Midlertidig forføyning stanset tildeling av elektrikerrammeavtale

Saken gjaldt om Nesodden kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved tildeling av en rammeavtale for elektrikertjenester. Hovedspørsmålene var om valgte leverandør skulle vært avvist, og om evalueringen av tilbudene var gjennomført i tråd med konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Nesodden kommune kunngjorde 16. november 2021 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for elektrikertjenester til kommunens bygningsmasse. Anskaffelsen var gjennomført etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III, med en maksimal verdi på 35 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Tildeling skulle skje etter kriteriene «Priser og kostnader» vektet 60 prosent og «Oppdragsforståelse, service og kompetanse» vektet 40 prosent. Kommunen mottok ni tilbud. To leverandører ble avvist for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Installatøren Oslo AS hadde lavest tilbudssum, mens Nye Elektropartner AS hadde høyere pris. Kommunen meddelte 28. januar 2022 at kontrakt ville bli tildelt Nye Elektropartner foran Installatøren Oslo. Installatøren Oslo ba om innsyn, påklaget begrunnelsen og tildelingsbeslutningen, og begjærte deretter midlertidig forføyning før karensfristens utløp. Dette medførte automatisk suspensjon av kontraktsinngåelsen. Under saken anførte Installatøren Oslo blant annet at Nye Elektropartner skulle vært avvist for manglende ekomnettautorisasjon, og at evalueringen under kvalitetskriteriet var ulovlig. Kommunen bestred dette og gjorde gjeldende at evalueringen lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2, og la til grunn at sikringsgrunn og forholdsmessighet var uomtvistet dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Spørsmålet var derfor om Installatøren Oslo hadde sannsynliggjort at anskaffelsesregelverket var brutt.

Når det gjaldt avvisningsspørsmålet, vurderte retten først om valgte leverandørs manglende ekomnettautorisasjon (ENA) utgjorde et vesentlig avvik etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Retten mente konkurransegrunnlaget objektivt måtte forstås slik at det stilte krav om ENA. Likevel kom retten til at kravet ikke måtte være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Etter rettens syn var dette et kontraktskrav, blant annet fordi konkurransegrunnlaget bestemte at leverandøren i rett tid skulle innhente og opprettholde nødvendige godkjenninger og tillatelser, og fordi oppdragsgiver ikke hadde bedt om dokumentasjon for ENA i tilbudsfasen. Manglende ENA ved tilbudsinnlevering innebar derfor ikke avvik som utløste avvisningsplikt.

Retten vurderte deretter evalueringen opp mot anskaffelsesloven § 4 og rammene for domstolskontroll av det innkjøpsfaglige skjønnet. Den la til grunn at oppdragsgiver må evaluere i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at skjønnet kan prøves dersom det bygger på feil faktum, er vilkårlig eller strider mot de grunnleggende prinsippene.

Etter rettens vurdering var kommunen for ensidig opptatt av responstid. Selv om konkurransegrunnlaget opplyste at rask responstid ville bli positivt vektlagt, ga det ikke grunnlag for å la responstid få avgjørende betydning i helhetsvurderingen på en måte som fortrengte øvrige momenter. Retten fant at kommunen i realiteten lot evalueringen «koke ned» til responstid, noe som ikke var tilstrekkelig forutsigbart for leverandørene.

Videre fant retten at kommunen bygget på feil faktum ved evalueringen av Nye Elektropartners responstid. Konkurransegrunnlaget etterspurte garantert responstid, mens valgte leverandør bare hadde oppgitt anslått responstid. Dette kunne ikke uten videre behandles som en garantert ytelse.

Retten fant også feil ved evalueringen av logistikk og materiell. Valgte leverandør hadde i hovedsak bare opplyst at selskapet hadde lokalt lager, uten å beskrive logistikkopplegg og tilgang på materiell slik konkurransegrunnlaget ba om. Kommunen kunne ikke unnlate å evaluere et moment som uttrykkelig var oppstilt i tildelingskriteriet. Tilsvarende fant retten feil ved vurderingen av kvalitetssikringssystemet. Valgte leverandørs besvarelse dekket bare deler av det som naturlig ligger i et kvalitetssikringssystem, men dette var ikke tilstrekkelig hensyntatt i evalueringen.

Til slutt vurderte retten innvirkning. Forskjellen mellom tilbyderne var bare fire vektede poeng totalt, tilsvarende ti poeng på kvalitetskriteriet. På den bakgrunn fant retten det sannsynlig at de påviste feilene kunne ha påvirket utfallet, og at hovedkravet derfor var sannsynliggjort.

Tingretten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Nesodden kommune ble forbudt å inngå kontrakt i konkurransen om elektrikertjenester før det rettskraftig var avgjort om tildelingen var i samsvar med anskaffelsesregelverket. Retten kom ikke til at valgte leverandør skulle vært avvist for manglende ekomnettautorisasjon, men fant at evalueringen var beheftet med feil som gjaldt responstid, logistikk og materiell samt kvalitetssikringssystem. Feilene ble ansett å ha mulig innvirkning på resultatet. Installatøren Oslo AS fikk også tilkjent sakskostnader, og det ble satt frist for å reise hovedsøksmål.

Kjennelsen illustrerer at domstolene viser tilbakeholdenhet med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, men likevel foretar en reell kontroll av om evalueringen holder seg innenfor konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene. Saken viser særlig at oppdragsgiver ikke kan la ett moment få avgjørende betydning dersom dette ikke er tilstrekkelig forankret i konkurransedokumentene. Den understreker også at opplysninger som etterspørres i tildelingskriteriene faktisk må evalueres, og at oppdragsgiver ikke kan bygge på et mer gunstig faktum enn tilbudet gir grunnlag for. Samtidig viser kjennelsen skillet mellom kvalifikasjonskrav, minstekrav og kontraktskrav ved vurderingen av avvisning.