Noter
Note 1: Betinget og uttømmende adgang – restriktiv tolkning Betinget og uttømmende adgang – restriktiv tolkning
Innledningsfrasen har to funksjoner. «Kan» angir at bestemmelsen gir en adgang , ikke en plikt – oppdragsgiver kan alltid velge ordinær kunngjort prosedyre selv om vilkårene er oppfylt. «Dersom» markerer at adgangen er betinget : den inntrer bare når vilkårene i ett av de konkrete alternativene i bokstav a–f faktisk foreligger. Listen er uttømmende, og oppdragsgiver kan ikke påberope seg andre grunner.
Fordi § 13-3 er et unntak fra hovedregelen om kunngjort konkurranse, skal vilkårene tolkes restriktivt, og det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Disse utgangspunktene er fastslått i EU-domstolens praksis, bl.a. C-337/05 (Kommisjonen mot Italia), der EU-domstolen (storkammer) fastslo at unntakene fra kunngjørings- og konkurranseplikten er uttømmende oppregnet og at generelle henvisninger til sikkerhet eller tekniske forhold ikke er tilstrekkelig uten dokumentert nødvendighet, og i C-601/10 (Kommisjonen mot Hellas), der domstolen gjentok at adgangen til forhandlet prosedyre uten kunngjøring skal tolkes strengt.
Dersom oppdragsgiver bruker prosedyren uten at vilkårene i bokstav a–f er oppfylt, vil kontraktsinngåelsen kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse med risiko for overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 og eventuelt at kontrakten kjennes uten virkning etter § 13. Begrunnelsen for prosedyrevalget skal fremgå av anskaffelsesprotokollen.
Relaterte rettskilder Case C-601/10 - EU C-601/10 - EU-domstolen - 2011-10-27 Case C-337/05 - EU C-337/05 - Generaladvokat - 2008-04-08 Case C-323/96 - EU C-323/96 - EU-domstolen - 1998-09-17 Note 2: Skille mot § 13-4 – konkurranse uten kunngjøring vs. anskaffelse uten konkurranse Skille mot § 13-4 – konkurranse uten kunngjøring vs. anskaffelse uten konkurranse
§ 13-3 gjelder en konkurranseprosedyre uten forutgående kunngjøring. Prosedyren fritar fra kunngjøringsplikten og fra forhandlingsforbudet i ordinære anbudskonkurranser, men ikke fra del III for øvrig eller fra de grunnleggende prinsippene, herunder konkurranseprinsippet.
§ 13-4 gjelder derimot anskaffelse uten konkurranse og kommer først inn der det er objektivt umulig å gjennomføre en konkurranse etter § 13-3. § 13-4 bokstav a forutsetter uttrykkelig at det er umulig å gjennomføre konkurranse med forhandling uten kunngjøring etter § 13-3. DFØ veileder punkt 18.3.2 forklarer at § 13-4 bokstav a «først [kommer] inn der det er objektivt umulig å gjennomføre en konkurranse etter § 13-3».
KOFA 2018/556 (Statens vegvesen) illustrerer skillet i praksis. Saken gjaldt hasteanskaffelse av driftsentreprenørtjenester etter heving av kontrakt med eksisterende leverandør på grunn av vesentlig mislighold. Nemnda aksepterte at § 13-3 bokstav e var oppfylt – hevingen skyldtes forhold utenfor oppdragsgivers kontroll, og det var umulig å overholde fristene. Men nemnda fant at innklagede hadde brutt § 13-4 bokstav a ved ikke å gjennomføre en konkurranse med forhandling. Nemnda viste til at det gikk to måneder fra varsel om heving til kontraktsinngåelse, og at det ikke var redegjort for «hvorfor man ikke kunne innhente tilbud på timespriser også fra andre potensielle leverandører i løpet av denne tidsperioden». Avgjørelsen viser at selv om kunngjøring kan unnlates, må oppdragsgiver som hovedregel tilstrebe konkurranse mellom flere leverandører.
