KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/166: Tildelingsevaluering auksjonstjenester – avvist
Faktum
Forsvarets Logistikkorganisasjon kunngjorde 15. mars 2010 en åpen anbudskonkurranse om auksjonstjenester – herunder avholdelse og gjennomføring av auksjoner – etter at en tidligere konkurranse var avlyst som følge av brudd på forutberegnelighetskravet. Konkurransen ble av oppdragsgiver feilaktig kunngjort som en prioritert tjeneste, men sekretariatet fastslo at anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste (kategori 27, CPV 79342400), slik at FOA 2006 del I og II kom til anvendelse. To tilbud ble mottatt: ett fra klager (Melby Auksjon DA) og ett fra Norsk Megling og Auksjon AS, som ble tildelt kontrakten. Tildelingskriteriene var «Kvalitet» (vektet 60 %) og «Salær inkludert mva» (vektet 40 %). Klager, som tilbød lavest salær, ble ikke tildelt kontrakten fordi valgte leverandør ble vurdert å ha vesentlig høyere kvalitet. Kontrakt ble inngått 18. mai 2010. Klager brakte saken inn for KOFA 21. mai 2010 med anførsler om mangelfull tildelingsevaluering, utilstrekkelig begrunnelse, ulovlig utlevering av pristilbudsinformasjon og brudd på klagefrist.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets anvendelse og prosedyre Rettsregel: Uprioriterte tjenester i kategori 27 (CPV 79342400) følger FOA 2006 del I og II, jf. § 2-1 (5) og § 2-2. Sekretariatets tolkning: Til tross for motstrid mellom kunngjøringen (som benyttet kategori 27) og konkurransegrunnlaget (som feilaktig angav del III), fastslo sekretariatet at auksjonstjenester faller under vedlegg 6 og dermed er uprioriterte. Avgjørende faktum: CPV-kode 79342400 og 79957000 er begge listet i vedlegg 6 kategori 27. Delkonklusjon: Anskaffelsen reguleres av FOA 2006 del I og II.
2. Tildelingsevaluering – forutberegnelighet og innkjøpsfaglig skjønn Rettsregel: Oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn ved evaluering av tilbud som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig; evalueringen kan prøves for saklighet, forsvarlighet og samsvar med angitte tildelingskriterier, jf. FOA 2006 § 13-2. Sekretariatets tolkning: Konkurransegrunnlagets punkt 7.1 angav eksplisitt at nettside («brukervennlighet og informativ») og «Tilpasningsmuligheter» under «Dataprogram» ville vektlegges. Vekting av underkriterier behøver ikke oppgis på forhånd, og oppdragsgiver har et visst skjønn over intern vekting så lenge ingen underkriterier tillegges «uventet eller uforholdsmessig stor eller liten vekt», jf. KOFA 2007/130 og 2008/12. Avgjørende faktum: Nettside ble vektet 15 %, og «Dataprogram» totalt 65 % fordelt på fire underpunkter; innklagede begrunnet dette med dataprogrammets essensielle rolle og nettsidens funksjon som representasjon utad. Delkonklusjon: Evalueringen var ikke uforutberegnelig, usaklig eller uforsvarlig. Anførselen førte klart ikke frem.
3. Begrunnelsesplikt Rettsregel: Begrunnelse for valg av tilbyder skal inneholde «tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig», jf. FOA 2006 § 13-3 (1) jf. § 11-14 (1). Plikt til relativ vekting av underkriterier oppstår kun etter skriftlig anmodning, jf. § 11-14 (4). Sekretariatets tolkning: Begrunnelsen behøver ikke inneholde vekting av hvert enkelt underkriterium. Avgjørende faktum: Klager fremla ikke dokumentasjon for å ha anmodet om nærmere begrunnelse etter § 11-14 (4). Innklagede hadde i sitt svar på klagen gjort rede for valgte leverandørs relative fordeler. Delkonklusjon: Begrunnelsesplikten etter § 11-14 (1) var overholdt. Anførselen førte klart ikke frem.
4. Informasjonsutveksling og klagefrist Rettsregel: Klagenemnda har skriftlig saksbehandling og kan i begrenset grad ta stilling til faktisk uenighet mellom partene uten dokumentasjon, jf. klagenemndforskriften § 9. Sekretariatets tolkning: Uttalelsen om at valgte leverandørs pristilbud var «vesentlig dyrere» i den avlyste konkurransen var i tråd med begrunnelsesplikten, ikke et brudd på FOA 2006 § 3-1 (6). Ytterligere informasjonsdeling var ikke dokumentert. Tilsvarende manglet dokumentasjon for muntlig avtaleinngåelse før klagefristens utløp. Avgjørende faktum: Kontrakt ble skriftlig inngått 18. mai 2010, etter klagefristens utløp 14. mai 2010. Delkonklusjon: Begge anførsler avvises som uhensiktsmessige for behandling, jf. klagenemndforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet. Anførslene om mangelfull tildelingsevaluering og utilstrekkelig begrunnelse ble funnet å klart ikke kunne føre frem. Anførslene om ulovlig utlevering av pristilbudsinformasjon og inngåelse av muntlig avtale før klagefristens utløp ble avvist som uhensiktsmessige for behandling ettersom klager ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør tre sentrale forhold ved evaluering av kvalitetskriterier i FOA 2006-konkurranser: (1) Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved vekting av underkriterier som ikke er forhåndsoppgitt, begrenset av forbudet mot uventet eller uforholdsmessig vekting. (2) Begrunnelsesplikten etter § 11-14 (1) krever ikke at vekten av hvert underkriterium oppgis; krav om relativ sammenligning utløses først ved skriftlig anmodning etter § 11-14 (4). (3) Klagenemnda kan ikke avgjøre faktisk omtvistede forhold – som påstått informasjonsutveksling eller muntlig avtaleinngåelse – uten skriftlig dokumentasjon. Sekretariatsavvisningen er et administrativt vedtak og ikke en realitetsavgjørelse fra nemnda.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/166 Forsvarets Logistikkorganisasjon
Bakgrunn
(1)Forsvarets Logistikkorganisasjon (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. desember 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende bistand til auksjonstjenester. Av kunngjøringen fremgår det at konkurransen gjaldt inngåelse av en kontrakt om avholdelse og gjennomføring av auksjoner. Tilbudsfristen var 1. februar 2010 kl. 13.00, og vedståelsesfristen var 31. mars 2010.
(2)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Melbye Auksjon DA (heretter også kalt klager) og fra Norsk Megling og Auksjon AS (heretter også kalt valgte leverandør). På bakgrunn av tilbudsevalueringen innstilte innklagede på at kontrakten skulle tildeles klager, og informerte om følgende i tildelingsmeddelelsen sendt 4. februar 2010: ”Etter grundig evaluering har vi valgt å tildele kontrakten til Melby Auksjon DA. […] På grunn av nevnte tidspress ser vi behov for et formelt avklaringsmøte. Vi ønsker å invitere dere til et slikt møte på Kjeller i uke 7. Hensikten er å avklare de tekniske forutsetninger samt de forhold som må defineres i kontrakten. Resultatet av møtet er at vi blir enige om kontraktsinnholdet og at kontrakt kan signeres.”
