Del 1: System, metode og avgrensning
Når en oppdragsgiver bestemmer at pris skal telle 40 prosent og kvalitet 60 prosent i en offentlig anskaffelse, gjør vedkommende noe mer enn å velge to tildelingskriterier. Oppdragsgiveren fordeler beslutningsmakt. Vektingen bestemmer hvor mye hvert enkelt element i konkurransen skal bety for utfallet, og dermed hvilken strategi leverandørene bør legge til grunn når de utformer tilbudene sine.
Dette gjør vekting til noe kvalitativt annet enn spørsmålet om hvilke tildelingskriterier som er lovlige. Et kriterium kan være perfekt lovlig – saklig, knyttet til kontraktsgjenstanden, ikke-diskriminerende – og likevel bli gitt en vekt som forrykker konkurransen på en måte leverandørene ikke kunne forutse. Tilsvarende kan den oppgitte vekten være korrekt angitt, men evalueringsmetoden som brukes gjøre at den reelle betydningen av kriteriet blir en helt annen enn den prosentsatsen skulle tilsi.
Denne boken handler om vekting som eget rettslig tema. Den handler ikke om hvilke kriterier som er tillatt – det er et annet spørsmål, som forutsetningsvis er avklart før vektingen blir aktuell – men om hvordan den innbyrdes betydningen mellom kriteriene fastsettes, kommuniseres, låses og reelt slår ut i evalueringen. Det er dette siste punktet som gjør vekting til et av de mest kontroversielle og teknisk kompliserte områdene i anskaffelsesretten.
For å forstå rettspraksis på dette området er det nødvendig å skille mellom tre lag av vekt. Disse er i prinsippet selvstendige størrelser, men i en velfungerende anskaffelse skal de falle sammen.
Det første laget er oppgitt vekt – den vekten oppdragsgiveren har kommunisert til markedet, typisk i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, som «pris 40 %, kvalitet 60 %» eller lignende. Det er dette leverandørene har å forholde seg til når de utformer tilbudet, og det er dette forutberegnelighetsprinsippet primært verner om.
Det andre laget er intern vekt – de valgene oppdragsgiveren gjør bak kulissene om hvordan den oppgitte vekten skal operasjonaliseres. Dette omfatter valg av evalueringsmetode, poengskala, normaliseringsteknikk og eventuell fordeling av vekt mellom underkriterier som ikke nødvendigvis er kommunisert i detalj. Intern vekt kan være lovlig skjult for leverandørene i en viss utstrekning, men den kan ikke stå i motsetning til den oppgitte vekten uten at det oppstår et rettslig problem.
Det tredje laget er reell vekt – det faktiske utslaget vekting og evalueringsmetode sammen gir i konkurransen mellom de konkrete tilbudene som er levert. Reell vekt er det som til syvende og sist avgjør hvem som vinner, og det er dette laget domstoler og klagenemnder til slutt må vurdere når en leverandør hevder at kvalitet fikk «i praksis mye mindre å si enn de oppgitte 60 prosentene skulle tilsi».
Disse tre lagene korresponderer ikke automatisk med hverandre. Det er nettopp gapet mellom dem – mellom det som er lovet, det som er bestemt internt, og det som faktisk skjer – som utgjør kjernen i vektingsretten. Resten av denne boken utdyper dette gjennom kapitlene om fastsettelsestidspunkt (del 3), binding etter tilbudsåpning (del 4) og skjult forskyvning i evalueringsmodeller (del 5).
Utgangspunktet i norsk anskaffelsesrett er at en vekt eller prioritering som faktisk er bestemt, må gjøres kjent for leverandørene. Dette er ikke et krav om at oppdragsgiveren alltid må tallfeste vekt – som vi skal se, er det ingen ubetinget plikt til å angi vekt overhodet i mange anskaffelser – men et krav om at det som faktisk er bestemt, ikke kan holdes tilbake.
Denne betingede opplysningsplikten er godt dokumentert i KOFA-praksis over lang tid, og mønsteret er konsistent selv om regelverket har endret seg fra FOA 2001 via FOA 2006 til dagens FOA 2017.
I KOFA 2005/285 (Helse Øst RHF) hadde oppdragsgiveren ferdigstilt vektingen i anbudsperioden, før tilbudsfristens utløp. I brev til klager erkjente innklagede uttrykkelig at Helse Øst hadde ferdigstilt vektingen av tildelingskriteriene i anbudsperioden før tilbudsfristens utløp, og at det var uheldig at vektingen ikke ble kunngjort. Klagenemnda la til grunn at innklagede pliktet å underrette tilbyderne om vektingen. Det rettslige poenget var ikke at vektingen i seg selv var feil – pris var vektet med 66,7 prosent i en konkurranse om standardprodukter – men at den var holdt tilbake. Manglende underretning ble i seg selv ansett som brudd på forskriften § 10-2 (2).
Tilsvarende fant klagenemnda i KOFA 2005/75 (Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet) at dersom oppdragsgiveren på forhånd har bestemt at kriteriene skal veie likt, er ikke dette en nøytral opplysning som kan utelates. Innklagede hadde allerede ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget bestemt at tildelingskriteriene – pris, kvalitet, levering, utvalg, service og opplæring – skulle vektes likt. Men dette ble ikke kommunisert. Konkurransegrunnlaget viste i stedet til en «helhetsvurdering», noe klagenemnda bemerket at tvert imot pekte i retning av at kriteriene ikke nødvendigvis ville ha lik vekt. Nemnda konstaterte brudd og la til grunn at ettersom innklagede allerede ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget hadde bestemt at kriteriene skulle veie like mye, innebar unnlatelsen av å opplyse om likevektingen et brudd på forskriftens § 10-2 (2). Det er altså ikke tilstrekkelig å liste kriteriene og la leverandørene anta at de veier likt.
I samme sak hadde innklagede brukt forkortelsen «m.v.» etter oppregningen av tildelingskriteriene, noe som skapte usikkerhet om kriterielisten var uttømmende. Klagenemnda fant at dette i seg selv var et brudd, men bemerket at det ikke hadde hatt materiell betydning fordi tilføyelsen ikke var tillagt vekt i evalueringen. Saken illustrerer dermed to uavhengige brudd med ulik alvorlighetsgrad: den skjulte likevektingen som var en realitet, og den uklare kriterielisten som bare var en formalitet.
Motstykket til opplysningsplikten er situasjonen der vektingen faktisk ikke er bestemt på kunngjøringstidspunktet. Mønsteret i praksis er klart: det foreligger da ingen kunngjøringsplikt, fordi det ikke er noe å kunngjøre.
I KOFA 2013/77 (Statens vegvesen – Region Sør) la sekretariatet avgjørende vekt på at innklagede ikke hadde fastsatt vektingen da konkurransen ble kunngjort. Vektingen ble først bestemt under evalueringen, med 70 prosent på kvalitet og 30 prosent på timepris. Klager anførte at tildelingskriteriene burde vært oppgitt i prioritert rekkefølge. Sekretariatet avviste dette med henvisning til forskriften § 13-2 (2): oppdragsgiver hadde bare plikt til å oppgi vekting eller prioritering dersom dette faktisk var bestemt på forhånd. Innklagede opplyste at vektingen ikke var bestemt ved kunngjøringen, og dette ble ikke bestridt av klager. Det bør merkes at saken ble avgjort som sekretariatsavvisning, ikke som realitetsbehandlet nemndsavgjørelse, noe som begrenser dens prejudikatsverdi, men den illustrerer likevel mønsteret.
KOFA 2011/186 (Stavanger kommune) bekrefter det samme under FOA 2006 del II. Sekretariatet tolket ordlyden i § 13-2 slik at det ikke er noen ubetinget plikt til å oppgi vekt eller prioritet; plikten inntrer bare dersom dette faktisk er fastlagt før kunngjøringstidspunktet. Saken gjaldt gravearbeider på Domkirkeplassen i Stavanger, der tildelingskriteriene pris og leveringstid var angitt i «uprioritert rekkefølge». Innklagede opplyste at vektingen ikke var forhåndsbestemt, og dette ble lagt til grunn.
KOFA 2007/50 (Klæbu kommune) formulerer den underliggende strukturen treffende i en sak om rammeavtale for banktjenester. Klagenemnda uttalte at etter FOA 2001 § 17-2 annet ledd pålegges ingen plikt til å vekte eller prioritere tildelingskriteriene i forkant av en konkurranse. Men nemnda fortsatte med å konstatere at dersom innklagede derimot allerede før konkurransen har foretatt vekting eller prioritering av tildelingskriteriene, har klagenemnda i tidligere saker lagt til grunn at dette må gjøres kjent for tilbyderne. I den aktuelle saken hadde klager ikke påvist at vekting eller prioritering forelå, og nemnda fant dermed ikke brudd.
Denne strukturen er verdt å dvele ved, fordi den ofte misforstås som et krav om at vekting alltid må angis. Det er ikke riktig. Regelen er mer presis: den forbyr skjult forhåndsbestemmelse. Oppdragsgiveren kan la være å bestemme vekt før kunngjøring, og trenger da ikke opplyse om noe. Men oppdragsgiveren kan ikke bestemme vekt før kunngjøring og deretter unnlate å dele denne informasjonen med markedet.
En noe annen situasjon oppstår der oppdragsgiveren bruker flere tildelingskriterier uten at noen form for rangering eller vekt fremgår av konkurransedokumentene overhodet. Her er ikke problemet nødvendigvis at en skjult vekt ble holdt tilbake, men at leverandørene sto uten noe grunnlag for å forstå hvordan konkurransen ville bli avgjort.
I KOFA 2019/140 (Drangedal kommune) gjaldt saken anskaffelse av klinisk veterinærvakt. Tre tildelingskriterier var angitt – veterinærens tilleggsutdanning og erfaring, oppdragsforståelse og seminresultat – men uten noen form for vekting eller prioritering. Innklagede erkjente at vektingen «ved en feil» ikke var inntatt i konkurransedokumentene, men hevdet at dette ikke hadde påvirket utfallet. Klagenemnda konstaterte brudd og la til grunn at det, som innklagede også hadde erkjent, utgjorde et brudd på regelverket at tildelingskriteriene ikke var vektet i konkurransegrunnlaget. Det ble også konstatert at fristen var for kort og at kunngjøringens informasjon om delkontrakter var feil, slik at det samlet forelå avlysningsplikt.
Saken reiser spørsmålet om manglende vekting er et selvstendig brudd uavhengig av om forhåndsbestemmelse er påvist, eller om resultatet hviler på innklagedes egen erkjennelse. Nemndas formulering trekker i retning av det første – den konstaterer bruddet uten å drøfte om vektingen var forhåndsbestemt – men erkjennelsen gjorde at spørsmålet ikke ble grundig utredet. Saken bør derfor leses med et visst forbehold, og forholdet til hovedlinjen i praksis (der opplysningsplikten er betinget av forhåndsbestemmelse) er ikke endelig avklart.
KOFA 2008/155 (Kongsvinger kommunale eiendomsforetak KF) representerer en mer utvetydig variant: kunngjøringen oppga laveste pris som eneste tildelingskriterium, mens konkurransegrunnlagene baserte valget på det totalt mest fordelaktige tilbud etter en kriterieliste uten vekting eller prioritert rekkefølge. Her var problemet sammensatt: motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, og fravær av enhver form for vekting eller rangering.
For anskaffelser under nasjonal terskel (FOA del I) er kravene lempeligere. I KOFA 2016/201 (Domstolsadministrasjonen) la sekretariatet til grunn at det er tilstrekkelig at tilbudsinnbydelsen angir hvilke elementer som vil bli vurdert ved tildelingen, og at eksplisitt prosentvis eller rangmessig vekting av tildelingskriteriene ikke kreves. KOFA 2013/150 (Våler kommune) peker i samme retning: sekretariatet fant at det ikke var grunnlag for å innfortolke en absolutt vektingsplikt i forutberegnelighetskravet for del I.
Dette er et praktisk viktig punkt. En betydelig del av vektingsjuridikken som er utviklet for del II og del III, kan ikke uten videre overføres til del I-anskaffelser, hvor terskelen for hva som er «godt nok» er lavere. Forholdet mellom delene utdypes i kapittel 21.
Regelverket har lenge akseptert prioritert rekkefølge som et alternativ til tallfestet vekt. Etter FOA 2017 § 18-1 (6) skal oppdragsgiver angi tildelingskriterienes «relative vekt», men kan angi vekten innenfor en ramme med et «passende maksimalt utslag». Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte, skal kriteriene angis i prioritert rekkefølge. Prioritert rekkefølge er altså det laveste presisjonsnivået regelverket tillater – ikke en svakere eller uformell erstatning for vekt, men et subsidiært alternativ med selvstendig rettslig forankring.
KOFA 2017/73 (Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap) formulerer dette som to alternative måter å oppgi tildelingskriteriene på under den tilsvarende bestemmelsen i FOA 2006 § 22-2: relativ vekting, eller prioritert rekkefølge med det viktigste kriteriet først. Innklagede hadde i tilbudsinvitasjonen antydet at vekting av kriteriene ikke var forsvarlig å angi, men uten å påvise at dette faktisk var umulig.
Det sentrale spørsmålet er da hvor langt presisjonskravet strekker seg når oppdragsgiveren bruker vektingsintervaller. KOFA 2025/0876 (Defendable AS) gir et viktig svar. Troms fylkeskommune hadde satt tildelingskriteriene «Pris/kostnad» og «Kvalitet» med identisk vektingsintervall: begge 40–50 prosent. Leverandørene kunne dermed ikke vite hvilket kriterium som var vektet høyest ved tilbudsinnlevering. Klagenemnda fant at dette var ulovlig. Resonnementet bygget på bestemmelsens oppbygning: siden oppdragsgiver uansett plikter å angi «relativ vekt», kan ikke bruk av intervaller frita fra kravet om at prioriteringen er entydig. Nemnda trakk også inn hensynet til sammenheng og koherens – når prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket tillater, må prioritetsrekkefølgen være fastsatt på forhånd også der vekting skjer innenfor et intervall. Resultatet ble at FOA § 18-1 (6) ikke åpner for å angi vekten av tildelingskriterier innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag, dersom dette kan endre prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene.
Saken er også støttet av NOU 2023:26 s. 344, der anskaffelsesutvalget legger til grunn at rammen ikke kan åpne for at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge.
Den praktiske konsekvensen er at oppdragsgiver som velger å bruke vektingsintervaller, må sørge for at intervallene ikke overlapper slik at rangordenen mellom kriteriene kan endre seg. Et intervall som tillater at priskriteriet kan veie mer eller mindre enn kvalitetskriteriet, er ulovlig etter denne avgjørelsen.
Mens oppgitt vekt handler om hva som kommuniseres til markedet, handler intern vekt om de valgene oppdragsgiveren gjør for å omsette den oppgitte vekten til en praktisk evaluering. Det er nettopp her muligheten for skjult manipulasjon av konkurransen ligger.
KOFA 2003/3 (Forsvarsbygg) er en tidlig sak på dette punktet. Oppdragsgiveren hadde et internt vektingssystem – en matrise som styrte evalueringen – uten at dette systemet var gjort kjent for leverandørene. Klagenemnda la til grunn at et slikt internt vektingssystem i realiteten utgjorde en prioritering som leverandørene skulle hatt tilgang til ved utarbeidelse av tilbudet. Sakens nærmere rekkevidde bør leses med forbehold, da den tilgjengelige kilden ikke gir full innsikt i begrunnelsens omfang.
Samtidig er det klart at ikke all intern strukturering av evalueringsarbeidet er problematisk. EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) trekker et viktig skille. Domstolen fastslo i premiss 27–28 at hverken direktivbestemmelsen i artikkel 53 (2) eller noen annen bestemmelse pålegger oppdragsgiver en forpliktelse til å offentliggjøre bedømmelsesmetoden i utbudsbekjendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. I premiss 29 uttalte domstolen at et bedømmelsesutvalg skal råde over en vis frihet ved oppfyllelsen av sine oppgaver, og at det kan strukturere sitt arbeid med å undersøke og analysere de avgitte tilbud uten å endre tildelingskriteriene. Men denne friheten er ikke ubegrenset: bedømmelsesmetoden kan i prinsippet ikke fastsettes etter åpning av tilbudene (premiss 31), og uansett tidspunkt kan den ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den relative vektingen av disse (premiss 32).
Skillet mellom strukturering og fastsettelse – som får en fyldigere behandling i kapittel 9 om fastsettelsestidspunktet – er avgjørende for å forstå hvor mye intern vekt oppdragsgiveren kan holde tilbake uten at det blir et rettslig problem.
Det tredje og mest kompliserte laget er reell vekt: hva den valgte evalueringsmetoden faktisk gjør med den oppgitte vektingen når den anvendes på konkrete tilbud. Her ligger kjernen i det som resten av boken kaller skjult forskyvning – situasjoner der den oppgitte vekten formelt består, men hvor metoden gjør at den ikke slår ut som forutsatt.
KOFA 2009/151 (Helse Sunnmøre HF) er en av de klareste illustrasjonene. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om oppføring av ny barneavdeling ved Ålesund sykehus. Tildelingskriteriet «Tilbudssum» var vektet 50 prosent. Innklagede brukte en gjennomsnittsprisbasert poengmodell: gjennomsnittsprisen ga karakteren 5,5 poeng på en skala fra én til ti, og 30 prosent avvik fra gjennomsnittet i begge retninger ga karakterene 9,5 og 1,5 poeng – ikke de fulle ytterpunktene på skalaen. Problemet var at det bare forelå to gyldige tilbud. Det laveste tilbudets pris påvirket gjennomsnittet sterkt, noe som medførte at tilbyderen måtte ha en pris som var cirka 33,75 prosent lavere enn gjennomsnittet for å oppnå maksimal poengsum. Poengskalaen ble dermed ikke utnyttet på samme måte som ved evalueringen av de øvrige tildelingskriteriene i konkurransen (avsnitt 44). Klagenemnda konstaterte at tildelingskriteriet «Tilbudssum» fikk lavere vekt enn de 50 prosentene som var angitt i konkurransegrunnlaget, og at dette var brudd på forskriften § 22-2 (2) (avsnitt 45–46).
Det er viktig å merke seg at nemndas konklusjon var kontekstuell: den var knyttet til at det bare forelå to tilbud, noe som gjorde gjennomsnittet ekstremt følsomt. Saken er dermed ikke en generell dom over gjennomsnittsprismodeller, men et eksempel på at slike modeller kan gi ulovlige utslag under bestemte konkurranseforhold.
Tingrettskjennelsen i sak 17-047526TVI-OBYF (Oslo byfogdembete, avsagt 2. juni 2017) gir et annet perspektiv på gapet mellom oppgitt og reell vekt. Saken gjaldt SSBs anskaffelse av telefonitjenester, der tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet – Besvarelse av bilag 2» var vektet 60 prosent og pris 40 prosent. Kravspesifikasjonen inneholdt 58 krav fordelt på fire kategorier: Basistelefoni (43 krav, hvorav 12 «Må»-krav), Mobiltelefoni (13 krav), Katalogtjenester (1 krav) og SMS Gateway (1 krav).
Tilbudene ble åpnet 1. november 2016. Først den 28. november – 28 dager etter tilbudsåpning – ble evalueringsmetoden fastsatt i et internt møte i SSB. Der ble det besluttet å vekte de fire kategoriene med faktorene 0,5 for Basistelefoni, 0,3 for Mobiltelefoni og 0,1 for hver av de to siste. Men i tillegg til denne kategorivektingen ble det gitt poeng innenfor hver kategori: under Basistelefoni var det seks løsningsområder som hver kunne gi maksimalt 900 poeng (gitt beste karakter 9 på alle krav), altså totalt 5 400 poeng. Under Mobiltelefoni var maksimalt oppnåelig 900 poeng totalt.
Effekten av de to vektingslagene – poengsummen innenfor kategoriene og den etterfølgende kategorivektingen – var dramatisk. Etter begge vektingene kunne Basistelefoni gi maksimalt 2 700 poeng (5 400 × 0,5), mens Mobiltelefoni kunne gi maksimalt 270 poeng (900 × 0,3). Basistelefoni ble dermed ti ganger viktigere enn Mobiltelefoni. Retten beregnet at maksimal poengsum på Basistelefoni etter den siste vektingen utgjorde ca. 88 prosent av total mulig maksimal score på kravene i kravspesifikasjonen.
