kroner [KOFA 2012/61].
Kontrastert mot hverandre viser de to ROAF-sakene et viktig poeng om skyldgradering: i sak 2012/60 fant KOFA grov uaktsomhet og ila 13 prosent; i sak 2012/61 fant nemnda forsett — fordi prolongeringsavtalen ble inngått etter at gebyrvarsel var mottatt — og ila 15 prosent. For denne bokens tema er det illustrerende at en oppdragsgiver som konsekvent holder deler av en tjeneste utenfor den kunngjorte konkurransen, også systematisk holder disse delene utenfor det rammeverket der menneskerettighetskrav normalt stilles. Den bevisste utelukkelsen av en tjeneste fra konkurransen er i praksis også en utelukkelse fra den risikovurderingen § 5m forutsetter.
KOFA-sak 2021/1342 (Sykehuset Telemark HF) reiser et mer spesifikt spørsmål om rammeavtaler og menneskerettighetskrav. Sykehusinnkjøp HF hadde i 2014 inngått en rammeavtale om ambulansebiler med Emergency Norway AS, med maksimal løpetid til januar 2019. En etterfølgende erstatningskonkurranse ble avlyst i desember 2018 på grunn av svakheter i konkurransegrunnlaget, og Sykehusinnkjøp forlenget deretter rammeavtalen på ubestemt tid. I forbindelse med forlengelsen ble bilmodellen skiftet ut og prisvilkårene endret på en rekke punkter. Sykehuset Telemark HF foretok i oktober 2019 avrop og kjøpte to ambulanser til samlet 2 960 000 kroner eksklusiv merverdiavgift [KOFA 2021/1342].
KOFA vurderte først om avropene kunne forankres i den opprinnelige rammeavtalen, og svarte benektende. Rammeavtalen var forlenget utover maksimal varighet på fire år, bilmodellen var skiftet ut og prisene endret «på en rekke punkter». Forlengelsen hadde dermed ikke skjedd «på tilsvarende vilkår», og avropene kunne ikke forankres i den opprinnelig kunngjorte konkurransen [KOFA 2021/1342].
Nemnda vurderte deretter om unntaksbestemmelsen for hastetilfeller i forskriftens § 13-3 bokstav e kom til anvendelse. Sykehuset Telemark anførte at kjøpene var strengt nødvendige av hensyn til pasient- og driftssikkerhet, og at forsinkelsen skyldtes uforutsette forhold. KOFA avviste dette med en tilsvarende begrunnelse som i Storfjord-saken: avlysningen av erstatningskonkurransen skyldtes «manglende presisjon i konkurransegrunnlaget» — et forhold som «må tilskrives innklagede» — og behovet for ambulanseutskiftning var forutsigbart. Innklagede hadde heller ikke dokumentert at det var vurdert å kunngjøre en egen konkurranse for det aktuelle kjøpet. Nemnda fant at innklagede hadde handlet forsettlig, eller subsidiært grovt uaktsomt, og ila et overtredelsesgebyr på 207 000 kroner, tilsvarende syv prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2021/1342].
Et viktig poeng i avgjørelsen gjelder forholdet mellom oppdragsgiver og innkjøpssentral. KOFA presiserte at selv om Sykehusinnkjøp HF hadde rollen som innkjøpssentral og foretok forlengelsen av rammeavtalen, er den enkelte oppdragsgiver selv ansvarlig for de avropene den gjennomfører, jf. anskaffelsesforskriften § 7-8 annet ledd. Innklagede «måtte forstå at det vil være risiko knyttet til å foreta avrop under rammeavtalen» [KOFA 2021/1342].
For denne bokens tema er saken relevant av to grunner. For det første viser den at avrop på en utløpt og materielt endret rammeavtale ikke bare er en formell feil — det er en situasjon der de opprinnelige konkurransegrunnlagets vilkår, herunder eventuelle menneskerettighetskrav, ikke lenger gjelder. For det andre illustrerer ansvarsfordelingen mellom innkjøpssentral og oppdragsgiver at hver virksomhet selv må sikre at menneskerettighetskravene er på plass — den kan ikke lene seg blindt på at en annen enhet har håndtert dette.