(3)Innklagede orienterte Norsk Megling og Auksjon AS om kontraktstildelingen i brev av samme dag, hvorfra følgende hitsettes: ”På bakgrunn av oppfyllelse av teknisk spesifikasjon / kvalifikasjonskravene ble deres tilbud evaluert til å være like bra som valgt leverandør. På Salær ble deres tilbud evaluert til å være vesentlig høyere og dessverre ble ikke deres tilbud godt nok.”
(4)Norsk Megling og Auksjon AS påklaget avgjørelsen ved brev sendt til innklagede 5. februar 2010. I brevet ble det anført at innklagede hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium, at konkurransen var gjennomført i strid med kravet til forutberegnelighet, og at konkurransen på den bakgrunn måtte avlyses. Til slutt ble det anført at Melby Auksjon DA skulle vært avvist.
(5)Ved behandlingen av klagen kom innklagede til at tilbudsevalueringen ikke var gjennomført i samsvar med kravet til forutberegnelighet. På den bakgrunn avlyste innklagede konkurransen. Melbye Auksjon DA ble informert om avlysningen ved innklagedes brev 12. februar 2010.
(6)Innklagede kunngjorde 15. mars 2010 en ny åpen anbudskonkurranse vedrørende auksjonstjenester, herunder å ”Holde og gjennomføre auksjoner på de steder gitt av oppdragsgiver.”, jf. kunngjøringen punkt II.1.5). Av kunngjøringen punkt II.1.2 (c)) og II.1.6) fremgår det at konkurransen gjaldt en tjenesteanskaffelse etter ”Tjenestekategori: (27)”, med CPV-klassifisering 79342400. Det fremgår videre av punkt II.2) og II.3) at det skulle inngås en kontrakt med varighet på 24 måneder fra kontraktstildeling, med mulighet for opsjon ”for 1 + 1”. Tilbudsfristen var 21. april 2010 kl. 13.00, og vedståelsesfristen var 30. juni 2010.
(7)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 ”Innledning” var følgende oppgitt: ”Anskaffelsen er omfattet av Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 1. januar 2007 (FOA). For denne anskaffelsen gjelder forskriftens del I og III, da dette er en anskaffelse av en prioritert tjeneste over terskelverdien jf. FOA § 2-1 (4) jf. § 2-2 (1) jf. forskriftens vedlegg 5.”
(8)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 ”Bakgrunn” fremgår det at Forsvaret har utført en rekke auksjoner i Sør- og Nord-Norge, og at ”Siste års omsetning på auksjonene har vært kr 40 millioner (2007) og kr 25,5 millioner (2008)”. Det ble videre oppgitt at det ikke kunne ”påberegnes like hyppig frekvens av auksjoner i fremtiden”. Det ble også presisert at ”Denne forespørselen omfatter ikke auksjoner via internett (nettauksjoner) eller salg av enkelmateriell fra ”kiosk” på Lillehammer og i forbindelse med butikkutsalg under auksjoner”.
(9)Av kunngjøringen punkt IV.2) og konkurransegrunnlaget punkt 7 ”Tildelingskriterier” følger det at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene ”Kvalitet (50 – 60 %)” og ”Salær inkludert mva (40 – 50 %)”. Om det nærmere innholdet i tildelingskriteriene er følgende oppgitt: ”7.1 Kvalitet Auksjonarius skal legge ved en skriftlig gjennomgang og presentasjon på valgte auksjonsløsning for Forsvaret. Tilstrebe og dokumentere utover det som er satt av Forsvaret i tekniske spesifikasjoner. Forsvaret vil i tillegg legge vekt på; Skjermbilder kan være med på å dokumentere mulighetene for brukertjenester. Auksjonarius nettside, brukervennlighet og informativ Annonsering i media, størrelse og innhold, gjerne vedlagt et eksempel Dataprogram o Programvare o Tilgjengelighet o Tilpasningsmuligheter o Brukervennlighet Auksjonskatalogen, vedlagt eksempel. 7.2 Pris Auksjonarius oppgir hvor stor % av salgssum som er til salær, jf pkt 1.2 og 1.3 i avtalens Vedlegg B.”
(10)I konkurransegrunnlaget vedlegg D, punkt 1 ”Tekniske spesifikasjoner” var det stilt en rekke absolutte krav til auksjonstjenesten, herunder blant annet til databasen for kunderegistrering, auksjonskatalogen, annonseringen og til gjennomføringen av auksjonene.
(11)Som ved den avlyste konkurransen mottok innklagede innen tilbudsfristen kun tilbud fra klager og valgte leverandør. Av innklagedes åpningsprotokoll fremgår det at tilbudene ble åpnet 23. april 2010 kl. 09.30.
(12)Før tilbudsevalueringen startet hadde innklagede utarbeidet et evalueringsskjema for tildelingskriteriet ”Kvalitet”, som tekniske fagpersoner skulle benytte ved evalueringen. I skjemaet er store deler av beskrivelsen av tildelingskriteriet kvalitet i konkurransegrunnlaget punkt 7.1 gjengitt. For punktene ”Programvare” og ”Tilgjengelighet”, som er oppgitt som underpunkter til underkriteriet ”Dataprogram”, er deler av den tekniske spesifikasjonen i konkurransegrunnlaget vedlegg D gjengitt. For punktene ”Tilpasningsmuligheter” og ”Brukervennlighet”, som er de to siste underpunktene til underkriteriet ”Dataprogram”, er det gitt følgende beskrivelse: ”Tilpasningsmuligheter Er det lett å endre på programvaren for å tilpasse Forsvarets behov i ettertid? Er programmet hyllevare eller selvutviklet? Lettere å endre på selvutviklet programvare, men kostnader er større. Brukervennlighet Generell brukervennlighet for Forsvarets personell som skal kunne legge inn data i programmet.”