Retten la til grunn at dette var helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbart, og at evalueringsmetoden som var benyttet med vekting i to omganger – med det resultat at Basistelefoni talte såvidt mye tyngre enn de øvrige kategoriene uten at dette var gjort kjent for tilbyderne – var i strid med forutberegnelighetskravet i LOA § 5.
Retten bemerket eksplisitt at den ikke overprøvde poengene det enkelte krav var gitt – detaljeringsgraden i den interne vektingen lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. Problemet var den samlede effekten: at den interne metodikken endret den reelle betydningen av kvalitetskriteriet på en måte konkurransegrunnlaget ikke ga grunnlag for å forstå. At klager (Kvantel) ikke hadde levert et optimalt tilbud, kunne ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen av om evalueringsmodellen var i tråd med regelverket, fordi det skal foretas en objektiv vurdering av evalueringsmodellen.
Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge: SSB ble forbudt å inngå kontrakt inntil saken var avgjort av KOFA eller rettskraftig dom.
Denne saken er strukturelt lik den problemstillingen KOFA behandlet i sak 2017/81 om samme anskaffelse. Sammenhengen mellom de to avgjørelsene illustrerer at fastsettelsestidspunkt (behandlet i kapittel 9) og reell vekt (behandlet i del 5) ofte er to sider av samme mynt.
Et beslektet spørsmål er om oppdragsgiveren har plikt til å normalisere poengscore for å bevare den oppgitte vektingen. KOFA 2021/1000 (K. Nordang AS) behandler dette spørsmålet i stornemnd.
Saken gjaldt en totalentreprise for tilbygg til Ørsta ungdomsskole. Tildelingskriteriet «Pris» var vektet 80 prosent og «Prosjektorganisasjon og kompetanse» 20 prosent. Det laveste pristilbudet fikk 10 poeng, men ingen tilbydere fikk 10 poeng på kvalitetskriteriet – det beste tilbudet fikk 8,17 poeng. Klager anførte at dette forskjøv den oppgitte vekten: pris fikk en faktisk vekt på 83 prosent i stedet for 80, og kvalitet bare 17 prosent i stedet for 20.
Klagenemnda tok utgangspunkt i Dimarso-dommens rammer, og bemerket at evalueringsmetodene skal sikre at et fortrinn på et tildelingskriterium kan utlignes av et tilsvarende fortrinn på et annet kriterium (avsnitt 31). Denne formuleringen er nemndas egen tolkning av Dimarso, ikke et direkte sitat fra EU-domstolen – et skille som bør holdes klart.
Klager hadde vist til DFØs anbefaling om at poengscore på kvalitative kriterier bør normaliseres for å opprettholde den oppgitte vekten. Klagenemnda var ikke enig. DFØs anbefaling ble karakterisert som verken begrunnet nærmere eller forankret rettslig (avsnitt 35). Nemnda pekte på at normalisering tvert imot kan gi uønskede utslag: dersom det kvalitativt beste tilbudet har relativt lav absolutt kvalitet, kan normalisering føre til at poengdifferansene blir for store, noe som igjen kan medføre at små kvalitetsforskjeller får uforholdsmessig stor betydning i den samlede bedømmelsen av tildelingskriteriene (avsnitt 36). Klagenemnda fastslo at det ikke kan oppstilles en plikt til å normalisere poengscoren (avsnitt 40).
Det grunnleggende prinsippet ble likevel fastholdt: forutberegnelighetskravet krever at tildelingskriterienes vekt respekteres gjennom hele evalueringen. Poenget er at «reell vekt» ikke er et spørsmål om å velge riktig teknisk formel, men om at uansett hvilken metode som velges, må den grunnleggende balansen mellom kriteriene bevares.
Det er også verdt å merke seg at nemnda la vekt på at konkurransegrunnlaget selv opplyste at ytterpunktene på skalaen «ikke nødvendigvis benyttes» ved kvalitetskriteriet. Leverandørene hadde dermed ingen forventning om at poengscoren ville bli normalisert (avsnitt 43).
Nyere praksis, representert ved saken KOFA 2024/0963 (KLP mot Vestland fylkeskommune), viser at klagenemnda anlegger betydelig tilbakeholdenhet når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget.
Saken gjaldt en rammeavtale om offentlig tjenestepensjon. Priskriteriet hadde tre underkriterier, alle vektet 33,33 prosent. Evalueringsmodellen var absolutt: laveste pris fikk 10 poeng, og det var fastsatte prisintervaller på to millioner kroner per poeng. Klager anførte at modellen ga uforholdsmessige utslag og forskjøv underkriterienes vekt, fordi det var betydelig lettere å oppnå et poeng forsprang på underkriterium 1 (forsikringsrisiko, med høyere prisdifferanser) enn på underkriterium 2 og 3.
Klagenemnda anerkjente at modellen ga svært ulike utslag for de ulike underkriteriene (avsnitt 25), men fant at dette var fullt ut forutberegnelig for leverandørene, ettersom evalueringsmodellen var klart og utvetydig angitt i konkurransegrunnlaget. Nemnda fastslo at vektingen av underkriteriene måtte leses i lys av den angitte evalueringsmodellen (avsnitt 33): en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder måtte forstå at innklagede var villig til å betale to millioner kroner per 0,33 kvalitetspoeng, uavhengig av hvordan dette slo ut for de ulike underkriteriene.
Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som uegnet ble formulert slik: det rettslige spørsmålet er ikke om modellen er optimal, men om den er lovlig, og lovligheten måles mot om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene (avsnitt 22). Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som oppdragsgiver har gjort kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy.
Dette er en vesentlig kvalifisering av det generelle prinsippet om reell vekt: når metoden er kjent på forhånd, flyttes fokuset fra spørsmålet om skjult forskyvning til spørsmålet om metodens generelle egnethet – et tema som behandles fyldig i del 5 av boken.
Skillet mellom oppgitt, intern og reell vekt er ikke bare en analytisk øvelse. Det er den aksen som organiserer bokens øvrige kapitler.
Del 2 handler i stor grad om hva som må inngå i den oppgitte vekten: når relativ vekt må angis, når prioritert rekkefølge er tilstrekkelig, når intervaller er akseptable og når de er for vide, og hvordan underkriterier forholder seg til hovedkriteriene.
Del 3 handler om tidspunktet for når intern vekt må være låst: evalueringsmetode, poengmodell og beregningsgrunnlag må være fastsatt før tilbudene er kjent, med den nyansen at «fastsatt» og «kommunisert» ikke nødvendigvis betyr det samme.
Del 4 handler om binding etter tilbudsåpning: metoden eller vektingen kan ikke endres eller tilpasses etter at tilbudene er kjent.
Del 5 handler direkte om gapet mellom oppgitt og reell vekt – hvordan poengspredning, normalisering, prismodeller og skjulte parametere kan forskyve konkurransen selv når den oppgitte vekten formelt er uendret.
Uten dette treleddede begrepsapparatet blir mye av rettspraksis vanskelig å systematisere, fordi domstoler og klagenemnder ofte bruker ordet «vekt» om alle tre lagene samtidig, uten å skille dem eksplisitt. Ambisjonen i denne boken er å gjøre skillet tydelig der kildene tillater det, og å markere med forsiktighet der kildene er for kontekstavhengige til å bære en generell regel.
Vekting er ikke regulert ett sted. Den som skal forstå hvorfor oppdragsgiver må gjøre noe i én situasjon, kan i en annen, og er avskåret i en tredje, må lese loven, forskriften, EU-direktivet og en betydelig mengde EU-rettspraksis i sammenheng – og legge til de grunnleggende prinsippene som bærende norm der de øvrige kildene tier.
Formålet med dette kapittelet er systemisk: å vise hvor reglene om vekting kommer fra, hvordan de har utviklet seg gjennom tre generasjoner forskrift, og hvordan boken oversetter dette rettskildebildet til et normeringsspråk – må, kan, kan ikke, bør – som brukes konsekvent i de øvrige kapitlene. Kapittelet skal ikke gjenta de materielle drøftelsene i del 2–6, men forankre dem i en felles rettskildestruktur.
Store deler av det rettslige innholdet i vektingsreglene er utviklet av KOFA og EU-domstolen i grenselandet mellom ordlyd og grunnprinsipp – ofte ved at forskriftsteksten er taus eller vag, og at nemnda eller domstolen har måttet fylle ut med henvisning til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Det er denne strukturen kapittelet forklarer.
Anskaffelsesloven har i begge sine generasjoner – loven av 1999 § 5 og loven av 2017 § 4 – fungert som den øverste normen bak vektingsreglene. Der forskriften er konkret og teknisk, er loven prinsipiell: den krever at anskaffelsesprosessen skal være forutberegnelig, at leverandørene skal behandles likt, og at prosessen skal være etterprøvbar. Disse tre stikkordene går igjen som begrunnelse i praktisk talt alle sakene som er gjennomgått i denne boken, uavhengig av hvilken forskriftsgenerasjon som gjaldt.
Loven har historisk vært den viktigste hjemmelen der forskriften ikke ga et klart svar. I saker om anskaffelser under nasjonal terskel – FOA 2006 del I, og senere del I i FOA 2017 – har forskriftens vektingsbestemmelser ofte ikke kommet direkte til anvendelse. Der har KOFA i stedet måttet vurdere om forutberegnelighetskravet i loven likevel stilte krav til vekting. Praksis her har vært relativt tilbakeholden. I KOFA 2013/150 (Våler kommune) la sekretariatet til grunn at det ikke var grunnlag for å innfortolke en absolutt vektingsplikt i forutberegnelighetskravet for del I. I KOFA 2016/201 (Domstolsadministrasjonen) ble det lagt til grunn at det for en del I-anskaffelse er tilstrekkelig at tilbudsinnbydelsen angir hvilke elementer som vil bli vurdert ved tildelingen, uten eksplisitt prosentvis eller rangmessig vekting.
Denne linjen er videreført under FOA 2017. I KOFA 2024/0179 (Torsjon AS mot Alstahaug kommune) uttalte klagenemnda at anførselen om at tildelingskriteriene skulle vært vektet klart ikke kunne føre frem, og at det ikke stilles krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I. Nemnda viste blant annet til sin egen avgjørelse i sak 2017/44. Regelen er altså fast: jo lavere terskel og jo enklere anskaffelse, desto mer overlates til lovens alminnelige krav om forutberegnelighet, og desto mindre stilles det krav om formalisert vekting.
Forskriften er der de konkrete pliktene om relativ vekt, prioritert rekkefølge og fastsettelsestidspunkt er formulert. Utviklingen fra FOA 2001, via FOA 2006, til FOA 2017 viser en klar linje mot stadig mer presise regler, men også en kontinuitet i grunnstrukturen.
FOA 2001 § 17-2 annet ledd (og den strukturelt tilsvarende § 10-2) påla oppdragsgiver å angi tildelingskriterier i prioritert rekkefølge «om mulig» – en formulering som ga rom for tvil om vektingsplikten var ubetinget. KOFA 2007/50 (Klæbu kommune) tolket bestemmelsen slik at den ikke oppstilte en absolutt plikt til å vekte eller prioritere, men at oppdragsgiver samtidig ikke kunne holde tilbake en forhåndsbestemt prioritering dersom en slik faktisk var fastsatt. Denne doble strukturen – ingen ubetinget plikt til å vekte, men plikt til å opplyse om vekting som faktisk er besluttet – er selve kjernen i det som senere er blitt en fast regel, og den går igjen i tallrike avgjørelser under alle tre forskriftsgenerasjoner.
Allerede under FOA 2001 peker KOFA 2003/3 (Forsvarsbygg) i samme retning. En intern vektingsbeslutning kan ikke behandles som en ren intern arbeidsmåte dersom den i realiteten angir den prioriteringen leverandørene må innrette tilbudene etter. Forsvarsbygg-saken er et tidlig eksempel på at informasjonsplikten ikke er en formalitet, men har et materielt innhold: det er leverandørenes reelle mulighet til å innrette tilbudene sine som er beskyttelsesgjenstanden.
FOA 2006 § 22-2 annet ledd videreførte og presiserte dette: oppdragsgiver skulle angi den relative vektingen som ble gitt hvert av tildelingskriteriene, og kunne bare unnlate dette dersom kriteriene i stedet ble angitt i prioritert rekkefølge med det viktigste først. KOFA 2017/73 (Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap) formulerte dette som en av to alternative måter å oppgi tildelingskriteriene på. Bestemmelsen tillot også at vektingen ble angitt innenfor et intervall med et passende maksimalt utslag – et unntak fra kravet om eksakt tallfesting som er nærmere behandlet i kapittel 4, men som allerede her illustrerer at forskriftsteksten selv bygger inn en fleksibilitet som etterlater betydelig tolkningsrom.
FOA 2017 § 18-1 (for del III-anskaffelser) og § 8-11 (for del II) viderefører denne strukturen. For del III-anskaffelser gjelder kravet om angivelse av relativ vekt eller prioritert rekkefølge. For del II stilles det krav om at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge, uten et like eksplisitt krav om prosentvekt. Regelverket stiller generelt ikke krav om at selve evalueringsmetoden – i motsetning til den relative vektingen av hovedkriteriene – skal fremgå av konkurransegrunnlaget. Dette skillet mellom plikten til å opplyse om kriterienes relative vekt og fraværet av en tilsvarende plikt for evalueringsmetoden er avgjørende for å forstå spenningen mellom del 2 og del 3 i denne boken, og behandles grundig i kapittel 5.
Bak den norske forskriften ligger EU/EØS-direktivene. Direktiv 2004/18/EF artikkel 53 nr. 2 er den direkte opphavskilden til FOA 2006 § 22-2, og KOFA har gjentatte ganger lest den norske bestemmelsen i lys av direktivteksten. I KOFA 2011/204 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) fremhevet nemnda at bestemmelsen – med eksplisitt henvisning til artikkel 53(2) – er et utslag av kravet til forutberegnelighet, og at formålet er å gi tilbyderne sikkerhet for at evalueringen skjer etter objektivt angitte kriterier.
Direktivets etterfølger, 2014/24/EU, ligger til grunn for FOA 2017, men de sentrale strukturelle valgene – kravet til relativ vekt eller prioritert rekkefølge, adgangen til intervaller, unntaket når vekting av objektive grunner ikke er mulig – er i det alt vesentlige videreført uendret. Dette er en viktig observasjon: rettsutviklingen i vektingsfeltet har i mindre grad skjedd gjennom lovendring og i større grad gjennom EU-domstolens og KOFAs tolkning av en forholdsvis stabil regeltekst.
Et gjennomgående trekk i materialet er at forskriftens ordlyd sjelden er tilstrekkelig til å avgjøre de vanskelige sakene alene. Forskriften sier at relativ vekt skal angis – men den sier ikke uttrykkelig at manglende angivelse ikke kan repareres i ettertid, at fastsatt men ikke opplyst vekting likevel må gjøres kjent, eller at en evalueringsmetode som teknisk sett holder seg innenfor den oppgitte vekten likevel kan være ulovlig fordi den reelt forskyver den. Disse spørsmålene er i stor grad besvart med henvisning til de grunnleggende prinsippene – i første rekke forutberegnelighet og likebehandling – slik disse er nedfelt i loven.
KOFA 2005/285 (Helse Øst RHF) illustrerer grunnprinsippets funksjon godt: innklagede hadde ferdigstilt vektingen i anbudsperioden før tilbudsfristens utløp, og KOFA fant at innklagede da pliktet å underrette tilbyderne om vektingen. Regelen som trer frem, er ikke en ren forskriftsregel, men en syntese: forskriften stiller opp rammen (relativ vekt eller prioritert rekkefølge skal oppgis), mens forutberegnelighetsprinsippet avgjør hva som skjer når oppdragsgiver har gått lenger enn forskriften strengt tatt krevde – det vil si når vekting faktisk er besluttet, men ikke formelt kunngjort.
Et beslektet poeng følger av KOFA 2013/77 (Statens vegvesen – region sør): der vektingen ikke var fastsatt på kunngjøringstidspunktet, forelå heller ingen kunngjøringsplikt. Normen er altså betinget: det er den faktiske beslutningen som utløser opplysningsplikten, ikke kunngjøringen som sådan. Flere KOFA-avgjørelser bekrefter denne strukturen. I KOFA 2008/198 (Nittedal kommune), 2011/186 (Stavanger kommune) og 2011/327 (Vinje Vekst AS) la nemnda konsekvent til grunn at opplysningsplikten er betinget av at oppdragsgiver faktisk har foretatt en forhåndsbestemmelse av vektingen.
Det at plikten er betinget av faktisk beslutning, betyr imidlertid ikke at oppdragsgiver fritt kan velge å ikke bestemme seg. Også likevekting er en vektingsbeslutning som må kommuniseres. I KOFA 2005/75 (Innkjøpssamarbeidet på Haugaland og Sunnhordland) la nemnda til grunn at en intern beslutning om lik vekting ikke var kommunisert til leverandørene i tide, og at dette innebar brudd. Tilsvarende slo KOFA 2009/192 (Helgeland Avfallsforedling IKS) fast at FOA 2006 § 22-2(2) pålegger å angi relativ vekting, og at også likevekting er en vektingsbeslutning som må gjøres kjent.
Denne syntesen er ikke begrenset til opplysningsplikten. Den strekker seg videre til et reparasjonsforbud: dersom opplysningsplikten er brutt, kan mangelen ikke repareres ved at informasjonen ettersendes etter tilbudsfristens utløp. KOFA 2003/25 (Kongsberg kommune) er illustrerende: et dokument som anga øvrige tildelingskriterier, men som først ble oversendt betydelig tid etter tilbudsfristen, kunne ikke rette opp den opprinnelige mangelen. KOFA 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) viser konsekvensen i en annen retning: manglende forhåndsangivelse av relativ vekt kan gi saklig grunn til avlysning, nettopp fordi feilen ikke kan rettes underveis i saksgangen. KOFA 2016/45 (Jernbaneverket) slo fast at tildelingskriterienes relative vekt skal angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og at opplysning først i etterkant ikke er tilstrekkelig når vekting ikke var umulig å angi.
Videre har praksis trukket konsekvensen av opplysnings- og reparasjonsreglene for selve tildelingskriteriene: disse må være angitt på forhånd og kan ikke fjernes, erstattes eller endres etter tilbudsfristen. KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) er her en tydelig sak. Innklagede fjernet tildelingskriteriet «Utredning av miljømessige konsekvenser» og økte vekten av priskriteriet fra 30 til 35 prosent, etter at tilbud allerede var levert. Nemnda slo fast at dette var en ulovlig endring av tildelingskriteriene, under henvisning til EU-domstolens formulering i sak C-448/01 (EVN og Wienstrom) om at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet innebærer at tildelingskriteriene ikke kan endres i løpet av anskaffelsesprosessen. KOFA fant likevel at feilen i det konkrete tilfellet kunne vært rettet ved å gå tilbake til de opprinnelige tildelingskriteriene ved tildelingsevalueringen, fordi endringen skjedde under forhandlingene og før endelig tilbudsinnlevering. Saken illustrerer derfor ikke bare forbudet mot endring, men også at konsekvensen av en slik endring beror på tidspunktet: mens endring etter at tilbudene er blitt bindende er absolutt forbudt, kan visse endringer under forhandlingsfasen potensielt rettes opp.
Et vesentlig trekk ved rettskildebildet er at norsk praksis i stor grad er formet av et fåtall sentrale avgjørelser fra EU-domstolen, som KOFA konsekvent har lagt til grunn og bygget videre på. For leseren som skal orientere seg i normeringsspråket, er det nyttig å kjenne disse sakene som knagger – og å forstå presist hva de sier og ikke sier.