Sakskomplekset om Samordna Innkjøp i Salten illustrerer et beslektet, men mer subtilt problem. En begrenset anbudskonkurranse ble kunngjort i 2015 om en stor rammeavtale for IKT-driftstjenester, bredbåndstjenester, konsulenttjenester og tilhørende utstyr, herunder kontorutstyr. Atea AS ble tildelt kontrakten. Det viste seg imidlertid at rammeavtalen ikke inneholdt en komplett nettoprisliste eller bindende påslagsprosent for kontorutstyr og infrastruktur utover et kjernesortiment — det forelå bare en muntlig avtale om prosentvis påslag.
KOFA behandlet dette spørsmålet i en serie saker mot deltakerkommunene i innkjøpssamarbeidet. KOFA-sak 2022/291 (Fauske kommune) er illustrerende. Fauske kommune hadde deltatt i innkjøpssamarbeidet med Bodø kommune som vertskommune og foretok avrop på kontorutstyr via leverandørens nettbaserte bestillingsportal. Med tilslutning til den tidligere KOFA-sak 2018/568 (Bodø kommune) fastslo nemnda at rammeavtalen ikke inneholdt informasjon om valgte leverandørs påslagsprosent eller mekanismen for å gjøre påslagene bindende — rammeavtalen manglet dermed prisvilkår for kontorutstyr. Avropene på denne varekategorien kunne følgelig ikke forankres i rammeavtalen og utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2022/291].
Ved skyldvurderingen la KOFA vekt på at Fauske kommune ble presentert for en rammeavtale som fremsto komplett, at kommunen hadde hatt en passiv rolle i selve anskaffelsesprosessen, og at den ikke fikk komplett avtaletilgang før februar 2019. Overtredelsen ble karakterisert som uaktsom — ikke grovt uaktsom. Under henvisning til at vertskommunen Bodø allerede var ilagt et betydelig gebyr for samme forhold, og at den preventive virkningen av et nytt gebyr derfor var lav, besluttet KOFA å ikke ilegge Fauske kommune overtredelsesgebyr [KOFA 2022/291].
Tilsvarende resultater fulgte i KOFA-sak 2019/593 (Steigen kommune) og KOFA-sak 2019/367 (Hamarøy kommune). I begge sakene konstaterte nemnda at avropene på kontorutstyr utgjorde ulovlige direkte anskaffelser fordi rammeavtalen manglet bindende prisvilkår for denne varekategorien. Begge kommunene hadde hatt en begrenset rolle i anskaffelsesprosessen, fikk presentert en rammeavtale som fremsto komplett, og fikk ikke komplett avtaletilgang før 2019. I begge sakene ble overtredelsen karakterisert som uaktsom, og gebyr ble ikke ilagt under henvisning til at vertskommunen allerede var sanksjonert og den preventive effekten dermed var ivaretatt [KOFA 2019/593] [KOFA 2019/367].
Disse sakene reiser et viktig prinsipielt spørsmål om ansvarsfordelingen i innkjøpssamarbeid. Anskaffelsesforskriften § 7-8 annet ledd siste setning fastslår at hver oppdragsgiver er ansvarlig for å overholde reglene «for de delene av anskaffelsen som han selv gjennomfører». KOFA uttalte dette eksplisitt i Fauske-saken. Deltakerkommunene i et innkjøpssamarbeid har altså et selvstendig ansvar for å kontrollere at rammeavtalen faktisk dekker de produktene det foretas avrop på — og, kan man legge til, at rammeavtalen inneholder de menneskerettighetskravene som bør gjelde for den aktuelle varekategorien.