(13)Fra innklagedes evalueringskommentarer til klagers tilbud vedrørende tildelingskriteriet kvalitet hitsettes: ”Melby Vurdering Kun en excelside er levert inn. Ikke noe informativ tekst til kunder, ingen forside. For liten skrift. Mangler kart. Kan ikke Auksjonskatalog: kalle dette en ”katalog”. Skjermbilder vedlagt er fra hjemmesiden. Vi får ikke noe innsyn i brukervennlighet på databasesystemet. Vi ser ingen Skjermbilder skjermbilder som omhandler bruken av dataløsningen. Bilder, auksjonslister og veibeskrivelser er lagt ut. Ser ikke alt for proft ut. Enkel layout. Ingen link mellom auksjonslisten og bilder av gjenstandene. Bildene er kun av fiktive objekt Nettside (demonstrasjonsbilder). Leverandør beskriver hvordan han har tenkt å løse oppdraget, Annonsering i media og leverer et eksempel på annonse. […] Leverandør stiller til rådighet datautstyr og fotoutstyr. FAP tolker det dit at Forsvaret har anledning til å legge inn data Tilgjengelighet i databasen. Leverandøren stiller med et Hyllevareprogram for regnskapsføring. Dette programmet tilfredsstiller alle krav i utlysningen, men det er usikkert hvor lett det er å implementere Tilpasningsmuligheter endringer på sikt. Programmet er godkjent av skattedirektoratet. Brukervennlighet Vanskelig å dokumentere noe brukervennlighet”
(14)I forbindelse med evalueringen av tildelingskriteriet ”Kvalitet” har innklagede oppstilt følgende vektingsmatrise for klagers tilbud: Score Vekt Andel Auksjonskatalog 1,00 10 % 0,10 Skjermbilder 2,00 5 % 0,10 Auksjonarius nettside 4,00 15 % 0,60 Annonsering i media 5,00 5 % 0,25 Programvare spec # 1 4,00 6 % 0,24 Programvare spec # 2 4,00 6 % 0,24 Programvare spec # 3 4,00 6 % 0,24 Programvare spec # 4 4,00 6 % 0,24 Programvare spec # 5 4,00 6 % 0,24 Tilgjengelighet 5,00 15 % 0,75 Tilpasningsmuligheter 4,00 10 % 0,40 Brukervennlighet 4,00 10 % 0,40 SUM 100 % 3,80
(15)Innklagede har fremlagt en tilsvarende matrise for valgte leverandørs tilbud, hvor det fremgår at valgte leverandør oppnådde 4,97 poeng totalt.
(16)Ved brev fra innklagede datert 5. april 2010 ble tilbyderne meddelt at kontrakten var tildelt valgte leverandør. Fristen for å klage på avgjørelsen eller be om en nærmere begrunnelse var satt til 14. mai 2010, og det var opplyst at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til nevnte dato. Fra brevet sendt til klager hitsettes følgende fra punkt 2 ”Nærmere om evaluering”: ”2.1 Kriterier og behov Forsvaret mottok 2 tilbud der ingen ble avviste. I henhold til konkurransegrunnlaget skulle tildelingen skje på bakgrunn av de to kriteriene ”Kvalitet” (60 %) og ”Salær” (40 %). Kriterienes vekt er oppgitt i parentes. […] 2.2 Den nærmere evalueringen 2.2.1 Kvalitet Når det gjelder kvalitet er vurderingen gjort av Forsvaret basert på den tekniske spesifikasjonen. Det er Forsvarets oppfatning at begge leverandørene har dokumentert dette på en god måte. Etter grundig gjennomgang av de tekniske spesifikasjonene mener Forsvaret at den andre tilbyder presenterer en vesentlig bedre løsning når det gjelder: Tilpasningsmuligheter: Dere stiller med et hyllevareprogram for regnskapsføring. Dette programmet tilfredsstiller alle krav i utlysningen, men det er usikkert hvor lett det er å implementere endringer på sikt. Programmet er godkjent av skattedirektoratet. Skjermbilder: Skjermbilder vedlagt er fra hjemmesiden. Vi får ikke noe innsyn i brukervennlighet på databasesystem. Vi ser ingen skjermbilder som omhandler bruken av dataløsningen. Auksjonarius sin nettside: Bilder, auksjonslister og veibeskrivelser er lagt ut. Ser ikke alt for proft ut. Enkel layout. Ingen link mellom auksjonslisten og bilder av gjenstandene. Bildene er kun av fiktive objekt (demonstrasjonsbilder). Auksjonskatalog: Kun en excelside er levert inn. Ikke noe informativ tekst til kunder, ingen forside. For liten skrift. Mangler kart. Kan ikke kalle dette for en katalog. For evalueringen av den tekniske spesifikasjon ble det brukt en score skala på 1- 6 der 1 er dårligst og 6 er best. Melby & Sønn DA oppnådde en total score på 3,80. Dette var vesentlig dårligere enn den andre tilbyder. 2.2.2 Pris / Salær Når det gjelder pris / salær er begge tilbudene ganske like i pris. I og med at Melbye & Sønn DA hadde oppgitt en tredelt differensiering av salær ble det innhentet en oversikt fra samtlige auksjoner i 2009 over totalt antall kunder som handlet innenfor de skisserte delingene som Melby & Sønn DA presenterte. Her kom det klart frem at hoveddelen av salget på auksjonene ligger under 300.000,-, se vedlegg 1. Dette er grunnen for valg av salær sats for Melbye & Sønn DA.”
(17)Av tildelingsmeddelelsen sendt til valgte leverandør, punkt 2.2.1 ”Kvalitet”, er det oppgitt at innklagede, etter en ”grundig gjennomgang av de tekniske spesifikasjonene”, mente at valgte leverandør presenterte ”en vesentlig bedre løsning når det gjelder tilpasningsmuligheter, skjermbilder, auksjonarius sin nettside og auksjonskatalog”.
(18)Klager påklaget avgjørelsen ved brev til innklagede datert 21. mai 2010. Klager ga uttrykk for å være ”helt uenig i de vurderinger som er blitt beskrevet som avgjørende faktorer, ref pkt 2.2” i tildelingsbrevet, og ba om en ny tilbudsevaluering basert på opplysningene som fremkom av klagen. Fra klagen hitsettes: ”Vårt regnskapsprogram er levert av Visma og er et program som det er meget lett å utføre godkjente endringer på, og som fullt ut vil tilfredsstille de krav forsvaret setter. Dette er også beskrevet i vårt tilbud. Alle dokumenter og rapporter kan egendefineres og bygges etter oppdragets krav og behov. Vi mener forsvaret ikke kan benytte dette som grunnlag til at vi kommer negativt i forhold til andre tilbydere. Vårt regnskapssystem tilfredsstiller alle krav forsvaret satte i sine tekniske kravspesifikasjoner i kunngjøringen. Visma regnskapsprogram kan bygges ut fra vårt nivå, til storbrukernivå. Nettbutikk kan også benyttes i regnskapsprogrammet. Når det gjelder nettsiden til Melby Auksjon DA så presenteres den som ”enkel”. Det gjort ut i fra tilbakemeldinger og råd vi har fått fra våre kunder gjennom mange år. Vi har fått meget gode tilbakemeldinger på at vår hjemmeside har vært enkelt bygd opp, lett å bruke med kun vesentlig informasjon. Bilder og auksjonslister vil selvsagt bli linket opp mot hverandre. Vi forutsatte at forsvaret i samarbeid med auksjonsfirma ville stille krav til kart, veibeskrivelse og auksjonsprotokoll til bruk på hjemmesiden. Disse forhold er grundig beskrevet i vårt tilbud, men ikke vedlagt som skjermbilder. Melby Auksjon DA samarbeider med meget godt kvalifiserte IT- konsulenter som kan utføre de funksjoner forsvaret ber om. Vi stiller også spørsmål om hvilke mediakonsulenter forsvaret har benyttet for å vurdere vår hjemmeside som ikke tilfredsstillende.”