SIAC Construction er opphavet til det generelle klarhetskravet for tildelingskriterier, selv om saken opprinnelig gjaldt en ekspertvurdering av fremtidige kostnader. Domstolen formulerte kravet slik at tildelingskriterier skal være utformet slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan tolke dem på samme måte (avsnitt 42). Domstolen tilføyde at den ordregivende myndighet skal fastholde den samme fortolkningen av tildelingskriteriene gjennom hele anskaffelsesprosessen (avsnitt 43). Klarhetskravet er ikke spesifikt for vekting, men er en forutsetning for at vektingsreglene skal ha noen mening – en vekt som er korrekt oppgitt, hjelper ikke leverandørene dersom selve kriteriet den knytter seg til er uklart. KOFA har gjentatte ganger anvendt SIAC-formuleringen, senest i KOFA 2023/0624 (Stoklands AS).
ATI-dommen oppstiller tre kumulative vilkår for når en etterfølgende vekting av underkriterier kan være lovlig. I den saken hadde oppdragsgiver etter tilbudsfristen, men før tilbudenes innhold var kjent, fordelt allerede tildelte 25 poeng mellom fem forhåndsdefinerte underoverskrifter til ett tildelingskriterium. EU-domstolen aksepterte dette, under forutsetning av at konkretiseringen (i) ikke endrer tildelingskriteriene slik de fremgikk av konkurransedokumentene, (ii) ikke inneholder forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent på forhånd, og (iii) ikke er utarbeidet under hensyntagen til forhold som kan virke diskriminerende. De tre vilkårene er gjengitt konsekvent i norsk praksis, blant annet i KOFA 2018/80 (Bane Nor) avsnitt 30 og KOFA 2024/0912 (Nordby Maskin) avsnitt 63.
Det er viktig å presisere at ATI-testen gjelder vekting og fordeling innenfor et allerede oppgitt tildelingskriterium – typisk fordelingen mellom underkriterier – og ikke en generell adgang til å endre eller konkretisere selve tildelingskriteriene. Testen er selve limet mellom det som er lovlig konkretisering (behandlet i kapittel 10) og det som er ulovlig etterfølgende fastsettelse (behandlet i kapittel 9 og 11). KOFA har lagt ATI-testen til grunn også for anskaffelser under forsyningsforskriften, jf. KOFA 2018/80 (Bane Nor SF) avsnitt 30 og KOFA 2024/0912 (Nordby Maskin AS) avsnitt 64. Sistnevnte sak er et tydelig eksempel på at ATI-vilkårene fungerer som en reell skranke: nemndas konklusjon var at innklagedes vekting av underkriterier førte til konstatering av brudd, fordi vektingen endret kriterienes naturlige oppbygning slik leverandørene hadde grunn til å forstå den.
Dimarso er trolig den enkeltavgjørelsen som har hatt størst betydning for norsk praksis om vekting i evalueringsfasen. Dommen slår fast to ting som til sammen utgjør en hovedregel:
For det første er oppdragsgiver ikke forpliktet til å opplyse om selve evalueringsmetoden – det vil si den konkrete fremgangsmåten for å omsette tilbudenes egenskaper til poeng og rangering – i konkurransegrunnlaget (avsnitt 27). Hverken direktivets artikkel 53(2) eller noen annen bestemmelse pålegger en slik plikt.
For det andre kan evalueringsmetoden i prinsippet ikke fastsettes etter oppdragsgiverens åpning av tilbudene, for å unngå enhver risiko for favorisering (avsnitt 31). Unntaksvis kan metoden fastsettes etter åpning dersom dette av påviste grunner ikke var mulig før åpning – men selv da kan metoden aldri føre til en endring av tildelingskriterierne eller en endring av den relative vektingen av dem (avsnitt 32). Det siste er et absolutt forbud som gjelder uavhengig av tidspunktet for fastsettelsen.
KOFA har anvendt Dimarso konsekvent i en lang rekke saker: KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå), 2018/80 (Bane Nor), 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg), 2021/1000 (K. Nordang), 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten), 2023/0999 (Kverneland Energi/Statens vegvesen), 2024/0183 (Åsmund Pettersen & Sønn/Ringerike kommune) og 2026/0481 (Forsvarsbygg). Det er denne linjen av saker som gjør at hovedregelen om fastsettelsestidspunkt kan formuleres som en etablert, gjennomgående norm i norsk praksis, og ikke som en isolert tolkning i en enkeltsak.
For presisjonens skyld bør det bemerkes at Dimarso opererer med et skille mellom åpning av tilbudene som det primære skjæringspunktet og kjennskap til tilbudenes innhold som det unntaksvise. KOFA 2018/80 (Bane Nor) viser at norsk praksis anerkjenner denne distinksjonen: nemnda la til grunn at fastsettelse av vekting av priselementer etter formell tilbudsåpning, men før beslutningstakerne hadde fått kjennskap til tilbudenes innhold, i prinsippet kan være lovlig dersom ATI-vilkårene er oppfylt. Bane Nor-saken endte likevel med konstatering av brudd, men da fordi selve vektingsutfallet (95 prosent på ett priselement) var uventet og utgjorde en reell forskyvning av vektingen som leverandørene ikke kunne forutse – det var altså den uforutberegnelige og reelle forskyvningen som utgjorde bruddet, ikke etterfølgende fastsettelse i seg selv. Denne distinksjonen mellom formelt og materielt tidspunkt er viktig for hele del 3 av boken, og behandles grundig i kapittel 9.
En formulering som går igjen i norsk KOFA-praksis – at evalueringsmetoden skal sikre at et fortrinn på ett tildelingskriterium kan utlignes av et tilsvarende fortrinn på et annet kriterium – er KOFAs egen parafrase av Dimarso, ikke et direkte sitat fra EU-domstolen selv. Parafraseringen fremgår tydeligst av KOFA 2021/1000 (K. Nordang) avsnitt 31. Det er viktig å skille mellom EU-domstolens egne ord og norsk resepsjon av dem: mens EU-domstolen forbyr at metoden endrer tildelingskriterienes vekt, er det norsk KOFA-praksis som har utdypet hva dette betyr i praksis for poengmodeller og normalisering.
Kommisjonen mot Irland (C-226/09) er en viktig, men lett misforstått kilde. Saken gjaldt en kontrakt om tolke- og oversettelsestjenester som falt under bilag II B til direktivet – altså tjenester som ikke var underlagt direktivets fulle prosedyrekrav, herunder artikkel 53 om tildelingskriterier. Dommen behandler to atskilte spørsmål som er viktige å holde fra hverandre.
Det første spørsmålet var om det var ulovlig at Irland fastsatte vektingen av tildelingskriteriene etter tilbudsfristen, uten å ha meddelt vektingen til tilbyderne på forhånd. EU-domstolen frikjente Irland på dette punktet (avsnitt 40–48). Domstolen slo fast at for kontrakter som ikke er underlagt en bestemmelse tilsvarende artikkel 53(2), er det å fastsette vektingen uten forhåndsmeddeling ikke i seg selv en forpliktelse for den ordregivende myndigheten (avsnitt 43). Irland hadde altså ikke tilsidesatt likebehandlingsprinsippet ved å foreta en vekting uten å opplyse tilbyderne om denne før tilbudsfristen (avsnitt 44).
Det andre spørsmålet gjaldt om det var ulovlig å endre vektingen etter at en innledende undersøkelse av tilbudene var påbegynt. Her ble Irland dømt. Bedømmelsesutvalgets medlemmer hadde individuelt gjennomgått tilbudene med én vektingsfordeling, hvoretter vektingen ble endret før den kollektive vurderingen fant sted. Domstolen fastslo at den individuelle gjennomgangen var en integrerende del av prosedyren (avsnitt 61), og at en endring av vektingen etter denne fasen under disse omstendighetene svarte til å endre de kriteriene evalueringen opprinnelig var basert på (avsnitt 62). Det var tilstrekkelig at det ikke var utelukket at endringen kunne ha hatt diskriminerende virkning (avsnitt 63).
C-226/09 er altså ikke en kilde til et generelt krav om at evalueringsmetoden eller vektingen må fastsettes før tilbudsåpning – dette er Dimarsos domene. C-226/09 er en kilde til forbudet mot å endre vekt eller evalueringsgrunnlag etter at en innledende undersøkelse av tilbudene er påbegynt, og rekkevidden er knyttet til sakens konkrete kontekst med II B-tjenester uten fulle prosedyrekrav. Denne distinksjonen er sentral for bokens del 4. KOFA 2024/0183 (Åsmund Pettersen & Sønn/Ringerike kommune) avsnitt 32 viser til C-226/09 avsnitt 62 for det poenget at en fastsettelse av evalueringsmodell som innebærer en endring av tildelingskriterienes vekt, vil utgjøre et brudd. Det bør bemerkes at KOFAs bruk av C-226/09 i denne sammenhengen knytter dommen til en bredere kontekst enn det opprinnelige sakskomplekset – det domstolen forbød var endring av vekting etter at en individuell gjennomgang allerede var gjennomført, ikke fastsettelse av evalueringsmodell generelt.
De tre EU-avgjørelsene utgjør til sammen et selvstendig lag i rettskildebildet: de er ikke bare tolkningsmomenter til den norske forskriftsteksten, men opptrer som selvstendige rettssetninger som norsk klagenemndspraksis anvender direkte, ofte uten at det er nødvendig å finne en tilsvarende eksplisitt forskriftsbestemmelse. ATI oppstiller vilkårene for lovlig etterfølgende konkretisering innenfor et allerede oppgitt kriterium. Dimarso fastslår hovedregelen om forhåndsfastsettelse av evalueringsmetode og det absolutte forbudet mot metoder som endrer vekten. Kommisjonen mot Irland forbyr endring av vektingen etter påbegynt evaluering. Samlet danner de tre avgjørelsene en gradert skala fra forutberegnelighet (ATI) via forhåndsfastsettelse (Dimarso) til endringsforbudet (C-226/09).
Når man leser de sentrale normene i sammenheng, trer det frem en indre logisk rekkefølge som forklarer hvorfor boken er strukturert som den er. Denne rekkefølgen lar seg oppsummere i fem trinn, som hver svarer til en hovednorm og en plassering i bokens struktur:
Først: opplysningsplikten. Dersom oppdragsgiver faktisk har bestemt vekt eller prioritet før konkurransen kunngjøres eller før tilbudsfristen utløper, må dette gjøres kjent for leverandørene. Dette er ikke en plikt til å vekte i utgangspunktet – KOFA har konsekvent avvist at det foreligger noen ubetinget vektingsplikt – men en plikt til å dele det som faktisk er bestemt. Skillet mellom «må vekte» og «må opplyse om vekting som er bestemt» er grunnleggende og gjennomsyrer hele del 2 i boken.
Deretter: reparasjonsforbudet. Dersom opplysningsplikten er brutt, kan mangelen ikke repareres ved at informasjonen ettersendes etter tilbudsfristens utløp. KOFA 2003/25 (Kongsberg kommune) og KOFA 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) viser at manglende forhåndsangivelse av relativ vekt verken kan bøtes på underveis eller uten videre tjene som grunnlag for fortsatt evaluering – den kan tvert imot gi saklig grunn til avlysning.
Så: hovedregelen om fastsettelsestidspunkt. Evalueringsmetoden eller -modellen må som hovedregel være fastsatt før tilbudene er kjent eller åpnet, og den kan ikke tilpasses tilbudenes innhold i etterkant. Denne regelen er direkte hentet fra Dimarso og innarbeidet i norsk praksis gjennom en lang rekke KOFA-avgjørelser. Regelen er en logisk forlengelse av opplysnings- og reparasjonsreglene: hvis man ikke kan reparere manglende opplysning etter fristen, kan man så mye mindre lage en helt ny metode etter at man har sett hvem som har levert hva.
Videre: kriteriene som fastlåst ramme. Tildelingskriteriene og underkriteriene må være angitt på forhånd og kan ikke fjernes, erstattes eller endres etter fristen. KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) viser dette konkret: miljøkriteriet kunne ikke fjernes og vekten på pris kunne ikke økes. Dette er en strengere og mer absolutt regel enn de øvrige, fordi den gjelder selve rammen for konkurransen – ikke bare metoden for å måle innenfor rammen.
Til sist: den reelle vektingen. Den oppgitte relative vektingen må faktisk respekteres i evalueringen – ikke bare formelt, men reelt. Dette er kjernen i skillet mellom oppgitt og reell vekt som behandles grundig i kapittel 16. Hele poenget med å kreve forhåndsopplysning, forby reparasjon, kreve forhåndsfastsettelse av metode og fastlåse kriteriene, er at den vektingen leverandørene fikk opplyst faktisk skal slå ut i evalueringen.
For at den foregående gjennomgangen ikke skal bli en abstrakt øvelse, er det nyttig å teste rammeverket mot en konkret rettssetning som gjennomsyrer hele boken, og som befinner seg i skjæringspunktet mellom flere rettskildenivåer: kravet om at den oppgitte relative vektingen må få gjennomslag i den faktiske tildelingsevalueringen, slik at evalueringsmetoden ikke i praksis flytter betydningen mellom kriteriene.
Kravet om at vektingen skal ha reelt gjennomslag, følger av selve poenget med å innføre en vektingsplikt: dersom oppdragsgiver først opplyser at kvalitet teller 40 prosent og pris 60 prosent, sier regelverket implisitt at dette forholdstallet skal styre utfallet av konkurransen.
Under FOA 2001 § 10-2(2) gjaldt et krav om at alle kriterier som ville bli vurdert ved tildelingen, måtte oppgis i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. I KOFA 2005/104 (Innkjøpssamarbeidet på Haugaland) ble bruken av forkortelsen «m.v.» etter en opplisting av kriterier ansett som brudd på uttømmelighetskravet, fordi usikkerhet om kriterienes rekkevidde i seg selv rammer forutberegneligheten. Saken illustrerer at koblingen mellom det som ble oppgitt og det som faktisk ble evaluert, allerede under FOA 2001 var selve kjernen i regelverket.
Under FOA 2006 § 22-2 ble kravet videreført og skjerpet. KOFA 2009/151 (Helse Sunnmøre HF) er den klareste tidlige saken som viser at regelbruddet ikke ligger i hva oppdragsgiver skriver, men i hva poengmodellen faktisk gjør med tallene. Saken gjaldt en gjennomsnittsprisbasert poengmodell for tildelingskriteriet «Tilbudssum», som var oppgitt med 50 prosent vekt. Innklagede regnet ut gjennomsnittsprisen av de innkomne tilbudene og tildelte poeng basert på avvik fra gjennomsnittet. Problemet oppstod fordi det bare forelå to gyldige tilbud: det laveste tilbudet fikk så stor innvirkning på gjennomsnittsprisen at det ville kreve en urealistisk prisforskjell – nemnda beregnet cirka 33,75 prosent lavere enn gjennomsnittet – for å oppnå maksimal poengsum. Poengskalaen ble dermed ikke utnyttet på samme måte som for de kvalitative kriteriene, og tildelingskriteriet «Tilbudssum» fikk lavere effektiv vekt enn de oppgitte 50 prosentene. KOFA konstaterte brudd på § 22-2(2).
Det er viktig å presisere at Helse Sunnmøre-saken er kontekstavhengig: bruddet var knyttet til den konkrete konkurransesituasjonen med bare to tilbud og ekstremt utslag, ikke en generell dom over gjennomsnittsprismodeller som sådan.
I KOFA 2010/186 (Hurum kommune) ble tilsvarende mønster demonstrert gjennom en annen mekanisme. Her oppstilte innklagede et stort antall momenter under hvert tildelingskriterium. Hvert moment ble gitt poeng som ble multiplisert med vekten til det tilhørende tildelingskriteriet. Innklagede hadde opplyst at hensikten ikke var at den samlede poengfordelingen skulle samsvare med den oppgitte prosentvekten. Men dette hadde ikke kommet til uttrykk overfor tilbyderne. Resultatet var at antall momenter under hvert tildelingskriterium – og ikke den oppgitte prosentvekten – i praksis ble bestemmende for kriteriets maksimale uttelling. KOFA fant at dette innebar brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 og forskriftens § 3-1(4).
Under dagens regelverk er den samme normen videreført. KOFA 2024/0963 (KLP/Vestland fylkeskommune) gjaldt en absolutt, kronemessig prisevalueringsmodell med faste prisintervaller. Rettsspørsmålet ble formulert på samme måte: er evalueringsmodellen egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene, slik at den ikke innebærer en ulovlig endring av de oppgitte vektene? At samme spørsmålsformulering går igjen fra FOA 2001 til dagens forskrift, uavhengig av lovteknisk utforming, viser at normen tilhører et dypere lag i rettskildebildet enn den enkelte forskriftsbestemmelsen.
Samtidig som normen om reelt gjennomslag er ufravikelig som et «må», er det viktig å presisere at oppdragsgiver har et betydelig skjønnsrom innenfor denne rammen. Det rettslige spørsmålet KOFA stiller, er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig – om den er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene. Terskelen for å tilsidesette en modell som er gjort kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy. KOFA 2024/0963 (KLP/Vestland) uttrykker dette klart med henvisning til Dimarso avsnitt 27 flg. og KOFA 2022/20 avsnitt 52.
Skillet mellom lovlighetskontroll og hensiktsmessighetskontroll er selve kjernen i hvordan boken bruker ordet «kan» versus «må»: oppdragsgiver kan velge blant flere lovlige evalueringsmodeller (skjønn), men modellen må ha den egenskapen at den bevarer den oppgitte relative vektingens reelle betydning (ufravikelig krav).
KOFA 2021/1000 (K. Nordang) er i denne sammenhengen en av de viktigste nyere avgjørelsene. Klagenemnda behandlet saken i stornemnd og fastslo at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å normalisere poengscore på kvalitative tildelingskriterier. Om DFØs anbefaling om normalisering uttalte nemnda at den verken er nærmere begrunnet eller rettslig forankret (avsnitt 35). Nemnda pekte på at normalisering tvert imot kan gi uønskede utslag når det kvalitativt beste tilbudet har relativt lav absolutt kvalitet, fordi poengdifferansene da blir kunstig store og små kvalitetsforskjeller tillegges uforholdsmessig stor vekt. Avgjørelsen er likevel ikke et frikort for enhver evalueringsmetode: nemnda presiserte at evalueringsmetodene skal sikre at den oppgitte vekten respekteres i tilbudsevalueringen. Spørsmålet om normalisering og poengspredning behandles grundig i kapittel 17.
Motstykket finner vi i saker der KOFA har konstatert brudd nettopp fordi modellens funksjon avvek fra det oppgitte. KOFA 2011/204 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) gjaldt et vektingsintervall som var så vidt at kriteriene kunne bytte prioriteringsrekkefølge under evalueringen – her ble bestemmelsens krav om passende maksimalt utslag brukt til å sette en grense for hvor bredt et intervall kan være. Dette viser at normen om reelt gjennomslag ikke bare rammer den ferdige poengmodellen, men også selve konstruksjonen av vektingsangivelsen i konkurransegrunnlaget.
Med dette rettskildebildet som bakteppe er det mulig å forklare hvordan boken bruker de fire normeringsordene konsekvent gjennom de øvrige kapitlene.
«Må» brukes når kilden – lov, forskrift eller en fast og entydig EU-/KOFA-praksis – oppstiller en rettslig plikt uten vesentlig skjønnsmargin for oppdragsgiver. Eksempel: dersom vekt eller prioritet faktisk er fastsatt før tilbudsfristens utløp, må dette gjøres kjent for leverandørene. Et annet eksempel: evalueringsmetoden må som hovedregel være fastsatt før tilbudene er kjent. «Må»-normer er de som gir grunnlag for konstatering av brudd relativt uavhengig av sakens konkrete omstendigheter, forutsatt at faktum er som beskrevet.
«Kan» brukes når regelverket gir oppdragsgiver en rettslig anerkjent valgfrihet – en adgang oppdragsgiver ikke er forpliktet til å bruke, men som er lovlig dersom vilkårene for øvrig er oppfylt. Eksempel: oppdragsgiver kan angi vektingen innenfor et intervall med et passende maksimalt utslag, i stedet for en eksakt prosentsats. Et annet eksempel: dersom vekting av objektive grunner ikke er mulig, kan kriteriene i stedet angis i prioritert rekkefølge. «Kan»-normer er gjerne ledsaget av vilkår (som «passende», «objektive grunner») som gjør at grensen for hva som faktisk er tillatt, må fastlegges nærmere i det enkelte kapittel.