Relaterte rettskilder 2018/556 - KOFA 2018/556 Statens vegvesen dfo-veileder-18.3.2-1 - DFØ Veileder – 18.3.2 Umulig å gjennomføre anskaffelsen ved en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring - DFØ - 2026-04-26 Note 3: Krav til forutgående prosedyre – må være anbudskonkurranse Krav til forutgående prosedyre – må være anbudskonkurranse
Bokstav a kan bare brukes etter en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse . En tidligere konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog, innovasjonspartnerskap eller annen prosedyre oppfyller ikke ordlyden, selv om konkurransen faktisk mislyktes.
Dette ble avklart i KOFA 2024/588 (Bærum kommune/Agaia AS). Bærum kommune hadde gjennomført en konkurranse med forhandling om bygge- og anleggsarbeider i Sandvika sentrum øst. Etter at samtlige fire tilbud ble avvist på grunn av avvik fra kravspesifikasjonens krav til steintyper, avlyste kommunen konkurransen og inviterte de samme leverandørene til en ny konkurranse uten kunngjøring med henvisning til § 13-3 bokstav a. Nemnda fastslo at ordlyden i både direktivet (artikkel 32 nr. 2 bokstav a) og forskriften er «spesifikk og omfatter ikke konkurranser hvor den forutgående konkurransen var en konkurranse med forhandling». Nemnda pekte også på at lovgivervalget synes bevisst, ettersom forsyningsforskriften uttrykkelig inkluderer konkurranser med forhandling i sin tilsvarende bestemmelse. Endelig fremhevet nemnda at behovet for unntaket er begrenset i forhandlingskonkurranser, fordi oppdragsgiver i slike konkurranser kan forhandle bort avvik uten å måtte avvise tilbudet.
Dersom den forutgående konkurransen var en annen prosedyreform, må oppdragsgiver enten kunngjøre en ny konkurranse eller vurdere om andre bokstavalternativer i § 13-3 eller § 13-4 kan være aktuelle.
Relaterte rettskilder 2024/588 - KOFA 2024/588 Bærum kommune Note 4: Uakseptable tilbud – innhold og terskel Uakseptable tilbud – innhold og terskel
Henvisningen til § 13-2 bokstav e innebærer at «uakseptable tilbud» ikke skal forstås fritt, men med det innholdet som følger av bestemmelsen om konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. DFØ-veilederen punkt 17.7 presiserer at samtlige tilbud må være uakseptable, men at de ikke behøver å være det av samme grunn.
Forhold som kan gjøre et tilbud uakseptabelt omfatter bl.a. ikke-ubetydelige avvik eller uklarheter (jf. § 24-8 andre ledd bokstav a), for sent tilbud (jf. § 24-1 første ledd bokstav a), manglende kvalifikasjoner (jf. § 24-2), brudd på krav til miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold (jf. § 24-8 andre ledd bokstav c), overskridelse av forhåndsdokumentert budsjett (jf. § 24-8 andre ledd bokstav d), samt ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon.
Budsjettoverskridelse er et særlig diskutert tema. KOFA godtok i stornemndsavgjørelsen 2015/4 (Oppland fylkeskommune) at tilbud over et forsvarlig fastsatt og forhåndsdokumentert budsjett kunne anses uakseptable, men stilte strenge krav til dokumentasjonen. I KOFA 2013/65 (Undervisningsbygg Oslo KF) ble derimot et ikke-kommunisert budsjett ansett utilstrekkelig. KOFA 2010/325 (Statsbygg) viser at ren prisoverskridelse ikke gjør tilbudet uakseptabelt når det ellers svarer til behovet.
Dersom minst ett tilbud er akseptabelt, er bokstav a ikke tilgjengelig. Oppdragsgiver kan ikke bygge på uakseptabilitet som skyldes egne feil i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA 2005/12 (Helsebygg Midt-Norge).
