KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/549: Nytt prisskjema etter tilbudsfrist er brudd
Faktum
Norges miljø- og biovitenskapelige universitet (NMBU) kunngjorde 23. mars 2018 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av innendørs og utendørs skilt til Campus Ås, estimert til 6 millioner kroner, fordelt på fire delkontrakter. Tilbudsfristen var 24. april 2018. Det opprinnelige prismatrisen forutsatte at alle kostnader – inkludert montering og frakt – var inkludert i enhetsprisene. I en spørsmål-og-svarrunde ga innklagede imidlertid et avvikende svar om at kun varekostnader skulle ligge i enhetsprisen, og at montering skulle prises under timepriser. Etter at ni tilbud var mottatt, ba innklagede 28. mai 2018 alle leverandørene om å fylle ut og ettersende et nytt prisskjema med en annen struktur: tre separate priser per kategori (frakt, montering og netto enhetspris), der timepriser ikke lenger skulle besvares. Kontrakt for innendørs skilt ble tildelt Modulex Norge AS og for utendørs skilt Solvangs Dekorbyrå AS. Tildelingsmeldingen inneholdt kun en generell henvisning til regelverket og de to valgte leverandørenes poengscore per tildelingskriterium, uten redegjørelse for hva som skilte tilbudene fra hverandre.
KOFAs vurdering
1. Avklaring kontra forbedring av tilbud – forhandlingsforbudet (FOA 2017 § 23-5 og § 23-6 tredje ledd)
Rettsregelen: Etter FOA 2017 § 23-5 kan oppdragsgiver skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon dersom disse synes å inneholde feil eller uklarheter, eller dersom bestemte opplysninger mangler. FOA 2017 § 23-6 tredje ledd forbyr forhandlinger om tilbudene.
KOFAs tolkning: Nemnda presiserer at det rettslige skillet går mellom lovlig avklaring av uklarheter og ulovlig forbedring av tilbud. Selv om en uklarhet i prisskjemaet i utgangspunktet kan gi grunnlag for avklaring etter § 23-5, er det avgjørende om det ettersendte materialet er «noe mer enn en avklaring».
Avgjørende faktum: Det nye prisskjemaet introduserte en vesentlig annerledes prisstruktur og en ny risikofordeling – med separate priser for frakt, montering og netto enhetspris – etter utløpet av tilbudsfristen. Timeprisene ble fjernet som utfyllingspunkt. En slik omstrukturering åpner for at leverandørene «forbedrer tilbudene sine i strid med § 23-5 (2)».
Delkonklusjon: Innklagede brøt forhandlingsforbudet i FOA 2017 § 23-6 tredje ledd.
2. Sidetallsbegrensning og evalueringsbrudd
Rettsregelen: Brudd på formkrav til tilbudsutforming kan forplikte oppdragsgiver til å avvise tilbud for å sikre likebehandling, jf. blant annet KOFA-avgjørelsene i sakene 2016/179 og 2017/82. Alternativt kan slike avvik håndteres ved poengtrekk i evalueringen, forutsatt at dette gjøres på en transparent og sporbar måte.
KOFAs tolkning og faktum: To valgte leverandørers løsningsbeskrivelser overskred sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget. Innklagede anførte at disse tilbudene fikk redusert uttelling, men redegjorde ikke for antall poeng trukket, beregningsmetoden eller hvorfor trekket var proporsjonalt. Avvisningsspørsmålet var ikke påberopt av klager og ble ikke prøvd.
Delkonklusjon: Nemnda hadde ikke tilstrekkelig grunnlag til å konkludere med brudd på evalueringsreglene, men understreket at manglende sporbarhet i slike vurderinger er problematisk.
3. Begrunnelsesplikten (FOA 2017 § 25-1 andre ledd)
Rettsregelen: Oppdragsgiver har etter FOA 2017 § 25-1 andre ledd plikt til å gi en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene» samtidig med tildelingsmeddelelsen.
KOFAs tolkning: Nemnda fastslår at «tilbudenes poengscore på tildelingskriteriene viser resultatet av konkurransen, men ikke begrunnelsen for dette resultatet». En meningsfull begrunnelse må vise hva som konkret skilte tilbudene fra hverandre opp mot hvert tildelingskriterium.