(19)Innklagede opprettholdt sin avgjørelse i brev til klager 18. mai 2010, hvorfra følgende hitsettes: ”2.1 Tilpasningsmuligheter Som det ble skrevet i informasjonsbrevet om tildeling av kontrakt så tilfredsstiller Deres regnskapsprogram alle krav i utlysningen, og det er således godkjent. Ved evaluering av dette kriteriet fant Forsvaret at den andre tilbyderen hadde en bedre løsning for Forsvaret og scoret dermed bedre der. Det ble her særlig pekt på at tilpasningsmulighetene var bedre synliggjort. Vurderingen blir gjort på bakgrunn på det innleverte tilbudet. Forsvaret kan be om avklaring på uklarheter, men ikke be om endringer, tillegg eller øvrig dokumentasjon fra leverandører etter tilbudsåpning og må evaluere på bakgrunn av det som er innlevert i tilbudet. 2.2 Auksjonarius sin nettside Vurderingen av nettsiden ble gjort av personell som jobber med auksjonstjenester. Det er ikke hevdet at nettsiden ikke er tilfredsstillende, men den andre tilbyderen kunne ut i fra de kriteriene som ble lagt til grunn ved vurderingene av den tekniske spesifikasjonen tilby en bedre nettside. Ved evalueringen av dette kriteriet vurderte Forsvaret det slik at den andre tilbyderen hadde synliggjort sin nettside bedre. Nettsiden er intuitivt lagt opp. De kunne vise til at det er link mellom auksjonslister og bilder på gjenstandene er faktiske auksjonsposter.”
(20)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 18. mai 2010.
(21)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev sendt som vedlegg til e-post 21. mai 2010. Anførslene ble presisert i e-poster til klagenemndas sekretariat 30. mai 2010 og 2. juni 2010.
(22)I prosesskriv til klagenemndas sekretariat 22. juni 2010 har innklagede opplyst følgende om valgte leverandørs tilbud i forbindelse med den gjennomførte konkurransen: ”Det presiseres at tilbudet til [valgte leverandør] var forskjellig fra første konkurranse, særlig med tanke på beskrivelsen av tjenesten og øvrige forhold som var relevante for vurderingen av kvalitet.”
(23)Innklagede opplyste videre at ”anskaffelsen trolig kan kategoriseres som en uprioritert tjeneste, men åpen anbudskonkurranse uten forhandling ble likevel valgt som anskaffelsesmetode”.
Anførsler
Klagers anførsler
Tildelingsevalueringen
(24)Klager anfører at innklagede har foretatt en mangelfull tildelingsevaluering, og viser til flere grunnlag for sin anførsel.
(25)Klager viser for det første til at det er klager som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ettersom klager har tilbudt best pris. Pris og lønnsomhet skal være avgjørende ved valg av tilbyder. Videre skal det tilstrebes å tildele kontrakt til tilbyderen som kan oppfylle kontrakten billigst, best og eventuelt raskest. På denne bakgrunn kan klager ikke se at kontrakten er tildelt på bakgrunn av hvilke tilbud som er det økonomiske mest fordelaktige eller har den laveste prisen, jf. § 13-2 (1).
(26)Klager viser videre til at innklagede har lagt vekt på tekniske spesifikasjoner ved tilbudsevalueringen, som blant annet link mellom auksjonslister og bilder, som ikke var gjort kjent for tilbyderne på forhånd. Det vises til at hovedbegrunnelsen for kontraktstildelingen var at valgte leverandør, etter innklagedes syn, kunne tilby en bedre nettside og en bedre tilpassing av regnskapsprogrammet. De kravene til tilpasningsmulighet som innklagede synes å ha lagt avgjørende vekt på, var klager ikke kjent med. Heller ikke kravene til tekniske spesifikasjoner til hjemmesiden var gjort kjent for klager på forhånd. I følge klager er det dermed urimelig at innklagede har lagt avgjørende vekt på disse forhold ved tilbudsevalueringen og valg av leverandør.
(27)Det vises også til at innklagede har lagt for stor vekt på utformingen av regnskapsprogrammet og hjemmesiden til tilbyderne, og dermed ikke har foretatt en saklig og forsvarlig tildelingsevaluering. Slik klager leser begrunnelsen for valg av leverandør, har kvalitetsvurderingen vært for ensidig. Innklagede kan ikke kun legge vekt på hjemmeside og regnskapsprogram, også andre momenter må tas i betraktning ved kvalitetsvurderingen. Ved tilbudsevalueringen som ble gjennomført i forbindelse med den avlyste konkurransen, ble klagers tilbud ansett å være det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og klager ble tildelt kontrakten. Når resultatet av tilbudsevalueringen ikke blir det samme ved foreliggende konkurranse, synes innklagede å ha lagt uforholdsmessig stor vekt på hjemmesiden og regnskapsprogrammet. Dette gjelder spesielt hensett til at salæret skal vektes 40 prosent. Dette samsvarer dårlig med § 13-2 og formålet med anskaffelsesreglene. Valgte leverandør har hatt auksjonskontrakt med innklagede de siste to årene, og har således et fortrinn ved utarbeidelse av nettsiden og ved dokumentasjon av alle relevante skjermbilder. Valgte leverandør hadde allerede auksjonskataloger og kart-/veibeskrivelse, utarbeidet i samarbeid med innklagede og etter innklagedes krav. Det virker således urimelig at innklagede legger avgjørende vekt på disse forhold ved valg av tilbyder.