Relaterte rettskilder 2013/65 - 2013/65 Oslo kommune v/Undervisningsbygg Oslo KF - KOFA - 2014-10-22 2010/325 - 2010/325 Statsbygg - KOFA - 2012-06-04 2005/12 - 2005/12 Helsebygg Midt-Norge - KOFA - 2005-12-05 Note 5: Lukket deltakerkrets – alle tidligere tilbudsgivere og bare dem Lukket deltakerkrets – alle tidligere tilbudsgivere og bare dem
Invitasjonskretsen er låst i to retninger. For det første skal oppdragsgiver invitere samtlige leverandører som faktisk leverte tilbud i den forutgående anbudskonkurransen. For det andre kan oppdragsgiver ikke invitere nye leverandører eller velge ut bare én eller noen få av de opprinnelige tilbudsgiverne.
Regelen bygger på at prosedyren er en videreføring av en allerede kunngjort konkurranse, slik at markedet utenfor den opprinnelige deltakerkretsen ikke stilles dårligere ved at ny kunngjøring unnlates. DFØs veileder punkt 18.2.2.2 bekrefter at oppdragsgiver plikter å invitere alle som ga tilbud, og at nye leverandører ikke kan inkluderes.
I en begrenset anbudskonkurranse innebærer dette at bare leverandører som ble kvalifisert og deretter faktisk leverte tilbud, omfattes. Leverandører som bare søkte om prekvalifisering, faller utenfor.
EU-domstolens avgjørelse i C-376/21 (Obshtina Razlog) bekrefter at plikten til å invitere «alle» ikke nødvendigvis betyr at det alltid vil være flere deltakere – det avgjørende er at kretsen begrenses til dem som faktisk ga tilbud, og at kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.2.2.2-1 - DFØ Veileder – 18.2.2.2 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? (del 1/2) - DFØ - 2026-04-26 Note 6: Avviste leverandører holdes utenfor Avviste leverandører holdes utenfor
Leverandører som ble avvist etter §§ 24-1 (avvisning av tilbud) eller 24-2 (avvisning av leverandør) i den forutgående konkurransen, kan ikke inviteres til den etterfølgende forhandlingsrunden. Bestemmelsen skiller ikke mellom obligatoriske og fakultative avvisningsgrunner – det avgjørende er om leverandøren faktisk ble avvist.
Oppdragsgiver må derfor skille mellom tre grupper:skal inviteres.avskåret .
Ordlyden bruker fortidsformen «ble avvist», som peker mot et faktisk avvisningsvedtak. Der oppdragsgiver i den forutgående konkurransen unnlot å avvise en leverandør som oppfylte vilkårene for avvisning, bør avvisningsspørsmålet likevel tas stilling til før invitasjon sendes. Avvisningsgrunnlaget bør være ferdig vurdert og dokumentert før invitasjonslisten fastsettes.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.2.2.2-1 - DFØ Veileder – 18.2.2.2 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? (del 1/2) - DFØ - 2026-04-26 Note 7: Forbud mot vesentlige endringer Forbud mot vesentlige endringer
Forbudet sikrer at prosedyrebyttet ikke brukes til å gjennomføre en annen anskaffelse enn den som ble kunngjort. Vurderingstemaet er om endringene kan ha påvirket leverandørinteressen eller deltakerkretsen i den opprinnelig kunngjorte konkurransen.
EU-domstolen har i C-376/21 (Obshtina Razlog) fastslått at vilkåret om uendrede kontraktsvilkår gjelder også der bare én leverandør inviteres. I C-84/03 (Kommisjonen mot Spania) ble det slått fast at nasjonal lovgivning ikke kan åpne for endring av de opprinnelige kontraktsvilkårene, herunder prisøkning.
KOFA-praksis gir flere eksempler:Vesentlig : Fordobling av reaksjonstid (KOFA 2012/149), åpning for deltilbud der opprinnelig konkurranse krevde samlet tilbud (KOFA 2010/7), omlegging av prisskjema (KOFA 2023/1023), ny lokalisering (KOFA 2008/5).Ikke vesentlig : Midlertidig fjerning av produktgruppe som senere ble tatt inn igjen (KOFA 2011/275).
I KOFA 2024/588 (Bærum kommune) hadde oppdragsgiver gjort endringer i bl.a. kravene til steintyper og i mengdebeskrivelsene. Nemnda tok ikke stilling til endringsforbudet, fordi saken ble avgjort på det forutgående grunnlag at konkurransen med forhandling ikke ga hjemmel for bokstav a i det hele tatt.
