Midlertidig forføyning stanset tildeling av elektrikerrammeavtale

FOLLO OG NORDRE ØSTFOLD TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 14.07.2022

Sak nr.: 22-019363TVI-TFNO/TSKI

Dommer: Dommerfullmektig m/alm.fullmakt Ingeborg Maria Gundem

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Installatøren Oslo AS Advokat Isabell Annika Fjetland

mot

Nesodden kommune Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stansing av anskaffelsesprosess for tildeling av kontrakt og forbud mot kontraktsinngåelse på grunn av anført brudd på reglene om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn: Nesodden kommune kunngjorde 16. november 2021 konkurransen «Elektrikertjenester, rammeavtale 21230». Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse i henhold til anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Konkurransen gjelder levering av elektrikertjenester til bygningsmasse, sterkstrøm og svakstrøm. Formål med anskaffelsen er å dekke kommunens behov for elektrikertjenester. Tjenesten omfatter elektrikertjenester som renovering, modernisering, utbedringer og nyinstallasjoner inkludert medgått materiell til oppdragsgivers/kommunens eiendommer. Kontrakten har i utgangspunktet en varighet på 2+1+1 år. Maksimalverdi, inkludert eventuelle opsjoner og forventet prisstigning er 35 000 000 kroner eks. mva.

Det følger av konkurransegrunnlagets punkt 1.1.2 at Innkjøpskontoret AS gjennomfører den merkantile delen av konkurransen på vegne av oppdragsgiver.

Av konkurransegrunnlagets punkt 1.2.7 fremgår det at tildeling skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom pris og kostnad og kvalitet, og at tildeling skal skje på grunnlag av «Priser og kostnader» (vekt 60 %) og «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» (vekt 40 %). Det fremgår at evalueringen av det siste kriteriet skal baseres på en helhetsvurdering hvor de momenter som er spesifisert i konkurransegrunnlaget legges til grunn. Retten kommer nærmere inn på disse momentene under.

Kommunen mottok ni tilbud innen tilbudsfristens utløp, hvorav to av leverandørene ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Installatøren Oslo AS (heretter Installatøren Oslo eller IO) innga den laveste tilbudsprisen i konkurransen med en tilbudssum på 6 380 000 kroner. Nye Elektropartner AS (heretter Nye Elektropartner eller NEP) innga en tilbudssum på 7 280 000 kroner.

28. januar 2022 meddelte kommunen at den hadde til hensikt å tildele kontrakt til følgende leverandører i rangert rekkefølge: 1. Nye Elektropartner 2. Installatøren Oslo

Installatøren Oslo ba i KGV-melding av 1. februar 2022 om innsyn i valgte leverandørs tilbud, samt de øvrige tilbud i konkurransen. I melding av 2. februar 2022 ble det videre påpekt at begrunnelsen ikke var i samsvar med anskaffelsesforskriftens krav, og det ble

-2- 22-019363TVI-TFNO/TSKI samtidig bedt om at begrunnelsen ble brakt i overensstemmelse med kravene i anskaffelsesforskriften § 25-1.

Henvendelsen ble besvart av Nesodden kommune den 2. februar 2022. Samme dag påklaget Installatøren Oslo tildelingsbeslutningen. Kommunen, ved Innkjøpskontoret, svarte på klagen 4. februar 2022, hvor tildelingsbeslutningen ble opprettholdt.

Installatøren Oslo innga 7. februar 2022 begjæring om midlertidig forføyning med krav om at Nesodden kommune skal unnlate å inngå kontrakt med Nye Elektropartner i konkurranse «Elektrikertjenester, rammeavtale 21230» inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten i hovedsaken.

Begjæringen ble forkynt for kommunen 8. februar 2022 kl. 11.42, før karenstidas utløp samme dag kl. 14.00. Adgangen til å inngå kontrakt ble dermed suspendert inntil retten har tatt stilling til begjæringen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-3.

Retten besluttet å kalle inn til muntlige forhandlinger, som opprinnelig ble berammet til 15. mars 2022. Dette ble utsatt som følge av at rettens kjennelse om bevistilgang ble anket.

Retten avsa kjennelse om bevistilgang vedrørende informasjon om responstid i NEPs tilbud, e-postkorrespondanse og utkast til evalueringsskjema 13. mai 2022, vedrørende responstid i øvrige leverandørers tilbud 9. mai 2022, og informasjon i tilbudet fra Datelco AS 27. mai 2022. De to første kjennelsene ble anket, og lagmannsretten avsa kjennelse i ankesakene henholdsvis 27. juni 2022 og 16. juni 2022.

Det er under saksforberedelsen mottatt en rekke prosesskriv fra begge parter med omfattende dokumentasjon.

Muntlig forhandling ble avholdt 23. og 24. juni 2022. Det ble ført bevis og avgitt forklaringer slik det fremgår av rettsboken.

Ved tidspunkt for muntlig forhandling hadde lagmannsretten ikke avsagt kjennelse i den siste ankesaken vedrørende bevistilgang. Retten fastsatte derfor frister for fremleggelse av dokumentasjon og inngivelse av kommentarer etter lagmannsrettens kjennelse. Disse fremgår av rettsboken. Siste prosesskriv ble mottatt av retten 11. juli 2022.

Saksøker, Installatøren Oslo AS, har i det vesentlige anført: Nye Elektropartner skulle ha vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 24-8 (1)(b) som følge av manglende oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen. Det er etter konkurransegrunnlaget et ufravikelig krav at minst en av de tilbudte ressurser har Ekomnettsautorisasjon (ENA). Nye Elektropartner har ikke ENA, men

-3- 22-019363TVI-TFNO/TSKI teleinstallatørautorisasjoner (TIA). Dette er ikke tilstrekkelig. NEP oppfyller dermed ikke de minstekrav som er fastsatt i konkurransen, og skal avvises som følge av vesentlige avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1)(b). Ingen av konkurransegrunnlagets tildelingskriterier gir grunnlag for å vurdere manglende autorisasjon, og avviket kan derfor ikke vurderes kvalitativt. Uansett har avvikets betydning ikke vært evaluert.

I evalueringen av innkomne tilbud har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Kommunen er etter anskaffelsesregelverket forpliktet til å vurdere tilbudene innenfor gitte rammer. Disse rammene er ikke overholdt. Kommunen har verken forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget eller foretatt en korrekt vurdering av tilbudenes innhold. Videre er skjønnsutøvelsen vilkårlig, sterkt urimelig og for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og tildelingsbeslutningen er også av den grunn ulovlig. Det er ikke gitt en begrunnelse som tilfredsstiller kravet i anskaffelsesforskriftens § 25-1, slik kommunen plikter.