Kontrastert mot hverandre tegner sakskomplekset om Samordna Innkjøp i Salten opp et mønster: vertskommunen Bodø ble ilagt gebyr for det underliggende bruddet, mens deltakerkommunene Fauske, Steigen og Hamarøy ble konstatert å ha handlet ulovlig, men slapp gebyr på grunn av lav skyldgrad og lav preventiv virkning. Skyldforskjellen — mellom vertskommunen som hadde ansvar for selve rammeavtalens innhold, og deltakerkommunene som handlet i god tro om at avtalen var komplett — er viktig for forståelsen av gebyrpraksisen. Men den endrer ikke det grunnleggende poenget: avrop uten dekkende vilkår er en ulovlig direkte anskaffelse, uavhengig av skyldgraden.
KOFA-sak 2023/516 (Ringsaker kommune) tilfører et ytterligere lag til dette bildet. Saken gjaldt et barnehage- og grunnskoleadministrativt system. Kommunen hadde opprinnelig inngått kontrakt etter en kunngjort konkurranse i 2010, men i perioden 2016–2019 ble systemet byttet ut og oppgradert uten kunngjøring. Kommunen erkjente selv at disse endringene innebar ulovlige direkte anskaffelser. I desember 2022 inngikk kommunen en tilleggsavtale med leverandøren om seks nye moduler — kommunikasjon, daglig dialog, samtalebooking, analyse, samtykke og saksflyt — til en beregnet verdi av 840 000 kroner over 48 måneder [KOFA 2023/516].
KOFA tok stilling til et prinsipielt spørsmål: kan endringsreglene i anskaffelsesforskriften kapittel 28 brukes til å begrunne endringer av kontrakter som allerede er inngått ved ulovlig direkte anskaffelse? Svaret var nei. Nemnda slo fast at bestemmelsene i kapittel 28 forutsetter at den underliggende kontrakten allerede er «inngått i samsvar med anskaffelsesregelverket». Med henvisning til det svenske Konkurrensverkets uttalelse i sak 2023:3 og til anskaffelsesdirektiv 2014/24/EU artikkel 72 konkluderte KOFA med at 2019-avtalen — som innklagede selv hadde erkjent var ulovlig — ikke kunne danne grunnlag for lovlig kontraktsendring etter kapittel 28. Nemnda uttalte at «innklagede ikke lovlig [ville] kunne foreta endringer av en slik avtale, selv om endringene skulle være uvesentlige» [KOFA 2023/516].
Subsidiært fastslo KOFA at tilleggsavtalen uansett innebar at avtaleforholdet fremsto som nytt: den økte den totale kontraktsverdien med over 53 prosent, innebar nye tjenestekategorier, og den samlede verdien på 2 420 000 kroner utløste kunngjøringsplikt etter forskriftens del III. Utløpte opsjoner fra den opprinnelige avtalen ble ikke tillagt vekt. Den manglende kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, og nemnda fant at innklagede hadde handlet grovt uaktsomt eller forsettlig. Gebyret ble satt til 13 prosent av gebyrgrunnlaget — et nivå som reflekterte det nemnda omtalte som «gjentakende vilje til å unnta anskaffelsen fra konkurranse» [KOFA 2023/516].
Avgjørelsen er prinsipielt viktig: den fastslår at en ulovlig direkte anskaffelse ikke kan «repareres» gjennom endringsreglene. For denne bokens perspektiv betyr det at en oppdragsgiver som har inngått en kontrakt uten kunngjøring — og dermed uten den prosessen der menneskerettighetskrav normalt innarbeides — heller ikke kan bruke en kontraktsendring til å komme seg inn i en lovlig posisjon. Den eneste veien tilbake er en ny, kunngjort konkurranse.
Et annet grensespørsmål gjelder selve virkeområdet for anskaffelsesregelverket. Anskaffelsesregelverket, og dermed også §§ 5a og 5m, gjelder bare «kontrakter» i regelverkets forstand. Ikke alle avtaler der det offentlige betaler for en tjeneste, oppfyller dette kontraktsbegrepet.