«Kan ikke» brukes når regelverket eller fast praksis stenger for en bestemt fremgangsmåte, uavhengig av oppdragsgivers gode grunner. Eksempel: tildelingskriterier kan ikke endres etter at tilbudsfristen er utløpt. Et annet eksempel: manglende opplysning om vekting kan ikke repareres ved etterfølgende meddelelse. «Kan ikke»-normer er speilbildet av «må»-normene, og brukes typisk om forbud mot handlinger som ellers kunne fremstått som praktiske eller rimelige løsninger på et problem oppdragsgiver har skapt selv.
«Bør» reserveres for anbefalinger som følger av god anskaffelsesfaglig praksis, veiledningsmateriell eller forsiktige signaler i praksis, men som ikke kan tilbakeføres til en entydig rettslig plikt. Boken vil for eksempel bruke «bør» når den anbefaler at oppdragsgiver dokumenterer tidspunktet for fastsettelse av evalueringsmodellen mer utførlig enn det som strengt tatt kreves etter dagens dokumentasjonsplikt – se drøftelsen i kapittel 9 om dokumentasjon av fastsettelsestidspunkt, der den praktiske anbefalingen er klar selv om det er usikkert nøyaktig hvor langt den rettslige dokumentasjonsplikten rekker.
KOFA 2026/0481 (Forsvarsbygg) illustrerer nettopp denne spenningen: nemnda konstaterte at manglende nedtegning av beslutningen om evalueringsmodell utgjorde isolert brudd på etterprøvbarhetsprinsippet og dokumentasjonsplikten i FOA 2017 § 7-1, og snudde deretter bevisbyrden slik at innklagede måtte godtgjøre at modellen faktisk var fastsatt i tide. For den praktiske oppdragsgiver betyr dette at «bør dokumentere» gradvis nærmer seg «må dokumentere» i takt med at konsekvensene av manglende dokumentasjon blir mer alvorlige.
Graderingen mellom de fire normeringsordene er ikke alltid skarp i kildematerialet selv. Særlig i overgangen mellom «kan» og «bør» finnes det gråsoner. K. Nordang-saken (2021/1000) er et eksempel: KOFA avviste at det foreligger noen plikt til normalisering, men anerkjente at det er en mulig fremgangsmåte. DFØ anbefaler normalisering, men anbefalingen er verken rettslig begrunnet eller bindende. For den praktiske leseren betyr dette at normalisering er et «kan»-tema – det er lovlig, men ikke påkrevd – og at DFØs anbefaling er et «bør»-signal som ikke kan heves til «må» uten ytterligere rettslig forankring. Der kildematerialet er tynt eller sprikende, vil boken markere dette eksplisitt fremfor å skjære normeringen for skarpt.
Gjennomgangen i dette kapittelet viser noe generelt ved rettskildebildet på vektingsfeltet: de mest sentrale normene er sjelden knyttet til én enkelt forskriftsbestemmelse. De er snarere et produkt av samspillet mellom de grunnleggende prinsippene i loven, en forskriftstekst som har endret ordlyd over tre generasjoner uten å endre realiteten, og en fast strøm av EU-domstolsavgjørelser som er innarbeidet i norsk praksis som om de var direkte anvendelige rettskilder.
Når boken i det følgende bruker «må» om at oppgitt vekt skal få reelt gjennomslag, er dette ikke en forenkling, men en presis beskrivelse av at normen har vist seg stabil og ufravikelig på tvers av rettskildenivåer og tidsperioder. I motsetning til dette er for eksempel spørsmålet om når og hvordan underkriterier må vektes, et mer glidende tema der boken oftere vil bruke «kan» og «bør» (se kapittel 6). Og spørsmålet om hvilken evalueringsmetode som er egnet til å bevare den oppgitte vekten, er et «kan»-tema der oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn er vidt – men der normen om at metoden må bevare vektens reelle innhold, setter den ytterste grensen.
Vekting er ikke et engangsvedtak. Det er en beslutning som fødes på ett tidspunkt, kommuniseres på et annet, og settes på prøve på et tredje. Mellom disse tidspunktene løper en rettslig linje som binder sammen alt det denne boken handler om: hva som må oppgis, hva som kan holdes tilbake, hva som kan presiseres, og hva som er ugjenkallelig låst.
Dette kapittelet har ett formål: å tegne opp denne tidslinjen som et rammeverk leseren kan bruke gjennom resten av boken. Det er ikke her de enkelte reglene skal utledes i detalj – det skjer i del 2 til del 5. Men uten tidslinjen som bakgrunnsteppe blir de enkelte reglene stående som isolerte punkter, uten den indre sammenhengen som gjør dem til ett system.
Den sentrale observasjonen er denne: de rettslige hensynene som styrer vekting, skifter karakter underveis i prosessen. Før tilbudsfristen dreier det meste seg om forutberegnelighet – at leverandørene skal vite nok til å innrette tilbudene sine riktig. Etter at tilbudene er levert og kjent, dreier alt seg om likebehandling – at ingen skal kunne justere spillereglene etter at man vet hvem som spiller hvordan. Disse to hensynene peker i samme retning i de fleste tilfeller, men de er ikke identiske, og forskjellen mellom dem forklarer hvorfor visse handlinger er lovlige på ett tidspunkt og forbudt bare dager senere.
Før kunngjøringen finner sted, har oppdragsgiveren i prinsippet full handlefrihet. Her fastsettes behov, kravspesifikasjoner, tildelingskriterier, relativ vekt og – i økende grad viktig for denne boken – selve evalueringsmetoden. Denne fasen omtales ofte som uinteressant fra et rettslig perspektiv, fordi det ikke finnes noen motpart å krenke ennå. Det er en sannhet med betydelig modifikasjon.
Det som besluttes her, blir selve målestokken for alt som kommer etter. En oppdragsgiver som ikke har tatt stilling til vekt, prioritet eller metode før kunngjøringen, risikerer ikke bare å måtte gjøre jobben i etterkant under tidspress. Vedkommende risikerer at etterarbeidet blir ansett som en ulovlig etterfølgende fastsettelse, fordi regelverket ikke aksepterer at slike valg utsettes til man vet noe om hvem som konkurrerer eller hvordan tilbudene ser ut. Forberedelsesfasen er derfor ikke en fase uten rettslig betydning; den er en fase der man opparbeider seg det handlingsrommet man senere skal leve av.
Normering. Oppdragsgiver kan fastsette alt som gjelder vekting, kriterier og evalueringsmetode i denne fasen. Det finnes ingen rettslig plikt til å gjøre dette akkurat her, men det er en sterk praktisk anbefaling (bør): jo mer som er avklart før kunngjøring, desto større er handlingsrommet i senere faser. Omvendt: den som unnlater å gjøre hjemmeleksen her, bygger en svakhet inn i konkurransens fundament som ikke nødvendigvis lar seg reparere.
Fra kunngjøringstidspunktet inntrer forutberegnelighetsprinsippet for fullt. Det stiller krav til hva som må være kjent for leverandørene før de tar stilling til om de vil delta, og før de utformer tilbudene sine. For anskaffelser etter forskriftens del III følger det av FOA § 18-1 fjerde ledd at tildelingskriteriene skal oppgis i anskaffelsesdokumentene, og av § 18-1 tredje ledd at relativ vekt eller et vektintervall skal angis, eventuelt at kriteriene oppgis i prioritert rekkefølge dersom vekting av påviselige grunner ikke er mulig. Disse bestemmelsene gjennomfører direktivets krav og utgjør sammen med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 den rettslige rammen for hele fasen fra kunngjøring til tilbudsfrist.
Et gjennomgående trekk i KOFAs praksis er at manglende angivelse av relativ vekt eller prioritert rekkefølge ikke kan helbredes ved at oppdragsgiveren sender ut supplerende informasjon etter at tilbudsfristen er utløpt. Informasjon som skal styre leverandørenes tilbudsutforming, må foreligge mens den fortsatt kan påvirke denne utformingen. Når fristen er passert, har informasjonen mistet sin funksjon som styringsverktøy.
KOFA 2003/25 (Kongsberg kommune) illustrerer dette tydelig. Oppdragsgiveren hadde unnlatt å opplyse i konkurransegrunnlaget om kontrakten skulle tildeles lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og hadde heller ikke oppgitt tildelingskriterier. Dokumentet «Anbudsdokumenter – Del II. Generelle anbuds- og kontraktsbestemmelser», som inneholdt slike opplysninger, ble først sendt klager ni måneder etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda så bort fra dette dokumentet. Konsekvensen var at innklagede pliktet å velge tilbudet med lavest pris, ettersom det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skulle velges. Saken gjaldt en anskaffelse av et elektroteknisk anlegg under FOA 2001, men det underliggende prinsippet er det samme under gjeldende regelverk: opplysninger om tildelingskriterier og vekting som først kommer etter tilbudsfristens utløp, kan ikke reparere en mangel ved konkurransegrunnlaget.
KOFA 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) viser den andre siden av mynten – konsekvensen av at en slik mangel ikke lar seg rette. Kommunen hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse om tømming av septiktanker uten å angi tildelingskriterienes relative vekt, verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene var oppgitt i «ikke-prioritert rekkefølge». Etter klage ble det klart at dette utgjorde et brudd på forskriftens § 22-2 annet ledd (FOA 2006). Klagenemnda uttalte at vektingskriteriene «ikke kan innføres under anbudsevalueringen», og at en beslutning om tildeling uten pålagt vekting var «unndratt effektiv etterprøvbarhet ved klagebehandling». Feilen kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning og ny kunngjøring med korrekt angivelse av vekttall. Kommunens avlysning ble derfor ansett saklig begrunnet.
KOFA 2016/45 (Jernbaneverket) utdyper rettsgrunnlaget. Jernbaneverket hadde kunngjort en konkurranse med forhandling om rammeavtale for rådgivertjenester innenfor seksten fagfelt, men unnlot å oppgi tildelingskriterienes relative vekt i konkurransegrunnlaget. Vektingen ble først opplyst gjennom konkurransegjennomføringsverktøyet etter spørsmål fra en leverandør, over en uke etter at konkurransen var kunngjort. Klagenemnda fastslo at FOA 2006 § 22-2 annet ledd måtte forstås slik at også tildelingskriterienes vekt skal angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde opplyst at grunnen til at vekten ikke ble oppgitt, var en feil – ikke at det av påviselige grunner ikke var mulig å foreta en vekting. Unntaket for prioritert rekkefølge i bestemmelsens tredje ledd gjaldt dermed ikke. Skillet er viktig: regelverket aksepterer at det finnes situasjoner der eksakt vekt ikke kan fastsettes på forhånd (dette utdypes i kapittel 4), men det aksepterer ikke at unnlatelse av å angi vekt blir en snarvei ut av opplysningsplikten.
Disse tre sakene danner et mønster som går igjen i hele bokens del 2: informasjon som skal styre leverandørenes tilbudsutforming – herunder tildelingskriterienes relative vekt – må foreligge i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Manglende angivelse kan ikke repareres ved etterfølgende dokument, forklaring eller meddelelse etter tilbudsfristen. Konsekvensen av en slik mangel er typisk avlysningsplikt, fordi det ikke finnes noen mellomting mellom «riktig informert konkurranse» og «konkurranse som må gjøres om».
Oppdragsgiveren er ikke bundet av konkurransegrunnlaget slik en billedhugger er bundet av stein. Det finnes rom for retting, supplering og presisering frem til tilbudsfristens utløp. Etter FOA § 14-2 første ledd kan oppdragsgiver foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige. Adgangen er begrenset til endringer som nettopp ikke er vesentlige. Vesentlighetsvurderingen er konkret, men mønsteret i praksis er stabilt: en endring er vesentlig dersom den, hvis den hadde vært en del av det opprinnelige grunnlaget, kunne ha påvirket hvem som deltok i konkurransen eller hvordan tilbudene ble utformet, jf. EU-domstolens dom i sak C-298/15 (Borta) avsnitt 74.
KOFA 2025/1127 (Move AS) er et godt eksempel på hvordan grensen mellom presisering og endring trekkes i praksis. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om inngåelse av parallelle rammeavtaler for kjøp av nettverksutstyr, der tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 30 prosent. Under forhandlingene ble innklagede forespurt om å utdype hva som ble etterspurt under miljøkriteriet og hvordan det ville bli evaluert. Innklagede utarbeidet et dokument som ble sendt samtlige leverandører. Dokumentet inneholdt seks underkriterier med intern vekting som til sammen utgjorde 100 prosent, samt detaljerte momenter for hvert underkriterium.
Klagenemnda fant at dokumentet innebar en endring av tildelingskriteriet, ikke bare en presisering. Begrunnelsen var at innklagede gjennom å angi underkriterier, vekting av disse og hvilke momenter som ville være relevante, hadde bundet seg til å gjennomføre evalueringen basert på de angitte underkriteriene. Når vektingen totalt sett utgjorde 100 prosent, var det heller ikke rom for å trekke inn andre elementer. Innklagede hadde dermed «innsnevret hva som kan trekkes inn i den senere evalueringen av miljøkriteriet», noe som utgjorde en endring.
Endringen ble likevel funnet lovlig. Nemnda la vekt på at innklagede gjennom endringen «kun [hadde] presisert hvilke momenter som ville vektlegges i evalueringen av kriteriet, og hvilken intern uttelling disse ville ha». Endringen påvirket ikke leverandørers valg om å delta i konkurransen, kriteriet gjaldt fortsatt det samme, og anskaffelsen hadde ikke fått en «merkbart annen karakter» enn det som opprinnelig var fastsatt.
Saken er instruktiv for tidslinjen fordi den illustrerer tre ting. For det første: i konkurranser med forhandling gjelder endringsadgangen etter FOA § 14-2 frem til fristen for endelig tilbud, jf. LB-2016-035199 – ikke bare frem til den opprinnelige tilbudsfristen. For det andre: selv innenfor denne utvidede tidsrammen er det en grense mellom lovlig presisering og vesentlig endring, og denne grensen må vurderes etter Borta-kriteriene. For det tredje: det avgjørende er ikke om dokumentet inneholder ny informasjon, men om endringen kunne ha påvirket hvem som deltok eller hvordan tilbudene ble utformet.
Tidslinjen frem til tilbudsfristen er dermed preget av en gradvis innsnevring av handlingsrommet. Jo nærmere fristen man kommer, desto mindre albuerom har oppdragsgiveren til å gjøre endringer uten at spørsmålet om vesentlighet melder seg. Og i konkurranser med forhandling, der fristen forskyves til endelig tilbud, er handlingsrommet noe videre – men det er aldri ubegrenset.
Før det neste store vendepunktet på tidslinjen beskrives, er det nødvendig å etablere en distinksjon som er avgjørende for resten av boken. I dagligtale – og i mye av den norske litteraturen – brukes «tilbudsåpning» og «når tilbudene er kjent» som om de var samme tidspunkt. Det er de ofte i praksis, men rettslig er det to potensielt ulike skjæringspunkter. Mellom dem ligger et mellomrom som kan ha stor betydning.
Tilbudsfristens utløp er det første tidspunktet. Fra dette tidspunktet kan leverandørene i en anbudskonkurranse ikke lenger endre sine tilbud, og oppdragsgiverens adgang til å endre konkurransegrunnlaget er som hovedregel stengt (med forbehold for forhandlingsprosedyrer, jf. ovenfor).
Tilbudsåpningen er det andre tidspunktet. I en åpen anbudskonkurranse faller dette normalt sammen med tilbudsfristens utløp, men i andre prosedyreformer kan det være et tidsrom mellom innlevering og åpning.
Kjennskap til tilbudenes innhold er det tredje og mest kritiske tidspunktet. Det er dette tidspunktet EU-domstolen knytter Dimarso-hovedregelen til: evalueringsmetoden kan «i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene» – men i unntakstilfellet, der fastsettelse «af påviste grunde» ikke var mulig før åpning, aksepteres fastsettelse selv etter at oppdragsgiver eller bedømmelsesutvalget «fik kendskab til indholdet af tilbuddene», jf. sak C-6/15 (Dimarso) avsnitt 31. Domstolen opererer altså med et skille mellom åpning og kjennskap som to distinkte tidspunkter.
KOFA 2018/80 (Bane Nor) er en sentral norsk avgjørelse som illustrerer denne distinksjonen i praksis. Bane Nor hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for en rammeavtale om forebyggende brannvern. De ulike priselementenes innbyrdes vekt ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, men – ifølge innklagede – før tilbudenes innhold var kjent for de som fastsatte vektingen. Klagenemnda konstaterte at denne fremgangsmåten «synes vanskelig å forene med fremgangsmåten EU-domstolen foreskrev i Dimarso-saken», men la til grunn at det «ikke [oppstilles] noen ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt før tilbudsfristens utløp». Når innklagede hadde opplyst at vektingen ble fastsatt etter åpning, men før tilbudenes innhold var kjent, og dette ikke var bestridt av klager, fant nemnda at «de hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett [ville] være ivaretatt, og man vil være i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken» (avsnitt 32).
Saken endte likevel med brudd – men på et annet grunnlag. Nemnda fant at den konkrete vektingen av priselementene (95 prosent på timeprisen for rådgivende ingeniør, 1 prosent på hvert av de fem øvrige elementene) var så uventet i lys av konkurransegrunnlaget at den stred mot det andre ATI-vilkåret: den inneholdt forhold som, om de hadde vært kjent på tilbudstidspunktet, «kunne have haft indflydelse på [forberedelsen av tilbudene]» (avsnitt 37). Bruddet gjaldt altså forutberegneligheten av selve vektfordelingen, ikke tidspunktet for fastsettelsen som sådan. Det var den uventede og reelt forskjøvne vektingen – ikke det at fastsettelsen skjedde etter åpning – som utgjorde regelbruddet.
For tidslinjen er Bane Nor-saken viktig fordi den bekrefter at norsk praksis opererer med et reelt mellomrom mellom tilbudsåpning og kjennskap til tilbudenes innhold. En oppdragsgiver som kan dokumentere at evalueringsmetoden eller underkriterievektingen ble fastsatt i dette mellomrommet – etter åpning, men før noen med beslutningsmyndighet hadde sett tilbudenes innhold – er ikke automatisk i brudd med regelverket. Men dette fritar ikke for den separate vurderingen av om selve innholdet i den fastsatte metoden eller vektingen var forutberegnelig.
Denne tredelte tidslinjen – tilbudsfrist, tilbudsåpning, kjennskap til innhold – er grunnmuren for resten av boken, og kapitlene i del 3 og del 4 må leses med denne distinksjonen i bakhodet.
Med denne tredelte tidslinjen etablert, kan vendepunktet beskrives mer presist. Fra det tidspunkt tilbudene blir kjent for oppdragsgiveren – typisk sammenfallende med tilbudsåpningen, men altså ikke nødvendigvis identisk med den – gjelder det som denne boken omtaler som hovedregelen om fastsettelsestidspunkt, behandlet i dybden i kapittel 9.
EU-domstolens formulering i Dimarso avsnitt 31 er det autoritative ankerpunktet:
«I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene.»
Norsk KOFA-praksis har tatt dette opp i seg som et fast utgangspunkt. I KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) siterte nemnda Dimarso-avsnittene 29–32 og trakk et skarpt skille mellom to kategorier: oppdragsgiver kan lovlig «strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud», men kan ikke fastsette selve «bedømmelsesmetoden» etter tilbudsåpning uten å godtgjøre nødvendigheten av dette (avsnitt 26 og 34–36).
SSB-saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om telefonitjenester der tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet» var vektet 60 prosent. Etter tilbudsåpning hadde innklagede fastsatt en evalueringsmatrise med et omfattende system av underkriterier og et omstendelig vektingssystem, slik at den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, først ble bestemt etter at tilbudene var kjent. Nemnda la til grunn at dette innebar at selve «bedømmelsesmetoden» var fastsatt etter tilbudsåpning, og at innklagede ikke hadde fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før metoden ble fastsatt. Bruddet medførte avlysningsplikt, fordi feilen gjaldt et tildelingskriterium som skulle telle 60 prosent og dermed måtte antas å kunne ha gitt et annet resultat.