Det følger av hensynet til forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysninger han selv har gitt i konkurransedokumentene om hvordan tilbudene skal evalueres. Dette innebærer at oppdragsgiver må gjennomføre konkurransen slik han har angitt i konkurransedokumentene og ellers i prosessen, og som leverandørene har innrettet sine tilbud etter.

Det hefter evalueringsmangler ved samtlige av de oppgitte underkriterier i konkurransen, hvorav samtlige har det fellestrekk at de medfører at IO uberettiget er trukket i poeng, mens NEP er blitt tildelt en høyere score enn hva oppgitte tildelingskriterier sammenholdt med tilbud skulle tilsi.

Nye Elektropartner har ikke tilbudt en «garantert responstid» hverken hva angår alminnelige oppdrag eller hasteoppdrag, slik konkurransegrunnlaget etterspør. I stedet er det gitt et anslag over når man tror at man vil være på plass. Når kommunen har sammenlignet en anslått responstid med en garantert responstid, innebærer dette at oppdragsgiver har lagt et gunstigere faktum til grunn for vurderingen enn hva tilbudet gir grunnlag for, og/eller lagt et annet vurderingstema til grunn enn hva tildelingskriteriet oppgir. Evalueringen er av den grunn ulovlig. Poenggivningen er basert på en uriktig fortolkning av tildelingskriteriet, et uriktig faktum eller er for øvrig vilkårlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4.

Poengtildelingen for responstid for ordinære oppdrag er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, idet det ikke står i samsvar med hva den alminnelige leverandør hadde grunnlag for å forvente. På bakgrunn av konkurransegrunnlaget hadde ingen av leverandørene grunnlag for å oppfatte at mindre nyanser i responstid, herunder oppmøte innen den tid som i kravspesifikasjonen var avsatt for tilbakemelding på henvendelse, ville tildeles et betydelig

-4- 22-019363TVI-TFNO/TSKI trekk. Responstid er ikke et vanlig tildelingskriterium for denne typen konkurranser, og oppdragsgivere pleier å fastsette betydelig lengre responstider enn det som er tilbudt i denne konkurransen. I denne sammenheng vil også IO påpeke at vektingen av kriteriet/poengtrekket ble økt etter at kommunen hadde gjort seg kjent med innholdet i tilbudene og resultatet av den opprinnelige evaluering.

Med hensyn til logistikk har NEP ikke gitt en besvarelse av det konkurransegrunnlaget etterspør, idet det kun et oppgitt at de har et lokalt lager uten ytterligere angivelser. Kommunen har lagt til grunn at NEP gjennom sitt lager vil ha umiddelbar tilgang til nødvendige deler, men dette er ikke mulig å slutte fra tilbudet. Innholdet i et lager vil variere, og det kan dermed ikke uten nærmere opplysninger sluttes at det er tale om et lager tilsvarende grossist. Når NEP likevel er bedømt som best på dette kriteriet må poenggivningen være basert på en uriktig fortolkning av tildelingskriteriet, et uriktig faktum eller er for øvrig vilkårlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4. Det er ikke godtgjort hvorfor et lokalt lager er å anse som en fordel.

Tilsvarende vil IO også gjøre gjeldende at NEP ikke har angitt en besvarelse av hvordan de «opparbeider» lokal kunnskap. NEP har ikke besvart det kriteriet etterspør, men i stedet stadfestet at de mener at de har kunnskap om kommunens bygg. Tildelingskriteriet må sees i lys av at det ikke er mulig å ha detaljert kunnskap om alle eksisterende bygg, at det ila. avtaleperioden vil kunne tilkomme nye bygg, og til at det i konkurransegrunnlaget er lagt opp til at også en rekke øvrige aktører etterfølgende skal kunne slutte seg til avtalen. NEPs tilbud skulle ha vært tildelt laveste score på dette punkt. Ved en korrekt vurdering av oppdragsforståelse skulle IO, basert på sin inngitte besvarelse, blitt bedømt som beste tilbyder med full poengscore.

Tildelingskriteriet gir anvisning på at det skal foretas en vurdering av leverandørenes kvalitetssikringssystem. Et kvalitetssikringssystem er et system eller en prosedyre som beskriver hvordan foretaket vil sikre ivaretakelse av ansvar, plikter, oppgaver og etterlevelse av regelverk og sikre kvalitet i foretakets kontrakter. NEP har ikke gitt en besvarelse som gjør det mulig å vurdere det kriteriet etterspør, idet det kun er gitt opplysninger om ordresystem, og poenggivningen er dermed basert på en uriktig fortolkning av tildelingskriteriet, et uriktig faktum eller er for øvrig vilkårlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4. Poenggivningen står heller ikke i samsvar med den score som er utmålt i tilknytning til de øvrige tildelingskriteriene i konkurransen.

Tildelingskriteriet gir anvisning på at det skal foretas en vurdering basert på opplysninger om den enkelte tilbudte ressurs for å vurdere kompetanse/erfaring. Konkurransegrunnlaget var klart til hinder for at en tilbyder oppga en samlet liste med navn. Dette er også i samsvar med klar rettspraksis fra EU-domstolen som forbyr at man vektlegger firmareferanser i tildelingsomgangen. NEP har ikke gitt opplysninger som gjør det mulig å

-5- 22-019363TVI-TFNO/TSKI vurdere de punkter som evalueringskriteriet angir. Til tross for dette er NEP tildelt 9 av 10 mulige poeng. Gitt manglene ved NEPs besvarelse vil selskapet ikke lovlig kunne oppnå en slik poengscore. Poenggivningen står heller ikke i samsvar med den score som er utmålt i tilknytning til de øvrige tildelingskriteriene i konkurransen.

Kommunen har brutt kravet til etterprøvbarhet og begrunnelse ved ikke å angi en begrunnelse for den tildelingsbeslutning som er fattet. Det er i begrunnelsen hverken vist til de vurderinger eller faktiske forhold som ligger til grunn for evalueringen. Det er dermed ikke mulig å kontrollere hvilket faktum de ulike vurderinger er basert på, og tildelingsbeslutningen er også av denne grunn ulovlig.

Dersom IO får medhold bør søksmålsfristen fastsettes slik at det først avklares om Nesodden kommune vil påanke kjennelsen.

Installatøren Oslo har nedlagt følgende påstand:

1. Nesodden kommune skal unnlate å inngå kontrakt med Nye Elektropartner AS i konkurranse «Elektrikertjenester, rammeavtale 21230» inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten i hovedsaken. 2. Installatøren Oslo tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Nesodden kommune, har i det vesentlige anført: Konkurransen er gjennomført i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. Det Installatøren Oslo angriper er i første rekke evalueringen av tilbudene i konkurransen. Regelverket om offentlige anskaffelser inneholder ingen eksplisitte regler om evalueringen og det er dermed anskaffelsesloven § 4 samt praksis fra EU-domstolen og norske domstoler som setter rammene for evalueringen. Ved gjennomføringen av evalueringen har kommunen et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves. Det som kan prøves, er om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig, er sterkt urimelig, og om de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4 er overholdt. Retten kan også prøve om oppdragsgiveren har lagt riktig faktum til grunn for skjønnsutøvelsen. Kommunens evaluering av tilbudene ligger innenfor disse rammene.

