KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/596: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt
Faktum
Sandnes eiendom kunngjorde 20. desember 2021, på vegne av seks kommunale oppdragsgivere, en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for rørleggertjenester med tilhørende materiell. Anskaffelsens estimerte verdi var 89,2 millioner kroner, med en maksimal verdi på 113 800 000 kroner. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent). Under kvalitetskriteriet skulle merverdi evalueres etter blant annet leverandørens organisering og kapasitet, tilgang til egne interne rådgivnings- og prosjekteringsressurser og evne til å tilby komplett innomhusløsning. Det innkom fem tilbud. Klager innga det laveste pristilbudet og fikk full score på priskriteriet, men fikk syv av ti poeng på kvalitetskriteriet, mot valgte leverandørs ti poeng. Samlet vektet score var 9,10 mot 9,63 poeng, slik at klager ble rangert som nummer to. Klager bestred blant annet lovligheten av kvalitetskriteriet og krevde konkurransen avlyst.
KOFAs vurdering
1. Uklart prisskjema – brudd på LOA 2017 § 4
Rettsregelen er at kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA 2017 § 4 innebærer at konkurransegrunnlaget må utformes slik at en alminnelig aktsom tilbyder har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. KOFA tolker dette i tråd med EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction) og KOFA 2020/64. Det avgjørende faktum var at kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag» ikke eksplisitt angav hvilke fagarbeidere som skulle prises, og at innklagedes forklaring om at elektrikere og sprinklerkontrollører var ment, ikke fremgikk av konkurransedokumentene. Det var heller ikke avklart om det skulle gis felles eller separate priser. Delkonklusjon: Innklagede brøt LOA 2017 § 4. Bruddet alene var imidlertid ikke holdepunkt for å ha påvirket konkurransens utfall, og ble ikke behandlet videre da avlysningsplikt ble konstatert på annet grunnlag.
2. Ulovlig tildelingskriterium – manglende tilknytning til leveransen, FOA 2017 § 18-1
Rettsregelen er at tildelingskriterier skal ha tilknytning til leveransen, jf. FOA 2017 § 18-1 fjerde ledd, og at kriteriet er lovlig når det legger opp til en vurdering av «sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», jf. KOFA 2015/149. KOFA tolker bestemmelsen slik at kapasitet og organisering i utgangspunktet hører hjemme som kvalifikasjonskrav, og at slike forhold bare kan brukes som tildelingskriterium der de knyttes til hvordan kapasitetsutfordringer møtes i forbindelse med den konkrete leveransen og gjelder forhold som forplikter leverandøren, jf. KOFA 2019/370. Tildelingskriterier som premierer egenskaper ved leverandøren uten å vurdere relevansen for ytelsen, er ulovlige, jf. KOFA 2022/277 og 2019/664. Det avgjørende faktum var at kvalitetskriteriet premierte «intern ressurser og interne løsninger uten en nærmere vurdering av relevansen disse har for rammeavtalen», og at begrunnelsen for evalueringen viste at innklagede hadde premiert leverandører med egne interne ressurser uten å vurdere kvaliteten på disse. «Hvorvidt tjenestene leveres av underleverandør eller internt hos hovedleverandøren selv, sier ikke i seg selv noe om kvaliteten eller effektiviteten på tjenestene som tilbys.» Delkonklusjon: Kvalitetskriteriet manglet nødvendig tilknytning til leveransen og var ulovlig.
3. Avlysningsplikt
Rettsregelen er at oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen der en feil ikke kan rettes på annen måte og feilen kan ha påvirket utfallet, jf. KOFA 2020/277 og 2019/259. Det avgjørende faktum var at klager hadde tilbudt lavest pris, at evalueringen av kvalitet dermed ble utslagsgivende, og at det bare var 0,53 poeng som skilte de to øverste tilbyderne. Delkonklusjon: Det var sannsynliggjort at bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall, og konkurransen må avlyses.