(28)Til slutt bestrider klager at innklagede ved tilbudsevalueringen hadde grunnlag for å trekke klagers tilbud for ikke å ha proff nok utforming på hjemmesiden og auksjonskatalogene. Dette måbero på mangelfull kommunikasjon ettersom klager forutsatte at dette skulle bygges ut sammen med innklagede etter at kontrakt var tildelt. Utforming av nettsiden må naturlig nok skje konkret og i samarbeid med innklagede. Det vises i den forbindelse til innklagedes brev 4. februar 2010, sendt i forbindelse med den avlyste anbudskonkurransen, hvor innklagede la til grunn at de tekniske forutsetninger skulle avklares etter at valg av tilbyder var foretatt. Dette forholdt klager seg til også ved den siste anbudsrunden. Kravet til begrunnelse
(29)Klager anfører at innklagede har gitt en mangelfull begrunnelse for kvalitetsvurderingen. Det vises til at det ikke er presisert hvor stor vekt de enkelte kriteriene ble tillagt ved tilbudsevalueringen, herunder at det ikke er sagt noe om hvordan hjemmeside og regnskapsprogram er vektet i forhold til andre momenter av betydning for tilbudsevalueringen. Det er eksempelvis på det rene at klager har lang erfaring med forsvarsauksjoner og har en mailingliste på 6000 navn som vil få tilsendt e-poster med informasjon om kommende auksjoner. Begrunnelsen sier ingenting om hvordan dette er vektlagt. Kvalitetsvurderingen blir derfor etter klagers skjønn lite konkret og i overkant skjønnsmessig begrunnet, og det er vanskelig å etterprøve innklagedes vurderinger. Opplysninger om klagers pristilbud
(30)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi valgte leverandør opplysninger om klagers pristilbud under saksbehandlingen, det vil si innsideinformasjon, som kan ha hatt innvirkning på valg av leverandør. Under en auksjon avholdt på Elvenes leir i Troms 9. juni 2010 hadde klager en samtale med valgte leverandørs auksjonarius. Under samtalen ble det opplyst at innklagede hadde gitt valgte leverandør opplysninger om hvilken pris klager hadde i sitt tilbud. Etter at klager ble tildelt kontrakten i februar 2010, ble det uttalt fra innklagede til valgte leverandør at prisen i valgte leverandørs tilbud var vesentlig høyere enn i klagers tilbud. Disse opplysningene må ha blitt gitt enten før klagefristen gikk ut i februar 2010, eller like etter at klagen var tatt til følge. Uansett hvilke tidspunkt disse opplysningene ble gitt på, er det en innsideinformasjon som har medvirket til valg av tilbyder. Da tilbudene ble innlevert ved den siste avholdt konkurransen, hadde valgte leverandør senket prisen med 2,5 prosent. Innklagede måtte vite at saken ikke var avsluttet før kontrakten var underskrevet, eller at konkurransen måtte kunngjøres på nytt. I begge tilfeller ville valgte leverandør ha fått opplysninger som kunne benyttes dersom klagen ble tatt til følge. I følge klager har imidlertid innklagede opplyst at det ikke er gitt slike opplysninger til valgte leverandør. Klagefrist
(31)Klager anfører at innklagede, ved å inngå kontrakt med valgte leverandør før klagefristens utløp, har handlet i strid med riktig saksbehandling. Fristen for å klage på tildelingen av kontrakt til valgte leverandør var 14. mai 2010, jf. innklagedes brev 5. mai 2010. Samtidig var det opplyst på innklagedes hjemmeside at det skulle avholdes en auksjon på Lillehammer 19. mai 2010. Dette må forstås som at innklagede, allerede før klagefristens utløp, hadde inngått en muntlig avtale med valgte leverandør om kontraktstildeling eller avholdelse av auksjonen på Lillehammer, og således avgjorde at en eventuell klage fra klager ikke skulle tas til følge.
Innklagedes anførsler
Tildelingsevalueringen
(32)Innklagede bestrider at det er foretatt en mangelfull tildelingsevaluering. Det vises for det første til at klagers tilbud ikke var det økonomisk mest fordelaktige da valgte leverandørs tilbud hadde høyere kvalitet, som overgikk forskjellen i pris.
(33)Det vises videre til at evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet, herunder vektleggingen av tekniske spesifikasjoner, har vært forutberegnelig for tilbyderne. Det var angitt i konkurransegrunnlaget hva som i hovedsak kom til å bli vektlagt ved evalueringen, og det er i stor utstrekning sammenfallende med hva som faktisk ble evaluert. Det vises til konkurransegrunnlaget punkt 7 ”Tildelingskriterier” og dokumentene som ble utarbeidet i forbindelse med evalueringen. Evalueringen ble utført av tekniske fagpersoner som benyttet et evalueringsskjema som var laget før evalueringen startet. Hver parameter ble gitt en score fra en til seks, og deretter vektet individuelt. Det var særlig vurderingen av auksjonskatalogen, leverandørens nettsider og tilpasningsmuligheter for innklagede som utgjorde forskjellene i score.
(34)Innklagede tilbakeviser at tilbudsevalueringen har vært urimelig, herunder at det har blitt lagt for stor vekt på utformingen av regnskapsprogrammet og hjemmesiden til tilbyderne. Det understrekes at dataprogrammet som auksjonarius bruker for å utføre sin tjeneste er av essensiell betydning ved evalueringen av tilbudt kvalitet på tjenesten. Videre vil tilbyders hjemmeside være innklagedes representasjon utad i forbindelse med salg av varer, og det er helt sentralt at denne har rikelig med funksjoner, er brukervennlig og generelt gir et inntrykk av høy kvalitet og profesjonalitet. Denne evalueringen vil nødvendigvis være preget av en skjønnsmessig vurdering. Nettside ble vektet 15 prosent og tilpasningsmulighet for innklagede i forhold til tilbyders dataprogram ble vektet ti prosent. Videre ble vedlagte skjermbilder fra dataprogrammet vektet fem prosent. Kravet til begrunnelse
(35)Innklagede anfører at den detaljerte begrunnelsen som ble gitt klager, er innenfor kravene i forskriften § 20-16 (4). Det er riktig at innklagede ikke oppga vekt på underkriteriet i svar på klage datert 18. mai 2010. Innklagede oppfattet klagen som at klager var uenig i den faktiske evalueringen, samt hevdet at tilbudt regnskapsprogram ikke var godkjent av innklagede. I svaret på klagen ble det derfor lagt vekt på å forklare de forskjeller som hadde medført forskjeller i score, samt på å understreke at tilbudte program var godkjent og at det var snakk om gradsforskjeller innenfor kvalitet. Innklagede ser at dersom den tekniske evalueringen med score og vekting hadde blitt vedlagt på eget initiativ, kunne dette ha lettet forståelsen for klager. Dette burde således vært gjort. Det påpekes imidlertid at dersom klager hadde gjort oppmerksom på at det var ønskelig å se den detaljerte kvalitetsvurderingen med vekting av underkriterier, ville dette blitt utlevert. Opplysninger om klagers pristilbud
(36)Vedrørende klagers anførsel om at innklagede har gitt opplysninger til valgte leverandør om klagers salærer vises det til at innklagede er pålagt å begrunne valg av tilbyder, jf. forskriften § 20-16. I forbindelse med den avlyste konkurransen uttalte innklagede til valgte leverandør at valgte leverandørs tilbud var ”vesentlig dyrere” enn klagers tilbud, jf. brev sendt 4. februar 2010. Ut over dette har innklagede ikke gitt informasjon til noen av tilbyderne om forhold i eller rundt tilbudene. Det vises her til at tilbudene ikke var åpnet før etter tilbudsfristens utløp, og at ingen endringer er gjort i tilbudene etter mottak av disse, jf. åpningsprotokollen. Sekretariatets vurdering:
(37)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er kunngjort som en tjenesteanskaffelse etter ”Tjenestekategori: (27)”, med CPV- klassifisering oppgitt som 79342400. Dette innebærer at anskaffelsen ble kunngjort som en uprioritert tjeneste, jf. forskriften vedlegg 6. I konkurransegrunnlaget er det imidlertid oppgitt at anskaffelsen følger ”forskriftens del I og III, da dette er en anskaffelse av en prioritert tjeneste over terskelverdiene”. Det er dermed motstrid mellom opplysninger i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Anskaffelsen gjelder auksjonstjenester, i kunngjøringen nærmere presisert som avholdelse og gjennomføring av auksjoner. Etter sekretariatets syn omfattes anskaffelsen dermed enten av CPV-kode 79342400-7 ”Auksjonstjenester”, eller CPV-kode 79957000-7 ”Organisering av auksjoner”. Begge disse CPV-kodene omfattes av forskriften vedlegg 6 kategori (27), og anskaffelsen er dermed en uprioritert tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen dermed forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2. Tildelingsevalueringen
(38)Klager har anført at innklagede har foretatt en mangelfull tildelingsevaluering, med grunnlag i flere forhold.