Det er ikke riktig at evalueringsmomentene under kvalitet er vektet. Det er, slik det fremgår av konkurransegrunnlaget, lagt opp til en helhetsvurdering av de elementene som det er angitt at skal vurderes under kriteriet kvalitet. Evalueringsmodellen fungerer slik at det er 100 poeng «til rådighet» ved at beste tilbud får 100 poeng, mens de øvrige får forholdsmessig trekk i forhold til forskjellen mellom tilbudene på tilbudt kvalitet.

Responstid er ikke evaluert på en måte som er i strid med konkurransegrunnlaget og evalueringen ligger innenfor de rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet. Kommunen har

-6- 22-019363TVI-TFNO/TSKI flere steder i konkurransegrunnlaget har vært tydelig på at rask responstid vil gi positivt utslag ved evalueringen. Det kunne derfor ikke være uventet verken for saksøker eller andre leverandører, at forskjeller i responstid ville gi merkbare utslag i evalueringen.

Trekkene IO har fått for en lengre responstid for hasteoppdrag, gjenspeiler de relevante forskjellene mellom IOs og NEPs responstider. Når responstid er gjort til et evalueringsmoment kan det ikke være overraskende at jo kortere responstid, jo bedre uttelling får man, at responstiden for hasteoppdrag er viktig for kommunen sett hen til kommunens virksomhet og at feil mv. i elektriske anlegg kan få stor betydning for virksomheten. Den konkrete poengsettingen er ikke vilkårlig eller grovt urimelig.

Med hensyn til logistikk har kommunen vurdert det slik at et lokalt lager vil være bedre blant annet pga. kommunens geografiske plassering. Om lokalt lager eller budbilordning/ nattlevering er å foretrekke, ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet og er ikke forhold som retten kan overprøve. Vurderingen er ikke vilkårlig eller grovt urimelig.

Med hensyn til opparbeidelse av lokalkunnskap lå det innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å vurdere NEP som best. Det at enkelte av leverandørene kjenner kommunens bygningsmasse godt og gjennom det ikke på samme måte trenger å opparbeide seg kunnskap om byggene, gir en mindre belastning for kommunens ansatte. Dette er en naturlig konkurransefordel disse selskapene har og som det er anledning til å legge vekt på.

Når det gjelder kvalitetssikringssystem, var det under dette punktet viktig for kommunen å evaluere på hvorvidt leverandørene har et kvalitetssikringssystem og at det blir brukt i utførelsen av oppdragene. Punktet har ikke hatt stor vekt. Både IO og NEP har vist at de har tilfredsstillende kvalitetssikringssystemer og redegjort for bruken av systemene i de konkrete oppdragene. Begge viser at de har systemer på plass som sikrer kvalitet på utførelsen og har beskrevet sider av kvalitetssikringen ved oppdrag på rammeavtalen. Beskrivelsene ble i utgangspunktet vurdert å være likeverdige, men at IOs beskrivelse er noe mer utdypende. Trekket som er gitt NEP er i samsvar med de relevante forskjellene mellom tilbudene og dermed innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet.

Når det gjelder tilbudt kompetanse kan kommunen ikke se at det i tilbudene er forskjeller av betydning. Både IO og NEP har tilbudt erfarne elektrikere hvor det heller ikke var grunnlag for å skille på utdanningsnivå eller måloppnåelse mv. I NEPs tilbud er det gitt en oversikt over den enkeltes erfaring og utdanning hvor det fremkommer at samtlige tilbudte ressurser har lang erfaring og relevant utdanning. Det er vist til flere referanseprosjekter som kommunen har lagt til grunn at samtlige tilbudte personer har jobbet på.

Det foreligger ikke vesentlig avvik som skal føre til avvisning. NEP har teleinstallatørautorisasjon (TIA) som vil være tilstrekkelig, jf. autorisasjonsforskriften § 3 sjette ledd. Videre har NEP akseptert kravet uten forbehold. Kravet er et kontraktskrav

-7- 22-019363TVI-TFNO/TSKI som skal være oppfylt på tidspunktet for kontraktsutførelsen. Uansett skal ikke avvik føre til avvisning, men skal vurderes i forbindelse med evalueringen. Eventuelle avvik som følge av at NEP ikke har Ekomnettautorisasjon (ENA), men TIA er ikke vurdert å ha betydning for kontraktsutførelsen og fører derfor uansett ikke til poengtrekk.

Kommunen kan ikke se at begrunnelsen som er gitt, er mangelfull. Det er tydelig påpekt hvilke kvalitative forskjeller det er trukket for både hos Nye Elektropartner AS, saksøker og de øvrige tilbyderne. Det kreves etter regelverket ikke at det i detalj skal gis opplysninger om innholdet i tilbudene, så lenge begrunnelsen viser hvilke konkrete forhold som medførte at valg av tilbydere ble slik det ble.

Dersom retten gir IO medhold i forføyningen, bes det om at retten fastsetter en søksmålsfrist og den bør ikke være lenger enn én måned.

Nesodden kommune har nedlagt følgende påstand:

1) Begjæringen tas ikke til følge. 2) Nesodden kommune tilkjennes saksomkostninger.

Rettens vurdering

Innledning For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som utgangspunkt sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i saken her enighet mellom partene om at det er til stede en sannsynliggjort sikringsgrunn, dersom retten finner at et hovedkrav er sannsynliggjort, jf. tvl §§ 34-1 og 34-2. Det er heller ikke omstridt mellom partene at forføyning vil være forholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Spørsmålet blir om IO har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum.

Retten er kommet til at hovedkrav er sannsynliggjort og tar begjæringen til følge.

Grunnlaget for dette er at retten vurderer at Nesodden kommune har begått en feil ved evalueringen av Nye Elektropartners tilbud under evaluering av responstid, logistikk og materiell og kvalitetssikringssystem, og at disse feilene har innvirket på tildelingsbeslutningen.

Skulle Nye Elektropartner vært avvist? Installatøren Oslo har gjort gjeldende at Nye Elektopartner skulle vært avvist på grunn av manglende ekomnettautorisasjon, som er et krav i konkurransegrunnlaget.

-8- 22-019363TVI-TFNO/TSKI Utgangspunkter om avvisning

Anskaffelsesforskriften kapittel 24 har forskjellige regler for avvisning. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

I LB-2017-61961 la lagmannsretten til grunn følgende definisjon av avvik:

«Tilsvarende foreligger det et «avvik» dersom tilbudet ikke samsvarer med oppdragsgivers kravspesifikasjon. For å avgjøre om tilbudet samsvarer med kontraktsvilkårene og kravspesifikasjonen, må kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes».