Konklusjon
KOFA konstaterte at innklagede hadde brutt FOA 2017 § 18-1 ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium som manglet tilknytning til leveransen, og hadde brutt LOA 2017 § 4 ved et uklart prisskjema. Da feilen ved tildelingskriteriet sannsynliggjorde at konkurransens utfall var påvirket, og feilen ikke kunne rettes på annen måte, ble konkurransen konstatert å måtte avlyses. Klagegebyret ble besluttet tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer grensen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier knyttet til leverandørens kapasitet og organisering. Kapasitet kan bare benyttes som tildelingskriterium der det konkret knyttes til leveransen – typisk ved tilbud om reservekapasitet eller ved en nærmere vurdering av hvordan kapasiteten løser identifiserte utfordringer i oppdraget. Et tildelingskriterium som uten videre gir poeng for at leverandøren har interne ressurser eller kan levere fullstendige innomhusløsninger, uten at kvaliteten på disse ressursene vurderes opp mot ytelsen, vil ikke tilfredsstille tilknytningskravet i FOA 2017 § 18-1. Avgjørelsen understreker også at selv relativt små poengmessige marginer mellom tilbyderne kan utløse avlysningsplikt når det ulovlige kriteriet var utslagsgivende for rangeringen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Evaluerings- eller prismodell. Tildelingsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om rørleggertjenester med tilhørende materiell. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket på en rekke punkter, deriblant ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium. Klagenemnda kom til at kvalitetskriteriet var ulovlig, og at denne feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og ikke kunne rettes på andre måter enn ved å avlyse konkurransen. Som følge av resultatet nemnda kom til, ble ikke alle anførslene behandlet. Klagenemndas avgjørelse 7. juni 2022 i sak 2022/596 Klager: Finn Midbøe AS Innklaget: Kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Sandnes eiendom kunngjorde 20. desember 2021, på vegne av kommunene Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd (heretter i fellesskap innklagede), en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om rørleggertjenester med tilhørende materiell. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget estimert til 89,2 millioner kroner. Tilbudsfrist var 26. januar 2022.
(2)I henhold til konkurransegrunnlaget ville rammeavtalen ha en varighet på minimum to år, mens innklagede ville ha opsjon på forlengelse i ett pluss ett år. Det stod også at innklagede hadde til hensikt å inngå parallelle rammeavtaler med inntil tre leverandører i prioritert rekkefølge. Oppdragene ville i hovedsak bli gjennomført som utførelsesentrepriser (NS 8406), men noen kunne likevel bli gjennomført som totalentrepriser (NS 8407) eller totalunderentrepriser (NS 8417).
(3)Rammeavtalen ville omfatte rørleggertjenester med tilhørende materiell i forbindelse med vedlikehold og rehabilitering av kommunale bygg, anlegg og boliger. Avtalen ville også omfatte kjøp av rørleggermateriell til arbeid som innklagede utfører i egenregi. I tillegg stod det følgende om anskaffelsen: «Leverandør skal på oppdragsgivers forespørsel levere ingeniørtjenester som rådgivning og prosjektering for alle områder omfattet av avtalen, herunder vannbehandling, miljø, bærekraftig energiforsyning og fornybar energi.» Postadresse Besøksadresse
(4)Oppdragene kunne være både kortvarige engasjementer og større rehabiliteringsprosjekter med varighet over flere år. Antall oppdrag ville også variere, og kunne bli påvirket av innklagedes til enhver tid gjeldende handlings- og økonomiplaner.
(5)Under punktet «Avgrensninger – tiltransport» fremgikk følgende: «Rammeavtalen dekker ikke prosjekt som gjennomføres som egne entrepriser hvor avtaleområdet er dekket av total- eller underentreprise mv., typisk, men ikke nødvendigvis begrenset til, nybygg, større ombygginger og rehabiliteringer. Oppdragsgiver vil i slikt tilfelle gjennomføre egne konkurranser. Leverandør kan likevel, dersom oppdragsgiver ønsker det, bli tiltransportert annen entreprenør etter avrop på rammeavtale eller gjennomført minikonkurranse. Totalentreprenør for nevnte egne, selvstendige prosjekt og entrepriser kan videre bli pålagt å forespørre rammeavtaleleverandør der oppdragsgiver måtte anse det hensiktsmessig. Rammeavtalen gjelder ikke for kjøp av varer og tjenester som er omfattet av allerede eksisterende, tilgrensende rammeavtaler.» (understreking i original).
(6)Det var stilt en rekke krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Et kvalifikasjonskrav gjaldt «tilstrekkelig kapasitet, nødvendige kvalifikasjoner og gjennomføringsevne for oppfyllelse av kontrakt som beskrevet i konkurransegrunnlaget». Det var også stilt krav til kvalitetssystem ved at «leverandør har et velfungerende system for sikring av kvalitet, tilpasset oppdragets art og omfang». Et annet krav var at leverandøren har et «miljøledelsessystem for å sikre at han er egnet til å oppfylle miljøkrav stilt i konkurransegrunnlag og kontraktsvilkår».