Avgjørende faktum: Tildelingsmeddelelsen inneholdt kun generell regelverkshenvisning og vedlagt poengtabell, uten noen forklaring på hvilke egenskaper eller relative fordeler de valgte tilbudene hadde. Heller ikke den etterfølgende korrespondansen eller redegjørelsene til nemnda fylte dette kravet.
Delkonklusjon: Innklagede brøt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 25-1 andre ledd.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to separate brudd: (1) NMBU brøt forhandlingsforbudet i FOA 2017 § 23-6 tredje ledd ved å be leverandørene ettersende et nytt prisskjema med endret struktur og risikofordeling etter tilbudsfristens utløp, og (2) NMBU brøt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 25-1 andre ledd ved å nøye seg med å vedlegge poengscore uten å redegjøre for de valgte tilbudenes egenskaper og relative fordeler. Bruddene ble ansett for å ha kunnet påvirke utfallet, og klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forbedring av tilbud i åpne anbudskonkurranser: å introdusere et nytt prisskjema med en annerledes prisstruktur og risikofordeling etter tilbudsfristen overskrider det handlingsrommet FOA 2017 § 23-5 gir. Avgjørelsen bekrefter videre at det er fast nemndspraksis at poengscore alene ikke oppfyller begrunnelsesplikten; oppdragsgiver må beskrive de konkrete egenskapene og de relative fordelene ved det valgte tilbudet opp mot hvert tildelingskriterium. Avgjørelsen illustrerer også at etterfølgende begrunnelser avgitt under klagebehandling ikke reparerer en mangelfull tildelingsmelding.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avklaring. Begrunnelse. Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av innendørs og utendørs skilt til Campus Ås. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å be leverandørene om å ettersende nytt prisskjema. Nemnda kom også til at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten. Klagenemndas avgjørelse 5. desember 2019 i sak 2018/549 Klager: Universelt AS Innklaget: Norges miljø- og biovitenskapelige universitet Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Alf Amund Gulsvik og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Norges miljø- og biovitenskapelige universitet (heretter innklagede) kunngjorde 23. mars 2018 en konkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av innendørs og utendørs skilt til Campus Ås. Rammeavtalenes varighet ble satt til to år, med en opsjon på 1 + 1 års forlengelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til 6 000 000 kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 24. april 2018.
(2)Ifølge konkurransegrunnlaget punkt 1.7 var det fire delkontrakter leverandørene kunne inngi tilbud på. Disse var: «1. Utendørs skilt: Produksjon, montering og vedlikehold 2. Utendørs skilt: Grafisk utforming 3. Innendørs skilt: Produksjon, montering og vedlikehold 4. Innendørs skilt: Grafisk utforming»
(3)Et av kvalifikasjonskravene under tekniske og faglige kvalifikasjoner var «I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opptil tre års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før de seneste tre år.» Dette skulle dokumenteres oppfylt ved en «Liste over gjennomførte oppdrag med større verdi de tre siste år.»
(4)I kategoriene «Produksjon, montering og vedlikehold av skilt», skulle tilbudene vurderes opp mot tildelingskriteriene «Totale kostnader» vektet 30 prosent, «Kvalitet» vektet 60 prosent og «Leveringstid» vektet 10 prosent. I kategoriene «Grafisk utforming» skulle Postadresse Besøksadresse
tilbudene vurderes opp mot tildelingskriteriene «Totale kostnader» vektet 30 prosent og «Kvalitet» vektet 70 prosent.
(5)Det ble stilt følgende dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet «Kvalitet» på «Produksjon, montering og vedlikehold av skilt»: «Leverandøren skal levere følgende: «Leverandørens løsningsbeskrivelse». • Utfylt «Leverandørens løsningsbeskrivelse». Leveres i PDF-format. • Beskrivelse av opplistede produkter i Vedlegg 1, 2 og 3. Leveres i PDF- format. • Illustrert presentasjon av aktuelle referanseprosjekter for utendørs skilt. • Leveres i PDF- format, max. 2 A4 sider. * • Illustrert presentasjon av aktuelle referanseprosjekter for innendørs skilt. Leveres i PDF- format, max. 2 A4 sider. * • Evt. produktblad.»