Ved vurderingen av om avvik foreligger og om avviket er vesentlig vil det ha betydning hvordan oppdragsgiver har lagt opp konkurransen, og hvilke føringer konkurranse- grunnlaget gir med tanke på avvik fra kravene til oppdragsutførelsen. Det skal foretas en objektiv fortolkning, og anbudsdokumentene må her sees i sammenheng, jf. HR-2019-830- A, premiss 37 og 38 med henvisning til avgjørelsen i Rt-2012-1729.

Dette rettslige utgangspunktet kan suppleres med det som fremholdes i NOU 2014:4, kap. 25 punkt 4.5.2:

«Begrepet «avvik» vil etter en språklig forståelse omfatte alle tilfeller hvor tilbudet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Utvalget ser ikke noen reell forskjell på rettsvirkningen av om et tilbud inneholder et forbehold eller et avvik: Er et forbehold eller avvik vesentlig, vil det inntre en plikt til å avvise. Er forbeholdet/avviket uvesentlig, men ikke helt ubetydelig, har oppdragsgiver rett til å avvise. Dersom oppdragsgiver ønsker å ta i betraktning et tilbud som inneholder et uvesentlig forbehold/avvik som har en økonomisk verdi, vil han ha plikt til å prissette det.»

Det er ikke et krav for at noe utgjør et avvik at det faktisk er angitt som et avvik i tilbudet, jf. LH-2020-24313.

Foreligger det avvik mellom NEPs tilbud og konkurransegrunnlaget

I foreliggende sak må det således – ut fra en objektiv tolkning – tas stilling til hvorvidt tilbudet fra NEP innebar et avvik fra kravspesifikasjonen.

Virksomheter som er ansvarlig for installasjon og vedlikehold av elektroniske kommunikasjonsnett (ekomnett) må ha ekomnettautorisasjon (ENA) innvilget av Nasjonal kommunikasjonsmyndighet.. For å søke om ekomnettautorisasjon må virksomheten være registrert i Enhetsregisteret, samt ha minst en heltidsansatt som oppfyller kravene til utdanning og praksis for kvalifisert person. Kravene til kvalifisert person er utdanning og praksis. En kvalifisert person må kunne dokumentere utdanning som tilsvarer eksamen fra

-9- 22-019363TVI-TFNO/TSKI 2-årig fagskole innen utdanningsprogram elektro, med fordypningsmodul i elektroniske kommunikasjonsfag ogminst ha ett års relevant praksis som dokumenteres.

ENA erstattet de tidligere autorisasjonene som teleinstallatør (TIA), kabel-TV-installatør (KIA) og radioinstallatør (RIA). Virksomhet som allerede har KIA, TIA eller RIA, kan likevel opprettholde autorisasjonen, jf. autorisasjonsforskriften § 3. KIA, TIA eller RIA kan også konverteres til ENA dersom kvalifisert person tilfredsstiller kravene til ENA.

Ekomnettautorisasjon var ikke tatt inn som et kvalifikasjonskrav, jf. anskaffelsesforskriften kapittel 16, men fremgår av kravspesifikasjonen (behovsbeskrivelsen). Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 2.1.1.2: «Arbeidene skal utføres av kvalifisert fagpersonell og etter Norsk Standards fagkrav og gjeldene lover/forskriften.» Det stilles ikke eksplisitt krav til ENA, men det står videre at «Tilbudt personell med Ekomnettautorisasjon (ENA) skal være aktivt ansvarlig for utøvende personell på aktuelle jobber.» Dette må, basert på en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget, forstås slik at det er stilt krav om at ansvarlig person skal ha ENA.

Nesodden kommune har ikke bestridt at konkurransegrunnlaget må forstås slik at det stilles krav til ENA. Partsrepresentant for kommunen forklarte imidlertid under den muntlige forhandlingen at det i praksis som regel vil være tilstrekkelig med TIA for å utføre arbeidet.

Slik konkurransegrunnlaget er utformet legger retten til grunn at det utvilsomt må forstås slik at det er stilt krav om ekomnettautorisasjon (ENA). At det i praksis har vært tilstrekkelig med TIA, kan ikke ha betydning gitt konkurransegrunnlagets ordlyd.

Det er på det rene at NEP, hverken ved inngivelse av tilbud eller ved tidspunkt for muntlig forhandling, ikke har Ekomnettautorisasjon (ENA). NEP har derimot teleinstallatørautorisasjon (TIA). Hvorvidt NEP tilfredsstiller kravene og faktisk kan få ENA er ikke nærmere belyst og er ikke av betydning for saken.

NEP har i tilbudet ikke krysset av for at tilbudet inneholder avvik. Dette er imidlertid ikke avgjørende for vurderingen, jf. LH-2020-24313

IO har anført at kravet til ENA i konkurransegrunnlaget måtte være oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen, eller senest ved oppgitt kontraktstart som var 1. februar 2022. Ettersom NEP ikke hadde ENA – og ikke har det i dag – oppfyller selskapet ikke de minstekrav som er fastsatt i konkurransen, og skal dermed avvises som følge av vesentlige avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1)(b).

Nesodden kommune har gjort gjeldende at kravet til autorisasjon er et kontraktskrav, som først må være oppfylt ved kontraktens oppstart.

- 10 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI IO har vist til LH-2020-24313, der lagmannsretten kom til skjæringstidspunktet for når ENA måtte foreligge var ved tilbudsfristens utløp. Retten er enig med kommunen i at lagmannsrettens vurdering ikke er overførbar, da det i den nevnte saken var klart at manglende oppfyllelse av minstekrav – som ENA var angitt å være – skulle føre til avvisning.

I vår sak følger det av kravspesifikasjonen punkt 2.1.1.5 at «Leverandøren skal i rett tid innhente og opprettholde de godkjennelser og tillatelser som er nødvendig for å gjennomføre oppdrag på rammeavtale». Hva som er «rett tid» er ikke nærmere angitt. Etter rettens vurdering må dette forstås slik at det er tidspunktet for oppstart/utføring av oppdrag som krever de forutsatte godkjenninger og tillatelser.

Oppdragsgiver har heller ikke bedt om dokumentasjon på at tilbyderne har nødvendige tillatelser og godkjenninger, slik som ENA. Dette underbygger at kravet er et kontraktskrav.