(39)Sekretariatet bemerker innledningsvis at oppdragsgiver, ved evalueringen av tilbudene etter tildelingskriteriene, herunder fastsettelse av poeng, utøver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om evalueringen er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de angitte tildelingskriteriene. Videre kan klagenemnda prøve om skjønnsutøvelsen er i samsvar med de grunnleggende kravene i lovens § 5, samt om oppdragsgiver har lagt riktig faktum til grunn, jf. bl.a. klagenemndas sak 2009/223 premiss 64.
(40)Klager har for det første vist til at innklagede ikke har tildelt kontrakten på bakgrunn av hvilke tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige eller hadde den laveste prisen, og dermed har brutt forskriften § 13-2 (1). Etter klagers syn er det klager som har inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, siden pris og lønnsomhet skal være avgjørende ved valg av tilbyder og klager har tilbudt best pris.
(41)Det følger av forskriften § 13-2 (1) at kontrakt skal tildeles ”enten på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige” eller ”utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen”. En oppdragsgiver står altså fritt i valget mellom de to alternative fremgangsmåtene. Dersom tildelingsevalueringen skal skje basert på kriteriet økonomisk mest fordelaktige tilbud, følger det av § 13-2 (2) hvilke underkriterier som kan benyttes for å komme frem til hvilke tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige, deriblant pris og kvalitet.
(42)I foreliggende sak har innklagede valgt å tildele kontrakt til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. kunngjøringen punkt IV.2) og konkurransegrunnlaget punkt 7 ”Tildelingskriterier”. Det var videre oppgitt at tildelingsevalueringen skulle baseres på kriteriene ”Kvalitet (50 – 60 %)” og ”Salær inkludert mva (40 – 50 %)”, som igjen var nærmere presisert i konkurransegrunnlaget punkt 7.1 og 7.2. Dette innebærer at pris/salær kun utgjorde ett av to moment ved vurderingen av hvem som skulle tildeles kontrakten, og at kvalitet skulle telle mer enn pris. Det at klager har tilbudt den laveste prisen, fører dermed ikke automatisk til at klager får tildelt kontrakten. Det fremgår av blant annet tildelingsmeddelelsen at innklagede foretok en evaluering av begge kriteriene forut for kontraktstildelingen. Basert på evalueringen og den fastsatte vektingen av tildelingskriteriene, ble valgte leverandørs tilbud vurdert som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet til tross for at valgte leverandør hadde tilbudt høyest pris, fordi valgte leverandørs tilbud ble vurdert som best på kvalitet. Etter sekretariatets syn er innklagedes fremgangsmåte ved tildeling av kontrakt er i tråd med prosedyren beskrevet i § 13-2. Klagers anførsel fører dermed ikke frem på dette punktet.
(43)Som grunnlag for at innklagede har foretatt en mangelfull tildelingsevaluering, har klager videre vist til at innklagede har lagt vekt på tekniske spesifikasjoner ved tilbudsevalueringen som ikke var gjort kjent for tilbyderne på forhånd. Klager har særlig vist til at innklagede vektla hvorvidt det forelå en link mellom auksjonslister og bilder, herunder at valgte leverandør etter innklagedes syn kunne tilby en bedre nettside, samt tilpasningsmuligheter ved regnskapsprogrammet.
(44)Det vises til uttalelsen i premiss (40) om oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Spørsmålet blir dermed hvorvidt det var forutberegnelig for klager at innklagede la vekt på utformingen av hjemmesiden, samt tilpasningsmuligheter ved regnskapsprogrammet.
(45)Det følger av kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, jf. klagenemndas sak 2008/153 premiss (51) med videre henvisninger. I konkurransegrunnlaget punkt 7.1 er det gitt en beskrivelse av hva innklagede ville vektlegge ved evalueringen av tildelingskriteriet ”Kvalitet”. Tilbyderne skulle ”legge ved en skriftlig gjennomgang og presentasjon på valgte auksjonsløsning” og ”Tilstrebe og dokumentere utover det som er satt av Forsvaret i tekniske spesifikasjoner”. Det var videre konkret angitt at innklagede ville legge vekt på ”Auksjonarius nettside, brukervennlighet og informativ”, samt ”Tilpasningsmuligheter” ved ”Dataprogram”.
(46)Sekretariatet legger til grunn at regnskapsprogram er en del av tilbudt ”Dataprogram”. Slik sekretariatet ser det, har innklagede eksplisitt gitt uttrykk for at utformingen av nettsiden, samt tilpasningsmuligheter ved regnskapsprogrammet var momenter som ville vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriet ”Kvalitet”. Det var dermed opp til tilbyderne å beskrive og dokumentere tilpasningsmulighetene best mulig, samt gi en best mulig beskrivelse av hjemmesiden. På denne bakgrunn kan sekretariatet ikke se at det var uforutberegnelig for klager at innklagede vektla de nevnte momenter. At innklagede, ved vurderingen av kvaliteten på hjemmesiden, la vekt på hvorvidt det eksisterte en link mellom auksjonslister og bilder er etter sekretariatets syn ikke uforutberegnelig, selv om det ikke var oppstilt minstekrav i kravspesifikasjonen i forhold til dette. Klagers anførsel kan også på dette punktet ikke føre frem.
(47)Klager har videre vist til at innklagede la for stor vekt på utformingen av regnskapsprogrammet og hjemmesiden, og dermed ikke foretok en saklig og forsvarlig tildelingsevaluering.
(48)Som nevnt i premiss (40) utøver oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved evalueringen av tilbudene, og avgjørende i denne sammenheng blir om innklagede har foretatt en saklig og forsvarlig tildelingsevaluering av kriteriet ”Kvalitet”, med tilhørende underkriterier.
