Borgarting: Erstatning ved manglende avvisning for gamle skatteattester

Hovedspørsmålet var om oppdragsgivers unnlatelse av å avvise valgt leverandør for skatteattester eldre enn seks måneder utgjorde en så vesentlig feil at forbigått tilbyder hadde krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Saken reiste også spørsmål om det forelå avvisningsplikt for tilbudet som følge av forbehold, avvik eller uklarheter.

Rakkestad kommune kunngjorde 2013-09-27 en åpen anbudskonkurranse om oppføring av ny barnehage på Kirkeng som totalentreprise etter NS 8407. Anskaffelsens anslåtte verdi var 15 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, og tildelingskriteriet var laveste pris. Tre tilbud kom inn innen fristen. Asbjørn Brandsrud AS leverte laveste pris, om lag 9,3 millioner kroner, mens Boger Bygg AS var nest billigst med om lag 10,2 millioner kroner. Kommunen evaluerte tilbudene, og Brandsrud ble tildelt kontrakten.

Etter tildelingen klaget Boger Bygg og anførte først at Brandsruds tilbud skulle vært avvist på grunn av forbehold, avvik eller uklarheter. Etter innsyn påpekte Boger Bygg også at Brandsrud hadde levert skatteattester som var eldre enn seks måneder, i strid med konkurransegrunnlaget og forskriften. Kommunen fastholdt tildelingen og inngikk kontrakt med Brandsrud 2014-03-10.

Boger Bygg begjærte midlertidig forføyning, men saken ble hevet fordi kontrakt allerede var inngått. Deretter reiste selskapet erstatningssak med krav om positiv kontraktsinteresse. Sarpsborg tingrett frifant kommunen. Boger Bygg anket, og saken kom inn for Borgarting lagmannsrett.

Lagmannsretten la til grunn at anskaffelsen var omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser 2006 del II, fordi kontraktsverdien lå under EØS-terskelverdiene. Retten konstaterte først at Brandsrud hadde levert skatteattester utstedt henholdsvis 2012-09-11 og 2013-01-14, altså mer enn seks måneder før tilbudsfristen 2013-11-18. Etter FOA § 8-7 skulle skatteattestene ikke være eldre enn seks måneder, og etter FOA § 11-10 første ledd bokstav b skulle leverandøren avvises når attest ikke var levert i samsvar med kravet. Det var ikke gitt tilleggsfrist etter § 12-3, og adgangen til å gi slik frist var bortfalt da feilen ble påpekt.

Retten la videre til grunn at det dermed forelå en feil ved konkurransen. Spørsmålet var om feilen var tilstrekkelig vesentlig til å gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse etter anskaffelsesloven § 11, slik dette er utviklet i Høyesteretts praksis, særlig Rt-2001-1062 (Nucleus). Flertallet uttalte at brudd på en plikt til å avvise en tilbyder som klar hovedregel må anses som en vesentlig feil, fordi leverandøren da ikke skulle deltatt i konkurransen overhodet. Flertallet la særlig vekt på hensynet til effektiv håndhevelse og likebehandling. At skatteattestkravet kunne kritiseres som lite treffsikkert, og at annen dokumentasjon viste god økonomi, endret ikke vurderingen. Reglene om skatteattest ble ansett enkle å forstå og kontrollere, og kommunen kunne ikke høres med at den hadde plikt til å gi tilleggsfrist.

Når det gjaldt årsakssammenheng, avviste flertallet kommunens anførsel om at Brandsrud ville fått kontrakten også dersom regelverket var fulgt. Flertallet viste til at kommunen ble gjort oppmerksom på forholdet før kontrakt ble inngått og da kunne annullert tildelingen. Videre mente flertallet at kommunen ikke hadde godtgjort at konkurransen ville blitt avlyst dersom Brandsrud var avvist. Boger Byggs tilbud lå etter flertallets syn innenfor rammene i konkurransegrunnlaget, og kommunen hadde ikke sannsynliggjort manglende finansiering.

Lagmannsretten vurderte også om Brandsruds tilbud skulle vært avvist etter FOA § 11-11 første ledd bokstav d, e eller f på grunn av forbehold, avvik eller uklarheter. Her sluttet retten seg i det vesentlige til tingrettens vurdering og kom til at det ikke forelå avvisningsplikt. Eventuell uklarhet om et glasstak hadde uansett så begrenset verdi at den ikke kunne påvirke rangeringen. Dommen ble avsagt under dissens 2-1. Mindretallet mente feilen ved skatteattestene ikke var tilstrekkelig vesentlig i relasjon til krav om fortjenestetap.

Lagmannsrettens flertall kom til at Rakkestad kommune hadde begått en vesentlig feil ved å unnlate å avvise den valgte leverandøren, selv om skatteattestene var eldre enn seks måneder. Feilen ga Boger Bygg AS krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Erstatningen ble skjønnsmessig fastsatt til 1 300 000 kroner. Anken førte dermed frem når det gjaldt realiteten, men lagmannsretten tilkjente ikke sakskostnader. Retten fant ikke grunnlag for avvisning av Brandsruds tilbud på grunn av forbehold, avvik eller uklarheter.

Dommen viser at unnlatelse av å håndheve en obligatorisk avvisningsregel kan gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, også i anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Særlig fremhever flertallet at plikten til å avvise en leverandør normalt vil være en alvorlig feil fordi den påvirker hvem som overhodet får delta i konkurransen. Samtidig illustrerer dissensen at vurderingen av vesentlighet ikke alltid er opplagt, særlig når avvisningsgrunnen er knyttet til formelle dokumentasjonsmangler og ikke tilbudsevalueringen direkte. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av tidlig og presis kontroll av kvalifikasjonsdokumentasjon, herunder skatteattester og bruk av tilleggsfrist før tilbudsevalueringen starter.