Retten viser til at oppdragsgiver som hovedregel må kunne stole på opplysninger gitt i et tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll, jf. KOFA-2017-168 avsnitt 41 med videre henvisninger. Oppdragsgivers interesser vil som utgangspunkt være beskyttet av reglene om misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, og de øvrige tilbydernes interesser av forbudet mot vesentlige endringer

Etter rettens oppfatning er ikke kravene til ENA et absolutt krav om at virksomheten hadde autorisasjon på tilbudstidspunktet, men kontraktskrav som måtte være oppfylt ved oppstart av oppdrag.

Retten har etter dette kommet til at det ikke foreligger avvik ved Nye Elektropartners tilbud knyttet til manglende oppfyllelse av ENA.

Foreligger det feil ved evalueringen av tilbudene? IO har gjort gjeldende at det foreligger feil ved evalueringen av samtlige underkriterier under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, service og kompetanse», som har medført at IO uriktig har blitt trukket poeng, mens NEP har fått en høyere score en det tilbudet skulle tilsi.

Utgangspunkter om rettens prøving

Utgangspunktet for rettens prøving av oppdragsgivers evaluering er av lagmannsretten i LG-2021-21890 oppsummert slik:

«Anskaffelsesregelverket har ingen eksplisitt regulering av hvordan tilbud skal evalueres. Selv om det innebærer et betydelig skjønn for oppdragsgiver, er

- 11 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI evalueringer underlagt de grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet som følger av anskaffelsesloven § 4.

Ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis LB-2017- 100799, LB-2014- 58107 og LA-2012-85717. Bakgrunnen for at domstolene er tilbakeholdne med å prøve det innkjøpsfaglige skjønnet er at oppdragsgiver står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov, jf. Dragsten, Anskaffelsesloven, kommentarutgave, § 8, note 5.1, Juridika, revidert 1. september 2019.

Retten kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. eksempelvis HR-2007-2114-A avsnitt 44 og KOFA- 2018-246 avsnitt 37. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis KOFA- 2018-232 avsnitt 26 og KOFA-2020-144 avsnitt 58. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet, jf. eksempelvis LB-2017-100799.»

De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4 er av lagmannsretten i LE-2021-113410 beskrevet slik:

«Det følger av anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Prinsippene fyller i hovedsak to funksjoner, jf. Prop.51 L (2015–2016) under merknadene til § 4. For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene. For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket: «Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn.

Kravet til forutberegnelighet innebærer at leverandørene skal få informasjon om hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres. Leverandørene skal kunne stole på at den informasjonen de får fra oppdragsgiveren er korrekt, og at anskaffelsesprosessen gjennomføres på en måte som er forutsigbar for leverandørene. Kravet til forutberegnelighet anses også å omfatte et krav til klarhet. Av klarhetskravet følger det at oppdragiveren skal utforme

- 12 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI anskaffelsesdokumentene på en måte som medfører at alle aktsomme tilbydere forstår dem på samme måte, jf. Juridika, lovkommentar til anskaffelsesloven § 4 punkt 5.2.2»

Domstolen kan fullt ut prøve om tilbudene er evaluert i samsvar med de angitte tildelingskriterier, og hva leverandøren ut fra konkurransegrunnlaget og øvrige omstendigheter hadde grunnlag for å forvente, om tilbudene er rett fortolket, og til å prøve om poenggivningen gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Faktisk poenggivning hører imidlertid under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, jf. Rt. 2007 s. 1783 (NIDA) premiss 44.

Hvorvidt en evaluering samsvarer med konkurransegrunnlaget beror på en tolkning av dette. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, i samsvar med den naturlige forståelse av ordlyden. Det må videre tas utgangspunkt i hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør vil forstå konkurransegrunnlaget.

I det innkjøpsfaglige skjønnet ligger også en rett for det offentlige til selv å bestemme tildelingskriteriene. Dersom oppdragsgiver har benyttet skjønnsfriheten til å utforme tildelingskriterier, må imidlertid terskelen for å kontrollere hvorvidt kriteriene virkelig er etterlevd, settes lavere, jf. LE-2015-149169.

Konkurransegrunnlagets anvisning på evaluering

Installatøren Oslo har anført at underkriteriene under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» er evaluert og vektet feil og at trekkene IO har fått har fått uforholdsmessige store utslag i evalueringen.

Det følger av konkurransegrunnlaget på 1.2.7 at kontraktstildeling skal skje etter følgende fremgangsmåte:

«Tildeling av kontrakt skjer på basis av hvilket tilbud som innehar det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget legges til grunn ved evalueringen.

Evaluering av pris: Det benyttes en skala fra 0-100 hvor laveste pris gis 100 poeng. Poengene for priser og kostnader er satt ut fra en forholdsmessig prisforskjell omregnet i poeng i forhold til laveste pris, etter følgende formel: (laveste pris / tilbudspris) x makspoeng (100 poeng).

Evaluering av øvrige tildelingskriterier: Evalueringen av kriteriene der poeng ikke allerede er angitt i konkurransegrunnlaget baseres på en helhetsvurdering hvor de momenter som er spesifisert i konkurransegrunnlaget legges til grunn. Det gis poeng på en skala fra 0 til 100, der 100 er best. Det tilbud som vurderes som best for hvert kriterium oppnår 100 poeng. De øvrige tilbud får poeng ut i fra et skjønn som er basert på hvordan det enkelte tilbud fremstår i forhold til det beste tilbudet.»

- 13 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI Av konkurransegrunnlagets fremgår at tildeling skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom pris og kostnad og kvalitet, og at tildeling skal skje på grunnlag av «Priser og kostnader» (vekt 60 %) og kvalitet er utdypet til «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» (vekt 40 %).

Under punkt 2.2.2, «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» er det videre opprettet en rekke svarbokser med spørsmål som leverandørene er bedt om å besvare. De ulike temaene i svarboksene kan oppsummeres som a) oppdragsforståelse, b) vaktordning og hasteoppdrag, c) kvalitetssikringssystem, d) kompetanse og erfaring tilbudt kontaktperson, og e) kompetanse og erfaring tilbudt team. Under punkt a) og b) er det oppgitt at oppdragsgiver vil positivt vektlegge rask responstid. Det fremgikk videre følgende:

«Tilbyder skal besvare spørsmål i de svarboksene som oppdragsgiver har opprettet. Evalueringen bygger BARE på det som fremkommer i svarboksene og det skal ikke vises til vedlegg. Det vil bli sett bort fra eventuelle vedlegg ved evalueringen av tilbudet. Dersom det i svarboksen kun oppgis «Se vedlegg» vil dette svaret gis maksimalt poengtrekk i evalueringen.»

Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget hva som er maksimalt poengtrekk under de enkelte underpunktene. Kommunens partsrepresentant forklarte for retten at i teorien kunne de trekke opp mot 100 poeng under hvert enkelt evalueringspunkt. Kommunen har i prosesskriv beskrevet at poengtrekkene gjenspeiler hvilken betydning de enkelte punktene har for kommunens vurdering av tilbudenes godhet.