(49)Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget oppgitt vekten på tildelingskriteriene. Vekten på underkriteriene var imidlertid ikke oppgitt. I klagenemndas sak 2010/310 var det anført at underkriteriene til tildelingskriteriet ”Kvalitet, metodikk og oppdragsforståelse” var vektet på en uforutsigbar måte. Klagenemnda viste da til begrensingene i adgangen til å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, jf. premiss (54), og kom på bakgrunn av følgende til at anførselen ikke førte frem: ”(55) Klagenemnda har tidligere uttalt at oppdragsgiver ikke har plikt til å oppgi vekting av underkriterier på forhånd, jf. klagenemndas avgjørelse i sakene 2009/117 og 2008/181. I EU- domstolens avgjørelse i sak C- 331/04 ATI ble det slått fast at fellesskapsretten ikke er til hinder for at oppdragsgiver tildeler vekt til underkriterier som er fastsatt på forhånd, forutsatt at dette ikke endrer tildelingskriteriene slik disse er fastsatt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Forutsetningsvis må dette forstås slik at underkriteriene kan vektes senere, forutsatt at den oppgitte vekten av tildelingskriteriet ikke endres. I tråd med dette kunne klager ikke ha en berettiget forventning om at underkriteriene skulle vektes tilnærmet likt. Klagers anførsel om at det var i strid med kravet til forutberegnelighet at underkriteriene til tildelingskriteriet ”Kvalitet, metodikk og oppdragsforståelse” ikke var vektet tilnærmet likt kan således ikke føre frem.”
(50)I klagenemndas sak 2008/12 premiss (39) var vekten på underkriteriene ikke oppgitt, og nemnda uttalte at innklagede da har ”et visst skjønn med hensyn til hvor stor vekt de ulike underkriteriene […] skulle ha”. Nemnda viste deretter til sak 2007/130 hvor det var presisert at en oppdragsgiver ikke nødvendigvis har plikt til å tillegge hvert av underkriteriene samme vekt i tilfeller der underkriterienes vekt ikke er oppgitt på forhånd, jf. premiss (32), og at den ”eneste begrensningen her er at ikke noen av underkriteriene må tillegges uventet eller uforholdsmessig stor eller liten vekt”. Avgjørelsene omhandler anbudskonkurranser gjennomført etter forskriften del III, uttalelsene må imidlertid også gjelde for konkurranser gjennomført etter forskriften del II. På denne bakgrunn legger sekretariatet til grunn at innklagede har en vid skjønnsmessig adgang til å fastsette vektingen av underkriteriene, når vekten ikke er fastsatt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
(51)Av innklagedes vektingsmatrise for evalueringen av kvalitet fremgår det at innklagede vektet ”Auksjonarius nettside” med 15 prosent, og ”Dataprogram” med totalt 65 prosent. Det følger av dette at innklagede har lagt relativt stor vekt på underkriteriet ”Dataprogram”. Dette kan imidlertid etter sekretariatets syn fremstå som naturlig ettersom underkriteriet ”Dataprogram” igjen var delt opp i følgende fire punkter: ”Programvare”, ”Tilgjengelighet”, ”Tilpasningsmuligheter” og ”Brukervennlighet”. Innklagede har forklart at dataprogrammet som auksjonarius bruker for å utføre sin tjeneste er av essensiell betydning. Innklagede har videre forklart at det er tilbyders hjemmeside som vil være innklagedes representasjon utad i forbindelse med salg av varer, og det er av sentral betydning at denne har rikelig med funksjoner, er brukervennlig og generelt gir et inntrykk av høy kvalitet og profesjonalitet.
(52)På denne bakgrunn kan sekretariatet ikke se at underkriteriene ”Auksjonarius nettside” og ”Dataprogram” er tillagt uventet eller uforholdsmessig stor vekt. Basert på den fremlagte dokumentasjonen og opplysningene i saken kan sekretariatet heller ikke se at innklagedes vektlegging og tilbudsevaluering for øvrig er usaklig, uforsvarlig eller uforutberegnelig. De momentene som klager viser til endrer ikke på dette synspunktet. Klagers anførsel kan ikke føre frem.
(53)Klager har til slutt bestridt at innklagede hadde grunnlag for å trekke klagers tilbud for ikke å ha proff nok utforming på hjemmeside og auksjonskataloger ved tilbudsevalueringen.
(54)Som nevnt følger det av kravet til forutberegnelighet at oppdragsgiver må forholde seg til de opplysningene som er gitt i prosessen, jf. klagenemndas sak 2008/153 premiss (51) med videre henvisninger, herunder evaluere tilbudene i samsvar med de oppgitte tildelingskriteriene. I konkurransegrunnlaget punkt 7.1 ”Kvalitet” var det oppgitt at innklagede ville vektlegge ”Auksjonarius nettside”. Det er dermed klart at tilbydernes nettsider ville være et konkurranseparameter, som innklagede ville bedømme tilbyderne ut i fra. Ved evalueringen må oppdragsgiveren legge til grunn det inngitte tilbudet. Sekretariatet kan vanskelig se at innklagedes uttalelser i brevet sendt 4. februar 2010 i forbindelse med den avlyste konkurransen, skulle tilsi at tilbyderne i neste konkurranse skulle avvente endelig utforming av hjemmesiden. Det er tale om to separate konkurranser, og både tilbyderne og innklagede må forholde seg til det som fremkommer av gjeldende kunngjøring og konkurransegrunnlag. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem. Kravet til begrunnelse
(55)Klager har anført at innklagede ga en mangelfull begrunnelse for kvalitetsvurderingen ved at det ikke ble presisert hvor stor vekt de enkelte kriteriene ble tillagt ved tilbudsevalueringen. Klager har blant annet vist til at det ikke er sagt noe om hvordan hjemmeside og regnskapsprogram er vektet i forhold til andre momenter.
(56)Det følger av forskriften § 13-3 (1), jf. § 11-14 (1) at begrunnelsen for valg av tilbyder skal inneholde ”tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier”. Nemnda har tidligere lagt til grunn at kravet til begrunnelse må vurderes i lys av bestemmelsens formål, jf. blant annet sak 2009/45 premiss (24). Begrunnelsen skal gi tilstrekkelig informasjon til å vurdere om tildelingen er skjedd i samsvar med regelverket. Det er bare en begrunnelse som gir tilbyderen mulighet til å vurdere om det er grunnlag for å klage, eller grunnlag for å begjære tildelingsbeslutningen satt til side, som kan tilfredsstille forskriftens krav. Det må foretas en konkret vurdering i den enkelte sak av om begrunnelsesplikten er oppfylt, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/254 premiss (44).
(57)Etter sekretariatets syn kan det på denne bakgrunn ikke oppstilles et krav etter forskriften § 11-14 (1) om at vekten til hvert enkelt underkriterium oppgis, eller at det gis en beskrivelse av hvordan underkriteriene er vektet i forhold til hverandre. Det vises i den forbindelse til premiss
(50)og (51) hvor det fremgår at vekten på underkriterier heller ikke må oppgis i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. En begrunnelse om kontraktstildeling etter § 11-14 (1) trenger heller ikke inneholde en relativ vekting av klagers tilbud sammenlignet med valgte leverandørs tilbud. En slik plikt følger imidlertid av § 11-14 (4) i de tilfeller der en leverandør ”skriftlig” har bedt om en ”nærmere begrunnelse for […] hvorfor leverandøren ikke tildeles kontrakt”. På bakgrunn av den fremlagte dokumentasjonen, kan nemnda ikke se at klager har bedt om en nærmere begrunnelse etter forskriften § 11-14 (4), og heller ikke at klager har anført brudd på nevnte bestemmelse. Det bemerkes imidlertid at innklagede, i brev sendt som svar på klagen til klager 18. mai 2010, gjør rede for valgte leverandørs relative fordeler på de to punktene klager fremhevet i sin klage.