(7)Tildelingskriteriene var «Pris» og «Kvalitet», vektet henholdsvis 70 og 30 prosent.
(8)Priskriteriet bestod av «Timepriser og påslag», «Prisskjema VVS-materiell» og «Prissatte avvik».
(9)I forklaringen til prisskjemaet for VVS-materiellet stod det følgende: «Det skal på alle varelinjer i prisskjema tilbys produkter i henhold til oppdragsgivers oppgitte produktbeskrivelse av etterspurt Artikkel med tilsvarende kvalitet, egenskaper og utførelse. [...] MERK: Dersom et avvik ikke er vesentlig, vil oppdragsgiver i hvert enkelt tilfelle ved evalueringen legge til grunn prisen fra dyreste tilbyder med et tillegg på 25 % for evalueringen av priskriteriet for den aktuelle varelinjen.»
(10)Tilbudte priser på materiell skulle dekke alle kostnader som leverandøren har ved levering og utførelse i henhold til rammeavtalen.
(11)I tabellen hvor leverandørene skulle fylle ut timepriser på tilbudt personell, var det totalt fem kategorier som skulle prises. Antall timer lagt til grunn for utregningen av timeprisene, var totalt 12 300 timer fordelt mellom de ulike kategoriene. Kategorien «Rørlegger med fagbrev» gjaldt 9 000 timer, og ville dermed telle mest. Kategorien «Øvrige prosjektmedarbeidere, prosjektering, prosjektleder, rådgivning mv., enten det
gjelder egne ressurser eller innleide» gjaldt 200 timer, og var dermed gitt minst betydning. Av betydning for saken er kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag», hvor 1000 timer ble lagt til grunn.
(12)Under priskriteriet ville laveste pris få ti poeng, mens øvrige tilbud ville få en poengsum som gjenspeilte den prosentmessige forskjellen i pris fra den laveste prisen.
(13)Kvalitetskriteriet ville bli evaluert på grunnlag av «Løsningsbeskrivelse Lillevik Skole» og leverandørenes beskrivelse av tilbudets verdi for oppdragsgiver.
(14)Løsningsbeskrivelsen skulle besvare et case som gjaldt levering av komplett VVSløsning for rehabilitering av et teknisk rom. Besvarelsen skulle inneholde komplett systemløsning tilpasset byggets behov, samt en begrunnelse og utdyping av valgte løsninger. Det var gitt følgende instruksjon: «Leverandør skal levere et eget løsningsforslag for et tenkt oppdrag Lillevik skole, se [...]. Vedlegg 3 Løsningsbeskrivelse Lillevik skole. Kriterier som vil bli vektlagt i løsningsbeskrivelsen er levedyktighet og miljø, bærekraft og energiforbruk, funksjonalitet og innovative løsninger samt kvalitet på valgte materialer, komponenter og produkt samt grad av forståelse for oppdraget Lillevik skole.»
(15)Tilbudets verdi skulle vurderes ut fra momentene merverdi, oppdragsforståelse og kvalitet og miljø. I «Vedlegg 3 Tildelingskriteriet kvalitet» stod det følgende: «Beskrivelse av tilbudets verdi kommer i tillegg til kvalifikasjonskravet angitt i Konkurransegrunnlaget del I, kap. 5.6.2 Krav knyttet til leverandørens kapasitet og gjennomføringsevne).»
(16)Det var videre utdypet hva innklagede anså som merverdi: «Merverdi evalueres etter leveransens beskrevne innhold og struktur, Leverandørens organisering og kapasitet, egne, bedriftsinterne rådgivnings- og prosjekteringsressurser, Oppdragsgivers mulige utnyttingsgrad av leverandørs tjenester, tilleggstjenester og eventuelle utvidelsesmuligheter i Leverandørens tjeneste- og produktsortiment. Leverandør som kan tilby komplett innomhus løsning fra bestilling til ferdigstilling, fra prosjektering gjennom utførelse frem til overlevering av oppdrag og prosjekt, vil bli vurdert positivt i evalueringen.»