KOFA-sak 2011/75 (Ski kommune) er den sentrale avgjørelsen om denne grensedragningen. Saken gjaldt enkeltkjøp av tiltakstjenester til barnevernet. Ski kommune hadde i perioden november 2008 til november 2010 kjøpt tiltakstjenester fra 32 forskjellige private leverandører for til sammen 10,7 millioner kroner uten forutgående kunngjøring. Tiltakene var hjemlet i barnevernloven §§ 4-4 (hjelpetiltak), 4-12 (omsorgsovertakelse) og 4-24 (plassering uten samtykke), og dekket et bredt spekter av ytelser: sosialt samvær, aktiviteter, hjemmeoppfølging, tilsyn, terapi, akutthjelp og rusmestring. Alle avtalene hadde bakgrunn i enkeltvedtak truffet av barnevernstjenesten [KOFA 2011/75].
KOFA tok utgangspunkt i kontraktsbegrepet i den dagjeldende forskriften — «gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører» — og viste til at EU-domstolen i sak C-451/08 har presisert at kontraktsbegrepet forutsetter et gjensidighetselement og at tjenesten gir den offentlige myndighet en «økonomisk fordel» («pecuniary interest»). Nemnda la til grunn at dette vilkåret ikke er oppfylt der det økonomiske aspektet er «så underordnet at avtalen ikke kan klassifiseres som en 'kontrakt' i regelverkets forstand» [KOFA 2011/75].
Det avgjørende for KOFA var at FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som er gitt forrang ved menneskerettighetsloven § 3, pålegger at barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn, og at barnevernloven § 4-1 fastslår at det ved tiltak etter kapittel 4 «skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til det beste for barnet». KOFA tolket dette slik at hensynet til barnets beste er avgjørende på alle tre beslutningsnivåer: om det skal iverksettes tiltak, hvilken type tiltak som velges, og hvilken konkret leverandør som benyttes. Det økonomiske aspektet var dermed helt underordnet [KOFA 2011/75].
Nemnda fremhevet som tilleggsmoment at det kunne gjøres gjeldende motforestillinger mot å kunngjøre enkeltkjøp av slike tjenester ut fra hensyn til beskyttelse av taushetsbelagte opplysninger og utfordringer med å ivareta barnets beste, herunder barnets egen mening [KOFA 2011/75].
Konklusjonen var at enkeltkjøpene ikke var å anse som «kontrakter» i anskaffelsesregelverkets forstand. Kunngjøringsreglene kom derfor ikke til anvendelse, og det forelå ingen ulovlig direkte anskaffelse.
Dette er et illustrerende eksempel på at det finnes forhold på det sosiale området — nær beslektet med de temaene denne boken behandler — som i sin helhet faller utenfor anskaffelsesrettens virkeområde, fordi den økonomiske transaksjonen er underordnet et annet, ikke-kommersielt formål. Typetilfellet plasserer seg i en grensesone: det er ikke gitt at alle individuelle tiltak av lignende karakter vil falle utenfor regelverket, og vurderingen må gjøres konkret ut fra hvor fremtredende det økonomiske elementet er i det enkelte tilfellet.
Saken er også interessant fordi den viser en situasjon der det nettopp er menneskerettighetene — her barnekonvensjonens krav om barnets beste — som begrunner at anskaffelsesregelverket ikke gjelder. Det er altså ikke slik at menneskerettighetsperspektivet alltid trekker i retning av mer regulering og flere krav i anskaffelsesprosessen — i noen tilfeller er det menneskerettighetene selv som setter grensen for når anskaffelsesregelverket er det riktige verktøyet.