(58)På denne bakgrunn finner sekretariatet at innklagede, ved at det i tildelingsmeddelelsen ikke ble presisert hvor stor vekt de enkelte kriteriene ble tillagt ved tilbudsevalueringen, ikke har handlet i strid med forskriften § 11-14 (1). Klagers anførsel fører klart ikke frem. Opplysninger om klagers pristilbud
(59)Klager har anført at innklagede har gitt valgte leverandør opplysninger om klagers pristilbud som kan ha påvirket valget av leverandør, og dermed handlet i strid med regelverket. Klager har opplyst å ha mottatt opplysninger om at informasjonsutvekslingen har funnet sted, under en samtale med valgte leverandørs auksjonarius 9. juni 2010, og vist til at valgte leverandør i foreliggende konkurranse hadde senket prisen med 2,5 prosent i forhold til tilbudet inngitt i den avlyste konkurransen. Sekretariatet forstår klager som at det anføres at innklagede har handlet i strid med kravet til god anbuds- og forretningsskikk, jf. forskriften § 3-1 (6).
(60)Innklagede har opplyst at det ikke er gitt informasjon til noen av tilbyderne om forhold i eller rundt tilbudene, utover det som fremgår av begrunnelsen i tildelingsmeddelelsene som innklagede er pålagt å gi.
(61)Klagenemnda har skriftlig saksbehandling, og har dermed i begrenset grad mulighet til å ta stilling til faktisk uenighet mellom partene, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelser i sakene 2008/162 og 2006/13. Klagenemnda må basere sin avgjørelse på de skriftlige bevis som er fremkommet i saken. I forbindelse med den avlyste konkurransen opplyste innklagede at valgte leverandørs tilbud var ”vesentlig dyrere” enn klagers tilbud, jf. tildelingsmeddelelsen sendt til valgte leverandør 4. februar 2010. En slik opplysning kan ikke anses å være i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5 og forskriften § 3-1, men snarere være i samsvar med kravene til begrunnelse som fremkommer av forskriften § 11-14. Sekretariatet bemerker i den sammenheng at etter at valg av leverandør er gjort, kan det ikke gjøres unntak fra innsyn i tilbudene og anskaffelsesprotokollen, jf. forskriften § 3-5, jf. offentleglova § 23 tredje ledd.
(62)Klager har ikke fremlagt dokumentasjon for at det foreligger ytterligere informasjonsutveksling enn det som er oppgitt i tildelingsmeddelelsen, og nemnda finner på den bakgrunn ikke å kunne ta stilling til spørsmålet om hvorvidt innklagede urettmessig har gitt valgte leverandør opplysninger om klagers pristilbud i strid med kravet til god anbuds- og forretningsskikk, jf. forskriften § 3-1 (6). Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndforskriften § 9. Klagefrist
(63)Klager har anført at innklagede, i strid med riktig saksbehandling, inngikk en muntlig avtale med valgte leverandør før klagefristens utløp, og herunder avgjorde at en eventuell klage fra klager ikke skulle tas til følge. Klager har vist til at det skulle avholdes en auksjon på Lillehammer 19. mai 2010 og at klagefristen var 14. mai 2010.
(64)I anskaffelsesrettslig forstand er kontrakt først inngått når det foreligger en skriftlig avtale mellom partene. Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 18. mai 2010, det vil si etter klagefristens utløp 14. mai 2011 og før auksjonen på Lillehammer 19. mai 2010. Klager har ikke dokumentert sin anførsel om at det er inngått en muntlig avtale før klagefristens utløp, og nemnda har ikke andre holdepunkter for at kontrakt ble inngått før 18. mai 2010, herunder før klagefristens utløp. Innklagede har ikke kommentert denne anførselen. Basert på at klagenemnda har skriftlig saksbehandling, finner sekretariatet dermed ikke grunnlag for å ta stilling til hvorvidt innklagede inngikk avtale med valgte leverandør forut for klagefristens utløp. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndforskriften § 9.
(65)Ettersom sekretariatet har funnet at klagers anførsler dels klart ikke kan føre fram og dels er uhensiktsmessig for videre behandling, avvises klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Anneline Vingsgård Ida Blomhoff Pedersen direktør for offentlige anskaffelser førstekonsulent Kopi: Forsvarets Logistikkorganisasjon
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Regelverkets virkeområde – uprioriterte tjenester følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for del II-anskaffelser
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder god anbuds- og forretningsskikk
- FOA 2006 § 3-5 — Innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll etter valg av leverandør
- FOA 2006 § 11-14 — Begrunnelse for valg av tilbyder, herunder plikt til nærmere begrunnelse etter skriftlig anmodning
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier – økonomisk mest fordelaktige tilbud eller laveste pris
- FOA 2006 § 13-3 — Begrunnelse ved tildeling etter del II
- FOA 2006 § 20-16 — Begrunnelse ved tildeling etter del III (referert av partene)
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser
- FOA 2006 § 9 — Klagenemndforskriften § 9 – avvisning som uhensiktsmessig for behandling
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- EU-domstolen C-331/04 ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. — Oppdragsgiver kan tildele vekt til underkriterier fastsatt på forhånd, forutsatt at tildelingskriteriene ikke endres
- KOFA 2009/223 — Begrensninger i adgangen til å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn
- KOFA 2008/153 — Krav til forutberegnelighet – oppdragsgiver må forholde seg til opplysninger gitt i prosessen
- KOFA 2010/310 — Vekting av underkriterier til kvalitetskriterium – skjønnsmessig adgang
- KOFA 2009/117 — Ingen plikt til å oppgi vekting av underkriterier på forhånd
- KOFA 2008/181 — Ingen plikt til å oppgi vekting av underkriterier på forhånd
- KOFA 2008/12 — Oppdragsgiver har skjønn ved vekting av underkriterier; begrensning mot uventet eller uforholdsmessig vekting
- KOFA 2007/130 — Ingen plikt til lik vekting av underkriterier når vekt ikke er forhåndsoppgitt
- KOFA 2009/45 — Begrunnelseskrav vurderes i lys av bestemmelsens formål
- KOFA 2009/254 — Konkret vurdering av om begrunnelsesplikten er oppfylt
- KOFA 2008/162 — Skriftlig saksbehandling – begrenset mulighet til å avgjøre faktisk uenighet
- KOFA 2006/13 — Skriftlig saksbehandling – begrenset mulighet til å avgjøre faktisk uenighet