(6)I prismatrisen vedlagt konkurransegrunnet, skulle det oppgis ulike enhetspriser og timepriser. Det var gitt følgende veiledning for utfylling av skjemaet: «- Alle gule felter skal fylles ut. - Det er kun de gule feltene som skal fylles ut. - Det skal ikke legges til eller fjernes celler, linjer eller kolonner. - Prisene skal inkludere levering hos NMBU og alle andre type kostnader som er nødvendige. Kostnader som ikke er tatt med i tilbudet, men som er nødvendige for å levere materiellet hos NMBU, ansees som inkludert i tilbudsprisen. - Alle aktuelle kostnader som prosjektering og montering skal være inkludert i de oppgitte enhetspriser som oppgis i dette Vedlegget - Timekostnad for arbeid skal inkludere alle type nødvendige kostnader for å utføre oppdrag hos NMBU herunder men ikke begrenset til reisetid, kjøregodtgjørelse og parkeringskostnader.»
(7)I spørsmål- og svarrunden ble følgende spørsmål stilt: «Gjelder alle priser pr enhet inkl. montering også innvendig papirbasert skilter, energimerkeskilter, selvklebende print og selvklebende tekster, det siste er opsjon. Ved montering av ett skilt kan prisen for skilt / montering bli høy. Svar: Kun varekostnaden skal ligge i skiltenes Produktpriser. Materialutgifter til fundamentering skal også være i Produktpriser. Montering skal utføres på timer under
Timespriser Montør i prismatrisen. Timeestimat for dette settes opp ved bestilling når omfanget er klart.»
(8)Innklagede mottok ni tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Universelt AS (heretter klager) og Modulex Norge AS og Solvangs Dekorbyrå AS (heretter valgte leverandører).
(9)I e-post av 28. mai 2018 ba innklagede om at leverandørene fylte ut og sendte inn et oppdatert prisskjema. Dette ble begrunnet med behovet for lik evaluering av tilbudene. I det nye prisskjemaet ble det bedt om at leverandørene fylte ut tre priser for hver kategori, henholdsvis frakt, montering og netto enhetspris. Timeprisene var ikke lenger markert med gult, og skulle derfor ikke fylles ut.
(10)I tildelingsbeslutningen datert 7. juni 2018 ble Modulex Norge AS tildelt kontrakt for innendørs skilt og Solvangs Dekorbyrå AS ble tildelt kontrakt for utendørs skilt. Som begrunnelse for tildelingen, oppga innklagede at tildelingen hadde skjedd på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, i tråd med tildelingskriteriene og reglene i anskaffelsesforskriften. Innklagede la også ved evalueringstabellen, hvor poengscorene på de ulike tildelingskriteriene var oppgitt.
(11)Senere korrespondanse mellom klager og innklagede viser at denne evalueringstabellen ikke viser det endelige resultatet i konkurransen. Innklagede har vist til at endringene ikke har betydning for utfallet. Klagenemnda forstår saksdokumentene slik at styrkeforholdet mellom de valgte leverandørene og klager er uendret. Modulex Norge AS fikk da best score på innendørs skilt med 7,8 poeng, mens klager ble rangert som nummer 2 og fikk 7,6 poeng på innendørs skilt. Solvang Dekor AS fikk best score på utendørs skilt med 9,9 poeng, mens klager ble rangert som nummer 9 og fikk 5,2 poeng.
(12)Klager påklaget kontraktstildelingen og ba samtidig om en nærmere begrunnelse for utfallet av konkurransen. Innklagede besvarte klagen og inngikk deretter kontrakt med de valgte leverandørene 29. juni 2018.
(13)Klagen ble bragt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 13. desember 2018.
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. desember 2019.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(15)Innklagede har brutt regelverket ved å be leverandørene oppdatere og ettersende nytt prisskjema. De nye prisskjemaene utgjør en forbedring av tilbudene.
(16)Innklagede har ikke har gitt en begrunnelse ved tildelingsevalueringen som har gjort det mulig for klager å vurdere hvilke spesifikke forhold ved de valgte leverandørers tilbud som var utslagsgivende for kontraktstildelingen.