Gjennomgangen av sakene ovenfor viser et felles mønster: når anskaffelsesprosessen svikter — enten gjennom manglende kunngjøring, feilklassifisering, videreføring uten ny konkurranse, avrop uten dekkende vilkår, eller «reparasjon» av ulovlige kontrakter gjennom endringsregler — forsvinner den arenaen der menneskerettighetskrav etter § 5m normalt stilles og kontrolleres.
KOFA-sak 2021/0344 (Flatanger kommune) og KOFA-sak 2022/1582 (Tysvær kommune) viser at selv enkle feil — manglende avkrysning for TED-kunngjøring, feilklassifisering av en tjenestekontrakt som konsesjon — kan fjerne hele den anskaffelsesprosessen der menneskerettighetsvurderinger hører hjemme [KOFA 2021/0344] [KOFA 2022/1582]. KOFA-sak 2022/1384 (Storfjord kommune) viser at gjentatte avlysninger kombinert med ukunngjorte dekningskjøp skaper et mønster der den strukturerte muligheten til å stille krav aldri realiseres [KOFA 2022/1384]. KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) illustrerer den passive varianten — videreføring av et leverandørforhold uten at noen noensinne tar stilling til om det bør stilles oppdaterte krav [KOFA 2011/229]. ROAF-sakene (KOFA-sak 2012/60 og KOFA-sak 2012/61) viser den aktive varianten — bevisst utelukkelse av deler av en tjeneste fra konkurransen [KOFA 2012/60] [KOFA 2012/61].
Rammeavtalesakene — KOFA-sak 2022/291 (Fauske kommune), KOFA-sak 2019/593 (Steigen kommune), KOFA-sak 2019/367 (Hamarøy kommune) og KOFA-sak 2021/1342 (Sykehuset Telemark HF) — viser at selv der det finnes en formell rammeavtale, kan avropene falle utenfor avtalens dekning og dermed utenfor den vilkårsstrukturen der menneskerettighetskrav normalt innarbeides [KOFA 2022/291] [KOFA 2019/593] [KOFA 2019/367] [KOFA 2021/1342]. KOFA-sak 2023/516 (Ringsaker kommune) tilføyer at endringsreglene ikke kan brukes til å reparere en ulovlig direkte anskaffelse — den eneste veien tilbake er ny konkurranse [KOFA 2023/516].
KOFA-sak 2011/75 (Ski kommune) minner oss til slutt om at regelverket har en ytre grense: der menneskerettighetene selv — her barnets beste — gjør at det økonomiske elementet er underordnet, faller forholdet utenfor anskaffelsesregelverkets kontraktsbegrep [KOFA 2011/75].
Ingen av disse sakene gjaldt § 5m direkte. Men samlet illustrerer de et grunnleggende poeng for denne bokens lesere: menneskerettighetskrav i anskaffelser forutsetter en lovlig gjennomført anskaffelsesprosess. Det er inne i den prosessen — i kravspesifikasjonen, kvalifikasjonskravene, tildelingskriteriene og kontraktsvilkårene — at § 5m-oppfordringen skal omsettes til handling. Svikter prosessen, svikter også arenaen for kravene.
Med dette rettslige landskapet på plass er grunnlaget lagt for kapitlene som følger. Der dette kapittelet har etablert hovedbestemmelsene, deres innbyrdes forhold og de sentrale, ennå uavklarte spørsmålene, vil de påfølgende kapitlene gå i dybden på hvordan risikovurderingen etter § 5m konkret gjennomføres, hvordan krav og kriterier utformes i kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår, og hvordan oppfølgingen av slike krav gjennom kontraktsperioden bør organiseres for å stå seg både rettslig og praktisk.
Gjennomgående vil fremstillingen holde fast ved skillet mellom det som er rettskrav etter loven, og det som er faglige anbefalinger fra forvaltning og internasjonale organisasjoner. Som dette kapittelet har vist, går dette skillet til kjernen av hva oppdragsgiver faktisk er forpliktet til, og hva som er god — men ikke rettslig påkrevd — praksis.