Dersom endringen først er vesentlig, kan oppdragsgiver ikke reparere dette innenfor § 13-3 bokstav a, men må som utgangspunkt kunngjøre ny konkurranse.
Endringsforbudet gjelder tilsvarende etter bokstav b, jf. siste punktum i bokstav b.
Relaterte rettskilder 2023/1023 - KOFA 2023/1023 – Olsen Maskin & Transport AS - KOFA - 2024-06-11 2012/149 - 2012/149 Helse Midt-Norge RHF - KOFA - 2012-08-27 2008/5 - 2008/5 Storfjord kommune - KOFA - 2008-06-12 Note 8: Resultatløs forutgående konkurranse Resultatløs forutgående konkurranse
Det første alternativet i bokstav b gjelder når den forutgående åpne eller begrensede anbudskonkurransen faktisk ikke ga noen respons – verken forespørsler om å delta eller tilbud.
Bestemmelsen kan ikke brukes bare fordi oppdragsgiver er misfornøyd med konkurransen eller mener at en ny kunngjøring neppe vil gi bedre resultat. Vurderingen er objektiv: det er det faktiske resultatet av den forutgående konkurransen som er avgjørende.
Også her gjelder endringsforbudet i siste punktum: oppdragsgiver kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hvis konkurransen mislyktes fordi kravene ikke traff markedet, vil det ofte være nødvendig å kunngjøre en ny, justert konkurranse fremfor å bruke bokstav b.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.2.3.2-1 - DFØ Veileder – 18.2.3.2 Hvordan skal oppdragsgiver gjennomføre konkurransen? - DFØ - 2026-04-26 Note 9: Alle forespørsler/tilbud avvisbare etter § 24-2 Alle forespørsler/tilbud avvisbare etter § 24-2
Ordlyden «bare» setter en absolutt terskel: samtlige mottatte forespørsler eller tilbud må falle innenfor avvisningsreglene i § 24-2. Har oppdragsgiver mottatt minst én forespørsel eller ett tilbud som ikke lovlig kunne avvises, er alternativet ikke oppfylt.
Formuleringen «skulle eller kunne avvises» viser at både obligatoriske avvisningsgrunner (§ 24-2 første og andre ledd, f.eks. manglende kvalifikasjonskrav eller straffbare forhold) og fakultative avvisningsgrunner (§ 24-2 tredje ledd, f.eks. konkurs eller konkurransevridende samarbeid) er omfattet.
Det avgjørende er ikke bare hva oppdragsgiver faktisk gjorde, men om det forelå et rettslig holdbart avvisningsgrunnlag for hver enkelt respons. Der avvisningsgrunnlaget bygger på fakultative grunner, stilles det særlige krav til begrunnelsen – DFØ veileder til § 24-2 tredje ledd bokstav e fremhever at «klare holdepunkter» kreves.
Der en leverandør har gjennomført tilstrekkelige self-cleaning-tiltak etter § 24-2, kan leverandøren ikke lenger avvises, og forespørselen/tilbudet faller utenfor dette alternativet.
Note 10: Tilbud som åpenbart ikke oppfylte behovet – høy terskel Tilbud som åpenbart ikke oppfylte behovet – høy terskel
Terskelen er høy og inneholder tre kumulative elementer: «bare» (samtlige tilbud rammes), «åpenbart» (mangelen er klar og utvilsom), og koblingen til «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» (det er innholdsmessige avvik fra de dokumenterte kravene som er avgjørende, ikke oppdragsgivers subjektive oppfatning).
DFØs veileder punkt 18.2.3.1 fremhever at vurderingen er objektiv , og at det ikke er nok at tilbudene er mindre attraktive enn forventet. EU-domstolens sak C-250/07 (Kommisjonen mot Hellas) illustrerer at avvik fra tekniske minimums- og maksimumsverdier kan gjøre tilbud uegnede.