(17)Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved evalueringen. Det er ikke påvist noen merverdi ved de valgte tilbudene som viser at disse var bedre enn klagers. Klager viser også til at Modulex AS har lagt til kolonner i prisskjemaet, og videre at både Solvang Dekorbyrå AS og Modulex AS leverte løsningsbeskrivelser som oversteg
sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget. Solvang Dekorbyrå AS har heller ikke levert referanseprosjekter i tråd med tildelingskriteriet og kravspesifikasjonen.
(18)Innklagede skulle gitt ut leverandørenes tilbud uten å sladde dem først, da det i tilbudene til de valgte leverandørene fremkommer at opplysningene ikke er taushetsbelagte.
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å be leverandørene sende inn et nytt prisskjema. Dette var en nødvendig avklaring, da det var uklarheter ved prisene.
(20)Innklagede har ikke brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. De valgte leverandørene leverte på noen punkter tilbud med avvik, men ingen av avvikene var vesentlige. Leverandørene har fått trekk for avvikene i evalueringen.
(21)Innklagede ga tilbakemelding til klager på hvilke spesifikke forhold ved tilbudene til de valgte leverandørene som har vært utslagsgivende for evalueringen i mail datert 27. juni 2018.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om levering av skilt til Campus Ås, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til 6 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger derfor anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avklaring
(23)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å be leverandørene oppdatere og ettersende nytt prisskjema, mens innklagede mener at dette var en lovlig avklaring.
(24)Det følger av forskriften § 23-5 at «oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.»
(25)I det opprinnelige prisskjemaet var det opplyst at alle kostnader som prosjektering og montering var inkludert i enhetsprisene. Timekostnad for arbeid inkluderte alle typer nødvendige kostnader for å utføre oppdrag hos innklagede.
(26)På spørsmål fra en leverandør 11. april 2018 om hva som inngikk i prisene, ga innklagede et avvikende svar. Innklagede opplyste da om at det kun var varekostnadene og materialer som skulle ligge i produktprisen/enhetsprisen. Monteringsarbeider skulle føres under «Timepriser» i prismatrisen. Prisskjemaet ble ikke endret.
(27)Etter at tilbudene kom inn, ba innklagede leverandørene om å sende inn et nytt prisskjema med en annen struktur. I det nye prisskjemaet ble leverandørene bedt om å oppgi tre priser for hver kategori, henholdsvis frakt, montering og netto enhetspris. Timeprisene var ikke markert med gult, og skulle derfor ikke fylles ut.
(28)Forskjellene mellom prisskjemaets forutsetninger og innklagedes svar på spørsmålet om forståelsen av prisskjemaet kan ha gjort det uklart hvordan skjemaet skulle fylles ut. Klagenemnda utelukker ikke at denne uklarheten kunne ha vært ryddet av veien innenfor de rammene som oppstilles av forskriften § 23-5. Innklagede har imidlertid introdusert et nytt prisskjema, med nye forutsetninger og en ny risikofordeling, etter utløpet av tilbudsfristen. Å be leverandørene sende et nytt prisskjema, hvor tilbudet skulle prises på en annen måte enn i konkurransegrunnlaget, er noe mer enn en avklaring. Det åpner også for at leverandørene forbedrer tilbudene sine i strid med § 23-5 (2).
(29)Innklagede har etter dette brutt forhandlingsforbudet i § 23-6 (3) ved å be leverandørene om å ettersende et nytt prisskjema. Tildelingsevaluering og begrunnelse
(30)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Klager viser til at innklagede ikke har forklart hvorfor de valgte tilbudene ble ansett som best. Videre har klager vist til at de valgte leverandørene leverte løsningsbeskrivelser som overskred sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget, og at Solvang Dekorbyrå AS ikke har levert referanseprosjekter under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klager anfører også at det ikke har vært mulig å etterprøve tildelingsevalueringen.