(17)Kvalitet og miljø ville bli evaluert på følgende måte: «Kvalitet evalueres etter Leverandørs beskrivelse av nivå på tilbudte tjenester og kvalitet på tilbudte produkter og komponenter, kompetanse og omfang av tilgjengelige prosjekterings- og rådgivningsressurser, herunder rådgivningsressurs for nye løsninger innen bærekraftig energiforsyning. Miljø evalueres etter grad av meroppfyllelse av miljøkrav, miljøvennlige løsninger og produkt, standardiserte prosedyrer, rutiner og retningslinjer for gjennomføring av ulike typer oppdrag som vil ha miljømessig verdi for oppdragsgiver.»
(18)Oppdragsforståelsen ville bli bedømt ut fra følgende punkter: «Oppdragsforståelse evalueres etter en samlet vurdering av Leverandørs tilbudte tjenester og produkt, presentasjon av tilbudet og beskrivelser. Leverandør skal best mulig
beskrive leveransen og fremgangsmåte for å løse ulike oppdrag, av ulikt omfang og størrelse, kompleksitet mv., og hvordan han best vil imøtekomme Oppdragsgivers behov.»
(19)Det kom inn fem tilbud i konkurransen, herunder fra Finn Midbøe AS (heretter klager) og Sig Halvorsen AS. Klagers liste over ansatte viste en administrasjon bestående av tolv personer, 36 rørleggere med fagbrev, samt syv læringer. Spesifikt for rammeavtalen var det angitt at «12-20 baser, rørleggere og lærlinger» var avsatt. Samtidig var det presisert at antallet kunne justeres både opp og ned etter behov.
(20)Leverandørene ble 18. mars 2022 meddelt at Sig Halvorsen AS (heretter valgte leverandør) var rangert som nummer én. Klager var rangert som nummer to, og hadde inngitt det laveste pristilbudet. Samtlige leverandører var gitt pristillegg som følge av avvik i prisskjemaet. Pristillegget klager fikk var på 414 731 kroner. På priskriteriet fikk klager ti av ti poeng, mens valgte leverandør fikk 9,48 poeng. På kvalitetskriteriet fikk klager syv poeng, mot valgte leverandørs ti poeng. Total vektet score var på respektive 9,10 og 9,63 poeng.
(21)Av tildelingsbeslutningen fremgikk det at pristillegg for avvik i de prisede produktene var gitt på bakgrunn av en «gjennomført ekstern, selvstendig kontroll av tilbudte produkt for identifikasjon av avvik mot etterspurt produkt i prisskjema». Anonymiserte prisskjema lå til grunn for kontrollen. Videre stod det at «[p]ristillegg er tildelt etter retningslinjer angitt i konkurransegrunnlaget hvor pris fra dyreste tilbyder med et tillegg på 25 % for den aktuelle varelinjen er lagt til grunn i evalueringen».
(22)Det var gitt følgende begrunnelse for valgte leverandørs score på kvalitetskriteriet: «Løsningsforslaget for Lillevik skole er det beste, det er gjennomtenkt og godt begrunnet, med miljøvennlige, innovative og bærekraftige løsninger. Valg av løsninger og produktvalg viser at Leverandør har stor oppmerksomhet på energiforbruk, levedyktighet og produktkvalitet. Tilbudet gir høy grad av merverdi for Oppdragsgiver hvor Leverandør tilbyr en robust organisasjon med omfattende interne ressurser, inklusive innomhus prosjektering. Kvalitet og miljø, samt oppdragsforståelse, med prosedyrestyrte arbeidsprosesser, er vurdert å være best blant tilbyderne. Tilbudet har minst andel avvik og best kvalitet på tilbudte produkt.»
(23)Klagers score på kvalitetskriteriet var begrunnet slik: «Tilbudet er vurdert å være godt kvalitetsmessig, men av noe mindre verdi for Oppdragsgiver målt mot det beste tilbudet, og er tildelt nest høyeste poengscore for kvalitet. Løsningsforslaget for Lillevik skole viser noe ubestemthet, med manglende begrunnelser, og får trekk for bruk av mindre miljøvennlige og bærekraftige løsninger enn i det beste tilbudet. Tilbudet gir noe mindre merverdi med færre interne ressurser enn for det beste tilbudet. Tilbudet vurderes lavere for kvalitet og miljø enn det beste tilbudet, og med høy andel avvik i kvalitet på tilbudte produkt. Oppdragsforståelsen vurderes å være god.»
(24)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. mars 2022.
(25)Innklagede opplyste i e-post til klagenemnda 29. april 2022 at kontraktsinngåelsen vil bli utsatt til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.