Rekken av nyere avgjørelser bekrefter mønsteret. I KOFA 2023/0999 (Kverneland Energi AS/Statens vegvesen) viste nemnda til Dimarso avsnitt 31–32 og la til grunn at innklagede var bundet av den lineære evalueringsmetoden som var fastsatt i et Excel-dokument datert 15. august 2023, altså før tilbudsåpningen 18. september. Evalueringsmetoden kunne som hovedregel «ikke endres etter tilbudsåpning». Saken gjaldt en etterfølgende normalisering av poenggivningen under tildelingskriteriet «Løsningsforslag», der evalueringsgruppen hadde benyttet ulike poengskalaer for de to tilbyderne. Nemnda fant at det ikke var tilstrekkelig klart om normaliseringen var representativ for evalueringsgruppens skjønnsmessige poenggivning, og at tilbudsevalueringen lot seg dermed ikke rette ved normalisering. Rettingen måtte skje ved at evalueringsgruppen på ny ga poeng i henhold til den forhåndsfastsatte metoden.
Det er tilstrekkelig her å registrere at tidslinjen har et klart brekkpunkt ved tilbudsåpningen: alt som skjer før dette tidspunktet, styres primært av spørsmålet om forutberegnelighet for leverandørene. Alt som skjer etter, styres primært av spørsmålet om hvorvidt beslutningen er farget av kunnskap om det konkrete utfallet. Grensen mellom disse to kategoriene – strukturering og fastsettelse – er skarp i teorien, men kan være krevende å trekke i praksis, og den får en fyldig behandling i kapittel 9 og 10.
Når tilbudene er åpnet og kjent, går man inn i den fjerde og siste fasen på tidslinjen – den som denne boken omtaler som «binding etter tilbudsåpning», og som utgjør hele del 4. Her er hovedregelen ikke lenger et spørsmål om hva som bør opplyses av hensyn til leverandørenes tilbudsplanlegging, men et forbud mot at metode, kriterier eller vekt endres på en måte som i realiteten endrer konkurransen.
KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) er en av de tydeligste illustrasjonene på dette. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om eiendomsforvaltning. Oppdragsgiveren hadde fastsatt fem tildelingskriterier, der de tre kvalitative kriteriene samlet var vektet 65 prosent, pris 30 prosent, og «Utredning av miljømessige konsekvenser og tiltak for å unngå eller redusere disse» 5 prosent. Etter forhandlingsmøtet med leverandørene sendte oppdragsgiveren ut et brev der det ble opplyst at miljøkriteriet ble fjernet og vekten på pris økt fra 30 til 35 prosent. Begrunnelsen var at tilbydernes besvarelser av miljøkriteriet ikke var egnet til å gi poeng.
Klagenemnda viste til EU-domstolens dom i C-448/01 (EVN/Wienstrom) premiss 93, der det ble uttalt at tildelingskriteriene «overhovedet ikke» kunne endres i løpet av anskaffelsesprosessen. Nemnda fastslo at oppdragsgiver «aldri vil kunne endre tildelingskriteriene etter at disse er gjort kjent for tilbyderne», og at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved å endre tildelingskriteriene under forhandlingene (avsnitt 59).
Saken viser at frysen ikke bare gjelder de tallfestede prosentene i vektingen – den gjelder også selve kriteriesettet og dets innbyrdes forhold. En oppdragsgiver kan ikke omgå forbudet mot å endre vekt ved i stedet å fjerne et kriterium som viste seg upraktisk, for effekten er den samme: konkurransens grunnlag endres etter at tilbudene er levert.
Det er verdt å merke seg at nemnda i Opplysningsvesenets fond-saken likevel fant at feilen kunne ha vært rettet innenfor den samme konkurransen – ved at innklagede gikk tilbake til de opprinnelige tildelingskriteriene ved tildelingsevalueringen. Innklagede hadde dermed ikke plikt til å avlyse konkurransen (avsnitt 60). Dette skiller seg fra situasjonen der feilen ligger i selve grunnlaget for konkurransen, slik som i Midtre Gauldal (manglende vekting fra start), der avlysning var eneste utvei.
Et mer subtilt, men praktisk viktig spørsmål er hva som skjer når oppdragsgiveren ikke fjerner eller erstatter noe, men utdyper eller presiserer et kriterium eller en metode etter tilbudsåpning. Her er det avgjørende om utdypingen i realiteten endrer vekt, utslag eller forhold som kunne ha påvirket hvordan tilbudene ble utformet.
EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 (Kommisjonen mot Irland) gir et nyansert bilde som fortjener nøyaktig gjennomgang. Saken gjaldt en irsk konkurranse om tolking og oversettelse – en tjeneste som hørte under det gamle bilag II B til direktiv 2004/18. Domstolen skulle ta stilling til to separate klagepunkter fra Kommisjonen.
Det første klagepunktet gjaldt om Irland hadde brutt regelverket ved å foreta en vekting av tildelingskriteriene etter fristen for inngivelse av tilbud, uten at vektingen var meddelt tilbyderne på forhånd. EU-domstolen frifant Irland på dette punktet. Begrunnelsen var at for kontrakter omfattet av bilag II B – som ikke var underlagt direktivets artikkel 53 om kriterier for tildeling – fulgte det ikke av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene alene at den relative vektingen av tildelingskriteriene måtte være fastsatt og meddelt de potensielle tilbyderne på forhånd (avsnitt 43). Domstolen uttalte også at den konkrete vektingen ikke inneholdt forhold som, om den hadde vært kjent, kunne ha påvirket forberedelsen av tilbudene vesentlig (avsnitt 48).
Det andre klagepunktet gjaldt om Irland hadde brutt regelverket ved å endre vektingen av tildelingskriteriene etter at en innledende undersøkelse av tilbudene var påbegynt. Her ga domstolen Kommisjonen medhold. Domstolen uttalte at likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene innebærer at de ordregivende myndighetene skal fastholde den samme fortolkningen av kriteriene for tildeling i løpet av hele anskaffelsesprosessen, og at tildelingskriteriene i enda høyere grad ikke kan endres i løpet av prosessen (avsnitt 59–60). En fase der bedømmelsesutvalgets medlemmer individuelt gjennomgikk de innleverte tilbudene, var «en integrerende del af proceduren» (avsnitt 61). Endring av vektingen etter denne fasen var derfor i strid med likebehandlingsprinsippet.
For tidslinjen er det avgjørende å holde dommens to spørsmål fra hverandre: (1) om vekting må være fastsatt og meddelt på forhånd, og (2) om vekting kan endres etter at tilbudene er begynt vurdert. Svaret på det første kan i visse særtilfeller – som for kontrakter som ikke er underlagt direktivets fulle regime – være nei. Svaret på det andre er etter gjeldende praksis en streng hovedregel: fra det tidspunkt tilbudene begynner å bli vurdert, kan vektingen ikke endres. Selv der det ikke forelå plikt til forhåndsfastsettelse av vekt, sto evalueringsgrunnlaget fast fra det tidspunkt det faktisk var etablert og anvendt. Det bør understrekes at C-226/09 gjaldt det særegne regimet for bilag II B-tjenester og derfor har begrenset rekkevidde som kilde for generelle prinsipper om forhåndsfastsettelse under direktivets fulle regime.
Norsk praksis har fulgt opp dette mønsteret konkret. I KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune) gjaldt saken en konkurranse med forhandling for kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system. Tildelingskriteriene var «Priser og kostnader» (30 prosent) og «Kvalitet» (70 prosent). Prisskjemaet var delt i to: en hoveddel med priser for infrastruktur, programvare og timepriser, og en opsjonsdel for «Fremtidig utvikling». Innklagede hadde ikke angitt i konkurransegrunnlaget hvordan hoveddelen og opsjonsdelen ville vektes innbyrdes i evalueringen. I tildelingsbrevet opplyste innklagede at hoveddelen ble vektet 90 prosent og opsjonsdelen 10 prosent, og at denne vurderingen var «basert på evalueringen av tilbudene som er mottatt og en erkjennelse av at sannsynligheten for at opsjonene vil bli utløst er forholdsvis liten på grunn av høyt prisnivå på disse».
Klagenemnda fastslo at en oppdragsgiver ikke har plikt til å angi underkriteriers vekt på forhånd, men at kravet til forutberegnelighet er til hinder for at underkriteriene vektes på en måte som «fremstår uventet for tilbyderne» (avsnitt 53). Nemnda viste til stornemndsavgjørelsen i KOFA 2014/95, der EU-domstolens vilkår for lovlig etterfølgende konkretisering var gjennomgått: konkretiseringen må i det vesentlige samsvare med kriteriene som tilbyderne allerede var gjort kjent med, den må ikke inneholde forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen dersom de var kjent, og den kan ikke være basert på diskriminerende hensyn.
I Fredrikstad-saken utgjorde opsjonene mer enn 50 prosent av alle prisene til både klager og valgte leverandør, men ble tillagt bare 10 prosent vekt i evalueringen. Tilbyderne hadde ikke fått noen signaler om at opsjonene bare ville få helt begrenset betydning. Særlig for tildelingskriteriet «Priser og kostnader» – der konkurransegrunnlaget sa at tilbudet med de laveste totalprisene ville oppnå høyest poengscore – fremsto det som naturlig at totalprisen i prisskjemaet, inkludert opsjoner, ville bli lagt til grunn. Den etterfølgende vektingen av hoveddelen med 90 prosent og opsjonsdelen med 10 prosent var et forhold som «kunne ha hatt betydning for tilbyderne ved utarbeidelsen av tilbudene», og representerte dermed et brudd på forutberegneligheten (avsnitt 61–62).
Denne typen avgjørelser illustrerer at «etterfølgende utdyping» ikke er en trygg sone bare fordi den kles i språket om presisering. Det avgjørende er om utdypingen i realiteten endrer vekt, utslag eller forhold som kunne ha påvirket hvordan tilbudene ble utformet dersom leverandørene hadde kjent til det på forhånd. Og denne vurderingen foretas uavhengig av om endringen formelt betegnes som en «endring», en «presisering» eller en «konkretisering».
Som vist gjennom KOFA 2025/1127 (Move AS) gjelder endringsadgangen i FOA § 14-2 frem til fristen for endelig tilbud i konkurranser med forhandling, jf. LB-2016-035199. Dette utvider handlingsrommet sammenlignet med åpne anbudskonkurranser, men det er ikke grenseløst. Også i forhandlingskonkurranser er tildelingskriteriene låst fra det tidspunkt de er gjort kjent for tilbyderne, og vesentlige endringer er forbudt selv innenfor forhandlingsfasen.
DFØs veileder presiserer at etter tilbudsfristens utløp er adgangen til å gjøre endringer etter § 14-2 stengt som hovedregel i anbudskonkurranser, mens endringer fortsatt kan skje i konkurranser med forhandling, konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap når de følger av forhandlingene eller dialogen. Endringene må distribueres til alle gjenværende leverandører, og det må settes av nok tid til at de kan tilpasse og eventuelt levere revidert tilbud. Vesentlige endringer som kan ha påvirket deltakelsen eller tildelingen, kan ikke gjøres – uavhengig av prosedyreform.
Det er fristende å tenke på forutberegnelighet og likebehandling som to sider av samme sak, men de er strengt tatt ikke identiske hensyn, og forskjellen forklarer hvorfor visse handlinger er lovlige i én fase og forbudt i en annen.
Forutberegnelighet er fremoverskuende: den handler om at leverandørene, før de bruker ressurser på å utforme et tilbud, skal vite nok til å innrette seg riktig. Konsekvensen av brudd er typisk at leverandører har blitt villedet, forvirret eller ikke fått muligheten til å konkurrere på like vilkår fra start. Virkemidlene er rettet mot informasjon: krav om at vekt og kriterier skal være kjent, krav om at endringer skal kommuniseres, krav om at uklarheter tolkes mot oppdragsgiveren.
Likebehandling etter tilbudsåpning er bakoverskuende i den forstand at skaden allerede er skjedd i det øyeblikket en beslutning tas med kunnskap om utfallet – selv om beslutningen aldri blir kjent for leverandørene. Her er ikke informasjonssvikt hovedproblemet; hovedproblemet er selve risikoen for tilpasning, uavhengig av om tilpasningen faktisk fant sted. Dimarso-formuleringen om å unngå «enhver risiko for favorisering» fanger dette presist: reglene er ikke bare rettet mot bevist forfordeling, men mot selve strukturen som gjør forfordeling mulig.
Denne forskjellen har en praktisk konsekvens som går igjen i flere av bokens senere kapitler: mens brudd på forutberegnelighet før tilbudsfristen ofte kan repareres – gjennom tilleggsinformasjon, forlenget frist, ny kunngjøring, eller ved å gå tilbake til opprinnelige kriterier – er brudd på likebehandlingsprinsippet etter tilbudsåpning som regel ikke reparerbart innenfor samme konkurranse. Det finnes unntak, som vist i Opplysningsvesenets fond (der det var mulig å gå tilbake til de opprinnelige kriteriene fordi endringen skjedde under forhandlinger og ikke etter at evalueringen var fullført). Men der selve evalueringsmetoden er fastsatt for sent – som i SSB-saken – er grunnlaget for en rettferdig sammenligning av tilbudene brutt sammen, og avlysning er eneste utvei.
Den tidslinjen som er skissert her – kunngjøring, tilbudsfrist, tilbudsåpning, evaluering – er skrevet med hovedkonkurransen for øye. Rammeavtaler med etterfølgende minikonkurranser reiser en beslektet, men selvstendig problemstilling: hvordan vektingen fastsatt i hovedkonkurransen forholder seg til vektingen som anvendes i den enkelte minikonkurranse, og på hvilket tidspunkt denne må være klar. Dette er et tema som denne boken bevisst holder utenfor.
Sammenfatningsvis kan tidslinjen fra kunngjøring til evaluering beskrives som fire faser med tiltakende bindingsgrad:
Forberedelsesfasen gir oppdragsgiveren fri handlefrihet. Det som fastsettes her, blir imidlertid bindende senere, og den som forsømmer å ta stilling til vekt, prioritet eller metode i denne fasen, bygger en svakhet inn i konkurransens fundament.
Fasen fra kunngjøring til tilbudsfrist er underlagt et krav om at vesentlig informasjon skal være tilgjengelig, med en viss – men innsnevrende – adgang til retting og presisering. Vekten av tildelingskriteriene må angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Endringer kan foretas så lenge de ikke er vesentlige. I forhandlingskonkurranser strekker denne fasen seg til fristen for endelig tilbud.
Tidspunktet for tilbudsåpning/kjennskap til tilbudenes innhold utgjør et skarpt vendepunkt. Fra dette tidspunktet må evalueringsmetoden være fastlagt, og etterfølgende fastsettelse er i utgangspunktet ulovlig. Mellomrommet mellom formell tilbudsåpning og faktisk kjennskap til tilbudenes innhold kan unntaksvis ha rettslig betydning (Bane Nor), men dette er et smalt og bevisutsatt mellomrom som oppdragsgiver ikke bør planlegge å utnytte.
Fasen etter tilbudsåpning er underlagt et nær ufravikelig forbud mot endring av kriterier, vekt og metode. Forbudet gjelder uavhengig av om endringen fremstår som en fjerning (Opplysningsvesenets fond), en økning av vekt, en presisering, eller en «lovlig konkretisering» – det avgjørende er om den i realiteten endrer konkurransens grunnlag.
Denne strukturen er grunnmuren for resten av boken. Del 2 utdyper kravene som gjelder i fasen før tilbudsfristen. Del 3 går i dybden på selve vendepunktet ved tilbudsåpning – hva som må være fastsatt, hvordan dette dokumenteres, og hvor grensen går mot lovlig konkretisering. Del 4 behandler bindingen som inntrer etter tilbudsåpning i alle dens variasjoner: endring av relativ vekt, bytte av poeng- og prismodell, endring av kvalitetsvurdering, og den snevre adgangen til lovlig retting. Del 5 løfter blikket fra det formelle tidsforløpet til spørsmålet om hva som skjer reelt innenfor en uendret formell ramme – det vil si hvordan skjult vekting kan oppstå selv når ingen tidsfrist er brutt og ingen kriterier formelt er endret.
Del 2: Vekting i konkurransegrunnlaget
Før konkurransen kunngjøres, må oppdragsgiver ta stilling til hvordan tildelingskriteriene skal forholde seg til hverandre. Skal pris telle dobbelt så mye som kvalitet? Er det tilstrekkelig å rangere kriteriene etter viktighet uten å tallfeste den innbyrdes vekten? Eller kan oppdragsgiver angi et spenn – for eksempel at pris skal telle mellom 40 og 60 prosent – og utsette den eksakte fastsettelsen til senere?
Dette kapittelet handler om denne strukturelle siden av vektingen: hva som må stå i konkurransegrunnlaget om forholdet mellom kriteriene, og hvilke grenser regelverket setter for bruk av prioritert rekkefølge og vektingsintervaller. Kapittelet avgrenses mot spørsmålet om selve evalueringsmetoden og poengberegningen (som behandles fra og med kapittel 9), og mot spørsmålet om den oppgitte vektingen faktisk blir respektert i evalueringsfasen (del 5).
Tre grensedragninger står sentralt. For det første: når må relativ vekt angis, og når er prioritert rekkefølge tilstrekkelig? For det andre: hvor vidt kan et vektingsintervall være før det gir oppdragsgiver et skjult og ukontrollerbart handlingsrom? For det tredje: når kan den endelige, konkrete vekten fastsettes etter tilbudsfristen?
Rettskildebildet er ikke statisk. Ordlyden har endret seg fra FOA 2001 via FOA 2006 til FOA 2017, og terskelen varierer også mellom de ulike delene av regelverket. Kapittelet forsøker å vise både den underliggende, nokså stabile grunntanken – at leverandørene skal kunne innrette tilbudene sine etter det som faktisk vil bli avgjørende – og de forskjellene i strenghet som følger av regelsett og tidsperiode.
Den mest sentrale regelen i dette landskapet er enkel å formulere: dersom oppdragsgiver faktisk har fastlagt en relativ vekt eller en prioritert rekkefølge mellom tildelingskriteriene – enten det er på kunngjøringstidspunktet eller senere, men før tilbudsfristens utløp – må dette gjøres kjent for leverandørene. Det oppdragsgiver vet, men holder tilbake, kan ikke brukes til å skille mellom tilbud uten at leverandørene har fått muligheten til å innrette seg etter det.
Denne opplysningsplikten er forankret både i de uttrykkelige forskriftsbestemmelsene om angivelse av vekt og prioritet, og i det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet. DFØs veileder formulerer det slik at tildelingsmomenter og vekting må være opplyst tilstrekkelig klart på forhånd, slik at deltakerne kan vurdere hva som vil bli vektlagt ved tildelingen.
KOFA-saken om Helse Øst RHF (2005/285) illustrerer at opplysningsplikten ikke er begrenset til det som er bestemt ved kunngjøringen. I denne saken ble vektingen ferdigstilt i anbudsperioden, men før tilbudsfristens utløp. Det rettslige poenget er at når vektingen faktisk er fastlagt før fristen, oppstår det en selvstendig plikt til å underrette tilbyderne. Manglende underretning kan da ikke avhjelpes ved at vektingen først kommer til syne senere i prosessen.
En praktisk viktig presisering kom i saken om Innkjøpssamarbeidet på Haugaland og Sunnhordland (KOFA 2005/75). Her hadde oppdragsgiver internt bestemt at tildelingskriteriene skulle veie likt, men konkurransegrunnlaget nøyde seg med å liste kriteriene uten noen angivelse av innbyrdes vekt. Poenget er at en generell henvisning til helhetsvurdering ikke uten videre kan leses som kommunikasjon av lik vekting; en forhåndsbestemt beslutning om likevekt er også en vektingsbeslutning som må formidles eksplisitt, på samme måte som en ujevn vektfordeling.