(31)Klagenemnda tar først stilling til betydningen av at de valgte leverandørenes tilbud oversteg sidetallsbegrensningen som gjaldt for løsningsbeskrivelsen. Manglende overholdelse av dette kravet til utforming av tilbudene kan gjøre det vanskelig å sammenligne slike tilbud med de øvrige tilbudene. Bruddet på sidetallsbegrensningen gir økt mulighet til å synliggjøre merverdi og gir en potensiell fordel i konkurransen. Det kan derfor oppstå situasjoner hvor oppdragsgiver er forpliktet til å avvise tilbudet for å sikre likebehandling, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2016/179 og sak 2017/82. Dette er imidlertid ikke påberopt av klager, og saken gir ikke grunn til å gå nærmere inn på denne vurderingen.
(32)Innklagede har vist til at overskridelsene av sidetallsbegrensningen førte til at disse tilbudene ble gitt redusert uttelling i bedømmelsen av tildelingskriteriet. Dette kan være en forsvarlig måte å håndtere slike avvik på. Innklagede har ikke redegjort nærmere for hvor mange poeng som ble trukket, for hvordan denne vurderingen ble foretatt, eller for hvorfor poengtrekket ble ansett for å være riktig. Klagenemnda har derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om overskridelsene av sidetallsbegrensningene i tilbudene ble håndtert i samsvar med anskaffelsesregelverket.
(33)Klagenemnda går etter dette over til å vurdere innklagedes begrunnelse for valg av tilbud.
(34)Oppdragsgiver har etter forskriften § 25-1 (2), plikt til å gi leverandørene en begrunnelse for valg av leverandør. Denne begrunnelsen skal være «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». Begrunnelsen skal gjøre leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal gis samtidig med at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt.
(35)Innklagede viser i tildelingsmeddelelsen til anskaffelsesregelverket og har lagt ved tilbudenes poengscore på de ulike tildelingskriteriene. Ut over å vise til at det er foretatt
en skjønnsmessig vurdering av hvilke tilbud som er best, har innklagede ikke gitt noen begrunnelse for hva som skilte tilbudene fra hverandre ut fra tildelingskriteriene.
(36)Som klagenemnda flere ganger tidligere har gitt uttrykk for, viser tilbudenes poengscore på tildelingskriteriene resultatet av konkurransen, men ikke begrunnelsen for dette resultatet. Innklagede har ikke redegjort for de valgte tilbudenes egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene, og det er følgelig ikke gitt en begrunnelse i samsvar med forskriften § 25-1.
(37)Innklagedes etterfølgende begrunnelse, inkludert redegjørelser til klagenemnda, gir heller ikke grunnlag for å vurdere om tilbudene har vært evaluert i tråd med regelverkets krav. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har redegjort for hvorfor – og hvordan – tilbudenes poengscore på tildelingskriteriene gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Slik saken er opplyst, mangler klagenemnda likevel grunnlag for å konkludere med at innklagede har brutt regelverket i evalueringen.
(38)Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om innsyn og sladding i de valgte leverandørenes tilbud. Det bemerkes i denne sammenheng at klagenemnda ikke er et ytterligere overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/43 avsnitt 50.
(39)Bruddene klagenemnda har konstatert, er av en slik karakter at de kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og de gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Norges miljø- og biovitenskapelige universitet har brutt regelverket ved å be leverandørene om å ettersende nytt prisskjema. Norges miljø- og biovitenskapelige universitet har brutt begrunnelsesplikten.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 23-5 — Adgang til å be om avklaring, ettersending og utfylling av mottatte opplysninger og dokumentasjon
- FOA 2017 § 23-6 — Forhandlingsforbud i åpen anbudskonkurranse – brutt ved forespørsel om nytt prisskjema
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør – krav om redegjørelse for valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og regelverkets anvendelsesområde – del I og III kommer til anvendelse
- FOA 2017 § 5-3 — Vareanskaffelse over EØS-terskel – del III gjelder
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – grunnleggende rettsgrunnlag for saken
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
- FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved konstaterte brudd som kan ha påvirket konkurransens utfall
- KOFA 2016/179 — Sidetallsbegrensning – oppdragsgiver kan være forpliktet til å avvise tilbud som overskrider formkrav for å ivareta likebehandling
- KOFA 2017/82 — Sidetallsbegrensning – samme prinsipp som i sak 2016/179 om avvisningsplikt ved brudd på formkrav
- KOFA 2017/43 — Klagenemnda er ikke overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer etter offentleglova