Installatøren Oslo har anført at de ulike temaene som skulle besvares i svarboksene utgjør underkriterier som er vektet i evalueringen. IO har beregnet vektingen basert på maksimalt poengtrekk gitt i resultatrapporten.

Retten er ikke enig i at det er benyttet underkriterier som har vært vektet i evalueringen. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at kvalitet skal evalueres basert på en helhetsvurdering. Retten kan heller ikke se, hverken fra resultatrapportene, forklaringer for retten eller øvrige bevisførsel, at det faktisk er foretatt en vekting mellom de ulike underpunktene. Derimot fremgår det, slik kommunen har forklart, at det er foretatt et poengtrekk basert på betydningen de enkelte evalueringspunktene har for kommunens helhetsvurdering.

Dette er imidlertid ikke avgjørende for saken da den betydning et evalueringsmoment får - uavhengig av om det er et vektet underkriterium eller moment i en helhetsvurdering – må være forutsigbar og påregnelig, og evalueringen må hensynta relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet KOFA-2017-125 og KOFA-2004-275.

- 14 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI Dersom det i konkurransegrunnlaget listes opp momenter som skal inngå i helhetsvurderingen, er oppdragsgiver forpliktet til å evaluere disse og hensynta eventuelle forskjeller mellom tilbudene, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter -Rettslige vurderinger i tildelingsfasen ved offentlige anskaffelser, Gyldendal, side 203 og 207-208.

Som det fremkommer i det følgende finner retten det sannsynliggjort at Nesodden kommune ikke har foretatt en evaluering og vekting av samtlige tema som var opplistet i konkurransegrunnlaget.

Betydningen av responstid

IO har gjort gjeldende at det ikke var påregnelig at responstid vil bli tillagt vesentlig vekt i evalueringen, og at evalueringen av responstid derfor er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Retten forstår anførselen slik at den knytter seg til responstid både for ordinære oppdrag og hasteoppdrag, men det er særlig ved ordinære oppdrag at responstid har blitt tillagt en vekt som ikke var forutsigbar.

Det følger av konkurransegrunnlaget, både under punkt a) om ordinære oppdrag og punkt b) om hasteoppdrag henholdsvis at «Oppdragsgiver vil positivt vektlegge raskt responstid» og «Oppdragsgiver vil positivt vektlegge raskere responstid.» Tilsvarende følger av behovsbeskrivelsen punk 2.1.1.5.

Konkurransegrunnlaget etterspurte garanterte responstid for ordinære oppdrag og hasteoppdrag. Hasteoppdrag var ikke nærmere definert, men må forstås som tidskritiske oppdrag. Dette tilsier at ordinære oppdrag er oppdrag som ikke er tidskritiske. Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen informasjon som tilsa at det var viktig for kommunen med like rask respons – eller opp mot like rask respons – på ordinære oppdrag.

Det er fremlagt en rekke eksempler på konkurransegrunnlag fra andre kommuners innkjøp av elektrikertjenester, der responstid har vært et kontraktsrettslig krav eller som en del av tildelingskriteriet. Disse viser gjennomgående at oppdragsgiver, når responstid har vært satt som kontraktskrav, har etterspurt en responstid på en til fem virkedager. Retten er enig med IO i at når oppdragsgiver forventer og vil premiere en responstid som er betydelig kortere enn det som er vanlig, må de gi uttrykk for det i konkurransegrunnlaget. Retten finner imidlertid at dette i tilstrekkelig grad er gjort, ved at Nesodden kommune både under responstid for hasteoppdrag og ordinære oppdrag har understreket at rask responstid vil telle positivt.

Konkurransegrunnlaget i punkt 2.1.1.2 beskriver prosedyrer for gjennomføring av oppdrag som vil være relevante for responstiden for ordinære oppdrag. Disse prosedyrene vil kunne

- 15 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI få betydning for hvor raskt en tilbyder kan levere, dermed også hva slags garantert responstid de vil være i stand til å tilby.

Ved tolkningen av tildelingskriteriet er det relevant å se på hvordan øvrige aktører har forstått konkurransegrunnlaget, jf. LB-2020-122884. Retten viser vider til at de øvrige leverandørene har tilbudt et bredt spekter i responstid ved ordinære oppdrag. Dette viser at heller ikke de har forstått konkurransegrunnlaget slik at svært kort responstid ville bli tillagt slik betydelig vekt.

Uten at det har vært avgjørende for retten, viser retten til at heller ikke Innkjøpskontoret ved utformingen av utkastet til resultatrapporten virker å ha tolket konkurransegrunnlaget slik at responstid ved ordinære oppdrag skulle bli tillagt avgjørende vekt.

Etter dette forstår retten konkurransegrunnlaget slik at det var tilstrekkelig klargjort rask responstid vil bli vektlagt, og det må anses påregnelig at det tillegges stor vekt, men ikke avgjørende betydning i helhetsvurderingen med mindre alle andre forhold ellers var like eller at responstiden til vinnende tilbyder mer enn oppveiet dårligere score for de andre tilbyderne.

Det er for retten ikke tvilsomt at responstid har blitt tillagt svært stor eller avgjørende betydning i den helhetsvurderingen som er foretatt. Kommunen har i svar på klagen tydeliggjort at responstid har blitt tillagt stor vekt i helhetsvurderingen. Det samme fremkommer i en rekke prosesskriv. Kommunens partsrepresentant forklarte i den muntlige forhandlingen at evalueringen «kokte ned» til forskjeller i responstid, og at forskjeller mellom tilbudene på andre punkter ikke ble ansett som tilstrekkelig til å gjøre opp for forskjellene i responstid.

Kommunens partsrepresentant forklarte for retten, da han ble spurt om evaluering av de andre punktene under tildelingskriteriet, at forskjeller i erfaring ikke ble ansett som tilstrekkelig store til å utjevne forskjellene i responstid og at de derfor ikke hadde gitt poengtrekk for forskjeller i relevant erfaring.

Basert på bevisene er det tydelig at responstid for ordinære oppdrag under punkt a) og hasteoppdrag under punkt b) har blitt tillagt avgjørende vekt i evalueringen, og at andre momenter har blitt vurdert opp mot forskjellen i responstid. Retten kan ikke se at denne fremgangsmåten, der øvrige forskjeller vurderes opp mot forskjeller i responstid, er i tråd med den fremgangsmåten som er lagt opp til i konkurransegrunnlaget eller at den er påregnelig.

Retten finner at metoden for evaluering av tilbudene, inkludert betydningen av responstid, ikke er tråd med hva tilbyderne kunne forvente ut fra konkurransegrunnlaget. Evalueringen

- 16 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI av responstid både isolert og sett opp mot andre evalueringstemaer er dermed vilkårlig og i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

Feil ved evaluering av Nye Elektropartners tilbudte responstid

IO har prinsipalt gjort gjeldende at Nesodden kommunes evaluering av NEPs tilbudte responstid er basert på en uriktig fortolkning av tildelingskriteriet, et uriktig faktum eller er for øvrig vilkårlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4.

Tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» skulle under punkt a) bedømmes på bakgrunn av «garantert maksimale responstid» for «ordinære oppdrag» og «garantert responstid for hasteoppdrag». Dette var definert som oppmøte med nødvendig materiell på avtalt sted. Overskridelser av oppgitt frist vil kunne gi grunnlag for økonomiske sanksjoner i form av bøter.

NEP oppga i tilbudet at deres ordinære responstid «anslås å være ca. 15 minutter», mens de for hasteoppdrag har angitt «vi har anslått en responstid på 20 minutter». IO har gjort gjeldende at dette ikke tilfredsstiller kravet til maksimal responstid, som var det som var etterspurt.

Kommunen har forklart at de anså NEPs tilbud for å være forpliktende, selv om det ikke anga et nøyaktig tidspunkt. Dette kommer også frem av evalueringsrapporten. Kommunens partsrepresentant forklarte for retten at de hadde lagt til grunn at NEP ville ha noe slingringsmonn på oppmøtetid ettersom de kun hadde gitt et anslag, men at dette kun ville være på noen minutter. Dette slingringsmonnet var hensyntatt i evalueringen av tilbudet.

Retten finner at NEPs tilbud, der det kun er gitt et anslag på omtrentlig responstid for ordinære oppdrag og et anslag på responstid ved hasteoppdrag, ikke kan forstås som en garantert responstid, som er det som var etterspurt i konkurransegrunnlaget og som skal evalueres. Når kommunen i evalueringen har lagt til grunn at NEP har tilbudt en garantert responstid, har de derfor basert seg på feil faktum.

Retten viser også til at flere av de øvrige tilbyderne har tilbudt en garantert responstid både for ordinære oppdrag og hasteoppdrag, og at konkurransegrunnlaget er klart på dette punktet. At det ikke står «maksimale responstid» under hasteoppdrag gjør ikke at responstiden som tilbys med hasteoppdrag er noe mindre forpliktende enn ved ordinære oppdrag.

At NEP ikke har tilbudt en garantert responstid, skulle vært hensyntatt i evalueringen av tilbudet. Hvilken betydning det skal få for evalueringen er imidlertid utenfor rettens kompetanse å ta stilling til.

- 17 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI Retten finner etter dette at det er sannsynliggjort at Nesodden kommunes evaluering av responstid er basert på feil faktum og i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Feil ved evaluering av logistikk og materiell

IO har gjort gjeldende at det foreligger feil evalueringen av underpunktet logistikk i punkt a), ved at NEP ikke har gitt en besvarelse av det konkurransegrunnlaget etterspør, men kun har oppgitt at de har et lokalt lager uten ytterligere angivelser. Det er heller ikke godtgjort hvorfor et lokalt lager er å anse som en fordel. Når NEP er bedømt som best på dette kriteriet må evalueringen være basert på en uriktig fortolkning av tildelingskriteriet, et uriktig faktum eller er for øvrig vilkårlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4.

I konkurransegrunnlaget er det angitt at tilbyderne skal «Beskrive deres logistikkopplegg og tilgang på materiell».

Retten bemerker at det ligger innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn, som retten ikke kan prøve, å vurdere om NEPs tilbud med lokalt lager er bedre egnet til kommunens behov enn andre løsninger, slik som budbil.

Retten er imidlertid enig i IOs anførsel om at NEP ikke fullt ut har besvart det som er etterspurt under tildelingskriteriet. Lager er kun en del av det som hører under en naturlig forståelse av «logistikkopplegg og tilgang på materiell». NEP har ikke beskrevet logistikk utover at de har lokalt lager og heller ikke hvordan de har tilgang på materiell.

Det fremkommer ikke av resultatrapporten eller andre dokumenter at tilgang på materiell er evaluert som en del av tildelingskriteriet. Kommunens partsrepresentant forklarte for retten at de la til grunn at tilgang på materiell var en kontraktsforpliktelse tilbyderne var forpliktet til å oppfylle, og at de derfor ikke så det som avgjørende at NEP ikke hadde beskrevet tilgang på materiell. Det fremgår imidlertid av tildelingskriteriet at dette er forhold som skulle inngå i vurderingen, sml. KOFA sak 2020-722 avsnitt 53.

Slik evalueringspunktet er formulert, tilsier en objektiv fortolkning at tilgang på materiell vil bli evaluert og premiert, jf. LE-2015-149169. Kommunen kan da ikke velge å se bort fra dette for noen av tilbyderne, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter. Rettslige vurderinger i tildelingsfasen ved offentlige anskaffelser, Gyldendal, side 207-208. Når kommunen ikke har vurdert dette, er dette vilkårlig og i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

- 18 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI Retten viser også til at en oppdragsgiver ikke kan vektlegge informasjon som ikke fremkommer av tilbudet, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser. Regelverk, praksis og løsninger, Universitetsforlaget, 2013 s. 588.

Når tilgang på materiell ikke er evaluert, finner retten det sannsynliggjort at evalueringen er vilkårlig og i strid kravet til forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 4.

Feil ved evaluering av kvalitetssystem

IO har gjort gjeldende at det foreligger feil ved kommunens evaluering av kvalitetssikringssystem fordi NEP i tilbudet ikke har beskrevet et kvalitetssikringssystem, men en ordrehåndteringssystem.

Det følger av konkurransegrunnlaget under evalueringspunkt c) at «Tilbyder skal redegjøre for sitt kvalitetssikringssystem og bruken av systemet i gjennomføringen av oppdragene på rammeavtalen.» Konkurransegrunnlaget inneholder krav til kvalitetssikring i punkt 2.1.1.2. Det inneholder også føring om ordre i punkt 3.7, der det overlates til tilbyderne og bestemme hva slags ordresystem de skal bruke.

NEP har i sitt tilbud redegjort for rutiner ved mottak av ordre, og beskrevet konkret hvordan dette skal brukes i gjennomføring av oppdragene.

Partene er uenige om hvilke krav som stilles til et kvalitetssikringssystem og om NEPs besvarelse tilfredsstiller kravet. IO har gjort gjeldende at ordresystem kun utgjør en del at et kvalitetssikringssystem og at evalueringspunktet derfor ikke er fullt ut besvart. Kommunen har anført at NEPs ordrehåndteringssystem dekker de grunnleggende kravene til kvalitetssikringssystem og derfor i tilstrekkelig grad besvarer det evalueringspunktet etterspør.