Samme logikk går igjen i saken om Helgeland Avfallsforedling IKS (KOFA 2009/192), der KOFA uttrykkelig fastslo at FOA 2006 § 22-2 andre ledd pålegger oppdragsgiver å angi den relative vektingen, og at dette gjelder også når kriteriene er ment å være likevektige – stillhet om vekt er ikke det samme som opplyst likevekt. Det ble også henvist til KOFA 2004/240 (Bjugn kommune) for at det ikke gjelder noen presumsjon for likevekt eller prioritert rekkefølge bare fordi kriteriene er listet opp uten angitt vekt.
Fredrikstad kommune (KOFA 2015/130) viser at plikten til å opplyse om fastsatt vekt ikke bare gjelder den innbyrdes vektingen mellom de formelle tildelingskriteriene, men også kan omfatte innbyrdes vekting mellom ulike deler av kontraktsgjenstanden når denne vektingen faktisk styrer evalueringen.
I denne saken hadde Fredrikstad kommune gjennomført en konkurranse med forhandling for kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system. Prisskjemaet var delt i to: en hoveddel og en opsjonsdel. I tildelingsbrevet la kommunen til grunn en innbyrdes vekting på 90 prosent for hoveddelen og 10 prosent for opsjonene – en vekting som ikke var varslet i konkurransegrunnlaget. Kommunen begrunnet dette med evalueringen av tilbudene som var mottatt og en erkjennelse av at sannsynligheten for at opsjonene ville bli utløst var forholdsvis liten på grunn av høyt prisnivå.
KOFA fant at denne etterfølgende konkretiseringen var i strid med forutberegnelighetskravet. Nemnda viste til EU-domstolens vilkår for lovlig etterfølgende konkretisering og la særlig vekt på at opsjonene utgjorde over 50 prosent av totalprisen i kroner for både klager og valgte leverandør. Verken på pris- eller kvalitetskriteriet hadde tilbyderne fått noe signal om at opsjonene bare ville få helt begrenset betydning ved evalueringen. Slik konkurransegrunnlaget var utformet, var det naturlig å forstå priskriteriet slik at tilbudet med den laveste totalprisen i prisskjemaet ville få høyest uttelling. At oppdragsgiver i ettertid bestemte seg for å tillegge opsjonsdelen bare 10 prosent, var et forhold som kunne ha hatt betydning for tilbyderne ved utarbeidelsen av tilbudene, som nemnda formulerte det i avsnitt 61.
Saken illustrerer at kravet om forhåndsopplysning av vekt ikke bare gjelder den overordnede prosentfordelingen mellom tildelingskriteriene, men også gjelder strukturelle vektingsbeslutninger som i praksis endrer hva leverandørene bør prioritere i sine tilbud.
Opplysningsplikten er betinget av at det faktisk finnes noe å opplyse om. Denne posisjonen følger direkte av det strukturelle premisset: uten en forhåndsfastsatt vekt å opplyse om, kan det ikke foreligge brudd på en opplysningsplikt som er betinget av at det finnes noe å opplyse. Poenget er bekreftet i en rekke avgjørelser som behandles nedenfor.
Etter FOA 2001 §§ 10-2 og 17-2 annet ledd het det at tildelingskriteriene «om mulig» skulle oppgis i prioritert rekkefølge. En tilsvarende formulering fantes i datidens forsyningsforskrift § 40 nr. 1.
Saken om Avinor (KOFA 2003/128) gjaldt forsyningssektoren og ble avgjort etter forsyningsforskriften § 40 nr. 1. Nemnda la, med støtte i EF-domstolens sak T-183/2000 premiss 77 og tidligere KOFA-praksis, til grunn at formuleringen innebar en anbefaling snarere enn en absolutt plikt. I den saken var vektingsmatrisen utarbeidet og presentert først etter tilbudsfristens utløp. Det forelå altså ingen ferdigstilt vekting som kunne ha vært opplyst, og KOFA fant derfor ikke brudd. Selv om saken gjaldt forsyningssektoren, har den hatt betydning for forståelsen av tilsvarende formuleringer i den alminnelige anskaffelsesforskriften.
Men formuleringen ble ikke lest som et fritt skjønn til å la være å opplyse om en prioritering som faktisk fantes. Forsvarsbygg (KOFA 2003/3) peker på kjernen: når oppdragsgiver faktisk har bestemt seg for en prioritering gjennom et internt vektingssystem, kan ikke prioriteringen holdes tilbake bare fordi forskriftsteksten sier «om mulig». Da er det nettopp mulig å opplyse om den, og opplysningsplikten blir aktuell.
Med FOA 2006 § 22-2 ble kravet skjerpet i ordlyden. Oppdragsgiver «skal» angi den relative vektingen som gis hvert tildelingskriterium. Vektingen kan angis innenfor et område med et «passende maksimalt utslag». Bare der det etter oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting, kan kriteriene i stedet angis i prioritert rekkefølge med det viktigste først.
Den sentrale avgjørelsen om grensen for dette unntaket er saken om Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (KOFA 2017/73). DSB hadde begrunnet fraværet av vekting med at det på det aktuelle tidspunktet ikke var forsvarlig å skissere en vekting. KOFA aksepterte ikke dette som en påviselig grunn i bestemmelsens forstand – en generell henvisning til tidlig fase i prosessen er ikke det samme som en dokumentert, saklig umulighet. Poenget er ikke at oppdragsgiver aldri kan unnlate tallfesting, men at bestemmelsen krever at ett av de tillatte alternativene faktisk er oppfylt: relativ vekting eller prioritert rekkefølge.
Kontrasten til DSB-saken finner vi i Den Norske Kirke v/Kirkerådet (KOFA 2008/98). Her ble konkurransen gjennomført som konkurransepreget dialog for anskaffelse av et nytt elektronisk medlemsregister. Anskaffelsesprotokollen begrunnet fraværet av vekting med at det forelå stor usikkerhet om løsningens innhold, økonomi og omfang på kunngjøringstidspunktet. Innklagede viste til at en vekting på et sett med tildelingskriterier senere kunne vise seg å bli feil i forhold til informasjon som Kirkerådet fikk gjennom anskaffelsens dialogfase. KOFA aksepterte begrunnelsen og fant at det forelå påviselige grunner til ikke å vekte, basert på den redegjørelsen innklagede hadde gitt i anskaffelsesprotokollen (avsnitt 83).
Det bør presiseres at KOFA i Kirkerådet-saken faktisk prøvde spørsmålet om det forelå påviselige grunner og kom til at vilkåret var oppfylt. DSB-saken er dermed kontrastsaken der vilkåret ikke var oppfylt. Sammenholdt viser de to avgjørelsene at unntaket for prioritert rekkefølge krever en konkret og saklig begrunnet umulighet knyttet til selve anskaffelsens karakter og kompleksitet – ikke bare et ønske om fleksibilitet eller en generell henvisning til at prosessen er i en tidlig fase.
Med FOA 2017 opprettholdes det grunnleggende kravet, men med viktige nyanser mellom regelverkets ulike deler.
For del III-anskaffelser følger det av FOA 2017 § 18-1 at oppdragsgiver skal angi tildelingskriterienes relative vekt, eventuelt innenfor et område med et passende maksimalt utslag. Unntaket for prioritert rekkefølge ved påviselige grunner er opprettholdt.
For del II-anskaffelser er ordlyden i FOA 2017 § 8-11 mildere: det stilles krav om at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge, men det kreves ikke eksakt vektfastsettelse. I saken om Møller Håndverk AS (KOFA 2023/0460) presiserte nemnda uttrykkelig at det etter § 8-11 (1) er tilstrekkelig at kriteriene angis i prioritert rekkefølge – men leverandørene må likevel kunne utlede hvilke kriterier som prioriteres. Dette siste elementet – muligheten til å utlede prioriteringsrekkefølgen – er selve kjernen i grensen som behandles nedenfor om identiske og overlappende intervaller.
I saken om Ringerike kommune (KOFA 2024/0183) presiserte nemnda videre at det for del II heller ikke stilles krav om at evalueringsmetoden fremgår av konkurransegrunnlaget, og at det ikke kan stilles strengere krav etter del II enn etter reglene i del III.
For de mest fleksible regimene – del I og del IV – stilles det enda lavere krav. I saken om Våler kommune (KOFA 2013/150) fant sekretariatet at det for del I-anskaffelser ikke var grunnlag for å innfortolke en absolutt vektingsplikt i forutberegnelighetskravet. Tilsvarende presiserte Domstolsadministrasjonen (KOFA 2016/201) at det i en del I-anskaffelse er tilstrekkelig at tilbudsinnbydelsen angir hvilke elementer som vil bli vurdert ved tildelingen; eksplisitt prosentvis eller rangmessig vekting kreves ikke. For del IV-anskaffelser slo Evidia Norge AS (KOFA 2025/1053) fast at oppdragsgiver ikke har plikt til å vekte tildelingskriteriene overhodet, og kan gjennomføre tildelingen som en skjønnsmessig helhetsvurdering uten poenggiving eller vekting, forutsatt at vurderingstemaene er angitt i konkurransegrunnlaget.
Et gjennomgående trekk i praksis er at plikten til å angi vekt eller prioritet er avledet av at oppdragsgiver faktisk har tatt stilling til spørsmålet – ikke en selvstendig plikt til alltid å ha gjort det.
Avinor-saken (2003/128) er den tidligste og klareste avgjørelsen om dette. Vektingsmatrisen ble utarbeidet og presentert først etter tilbudsfristens utløp, og KOFA fant at formuleringen innebar at det ikke forelå plikt til å vekte eller prioritere tildelingskriteriene på forhånd, forutsatt at oppdragsgiver faktisk ikke hadde foretatt vekting eller prioritering på dette tidspunktet.
I FOA 2006-perioden ble dette bekreftet for del I og del II av blant annet Stavanger kommune (KOFA 2011/186) og Vinje Vekst AS (KOFA 2011/327). I begge sakene la KOFA til grunn at plikten til å angi vekting eller prioritering bare inntrer dersom oppdragsgiver på forhånd faktisk har bestemt seg for en slik vekting eller prioritering.
En viktig presisering finnes i saken om Bjugn kommune (KOFA 2004/240): nemnda la til grunn at når tildelingskriterier er listet uten opplyst vekting, gjelder det ingen presumsjon for at de er ment i en bestemt prioritert rekkefølge. Oppdragsgiver beholder et visst skjønn ved selve evalueringen. Men dette skjønnet har yttergrenser som behandles nedenfor – vektingen kan ikke fremstå som uventet, usaklig eller vilkårlig.
Sondringen mellom de ulike forskriftsdelene kan sammenfattes slik: For del III (EØS-anskaffelser) er hovedregelen vektingsplikt, med et snevert unntak for påviselige grunner. For del II er prioritert rekkefølge tilstrekkelig, men leverandørene må kunne utlede prioriteringen. For del I og del IV finnes ingen absolutt vektingsplikt.
Mellom de to ytterpunktene – eksakt prosentvekt og fullstendig fravær av vekt – befinner intervallvektingen seg. Oppdragsgiver angir en ramme, for eksempel «pris 40–60 prosent, kvalitet 40–60 prosent», og fastsetter det eksakte tallet senere. FOA 2006 § 22-2 andre ledd åpnet uttrykkelig for dette, forutsatt at vektingen kunne angis innenfor et område med et «passende maksimalt utslag». En tilsvarende adgang følger av FOA 2017 § 18-1 for del III-anskaffelser.
DFØs veileder fremhever at forutberegnelighet setter en grense for størrelsen på utslaget i vektingen av tildelingskriterier. Borgarting lagmannsrett har også uttalt generelt at vekting og oppgitte rammer i konkurransegrunnlaget må være egnet til å styre evalueringen og gi rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører en felles forståelse av hva som vil bli avgjørende.
Saken om Universitetssykehuset i Nord-Norge HF (KOFA 2011/204) er den sentrale avgjørelsen om når et intervall blir for vidt. Det var angitt intervaller for tildelingskriteriene som til sammen gjorde det mulig at kriteriene kunne bytte innbyrdes prioriteringsrekkefølge avhengig av hvor i intervallet den endelige vekten endte. KOFA fant at et slikt utslag ikke var «passende», og at kravet i § 22-2 andre ledd dermed ikke var oppfylt. Helse Bergen-avgjørelsen, omtalt nedenfor, refererer til UNN-saken og bekrefter hovedpoenget: intervaller som kan snu kriterienes prioriteringsrekkefølge, står svakt.
Et viktig poeng i UNN-saken er at det ikke ble tillagt vekt at oppdragsgiver i ettertid faktisk ikke hadde endret vektingen i evalueringen. KOFA avviste uttrykkelig innklagedes anførsel om dette som irrelevant: vurderingen av om intervallet er lovlig, skjer ut fra hva intervallet tillater, ikke ut fra hva som faktisk skjedde. Dette er en viktig presisering for oppdragsgivere som måtte tenke at det er trygt å bruke vide intervaller så lenge man ikke faktisk utnytter dem.
Motstykket til UNN-saken finner vi i Helse Bergen (KOFA 2015/17). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av operasjonslamper og undersøkelseslamper. Tildelingskriteriene var vektet med intervaller: «Produkt» 40–60 prosent, «Levetidskostnad» 30–40 prosent, og «Leverandørtjenester» 10–20 prosent. Klager anførte at intervallene var for vide og i strid med § 22-2.
Nemnda tok utgangspunkt i at et utslag på 10 prosent benyttes som eksempel på hva som vil være et passende intervall i departementets veileder, og viste til at forskriften § 22-2 (2) åpner for at vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag (avsnitt 30). Nemnda konstaterte at bruken av intervaller i denne saken – 20 prosentpoeng for «Produkt» og 10 prosentpoeng for de to øvrige kriteriene – i utgangspunktet ga innklagede stor fleksibilitet. Men to forhold var avgjørende for at intervallene likevel ble akseptert:
For det første forble prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene uendret uansett hvor i intervallet den endelige vekten endte. «Leverandørtjenester» kunne ikke få høyere prioritet enn de to øvrige kriteriene, og «Levetidskostnader» kunne ikke få høyere prioritet enn «Produkt» (avsnitt 33). Dette er den prinsipielt viktige forskjellen fra UNN-saken: et intervall som ikke truer selve rekkefølgen mellom kriteriene, kan aksepteres selv om det gir et visst spillerom, mens et intervall som kan snu rekkefølgen, rammes.
For det andre la nemnda vekt på at hvert tildelingskriterium var underbygd av detaljerte, konkretiserte undermomenter. «Produkt» inneholdt en detaljert liste over ønskede egenskaper og funksjoner, tilsvarende for «Leverandørtjenester» og «Levetidskostnader». Disse undermomentene styrket leverandørenes forutberegnelighet og satte rammer for oppdragsgivers skjønnsutøvelse (avsnitt 35).
Nemnda presiserte imidlertid at godkjennelsen av det bredeste intervallet – 20 prosentpoeng for «Produkt» – skjedde «under tvil» (avsnitt 35). Det var altså ikke gitt at dette utslaget ville blitt akseptert uten de konkretiserte undermomentene og den bevarte prioritetsrekkefølgen.
Helse Bergen-saken inneholder også et annet viktig sekundærpoeng: alle tilbudene i konkurransen viste seg å avvike fra et minstekrav i kravspesifikasjonen om lengde på lampearmer, og KOFA fant at samtlige tilbud derfor skulle vært avvist. Denne konklusjonen var uavhengig av intervallspørsmålet, men viser at en anskaffelse med lovlige intervaller likevel kan ha andre grunnleggende feil.
En viktig presisering av praksis kom i KOFA 2014/29. Denne saken er omtalt med referanse til «Borgating lagmannsrett», men det er vesentlig å forstå at dette er en KOFA-sak der Borgating lagmannsrett var innklaget oppdragsgiver – det er altså ikke en domstolsavgjørelse med den rettskildevekten en lagmannsrettskjennelse ville hatt.
Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for renholdstjenester der tildelingskriteriene var vektet med et intervall på 10 prosentpoeng for hvert av tre kriterier. Klager anførte at kombinasjonen av dette intervallet og manglende forhåndsangivelse av underkriterienes vekt ga oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn.
Nemnda aksepterte at et utslag på 10 prosent ikke i seg selv er ulovlig, men presiserte at hvorvidt utslaget går utover det som er passende, kan avhenge av andre omstendigheter (avsnitt 18). I den konkrete saken la nemnda vekt på at innklagede hadde angitt en rekke konkrete momenter som skulle vurderes under hvert av tildelingskriteriene, med tilhørende klare krav til dokumentasjon (avsnitt 25). Nemnda fant at innklagede dermed hadde lagt tilstrekkelige begrensninger for den etterfølgende skjønnsutøvelsen i tildelingsevalueringen.
Klager hadde heller ikke spesifisert på hvilken måte den endelige vektfastsettelsen, dersom den hadde vært kjent før tilbudsfristen, kunne ha virket inn på utformingen av tilbudet (avsnitt 26). Dette momentet – at klageren ikke klarer å peke på konkret hvordan forhåndskunnskap om den endelige vekten ville endret tilbudsutformingen – gikk igjen også i Helse Bergen-saken (avsnitt 35).
Praksis viser at det ikke finnes en fast tallgrense for «passende maksimalt utslag». Grensen er funksjonell og knyttet til om forutberegneligheten reelt sett bevares. De avgjørende momentene er:
Rettslig krav: Et intervall som tillater at kriteriene bytter innbyrdes prioriteringsrekkefølge, oppfyller ikke kravet til passende maksimalt utslag (UNN-saken). Et intervall som bevarer rekkefølgen, kan aksepteres (Helse Bergen, Borgating-saken).
Relevante momenter: Anskaffelsens art og verdi, graden av konkretisering gjennom undermomenter, og om klager kan påvise at forhåndskunnskap om den endelige vekten ville endret tilbudsutformingen.
Risikopunkt: Innklagede bærer risikoen for intervallet slik det er utformet – det er ikke relevant at den konkrete vektingen i ettertid ble holdt uendret (UNN-saken). Vurderingen skjer ut fra hva intervallet tillater, ikke ut fra hva som faktisk skjedde.
En særskilt og stadig mer aktuell variant av grensen ovenfor er situasjonen hvor to eller flere tildelingskriterier gis identiske eller sterkt overlappende intervaller, slik at leverandørene ikke på forhånd kan vite hvilket kriterium som til slutt vil telle mest. Her har KOFA i nyere praksis utviklet en tydelig og innskjerpet linje.
Møller Håndverk AS (KOFA 2023/0460) gjaldt en anskaffelse etter FOA del II der to tildelingskriterier – pris og kvalitet – begge fikk et vektingsintervall på 40–60 prosent, uten at konkurransegrunnlaget ga noen holdepunkter for hva som skulle styre den endelige fastsettelsen. KOFA fant at dette ga oppdragsgiver en ulovlig skjønnsfrihet og at forskriften § 8-11 (1) var brutt. Selv om del II i utgangspunktet bare krever prioritert rekkefølge, forutsetter denne minstestandarden at leverandørene i det minste kan utlede en prioriteringsrekkefølge – og det kan de ikke når begge kriterier kan ende hvor som helst i det samme spennet.
Defendable AS (KOFA 2025/0876) viderefører og prinsippfester denne linjen under FOA 2017 § 18-1 (del III). Her fremhevet KOFA et koherenshensyn: siden oppdragsgiver uansett må angi tildelingskriterienes relative vekt, og prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket i det hele tatt tillater, kan ikke bruk av intervaller omgå dette minstekravet ved å skape uklarhet om hvilket kriterium som faktisk er høyest vektet. Leverandørene må kunne vite, når tilbudet leveres, hvilket kriterium som er tyngst vektet – selv om de ikke kan vite den eksakte prosentsatsen.
Disse avgjørelsene peker på en klar regel: bruk av intervaller fritar ikke oppdragsgiver fra selve kjernen i vektingsplikten, nemlig at det skal være mulig å forstå den innbyrdes prioriteringen mellom kriteriene. Et intervall er et lovlig verktøy for å bevare fleksibilitet i den eksakte vektfastsettelsen, ikke et verktøy for å utsette selve avgjørelsen om hvilket kriterium som er viktigst.