Budsjettoverskridelse alene er normalt ikke tilstrekkelig, jf. KOFA 2010/325 (Statsbygg). TOBYF-2017-31948 bekrefter den restriktive forståelsen. HR-2025-1098-A gir veiledning om vesentlighetsvurderingen: ingen generell presumsjon for at ethvert avvik er vesentlig, vurderingen skal være konkret med vekt på kravets karakter, avvikets størrelse, betydning for oppdragsgiver og mulig konkurransevridning.
Relaterte rettskilder TOBYF-2017-31948 – Oslo byfogdembete – Kjennelse - 2017-03-31 2010/325 - 2010/325 Statsbygg - KOFA - 2012-06-04 HR-2025-1098-A – Norges Høyesterett – Dom - Høyesterett - 2025-06-13 Note 12: FoU-varekontrakt – krav om eksklusivt formål FoU-varekontrakt – krav om eksklusivt formål
Unntaket gjelder bare varekontrakter og bare varer som produseres utelukkende for de angitte FoU-formålene. Tjenestekontrakter faller utenfor – slike kan i stedet vurderes mot FOA § 2-5.
DFØ veileder punkt 18.2.4.1 presiserer at det ikke er tilstrekkelig å betegne kontrakten som en FoU-kontrakt. Oppdragsgiver må kunne sannsynliggjøre at arbeidet faktisk vil føre til ny kunnskap eller teknologi. Unntaket er typisk aktuelt for prototyper, pilotenheter og testserier – leveranser som fremstilles for å utvikle eller prøve ut en løsning som ikke finnes tilgjengelig i markedet.
Ordlyden «utelukkende» tilsier at FoU-formålet må være enerådende for produksjonen. Annet punktum i bokstav c avgrenser uttrykkelig mot produksjon i større mengder for å påvise kommersielle muligheter, og mot produksjon for å dekke forsknings- og utviklingskostnadene .
Note 13: Grense mot kommersialisering og kostnadsdekning Grense mot kommersialisering og kostnadsdekning
Den negative avgrensningen innebærer at unntaket faller bort i to situasjoner: der produksjonen skjer i større mengder for å demonstrere kommersielt potensial (markedsvalidering), og der kontraktens primære formål er å dekke forsknings- og utviklingskostnadene (amortisere leverandørens investeringer).
DFØ veileder punkt 18.2.4.1 fremhever at unntaket ikke kan brukes for produksjon «i stort volum med det formål å påvise dens kommersielle potensiale», og heller ikke «for å dekke kostnadene forbundet med utviklingen av varen».
KOFA 2011/351 (Troms fylkeskommune) illustrerer den generelle grensedragningen, selv om den gjaldt FoU-unntaket for tjenester: kontrakten inneholdt for store elementer av ordinær hurtigbåttransport til at FoU-unntaket var oppfylt.
Produksjonsvolum og økonomisk formål er sentrale kontrollpunkter. Kontrakten må begrenses til det FoU-formålet krever.
Relaterte rettskilder 2011/351 - 2011/351 Troms fylkeskommune - KOFA - 2013-11-05 Note 14: Tjenestekontrakt etter plan- og designkonkurranse Tjenestekontrakt etter plan- og designkonkurranse
Bokstav d forutsetter tre elementer: (1) en forutgående plan- og designkonkurranse gjennomført etter forskriftens regler, (2) en etterfølgende tjenestekontrakt , og (3) at oppdragsgiver skal inngå kontrakten med en av vinnerne. Ordlyden gir ikke hjemmel for bygge- og anleggskontrakter.
Ordlyden «skal inngå» innebærer at plan- og designkonkurransen på forhånd må være lagt opp som et reelt grunnlag for en etterfølgende tjenestekontrakt. KOFA 2011/251 (Kristiansund opera- og kulturhus) la til grunn at forpliktelsen må fremgå klart og utvetydig av konkurransedokumentene – en ren opsjon eller forbehold om politiske beslutninger er ikke tilstrekkelig. EU-domstolens C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike) underbygger kravet om reell kobling og snever tolkning.
Der juryen bare har utpekt én vinner, peker DFØ-veilederen (punkt 18.2.5.1) i stedet på § 13-4 bokstav g. Bokstav d forutsetter at det er flere vinnere å invitere.