(26)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. mai 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(27)Konkurransegrunnlaget er i strid med loven § 4 ved at det ikke er angitt tilstrekkelig klart hva som er arbeidsomganget og arbeidsoppgavene under rammeavtalen. Dette medfører at man mangler et forsvarlig grunnlag for å kalkulere priser i tilbudet.
(28)Kvalitetskriteriet er ulovlig. Flere av vurderingsmomentene mangler tilknytning til leveransen og er ikke egnede til å identifisere det beste tilbudet i konkurransen. Videre er det ikke oppstilt krav til dokumentasjon, som er i strid med forskriften § 18-1 niende ledd. Kvalitetskriteriet er også ulovlig fordi det gjentar kriterier som er vurdert under kvalifikasjonsvurderingen.
(29)Tildelingsbeslutningen er feil. Det er ikke identifisert relevante kvalitetsmessige forskjeller som tilsier at valgte leverandørs tilbud er bedre enn klagers. Evalueringen bygger også på et uriktig faktisk grunnlag og bryter med grunnleggende krav i loven § 4. Innklagede har heller ikke grunnlag for å gi klagers tilbud tillegg i pris. Kontrakten er som følge av disse feilene tildelt feil leverandør.
(30)Evalueringsmodellen er ikke lovlig, fordi den ved bedømmelsen av påslag bygger på en forhåndsdefinert tilbudssum, og ikke den faktiske tilbudte pris for de enkelte varegruppene. Modellen er derfor ikke egnet til å premiere relevante prisforskjeller mellom tilbudene.
(31)Begrunnelsen for tildelingen er mangelfull og gjør ikke leverandørene i stand til å etterprøve om poenggivningen er saklig og objektiv. Det er ikke spor av noe ved begrunnelsen som tilsier at kvaliteten til valgte leverandør er vesentlig bedre. Tvert imot taler ordlyden i tildelingsbeslutningen for at det er lite som skiller tilbudene på kvalitetskriteriet. Pristillegget er heller ikke nærmere begrunnet.
(32)Bruddene på regelverket medfører en plikt til å avlyse konkurransen.
(33)Klagenemnda bes om å ta stilling til hvorvidt vilkårene for positiv eller negativ kontraktsinteresse er oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført
(34)Pristillegget klager har fått i evalueringen er i henhold til klare bestemmelser i konkurransegrunnlaget. Klagers tilbud hadde avvik på elleve av 44 varelinjer.
(35)Kvalitetskriteriet har tilknytning til konkurransen. Det er videre tydelig angitt at meroppfyllelse vil telle positivt i evalueringen.
(36)Kvaliteten på leverandørens tilbudte produkter er vurdert under kvalitetskriteriet. Det er en klar forskjell mellom evalueringen knyttet til løsningsbeskrivelsen og kvalitetsvurderingen på produkter og utstyr i prisskjemaet. Evalueringen er også i tråd
med forutberegnelighetsprinsippet. Det er ikke riktig at kvaliteten på produktene også er vektlagt under priskriteriet. Samme forhold er derfor ikke vektlagt dobbelt.
(37)Det bestrides at et uriktig faktum er lagt til grunn ved evalueringen. Dette har ikke klager påvist.
(38)Begrunnelsen som er gitt er i samsvar med regelverket.
(39)Det foreligger ingen plikt til å avlyse konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(40)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rørleggerarbeider, og er kunngjort som en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen angitt til 113 800 000 kroner. I konkurransegrunnlaget var verdien estimert til 89,2 millioner kroner, med en maksimal verdi på 113 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Uklart konkurransegrunnlag
(41)Klager har fremsatt flere anførsler mot utformingen av konkurransegrunnlaget. Klager har anført at både arbeidsomfanget og arbeidsoppgavene under avtalen er uklart beskrevet. Det er i den forbindelse vist til at det ikke er gitt nok opplysninger om de mulige oppdragene til at leverandøren kan kalkulere sine priser på en forsvarlig måte.
(42)Kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 innebærer at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres, og at det må inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. Se blant annet EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction) og klagenemndas avgjørelse i sak 2020/64, premiss 31.
(43)Det ligger i en rammeavtales natur at arbeidsmengden vil være usikker. I konkurransegrunnlaget stod det også uttrykkelig at arbeidsmengden på rammeavtalen ville variere og at oppdragene ville være ulike i art og i størrelse. I tillegg til typiske rørleggertjenester, fremgikk det at leverandørene også måtte kunne levere ingeniørtjenester som rådgivning og prosjektering. Rammeavtalens verdi var videre estimert, både hva gjaldt sannsynlig og maksimal verdi. Slik klagenemnda ser det, var det dermed tilstrekkelig klart hva det skulle inngis tilbud på.