Rettslig krav: Identiske vektingsintervaller for to eller flere kriterier er ulovlige når konkurransegrunnlaget ikke gir leverandørene mulighet til å utlede hvilken prioriteringsrekkefølge som gjelder mellom kriteriene.
Praktisk anbefaling: Oppdragsgiver som ønsker å bruke intervaller, bør sørge for at intervallene ikke overlapper på en måte som gjør det mulig at kriteriene bytter rekkefølge. Et intervall på «pris 50–60 prosent, kvalitet 40–50 prosent» bevarer rekkefølgen. Et intervall på «pris 40–60 prosent, kvalitet 40–60 prosent» gjør det ikke.
En praktisk viktig nyansering er at kravet til å angi vekt eller prioritering ikke nødvendigvis krever en formell tabell eller en eksplisitt setning om prosentfordeling. Flere avgjørelser aksepterer at leverandørene kan utlede den relative betydningen av kriteriene fra konkurransegrunnlaget lest i sammenheng.
Helse Øst (KOFA 2003/105) er det klareste eksempelet. Konkurransegrunnlaget la gjennomgående og tydelig vekt på funksjonalitet og kvalitet gjennom hele dokumentet. Nemnda fant at leverandørene måtte anses å ha fått tilstrekkelig opplysning om prioriteringen gjennom konkurransegrunnlaget og den fokus som der var lagt på funksjonalitet og kvalitet. KOFA fant likevel at manglende eksplisitt angivelse av prioritering formelt sett var et regelbrudd, men uten praktisk betydning i den konkrete saken.
I tilsvarende retning uttalte Helse Øst RHF (KOFA 2006/133) at når prioriteringen av tildelingskriteriene fremgår klart av konkurransegrunnlaget, er opplysningsplikten oppfylt.
Denne fleksibiliteten har imidlertid en klar yttergrense, som Bane NOR SF (KOFA 2018/80) viser. Her indikerte tjenestebeskrivelsen at rådgivende ingeniør var «hovedelementet» blant flere priselementer, men KOFA fant at dette ikke ga tilstrekkelige holdepunkter for at leverandørene kunne forvente en helt spesifikk vekting hvor denne posten skulle telle hele 95 prosent. En generell indikasjon om at noe er viktigst, er ikke det samme som at leverandørene kan utlede hvor mye viktigere det er. Det er grunn til å fremheve at bruddet i Bane NOR-saken lå i at den faktiske vektingen var uventet og representerte en reell forskyvning av hva som ville bli avgjørende – ikke i at enhver etterfølgende fastsettelse av vekt nødvendigvis er ulovlig. Jo mer presis og ekstrem den faktiske vektingen er, desto mindre er rommet for at en uttalt generell prioritet kan erstatte en eksplisitt angivelse.
For del I-anskaffelser gjelder en lempeligere standard. I saken om Rødøy kommune (KOFA 2017/44) oppga konkurransegrunnlaget pris og byggetid som kriterier, med opplysning om at byggetiden ville bli tillagt en viss vekt – uten prosentangivelse. Dette ble ansett tilstrekkelig for forutberegnelighetskravet i del I. Forskriftens del I stiller ikke krav om spesifikk vekting, og det er tilstrekkelig at kriteriene er opplyst, dersom dette ellers ivaretar forutberegneligheten.
Samlet illustrerer disse sakene et gjennomgående prinsipp: spørsmålet er ikke om ordet «vekt» er brukt, men om leverandørene reelt sett har fått den informasjonen de trenger for å innrette tilbudet sitt. Borgarting lagmannsrett har i en kjennelse (LB-2016-145913) formulert dette generelt: vekting og oppgitte rammer i konkurransegrunnlaget må være egnet til å styre evalueringen og gi en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør en felles forståelse av hva som vil bli avgjørende. Den funksjonelle testen er altså ikke formell, men materiell.
Et atskilt spørsmål er når den endelige, konkrete vekten kan fastsettes, gitt at rammen (intervallet eller den prioriterte listen) er lovlig angitt i konkurransegrunnlaget.
For fastsettelse innenfor et opplyst intervall har praksis lagt til grunn at den endelige vekten kan fastsettes etter tilbudsfristen, så lenge den holder seg innenfor de kunngjorte rammene. Både Helse Bergen-saken (2015/17) og KOFA 2014/29 (Borgating-saken) illustrerer at nemnda aksepterer slik etterfølgende fastsettelse når intervallene er lovlige og den endelige vektingen faller innenfor de kunngjorte rammene.
Der det ikke finnes noen forhåndsangitt ramme – altså der tildelingskriteriene er oppgitt helt uprioritert – er situasjonen mer sammensatt. Her har oppdragsgiver i utgangspunktet et visst skjønn til å fastsette vektingen etter tilbudsfristens utløp, men skjønnet begrenses av at vektingen ikke må være helt uventet for leverandørene.
IKS Namdal Rehabilitering (KOFA 2006/11) illustrerer dette. Oppdragsgiver hadde et visst skjønn når vektingen først ble bestemt etter tilbudsfristen, men den etterfølgende vektingen kunne likevel bli ulovlig dersom den fremsto uventet sett opp mot en kunngjøring som beskrev kriteriene som uprioriterte.
Akershus fylkeskommune (KOFA 2006/4) formulerte samme grense fra motsatt side: der ingen forhåndsvekting er fastsatt, har oppdragsgiver vid frihet til å fastsette den relative vektingen i selve evalueringen, men vektingen kan ikke fremstå som uventet, usaklig eller vilkårlig. I den konkrete saken ble det ansett innenfor denne rammen at oppdragsgiver tildelte kontrakt til en leverandør med 13 prosent høyere pris fordi klagers tilbud var vesentlig svakere på implementeringskriteriet.
IF Fram (KOFA 2007/107) og Universitetssykehuset Nord-Norge HF (KOFA 2005/223) trekker i samme retning: når kriteriene er oppgitt i prioritert rekkefølge uten faste prosentvekter, har oppdragsgiver et visst skjønn med hensyn til den konkrete prosentvektingen innenfor denne rammen, og det foreligger ingen plikt til å opplyse om den nøyaktige relative vektingen så lenge denne ikke fremstår som uventet.
Statnett SF (KOFA 2018/211) knytter dette an til de EU-rettslige vilkårene fra sak C-331/04 (ATI): det gjelder ikke en ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt eller fordeling før tilbudsfristen, forutsatt at den etterfølgende konkretiseringen er påregnelig og oppfyller de kumulative vilkårene for lovlig konkretisering. Disse vilkårene behandles nærmere i kapittel 10.
Granvin kommune (KOFA 2016/191) utgjør et interessant grensetilfelle innenfor en konkurranse med forhandling: en sen fastsettelse av konkret vekting ble ansett lovlig fordi oppdragsgiver allerede hadde evaluert samtlige tilbud opp mot alle tildelingskriteriene, og den senere presiseringen ikke endret kriterienes innbyrdes betydning på en måte som kunne påvirke likheten mellom tilbyderne.
Spørsmålet om når den endelige, konkrete vekten kan fastsettes, glir over i hovedreglene i kapittel 9 (om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent) og kapittel 10 (om grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig endring). For dette kapittelet er det tilstrekkelig å konstatere at selve rammen for vektingen – det vil si intervallet, den prioriterte rekkefølgen, eller den opplyste likevekten – må være på plass i konkurransegrunnlaget, men at den endelige presiseringen innenfor denne rammen som utgangspunkt kan skje senere.
De ulike rettssetningene i dette kapittelet kan samles i en trinnvis modell.
Trinn 1: Er det fastsatt en vekt eller prioritering? Hvis ja, skal denne gjøres kjent; det finnes ingen adgang til å holde en allerede truffet beslutning tilbake, uansett hvilket forskriftsregime som gjelder.
Trinn 2: Hvilket regime gjelder? Del I og del IV stiller lave krav – i ytterste konsekvens ingen plikt til å vekte overhodet, forutsatt at vurderingstemaene er opplyst. Del II krever i alle fall prioritert rekkefølge slik at leverandørene kan utlede hvilket kriterium som er viktigst. Del III krever som hovedregel eksakt relativ vekt, med et snevert unntak for påviselige grunner til at vekting ikke er mulig.
Trinn 3: Er intervallet lovlig? Dersom oppdragsgiver velger å bruke et vektingsintervall, må intervallet være «passende» i den forstand at det ikke åpner for at kriteriene bytter innbyrdes prioritet. Identiske eller sterkt overlappende intervaller mellom to eller flere kriterier er ulovlige fordi de reelt sett skjuler hvilket kriterium som til slutt blir avgjørende. Et lovlig intervall bevarer den opplyste prioritetsrekkefølgen.
Trinn 4: Når kan den endelige vekten fastsettes? Innenfor en lovlig opplyst ramme kan den endelige vekten fastsettes etter tilbudsfristen, forutsatt at fastsettelsen holder seg innenfor rammen og ikke fremstår som uventet. Uten forhåndsangitt ramme er skjønnet videre, men vektingen kan aldri fremstå som uventet, usaklig eller vilkårlig sett i lys av det som var kunngjort. Den nærmere grensedragningen mellom lovlig konkretisering og ulovlig endring behandles i kapittel 9 og 10.
Foregående kapittel behandlet plikten til å oppgi relativ vekt mellom tildelingskriteriene. Dette kapittelet tar for seg et annet spørsmål: Når må oppdragsgiver også gjøre kjent hvordan vektingen skal omsettes i praksis – altså selve evalueringsmetoden, beregningsformelen, poengskalaen eller den interne fordelingen av vekt mellom underkriterier?
Spørsmålet er praktisk viktig fordi regelverket rommer et spenningsforhold. På den ene siden skal leverandørene ha et forsvarlig grunnlag for å utforme tilbudet og kunne innrette seg etter det som faktisk vil bli avgjørende i konkurransen. På den andre siden har oppdragsgiver et legitimt behov for handlingsrom i den konkrete bedømmelsen – en evalueringsmetode er et verktøy for fagfolk, ikke en kontraktsforpliktelse som skal forhandles med markedet. EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso) uttrykker dette ved å slå fast at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke er forpliktet til å opplyse om selve evalueringsmetoden – verken i anskaffelser etter direktivets regler eller, etter KOFAs syn, i anskaffelser under norske terskelverdier.
Friheten er imidlertid ikke ubegrenset. Grensen går der metoden – eller den interne vektingen som ligger til grunn for den – får selvstendig betydning for hvordan leverandørene bør utforme tilbudet, eller der den reelt endrer innholdet i det som er kunngjort. Da beveger spørsmålet seg fra metodefrihet til forutberegnelighet og likebehandling.
Kapittelet er organisert slik at det først klargjør utgangspunktet om fravær av en generell opplysningsplikt, deretter behandler de tre situasjonstypene som utløser en plikt til å opplyse: (i) vekting som faktisk er fastlagt og tilbakeholdes, (ii) metode som påvirker tilbudsutforming eller reell konkurranse, og (iii) intern vekting av underkriterier. Til slutt behandles bundetheten til det som faktisk er opplyst, og forholdet til fastsettelsestidspunktet i kapittel 9.
Det finnes ingen bestemmelse i anskaffelsesforskriften som pålegger oppdragsgiver å oppgi nøyaktig hvordan poengene skal beregnes, hvilken skala som brukes, eller hvordan underkriterier innbyrdes skal vektes. Kravet i FOA § 18-1 sjette ledd (del III) er at tildelingskriteriene med relativ vekt skal angis i anskaffelsesdokumentene. FOA § 8-11 (del II) nøyer seg med å kreve at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge. Ingen av bestemmelsene stiller krav til at selve evalueringsmetoden fremgår.
I KOFA 2024/0183 (Ringerike kommune) formulerte flertallet dette prinsippet klart. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse etter del II for stabilisering av elvebunn, med tildelingskriteriene «Pris» (40 prosent), «Oppdragsforståelse» (40 prosent) og «Kompetanse prosjektorganisasjon» (20 prosent). Innklagede hadde ikke opplyst i konkurransegrunnlaget hvilken evalueringsmetode som ville bli brukt for priskriteriet, og benyttet etter tilbudsåpning en forholdsmessig metode.
Flertallet tok utgangspunkt i at FOA § 8-11 kun krever at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge, og at det hverken der eller ellers i forskriftens del II stilles krav om at evalueringsmetoden fremgår av konkurransegrunnlaget. Med eksplisitt henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso) avsnitt 27 fastslo flertallet at det ikke kan stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode i del II enn etter reglene i del III. Metoden må likevel fastsettes før tilbudene åpnes, og kan ikke innebære en endring av tildelingskriterienes vekt.
Mindretallet (Gulsvik) var enig i de rettslige utgangspunktene, men mente at den forholdsmessige metoden i det konkrete tilfellet var ulovlig. Mindretallet viste til klagenemndas stornemndsavgjørelse i sak 2014/95, der stornemnda hadde lagt til grunn at lovligheten av en poengsettingsmetode beror på om den består den testen EU-domstolen foreskriver – og at den forholdsmessige metoden kan bli uegnet til å sikre den fastsatte vekten av priskriteriet jo større prisforskjellene er mellom tilbudene. I den konkrete saken hadde et tilbud som var 49 prosent dyrere bare fått 33 prosent lavere poengscore, noe mindretallet mente var enda mer problematisk enn situasjonen i stornemndsaken. Flertallet fant det ikke nødvendig å ta stilling til dette, ettersom lineær metode uansett ville gitt samme resultat.
Saken illustrerer at spørsmålet om metodens innhold og spørsmålet om når den ble fastsatt, i praksis ofte flettes sammen, selv om de rettslig sett er to ulike spørsmål. En metode kan være lovlig i innhold men ulovlig fordi den ble valgt for sent; og omvendt kan en metode være rettidig fastsatt, men likevel ulovlig fordi innholdet reelt endrer konkurransegrunnlaget. Mindretallsvotumets analyse er dessuten en påminnelse om at selv der det ikke foreligger opplysningsplikt for metoden, kan selve virkningen av metoden komme under kritikk etter andre regler, særlig kravet om at prismodellen må gi reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med opplyst prisvekt. Dette behandles nærmere i kapittel 18.
Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver krenket kravet til forutberegnelighet ved å unnlate å opplyse om poengberegningsmetoden for tildelingskriteriet «Pris». Klagenemnda la til grunn at det ikke kan kreves at oppdragsgiver detaljert beskriver evalueringsmetoden, så lenge tildelingskriteriet og dokumentasjonskravet gir tilstrekkelig veiledning for leverandørenes tilbudsutforming. Saken bekrefter dermed at utgangspunktet også under de eldre forskriftene var fravær av en generell opplysningsplikt for poengberegningsmetoden.
Fraværet av en generell opplysningsplikt betyr ikke at oppdragsgiver fritt kan sitte på informasjon som allerede foreligger. Klagenemnda har lagt til grunn et prinsipp om at dersom oppdragsgiver faktisk har fastlagt en prioritering eller vekting før kunngjøringstidspunktet, skal denne gjøres kjent for leverandørene.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling der spørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å opplyse om prioriteringen av tildelingskriteriene og ferdigstille evalueringsmodellen før tilbudsfristen. Klagenemnda uttalte at plikten til å opplyse om prioritering kan oppfylles også gjennom annet innhold i konkurransegrunnlaget, dersom leverandørene på annen måte får tilstrekkelig informasjon. Det avgjørende faktum var at konkurransegrunnlaget gjennomgående la stor vekt på funksjonalitet og kvalitet, slik at leverandørene måtte anses kjent med den faktiske prioriteringen selv uten eksplisitt angivelse. Unnlatelsen av å angi prioriteringen eksplisitt medførte derfor ikke brudd.
Saken er viktig fordi den viser at opplysningsplikten har et funksjonelt innhold: det er ikke den formelle angivelsen som er avgjørende, men om leverandørene reelt sett har fått tilstrekkelig informasjon til å innrette seg. Samtidig fastslo nemnda prinsipielt at der oppdragsgiver har forhåndsbestemt regler for vekting, kan disse ikke holdes tilbake.
Denne saken utdyper prinsippet fra motsatt kant. Spørsmålet var om oppdragsgiver i forsyningssektoren hadde plikt til å prioritere og vekte tildelingskriteriene før tilbudsfristens utløp. Klagenemnda la med støtte i Førsteinstansrettens sak T-183/2000 og egne tidligere avgjørelser til grunn at formuleringen «om mulig» i forsyningsforskriften innebar en anbefaling og ikke en absolutt plikt – forutsatt at oppdragsgiver faktisk ikke har foretatt vekting eller prioritering på forhånd.
Det avgjørende faktum var at vektingsmatrisen ble utarbeidet og presentert for Avinor etter tilbudsfristens utløp. Fordi det ikke forelå noen ferdigstilt vekting før dette tidspunktet, var det heller ingen skjult informasjon å tilbakeholde.
Saken illustrerer et viktig poeng: unntaket fra opplysningsplikt henger sammen med at metoden ennå ikke eksisterer. Om oppdragsgiver derimot allerede har en ferdig modell liggende når konkurransen kunngjøres, er situasjonen en annen – da er spørsmålet ikke om metoden må skapes, men om den må deles. Dette prinsippet – at allerede fastlagt vekting må formidles, mens ennå ikke fastlagt vekting kan utvikles underveis – er selve navet i kapittelets tematikk, og det er nødvendig å holde det atskilt fra det separate spørsmålet om når metoden senest må være fastsatt, som behandles i kapittel 9.
Saken synes å gjelde spørsmålet om oppdragsgiver pliktet å informere tilbyderne om vektingen av tildelingskriterier når vektingen ble fastlagt i anbudsperioden, men før tilbudsfristens utløp. Så langt den tilgjengelige saksinformasjonen rekker, synes nemnda å ha vurdert om vekting kan utvikles og presiseres innenfor anbudsperioden, så lenge dette skjer før tilbudsfristens utløp. Den nærmere rekkevidden av avgjørelsen bør imidlertid leses med forbehold, da fullteksten ikke har vært tilgjengelig for denne fremstillingen. Saken peker uansett mot et poeng som også andre avgjørelser bekrefter: det relevante tidspunktet for opplysningsplikten er knyttet til tilbudsfristens utløp, ikke nødvendigvis kunngjøringstidspunktet – en presisering som også har betydning for forholdet til kapittel 8 om endringer etter kunngjøring.
Det sentrale skillet i dette kapittelet er funksjonelt: evalueringsmetoden må opplyses når den har betydning for tilbudsutformingen, endrer kriterienes innhold, eller får betydning for reell vekting. Det er ikke selve eksistensen av en metode som utløser opplysningsplikt, men effekten metoden har på hvordan leverandørene innretter seg, eller på om den vektingen som er kunngjort, faktisk blir respektert i praksis.
Testen har sin opprinnelse i EU-domstolens praksis. I sak C-331/04 (ATI) oppstilte domstolen tre kumulative vilkår for at en etterfølgende presisering av vekting av underkriterier skal være tillatt:
Dimarso (C-6/15) presiserte at bedømmelsesmetoden i utgangspunktet skal fastsettes før tilbudene er kjent, nettopp for å unngå risiko for favorisering. Disse to avgjørelsene utgjør sammen den EU-rettslige rammen som KOFA konsekvent legger til grunn i norsk rett.
Denne saken er den norske avgjørelsen som tydeligst arbeider seg gjennom den EU-rettslige rettskildekjeden. Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver kunne fastsette den innbyrdes vektingen av priselementer etter at tilbudene var åpnet. Klagenemnda la til grunn at ATI- og Dimarso-avgjørelsene er relevante også for anskaffelser under norsk rett, og vurderte om Bane NOR SF hadde oppfylt de tre kumulative vilkårene.