Relaterte rettskilder Case C-340/02 - EU C-340/02 - EU-domstolen - 2004-10-14 Note 15: Alle vinnere må inviteres Alle vinnere må inviteres
Formuleringen «skal» gir ikke rom for et utvelgelsesskjønn: har plan- og designkonkurransen resultert i flere vinnere, må samtlige inviteres. Hvem som er «vinner», avgjøres etter juryens formelle utpeking, jf. DFØ veileder 18.2.5.1.
Deltakerkretsen er lukket til vinnerne – oppdragsgiver kan verken sile ut noen eller supplere med utenforstående. Kravet bærer hele unntaket fra kunngjøringsplikten: en prosess der bare noen vinnere inviteres kan vanskelig forankres i bokstav d.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.2.5.1-1 - DFØ Veileder – 18.2.5.1 Hva er en plan- og designkonkurranse? - DFØ - 2026-04-26 Note 16: Umulighetsvilkåret – høy terskel Umulighetsvilkåret – høy terskel
«Umulig» angir en høy terskel. Det er ikke tilstrekkelig at en kunngjort prosedyre er dyrere, administrativt krevende eller politisk uønsket. Oppdragsgiver må vurdere ikke bare de alminnelige minimumsfristene i kapittel 20, men også de forkortede fristene ved hasteprosedyre. Først når også disse er umulige å overholde, kan vilkåret anses oppfylt, jf. DFØ veileder punkt 18.2.6.3 og 31.1.4.2.
EU-domstolens C-394/02 (Kommisjonen mot Hellas) fastslo at påregnelige myndighetsprosesser og egen prosjektplanlegging ikke begrunner bruk av unntaket.
KOFA-praksis:Vilkåret oppfylt : Pandemi (KOFA 2020/313, 2021/1485), naturkatastrofe (KOFA 2013/16), akutt nødfôring (KOFA 2020/388), covid-vaksinasjon (KOFA 2021/385).Vilkåret ikke oppfylt : Feil i konkurransegrunnlag (KOFA 2021/1602), kjent sesongbehov (KOFA 2021/1604), fire måneder tilgjengelig tid (KOFA 2010/24).
KOFA 2021/385 (Oslo kommune/Helseetaten) gir en konkret beregning av nødvendig tid. Nemnda fastslo at en kunngjort hasteanskaffelse med forhandling – med forkortede frister etter § 20-4 tredje ledd, jf. § 20-3 femte ledd, pluss karensperiode og øvrig saksbehandling – vanskelig kunne gjennomføres på mindre enn 70 dager. Nemnda vurderte at innklagede senest 1. desember 2020 burde ha igangsatt anskaffelsen for å ha løsningen klar 10. februar 2021, men at innklagede på det tidspunktet fortsatt manglet konkret informasjon om vaksinetilgang og logistikk.
Vurderingen er fortløpende : etter hvert som den akutte situasjonen avtar, må oppdragsgiver vurdere overgang til kunngjort prosedyre (KOFA 2020/388).
Relaterte rettskilder 2020/313 - KOFA 2020/313 – Kirill Miazine, Petter Reinholdtsen, Odin Hørthe Omdal, Kjetil Homme og Knut Ingvald Dietzel - KOFA - 2020-04-07 2013/16 - 2013/16 Kystverket - KOFA - 2014-06-19 2021/385 - KOFA 2021/385 Oslo kommune v/Helseetaten 2021/1604 - KOFA 2021/1604 Storfjord kommune 2021/1602 - KOFA 2021/1602 Helse Bergen HF Note 17: Ikke-selvforskyldt og uforutsett – objektiv vurdering Ikke-selvforskyldt og uforutsett – objektiv vurdering
Ordlyden oppstiller to kumulative årsaksvilkår. Tidsnøden må skyldes forhold utenfor oppdragsgivers kontroll, og forholdet må være noe oppdragsgiver ikke kunne forutse . Vurderingen er objektiv: det avgjørende er hva en normalt aktsom oppdragsgiver med forsvarlige rutiner ville ha tatt høyde for, jf. DFØ veileder punkt 18.2.6.2.