(44)Klagenemnda kan heller ikke se at konkurransegrunnlaget gav leverandørene et uforsvarlig grunnlag for å kalkulere pristilbudet. Det vises til at det ikke var bedt om fastpriser for rørleggeroppdragene, men timepriser, enhetspriser og påslag. Risikoen for omfanget av enkeltoppdrag bærer følgelig innklagede. Nemnda finner på denne bakgrunn at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart med hensyn til rammeavtalens omfang og arbeidsoppgaver.
(45)Klager har videre anført at det var uklart hva slags personell som skulle prises under kategorien «Fagarbeider øvrige fag utenom rørleggerfag».
(46)Hvilke fagarbeider som skulle prises, var ikke eksplisitt opplyst i konkurransedokumentene. Innklagede har imidlertid forklart at det var elektrikere og sprinklerkontrollører som skulle prises i denne kategorien. Dette fremgår ifølge innklagede av konkurransegrunnlagets punkt om hva slags rørleggertjenester som kunne være omfattet av rammeavtalen.
(47)Slik klagenemnda forstår det, kan en rørlegger utføre alle tjenestene som er listet opp i dette punktet. Opplistingen kan dermed ikke tas til inntekt for at avtalen omfattet andre fagområder, eller hvilke fagområder dette eventuelt gjaldt. Det er videre uklart om innklagede så for seg at elektrikere og sprinklerkontrollører skulle prises med en felles timesats, eller om det skulle oppgis separate priser. Leverandørene hadde følgelig ikke et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud på dette punktet. Innklagede har dermed brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.
(48)Klagenemnda legger til grunn at denne uklarheten kan ha påvirket utformingen av tilbudene. Nemnda har imidlertid ikke holdepunkter for at dette bruddet alene kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Det vises i den forbindelse til at prisposten utgjorde en svært begrenset del av priskriteriet, og at klager fikk full score på priskriteriet. Da nemnda har kommet til at det foreligger avlysningsplikt på et annet grunnlag, tas det imidlertid ikke nærmere stilling til betydningen av dette bruddet. Ulovlig tildelingskriterium - «Kvalitet»
(49)Klager har anført at kvalitetskriteriet er ulovlig av flere grunner. Klagenemnda tar i det følgende stilling til om kvalitetskriteriet mangler tilknytning til leveransen.
(50)Det følger av forskriften § 18-1 fjerde ledd første setning at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Dette kravet er oppfylt dersom kriteriet relaterer seg til de tjenester eller varer som «kontrakten gjelder», jf. bestemmelsens andre setning.
(51)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et tildelingskriterium har tilstrekkelig tilknytning til leveransen når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys, jf. eksempelvis nemndas avgjørelse i sak 2015/149, premiss 30.
(52)Klager har anført at flere av vurderingsmomentene under kvalitetskriteriet gjelder forhold ved leverandøren, og at tildelingskriteriet dermed mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen. Det er særlig fremhevet at leverandørens organisering og kapasitet, besittelse av interne ressurser og mulighet for komplett innomhusløsning er forhold som ikke belyser egenskaper ved rørleggertjenestene som skal leveres.
(53)En leverandørs kapasitet og organisering, herunder adgang til interne ressurser og innomhusløsninger, er i utgangspunktet egnet til å belyse leverandørens gjennomføringsevne. Slike forhold vil derfor vanligvis benyttes som kvalifikasjonskrav. I denne anskaffelsen var det imidlertid presisert i konkurransegrunnlaget at det var oppfyllelse utover kvalifikasjonskravet til kapasitet som skulle evalueres under tildelingskriteriet.
(54)For at kriterier knyttet til kapasitet skal kunne benyttes som tildelingskriterium må det knytte seg til hvordan kapasitetsutfordringer skal møtes i forbindelse med leveransen. Det må videre gjelde forhold som forplikter leverandøren, for eksempel tilbudt reservekapasitet, se til sammenligning sak 2019/370, premiss 16 til 18. Klagenemnda har
lagt til grunn at tildelingskriterier som premierer forhold ved leverandøren uten en nærmere vurdering av om leverandørens egenskaper viser en relevant kvalitet for ytelsen, er ulovlige. Se klagenemndas avgjørelser i sakene 2022/277, premiss 44 og sak 2019/664, premiss 23.