Retten er enig med IO i at kvalitetssikringssystem naturlig omfatter mer enn bare system for mottak og håndtering av ordre, selv om dette kan være en sentral del av kvalitetssikringen. Andre sentrale elementer er for eksempel sikring av kvalitet og kontroll med avvik.

Retten er imidlertid ikke enig med IO i at NEP ikke har besvart evalueringsmomentet om kvalitetssikringssystem. Som nevnt er ordrehåndtering en del kvalitetssikringen.

Retten finner likevel at det foreligger feil ved kommunens evaluering, da evalueringen ikke har hensyntatt at NEPs besvarelse kun dekker en del av det som er etterspurt.

Slik evalueringspunktet under tildelingskriteriet er formulert, tilsier en objektiv fortolkning at det skal gis en fullstendig redegjørelse av kvalitetssikringssystemet. Retten viser til at

- 19 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI punkt c) etterspør både en redegjørelse av kvalitetssikringssystem og en beskrivelse av bruken under rammeavtalen. Dette tilsier etter rettens forståelse at et godt og komplett kvalitetssikringssystem vil bli premiert, og motsatt; at et kvalitetssikringssystem som ikke dekker alle områder vil bli evaluert dårligere. Når kommunen faktisk har etterspurt en fullstendig redegjørelse om kvalitetssikringssystem, kan kommunen da ikke unnlate å premiere dette. Det vises til redegjørelsen over.

Hvilken vekt det faktisk skal tillegges at NEP kun delvis har besvart det evalueringspunktet etterspør er innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn.

Når forskjeller i kvalitetssikringssystem ikke er premiert, finner retten det sannsynliggjort at evalueringen er vilkårlig og i strid kravet til forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 4.

Øvrige påberopte feil

IO har påberopt en rekke ytterligere feil ved evalueringen, samt manglende begrunnelse. Retten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på disse anførslene. Som det fremgår under finner retten det sannsynliggjort at feilene retten allerede har konstatert at foreligger har innvirket på tildelingsbeslutningen og at dette er tilstrekkelig for å sannsynliggjøre hovedkrav.

Har feilene innvirket på tildelingsbeslutningen? Retten er kommet til at feilene er av en slik karakter at den har hatt innvirkning på resultatet av konkurransen.

Det følger av anskaffelsesloven § 8 at retten må foreta en helhetsvurdering av om tildelingen skal settes til side. Det følger av forarbeidene at samme vurdering skal skje i forbindelse med midlertidig forføyning etter § 9.

Utgangspunktet i anskaffelsesretten er at oppdragsgivers feil må ha hatt en mulig innvirkning på konkurransen før feilen får konsekvenser, jf. Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer, Gyldendal, 2018 note 33 på side 106. Det er tilstrekkelig at det foreligger en «nærliggende mulighet» for at feilen kan ha hatt betydning, jf. LE-2011-40623.

NEP fikk en totalscore på 93 poeng, mens IO fikk 89 poeng. Det var derfor en forskjell på kun fire vektede poeng – som tilsvarer 10 poeng forskjell under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, service og kompetanse».

Retten har over funnet at det er sannsynliggjort at det foreligger flere feil ved Nesodden kommunes evaluering, inkludert at den bygger på feil faktum i evaluering av responstid

- 20 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI under punkt a) og b), og at evalueringen av responstid, logistikk og materialer og kvalitetssikringssystem under punkt a), b) og c) er vilkårlig og i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Gitt den relativt lave forskjellen i poeng mellom NEP og IO mener retten det er en nærliggende mulighet for endring i uttelling under disse evalueringspunktene ville gitt et annet utfall for IO dersom evalueringen hadde vært foretatt i tråd med det konkurransegrunnlaget ga anvisning på.

Retten finner det hverken riktig eller nødvendig å gå inn på hvilken poengsum som ville vært den riktige. Det sentrale er at det foreligger så betydelige feil ved evalueringen at det fremstår sannsynlig at avgjørelsen kan få et annet resultat dersom feilene ikke forelå. Det er derfor etter rettens mening sannsynlighetsovervekt for at feilene har innvirket på tildelingen.

Oppsummering og konklusjon Etter dette har saksøker sannsynliggjort hovedkravet.

Det er uomtvistet at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort, og det er ikke gjort gjeldende at den interesseavveining som skal foretas etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at det gis medhold i begjæringen om midlertidig forføyning.

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge. Nesodden kommune har bedt om at det settes en kort frist for saksøkeren til å reise søksmål om kravet og har indikert at en frist på en måned ville være passende. IO har bedt om at søksmålsfristen koordineres med ankefristen og at den må utløpe etter ankefristen. Retten er enig i at dette er mest hensiktsmessig.

I medhold av domstolloven § 140 tredje ledd beslutter retten at ankefristen løper i rettsferien.

Frist for å reise søksmål settes til 1. september 2022, som er omtrent to uker etter utløpet av ankefristen. Konsekvensen av eventuell fristoversittelse fremgår av tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav b, og jamfør også andre ledd.

Sakskostnader IO har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine saksomkostninger. Saken har ikke bydd på tvil og det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Nesodden kommune helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd.

Advokat Fjetland har på vegne av IO innlevert saksomkostningsoppgave for salær på til sammen 625 081 kroner, inkludert mva. I tillegg tilkommer rettsgebyr på 3 057 kroner.

- 21 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI Begge parter har uttalt seg om egen og motpartens oppgave. Nesodden kommune har bedt retten vurdere om kostnadene fullt ut har vært nødvendige.

Retten er enig i at kostnadene noe høyt. Dette gjelder selv om IO er saksøker, det har vært omfattende saksbehandling og rettsmøte har blitt utsatt. IO har beskrevet at det høye kravet langt på veie er fremdrevet ved de omfattende innsynsbegjæringene som har vært nødvendige i saken, og at de opplysningene som ble fremskaffet har vært sentrale i saken.

Retten finner ikke grunn til å betvile at det har vært nødvendig med innhenting av bevis og innsynsbegjæringer i saken. Med vekt på at saken har vært arbeidskrevende, at informasjon som har blitt innhentet har vært sentral og at anbudet har en høy verdi for Installatøren Oslo tilkjennes sakskostnader fullt ut.

Tilsammen tilkjennes saksøkeren sakskostnader på 628 138 kroner.

- 22 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI SLUTNING

1. Nesodden kommune skal ikke inngå kontrakt i konkurranse om elektrotjenester før det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.

2. Installatøren Oslo AS gis en frist til 1. september 2022 for å reise søksmål om kravet.

3. Nesodden kommune skal betale 628 138 kroner i sakskostnader til Installatøren Oslo AS innen to – 2 – uker etter forkynning av denne kjennelsen.

4. Ankefristen løper i rettsferien.

Ingeborg Maria Gundem

- 23 - 22-019363TVI-TFNO/TSKI