KOFA-praksis viser hva som faller utenfor:Feil i konkurransegrunnlaget skyldes oppdragsgiver (KOFA 2021/1602, 2018/187, 2022/1384, 2011/209).Mangelfull planlegging og for sen igangsetting er selvforskyldt (KOFA 2021/1604, 2011/52).Påregnelige prosessrisikoer som midlertidig forføyning og klager må innkalkuleres (KOFA 2021/1602).
EU-domstolens C-394/02 og C-385/02 bekrefter at påregnelige myndighetsprosesser og finansieringsvalg ikke oppfyller vilkårene.
I KOFA 2021/385 (Oslo kommune/Helseetaten) ble covid-19-vaksinasjonssituasjonen akseptert. Nemnda uttalte at det ikke var mulig å identifisere «en spesifikk hendelse som inntrådte på et bestemt tidspunkt», men at det hadde utviklet seg et behov over tid som det var vanskelig å forutse. Nemnda fant at innklagede ikke burde ha innsett behovet for ekstern anskaffelse tidligere enn ca. midten av januar 2021.
Det kreves dessuten årsakssammenheng mellom den uforutsette hendelsen og fristumuligheten. Et generelt kjent kapasitetsproblem er normalt ikke tilstrekkelig.
Relaterte rettskilder 2022/1384 - KOFA 2022/1384 – Ryeng Anlegg AS - KOFA - 2023-06-05 2021/385 - KOFA 2021/385 Oslo kommune v/Helseetaten 2021/1604 - KOFA 2021/1604 Storfjord kommune 2021/1602 - KOFA 2021/1602 Helse Bergen HF Note 18: Strengt nødvendig omfang – overgangskontrakt Strengt nødvendig omfang – overgangskontrakt
Selv om hastevilkårene er oppfylt, må kontrakten begrenses til det som er strengt nødvendig for å håndtere den akutte situasjonen frem til lovlig konkurranse kan gjennomføres. «Omfang» omfatter varighet, volum, ytelsesbredde, geografisk dekning og opsjoner.
KOFA 2020/313 (Smittestopp) er den mest sentrale avgjørelsen. Utviklings- og vedlikeholdsavtalene ble akseptert, men skyplattformavtalen med fem års varighet pluss opsjon på fem år overskred klart det strengt nødvendige. Nemnda fastslo at den faktiske kontraktslengden er avgjørende, og at avbestillingsklausuler ikke reparerer en kontrakt som i utgangspunktet er for vid.
I KOFA 2021/385 (Oslo kommune/Helseetaten) var kontraktens varighet ett av vurderingstemaene. Nemnda la til grunn at en SSA-L-avtale med varighet på ett år med automatisk fornyelse for massevaksinasjonsløsningen, og seks måneder med automatisk fornyelse for ansattvaksineringen, var «innenfor det som må anses å være strengt nødvendig», gitt usikkerheten knyttet til pandemiens varighet og behovet for revaksinering. Nemnda bemerket at varigheten var kortere enn alminnelige SSA-L-kontrakter.
KOFA 2021/1485 (Sykehuset Innlandet) viser at to ambulanser avgrenset til det konkrete beredskapsbehovet ble akseptert.
Formuleringen «strengt nødvendig» innebærer en strengere terskel enn del II-bestemmelsens «nødvendig» – dette skillet er fremhevet av KOFA.
Relaterte rettskilder 2020/313 - KOFA 2020/313 – Kirill Miazine, Petter Reinholdtsen, Odin Hørthe Omdal, Kjetil Homme og Knut Ingvald Dietzel - KOFA - 2020-04-07 2021/385 - KOFA 2021/385 Oslo kommune v/Helseetaten Note 19: Dekningskjøp etter uten-virkning-sanksjon Dekningskjøp etter uten-virkning-sanksjon
Bokstav f gjelder bare dekningskjøp som er nødvendige som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13. Bestemmelsen kan ikke brukes ved ordinært kontraktsopphør, heving, mislighold eller andre situasjoner der det ikke foreligger en uten-virkning-sanksjon.