(55)Slik tildelingskriteriet i denne saken er utformet, legges det opp til premiering av interne ressurser og interne løsninger uten en nærmere vurdering av relevansen disse har for rammeavtalen. Det er slik klagenemnda forstår det heller ikke bedt om at det tilbys reservekapasitet. Innklagede har heller ikke overfor nemnda gitt forklaringer som tilsier at det var leverandørenes evne til å løse kapasitetsutforminger som skulle premieres, og det er heller ikke slik kriteriet er anvendt i konkurransen.
(56)Når det gjelder vurderingen av leverandørenes tilgang til interne ressurser og innomhusløsninger, har innklagede forklart at dette er relevant fordi det vil være tidsbesparende og også rimeligere for oppdragsgiver om leverandøren løser oppdrag uten ekstern bistand.
(57)Klagenemnda bemerker at prisen på tjenestene er vurdert under priskriteriet. Forhold som kan ha betydning for prisen, herunder effektivitet, kan vektlegges i kvalitetsvurderingen om dette fremgår av tildelingskriteriet og ellers har relevans for ytelsen.
(58)Slik tildelingskriteriet var utformet, var det ikke lagt opp til at leverandørene skulle beskrive kvaliteten, herunder effektiviteten, på egne ressurser. Begrunnelsen som er gitt underbygger at innklagede premierte leverandører som har egne ressurser, uten at kvaliteten på ressursene ble nærmere vurdert. Hvorvidt tjenestene leveres av underleverandør eller internt hos hovedleverandøren selv, sier ikke i seg selv noe om kvaliteten eller effektiviteten på tjenestene som tilbys.
(59)Klagenemnda finner etter dette at kvalitetskriteriet mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen, og er ulovlig.
(60)Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og feilen har påvirket hvem som har deltatt, eller har hatt betydning for utfallet av konkurransen, se eksempelvis sak 2020/277, premiss 49.
(61)Tildelingskriteriene har stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om deltakelse og ved tilbudsutformingen, se også sak 2019/259, premiss 31. Dette tilsier at det som et utgangspunkt ikke skal særlig mye til før utformingen og anvendelsen av et ulovlig tildelingskriterium medfører avlysningsplikt.
(62)I denne saken hadde klager tilbudt lavest pris, og bedømmelsen av tilbudt kvalitet ble derfor avgjørende for utfallet av konkurransen. Det var videre bare 0,53 poeng som skilte klager og valgte leverandør. Klagenemnda finner det på denne bakgrunn sannsynliggjort at bruddet kan ha påvirket konkurransens utfall, og at konkurransen må avlyses. Klagegebyret skal derfor også tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(63)Som følge av resultatet nemnda har kommet til, behandles ikke klagers øvrige anførsler.
Konklusjon
Kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg, Sandnes kirkelige fellesråd og Sola kirkelige fellesråd har brutt regelverket ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium og ved å anvende et uklart prisskjema. Klagers øvrige anførsler er enten ikke behandlet eller har ikke ført frem.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Krav til likebehandling og forutberegnelighet – konkurransegrunnlaget må gi forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2017 § 18-1 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til leveransen, fjerde ledd
- Klagenemndsforskriften § 6 — Saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved medhold
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav til klart og forutberegnelig konkurransegrunnlag
- KOFA 2020/64 — Krav til forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud, premiss 31
- KOFA 2015/149 — Tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det vurderer sterke og svake sider ved tilbudte ytelser, premiss 30
- KOFA 2019/370 — Kapasitet som tildelingskriterium – krav om tilknytning til håndtering av kapasitetsutfordringer og forpliktende tilbud, premiss 16-18
- KOFA 2022/277 — Tildelingskriterier som premierer leverandørens egenskaper uten vurdering av relevans for ytelsen er ulovlige, premiss 44
- KOFA 2019/664 — Tildelingskriterier som premierer leverandørens egenskaper uten vurdering av relevans for ytelsen er ulovlige, premiss 23
- KOFA 2020/277 — Avlysningsplikt når feil ikke kan rettes på annen måte og kan ha påvirket utfallet, premiss 49
- KOFA 2019/259 — Tildelingskriterier har stor betydning for deltakelse og tilbudsutforming; lite skal til før ulovlig tildelingskriterium medfører avlysningsplikt, premiss 31