KOFA 2018/187 (Ballangen kommune) bekrefter dette uttrykkelig: tidsnød som sprang ut av egne saksbehandlingsfeil etter avlysning av en konkurranse, ga ikke grunnlag for bokstav f.
Dekningskjøpet skal fungere som en bro frem til ordinær konkurranse. DFØ veileder 18.2.7.1 definerer det som «et kjøp som dekker oppdragsgivers behov i tidsrommet det tar å få gjennomført en alminnelig anskaffelse».
Vilkårene er kumulative: (1) en kontrakt er kjent uten virkning, (2) kjøpet er en nødvendig følge, (3) det er umulig å overholde fristene for ordinære prosedyrer, og (4) kontrakten varer ikke lenger enn nødvendig for å gjennomføre ny konkurranse. DFØ veileder 18.2.7.2.3 peker på at sanksjonen normalt først trer i kraft ved rettskraft, slik at oppdragsgiver kan benytte perioden til å forberede ny anskaffelse.
Relaterte rettskilder dfo-veileder-18.2.7.2.3-1 - DFØ Veileder – 18.2.7.2.3 Umulig å overholde fristene i anskaffelsesforskriften - DFØ - 2026-04-26 Note 20: Tidsbegrenset brokontrakt Tidsbegrenset brokontrakt
Kontrakten kan bare løpe i den perioden som er nødvendig for å etablere en ny lovlig kontrakt etter ordinær prosedyre. «Slik konkurranse» sikter til åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.
Varigheten må bygge på et realistisk anslag for hele prosessen: forberedelse, kunngjøring, tilbudsfrist, evaluering, eventuell forhandling, karensperiode og kontraktsinngåelse. Oppdragsgivers passivitet kan ikke utvide hva som er «nødvendig».
Bokstav f kan ikke brukes til å inngå en flerårig kontrakt der en ordinær konkurranse kunne vært gjennomført på kortere tid.
Paragrafkommentar
Kommentar til FOA § 13-3 - Vilkår for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring
Oversikt
§ 13-3 regulerer uttømmende når oppdragsgiver kan bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i del III. Bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen om at anskaffelser over EØS-terskelverdiene skal kunngjøres, og vilkårene skal tolkes restriktivt. Oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene i ett bestemt bokstavalternativ er oppfylt, jf. bl.a. EU-domstolens avgjørelser i C-337/05 (Kommisjonen mot Italia) og C-601/10 (Kommisjonen mot Hellas).
Bestemmelsen gir en adgang («kan»), ikke en plikt. Selv om vilkårene er oppfylt, står oppdragsgiver fritt til å velge en ordinær kunngjort prosedyre i stedet.
Struktur
Bokstav a–f angir seks alternative grunnlag:
Sentrale avgrensninger
§ 13-3 gjelder en konkurranseprosedyre uten forutgående kunngjøring – ikke en anskaffelse uten konkurranse. Oppdragsgiver må fortsatt ivareta de grunnleggende prinsippene og følge del III-reglene så langt de passer. For tilfeller der det er objektivt umulig å gjennomføre konkurranse, er hjemmelen § 13-4, som uttrykkelig forutsetter at § 13-3 ikke kan brukes, jf. § 13-4 bokstav a. KOFA 2018/556 (Statens vegvesen) illustrerer dette: nemnda aksepterte at § 13-3 bokstav e var oppfylt, men fant brudd på § 13-4 bokstav a fordi det gikk to måneder fra varsel om heving til kontraktsinngåelse uten at oppdragsgiver innhentet tilbud fra andre potensielle leverandører.
Feil bruk av bestemmelsen innebærer at kontraktsinngåelsen kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse med risiko for overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 og eventuelt at kontrakten kjennes uten virkning etter § 13.
Begrunnelsen for prosedyrevalget skal fremgå av anskaffelsesprotokollen.
Klar for publisering 2026-06-20. Generert og redaksjonelt implementert fra claude-opus-4-6 (foa_kap13_32_opus46_v2_pass2_kap13_16_klar_2026-06-20).