Konklusjonen var at Bane NOR SF hadde brutt forutberegnelighetsprinsippet. Det sentrale var at den interne vektingen av priselementer ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, og at denne vektingen reelt forskjøv vektforholdet mellom priselementer på en måte leverandørene ikke kunne forutse. Bruddet representerte altså en uventet og reell forskyvning av vektingen, ikke en isolert etterfølgende fastsettelse som i seg selv ble ansett ulovlig. Saken viser hvordan spørsmålet om hva som må opplyses (dette kapittelet) og når det senest må fastsettes (kapittel 9) smelter sammen i praksis: en metode som i og for seg kunne vært holdt internt dersom den var fastsatt i tide og ikke endret den kunngjorte vektingen, ble ulovlig nettopp fordi den ikke var rettidig fastsatt, og fordi den samtidig påvirket den reelle vektingen mellom priselementer som leverandørene ikke kunne forutse. Bruddet fikk imidlertid ikke rettsvirkning i den konkrete saken, fordi det ikke ble påvist årsakssammenheng mellom bruddet og konkurranseutfallet – et poeng som behandles nærmere i kapittel 25.
Et beslektet men distinkt poeng illustreres av KOFA 2013/38 (Molde kommune). Spørsmålet var om oppdragsgiver kunne vurdere kvalitative mangler ved et tilbud ved å tillegge tilbudsprisen estimerte merkostnader, i stedet for å bruke den evalueringsmodellen som var angitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda synes å ha besvart dette benektende. Kravet til forutberegnelighet innebærer at oppdragsgiver er bundet av den metoden som faktisk er kommunisert, og kan ikke erstatte den med en annen fremgangsmåte som gir et annet resultat. Sakens nærmere detaljer bør imidlertid leses med forbehold, da fullteksten ikke har vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
Dette er ikke et spørsmål om opplysningsplikt i snever forstand – metoden var opplyst – men om bundethet. Poenget hører likevel hjemme her fordi det viser den andre siden av opplysningsplikten: informasjon som er gitt, skaper en forpliktelse til å følge den. Temaet utdypes i kapittel 13 om bytte og justering av poeng- og prismodell etter tilbudsåpning.
Motstykket finner vi i KOFA 2013/45 (Dronning Mauds Minne Høgskole). Konkurransegrunnlaget hadde angitt «erfaring og kompetanse» som vurderingstema uten å presisere den innbyrdes vektingen mellom ulike kompetanseformer. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver her hadde et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves ved formelle regelbrudd, brudd på grunnleggende krav, uriktig faktum, eller dersom skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig.
Fordi konkurransegrunnlaget ikke spesifiserte en innbyrdes prioritering, var det innenfor oppdragsgivers skjønn å prioritere ulike former for kompetanse mot hverandre. Saken viser at der konkurransegrunnlaget bevisst har latt et spørsmål stå åpent, kan ikke leverandørene senere kreve at oppdragsgiver skulle ha presisert noe som aldri ble lovet presisert. Grensen for opplysningsplikten går altså der en manglende presisering ikke skaper en uventet eller diskriminerende forskjell, men bare overlater et element til et legitimt faglig skjønn. Sakens nærmere detaljer bygger på tilgjengelig saksinformasjon; fullteksten har ikke vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
En sak som demonstrerer grensedragningen med særlig tydelighet er KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av elektronisk kjørebok og GPS-system. Tildelingskriteriene var «Priser og kostnader» (30 prosent) og «Kvalitet» (70 prosent). Prisskjemaet var delt i en hoveddel (infrastruktur, kjøretøysforvaltning og kjørebok) og en opsjonsdel (GPS-utstyr og fremtidig utvikling). Etter tilbudsåpning fastsatte innklagede at hoveddelen skulle vektes 90 prosent og opsjonsdelen bare 10 prosent – en fordeling som ikke var kommunisert til leverandørene.
Innklagede begrunnet dette med at evalueringen var basert på at sannsynligheten for at opsjonene ville bli utløst var forholdsvis liten på grunn av høyt prisnivå på disse. Klagenemnda viste til stornemndsavgjørelsen i sak 2014/95 og fastslo at kravene til etterfølgende presisering gjelder tilsvarende i konkurranse med forhandling.
Det avgjørende for nemnda var at opsjonene i omfang utgjorde mer enn 50 prosent av alle prisene til begge leverandørene, og at hverken pris- eller kvalitetskriteriet ga leverandørene noe signal om at opsjonene bare ville få helt begrenset betydning. Konkurransegrunnlaget sa tvert imot at leverandøren med lavest totalpris ville oppnå høyeste poengscore. Innklagedes valg om å tillegge opsjonsdelen 10 prosent vekt var dermed et forhold som kunne ha hatt betydning for tilbyderne ved utarbeidelsen av tilbudene, og den etterfølgende konkretiseringen ble funnet å stride mot de vilkår EU-domstolen har oppstilt.
Saken er viktig fordi den viser at opplysningsplikten ikke er begrenset til vekting av underkriterier i snever forstand. Også den interne fordelingen av vekt mellom deler av leveransen – her hoveddel og opsjonsdel – kan utløse opplysningsplikt når fordelingen har betydning for tilbudsutformingen. Leverandørene hadde all grunn til å investere betydelig arbeid i å prise opsjonene konkurransedyktig, ettersom disse utgjorde over halvparten av totalkostnaden. Når innklagede i realiteten reduserte opsjonenes betydning til 10 prosent, ble denne innsatsen vesentlig devaluert – uten at leverandørene hadde mulighet til å forutse det.
Et gjennomgående tema i praksis er intern vekting av underkriterier – altså vekting innenfor et allerede kunngjort hovedkriterium. Her har praksis utviklet en noe mer liberal linje enn for hovedkriterienes vekt, men innenfor klare rammer.
KOFA 2010/237 (Forsvaret) er en tidlig og prinsipielt viktig avgjørelse. Saken gjaldt en konkurranse der oppdragsgiver hadde fastsatt interne vektingskoeffisienter for underkriterier som allerede var kjent for tilbyderne. Klagenemnda aksepterte dette, og koblet sin vurdering direkte til Lianakis-dommen ved å understreke at underpunktene allerede var brakt til tilbydernes kunnskap. Saken har blitt stående som et referansepunkt for at det er selve underkriteriene – ikke nødvendigvis deres innbyrdes tallmessige vekt – som må gjøres kjent.
KOFA 2024/902 (Nordby Maskin AS) bekrefter og oppdaterer denne linjen. Klagenemnda formulerte regelen eksplisitt: oppdragsgiver har ikke plikt til å opplyse om vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 (Kommisjonen mot Irland) premiss 43. Men adgangen er betinget av at vektingen er innenfor det som anses forutberegnelig etter anskaffelsesloven § 4, og at de tre kumulative ATI-vilkårene er oppfylt. Nemnda slo også fast at ATI-kriteriene er relevante for anskaffelser etter forsyningsforskriften.
Motstykket til Forsvaret- og Nordby Maskin-linjen finner vi i KOFA 2012/71 (Oslo Lufthavn AS). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften om anskaffelse av et datasystem for adgangskontroll. Tildelingskriteriet «Price» (40 prosent) ble i evalueringen splittet i tre underkriterier: prosjektpris (85 prosent), årlig servicekostnad (10 prosent) og timepriser (5 prosent). Denne interne vektingen var ikke gjort kjent for tilbyderne verken i konkurransegrunnlaget eller under forhandlingene.
Klagenemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), som slår fast at oppdragsgiver ikke kan etterfølgende fastsette vektingskoeffisienter og underkriterier for tildelingskriteriene uten at disse er brakt til tilbydernes kunnskap på forhånd. Nemnda la dette prinsippet til grunn også for forsyningsforskriften del II.
Avgjørende for utfallet var at konkurransegrunnlagets prismatrise fremsto som inndelt i tre hoveddeler – prosjektpris, årlig service og timepriser – men at det var uklart om innklagede ville evaluere disse som separate underkriterier eller legge til grunn en totalpris. Nemnda la vekt på at innklagede overfor klagenemnda ikke hadde fremlagt referater eller lignende som dokumenterte hva som ble formidlet om priskriteriet under tilbyderkonferansene, og at det heller ikke var opplyst om vektingen ble fastsatt før eller etter tilbudsåpning, eller hvorfor vektingen ble satt til nettopp 85/10/5. Nemnda fant at klagers pris på årlig servicekostnad var vesentlig lavere enn valgte leverandørs, og at den valgte vektingen – der årlig service bare utgjorde 10 prosent – syntes å gi denne forskjellen langt mindre betydning enn prisforskjellen over en fireårsperiode skulle tilsi.
Konklusjonen ble at tilbyderne ikke ble tilstrekkelig informert om etterfølgende vekting av underkriteriene, noe som utgjorde brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5.
Saken har en dobbel funksjon i bokens sammenheng. For det første viser den den materielle grensen: en etterfølgende vekting kan stride mot forutberegneligheten selv om oppdragsgiver formelt bare presiserer noe som allerede følger av prismatrisen – dersom presiseringen gir et annet utslag enn leverandørene rimeligvis kunne forvente. For det andre inneholder den et viktig bevismessig poeng: oppdragsgiver som ikke kan dokumentere hva som faktisk ble kommunisert, eller når og hvorfor en vekting ble valgt, bærer risikoen for at presiseringen anses ulovlig. Dokumentasjonspoenget behandles avgrenset i kapittel 9.
En mer sammensatt situasjon ble vurdert i KOFA 2014/29. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for renholdstjenester der Borgating lagmannsrett var oppdragsgiver (innklaget part – dette er ikke en rettsavgjørelse fra lagmannsretten, men en KOFA-sak der lagmannsretten var den offentlige innkjøperen). Alle tre tildelingskriterienes vekt var angitt med et intervall på 10 prosentpoeng, og den innbyrdes vektingen av underkriteriene var ikke angitt i konkurransegrunnlaget.
Klager anførte at kombinasjonen av vektingsintervaller og manglende angivelse av underkriterienes vekt samlet sett ga oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn. Nemnda gjennomgikk ATI-vilkårene grundig og la til grunn at underkriterier kan vektes i etterkant så lenge vilkårene er oppfylt. Nemnda fant at innklagede riktignok hadde nokså stor frihet med hensyn til endelig vektfastsettelse, men at tilbyderne likevel hadde tilstrekkelig informasjon fordi innklagede hadde angitt en rekke konkrete momenter som skulle vurderes under hvert av tildelingskriteriene, med tilhørende klare krav til dokumentasjon. Det avgjørende var at innklagede hadde lagt tilstrekkelige begrensninger for den etterfølgende skjønnsutøvelsen i tildelingsevalueringen.
Nemnda la også vekt på at klager ikke hadde spesifisert på hvilken måte den endelige vektfastsettelsen, dersom den hadde vært kjent før tilbudsfristen, kunne ha virket inn på utformingen av tilbudet – altså det andre ATI-vilkåret. Konklusjonen ble at det ikke forelå brudd.
Saken er viktig som motstykke til Oslo Lufthavn-saken. Den viser at det finnes et reelt handlingsrom for etterfølgende vekting av underkriterier, forutsatt at de kunngjorte kriteriene er tilstrekkelig konkrete og at klager ikke kan vise til at kunnskap om vektingen ville påvirket tilbudsutformingen.
KOFA 2015/17 gjaldt anskaffelse av operasjonslamper og undersøkelseslamper. Innklagede hadde angitt tildelingskriteriene «Produkt» (40–60 prosent), «Levetidskostnad» (30–40 prosent) og «Leverandørtjenester» (10–20 prosent). Klager anførte at intervallene var for vide til å utgjøre et passende maksimalt utslag.
Nemnda fant – under tvil for kriteriet «Produkt» med intervallet 40–60 prosent – at vektingsintervallene var lovlige. Avgjørende var to forhold: For det første kunne den angitte vektingen ikke endre prioritetsrekkefølgen mellom tildelingskriteriene – «Leverandørtjenester» kunne aldri få høyere prioritet enn de to øvrige, og «Levetidskostnader» kunne aldri få høyere prioritet enn «Produkt». For det andre bestod tildelingskriteriene av detaljerte undermomenter som styrket leverandørenes forutberegnelighet.
Saken utfyller Borgating-saken: den viser at bredden i et vektingsintervall kan veies opp av andre begrensninger i skjønnsutøvelsen – særlig at prioritetsrekkefølgen forblir fast, og at underkriteriene er tilstrekkelig konkretisert. Saken inneholdt for øvrig også et viktig sekundærpoeng: alle tilbudene avvek fra et minstekrav om lampearmlengde på minimum 1700 mm, og nemnda fant at samtlige tilbud dermed skulle vært avvist – en påminnelse om at metode- og vektingsspørsmål ikke lever i et vakuum, men i samspill med kravspesifikasjonens oppbygning.
Den nyeste og mest detaljerte saken om grensen for etterfølgende vekting av underkriterier er KOFA 2023/1169 (Holmestrand kommune). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler. Tildelingskriteriene var «Kostnad» (60–70 prosent) og «Kvalitet» (30–40 prosent). Under kvalitetskriteriet var det angitt tre underkriterier i prioritert rekkefølge: (a) arealeffektivitet, fleksibilitet og god brukervennlighet, (b) beliggenhet/plassering og (c) parkeringsmuligheter.
Etter at de innledende tilbudene var gjennomgått og tilbudspresentasjon avholdt, fastsatte innklagede den endelige vektingen: underkriterium (a) fikk 60 prosent, (b) fikk 30 prosent og (c) fikk 10 prosent. Denne vektingen ble meddelt leverandørene i det skriftlige forhandlingsbrevet.
Klagenemnda gjennomgikk ATI-vilkårene systematisk. Det første vilkåret – om vektingen endret tildelingskriteriene – var ikke oppfylt, ettersom den innbyrdes prioriteringen mellom underkriteriene var avklart på forhånd, og den etterfølgende vektingen respekterte denne prioriteringen. Det andre vilkåret – om kunnskap om vektingen ville påvirket tilbudene – var heller ikke oppfylt, ettersom tilbudene i det vesentlige knyttet seg til byggets beliggenhet og utforming, som leverandørene hadde begrensede muligheter til å endre.
Det var det tredje vilkåret – diskrimineringsrisikoen – som ble avgjørende. Nemnda uttalte i avsnitt 51:
«Det vil være en iboende risiko for favorisering av en eller flere leverandører om vektingen fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent. I slike tilfeller skal det lite til før den etterfølgende konkretiseringen må anses for å ha virket diskriminerende.»
Nemnda presiserte med henvisning til sak 2021/410 (Romarheim) avsnitt 78 at det er tilstrekkelig at det foreligger en risiko for at vektingen har skjedd på en diskriminerende måte – det kreves ikke bevis for faktisk diskriminering.
Det avgjørende faktum var at den endelige vektingen ble fastsatt med et stort spenn (60/30/10), og at innklagede på fastsettelsestidspunktet var kjent med at klagers tilbud var svakest på beliggenhet/plassering (som fikk 30 prosent), mens valgte leverandørs tilbud var svakere enn klager når det gjaldt parkeringsmuligheter (som bare fikk 10 prosent). Denne kunnskapen om tilbudenes relative styrker og svakheter, kombinert med det store spennet i vektingen, skapte en tilstrekkelig risiko for favorisering til at det tredje ATI-vilkåret var brutt.
Saken er prinsipielt viktig av tre grunner. For det første bekrefter den at ATI-vilkårene gjelder fullt ut også i konkurranser med forhandling – ikke bare i anbudskonkurranser, slik innklagede hadde anført. For det andre etablerer den en presumsjonsbasert terskel for tredje vilkår: det skal lite til for at etterfølgende vekting anses diskriminerende når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold. For det tredje viser den at selv en vekting som respekterer den opplyste prioritetsrekkefølgen, kan bli ulovlig dersom spennet mellom vektene er stort nok til å skape en reell risiko for favorisering.
Et prinsipielt distinkt spørsmål er hva som skjer når oppdragsgiver i den faktiske evalueringen legger vekt på momenter som ikke har dekning i de kunngjorte tildelingskriteriene – uavhengig av om det dreier seg om metode i teknisk forstand.
Evalueringsdokumentene viste at oppdragsgiver hadde vurdert momenter – herunder kompetanse på brukergrensesnitt og forståelse av oppdraget – som ikke samsvarte med det oppgitte tildelingskriteriet. Klagenemnda la til grunn at bestemmelsen om at alle kriterier som skal legges til grunn må oppgis, er uttømmende: oppdragsgiver kan ikke ved evalueringen supplere de oppgitte kriteriene med nye forhold, selv om disse omtales som underpunkter til et eksisterende kriterium. Sakens nærmere detaljer bygger på tilgjengelig saksinformasjon; fullteksten har ikke vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
Saken følger samme mønster: oppdragsgiver hadde i evalueringen lagt vekt på kriterier som ikke var eksplisitt angitt som tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget. Ut fra tilgjengelig saksinformasjon synes nemnda å ha konstatert brudd. Sakens nærmere detaljer bygger på tilgjengelig saksinformasjon; fullteksten har ikke vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
Denne saken illustrerer en enda mer grunnleggende variant av problemet: konkurransegrunnlaget inneholdt to ulike, delvis motstridende beskrivelser av tildelingskriteriene. Klagenemnda fant at slik motstrid er uforenlig med kravet til forutberegnelighet. Leverandørene kan ikke pålegges å gjette hvilket sett som faktisk vil bli brukt. Sakens nærmere detaljer bygger på tilgjengelig saksinformasjon; fullteksten har ikke vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
Samlet viser disse sakene at bundethetsregelen er absolutt: oppdragsgiver kan verken supplere, endre eller fravike det som er kunngjort. Regelen gjelder ikke bare metodedetaljer, men også selve innholdet i vurderingstemaene.
HR-2008-2134-A bekrefter på generelt grunnlag at konkurransegrunnlaget og forutberegneligheten setter rammene for hva som kan vektlegges i evalueringen. Saken gjaldt spørsmålet om en betinget rabatt knyttet til om leverandøren også vant en annen kontrakt, kunne tas med i prisvurderingen. Høyesterett la til grunn at en slik rabattmodell ikke kunne legges til grunn når den ikke var opplyst i konkurransen. Poenget er generelt: evalueringsgrunnlaget må være kjent på forhånd. Sakens nærmere detaljer bygger på tilgjengelig saksinformasjon; fullteksten har ikke vært fullt ut tilgjengelig for denne fremstillingen.
Som det fremgår av flere av sakene ovenfor, glir spørsmålet om hva som må opplyses lett over i spørsmålet om når det senest må fastsettes. Dette kapittelet har konsentrert seg om det første spørsmålet: hvilke elementer av en evalueringsmetode som utløser en opplysningsplikt overfor markedet, i motsetning til elementer som lovlig kan forbli et internt anliggende for oppdragsgiver.
Det andre spørsmålet – at selve fastsettelsen, uavhengig av om innholdet må deles med leverandørene, må skje før tilbudene er kjent eller åpnet – behandles som bokens hovedregel i kapittel 9. Leseren bør ha klart for seg at disse to spørsmålene ofte besvares samtidig i klagenemndspraksis, fordi begge har sitt grunnlag i det samme underliggende hensynet: risikoen for at oppdragsgiver, bevisst eller ubevisst, tilpasser konkurransens virkemåte til det tilbudsbildet som faktisk foreligger. Særlig Bane NOR 2018/80 og Oslo Lufthavn 2012/71 er saker der begge spørsmål aktualiseres, og der det kan være vanskelig å isolere opplysningsplikten fra tidspunktskravet. Det er likevel viktig å opprettholde sondringen: en metode kan være rettidig fastsatt men likevel ulovlig fordi den burde vært opplyst; og en metode kan være fullt ut kommunisert men likevel ulovlig fordi fastsettelsen skjedde for sent.
– Gjøre kjent en vekting eller prioritering som faktisk er fastlagt før kunngjøringstidspunktet, selv om det ikke finnes noen generell plikt til å oppgi prosentvekter (KOFA 2003/105, KOFA 2003/128).
– Opplyse om evalueringsmetode, herunder intern vekting av underkriterier, når denne har betydning for hvordan leverandørene bør utforme tilbudet, eller når den reelt endrer den vektingen eller de kriteriene som allerede er kunngjort (ATI C-331/04, Dimarso C-6/15, KOFA 2018/80, KOFA 2015/130, KOFA 2023/1169).
– Holde evalueringen innenfor de kriteriene og den metoden som faktisk er kommunisert, og kan ikke i etterkant erstatte en kunngjort metode med en annen fremgangsmåte som gir et annet resultat (KOFA 2013/38, KOFA 2004/28, KOFA 2004/277).
– Som utgangspunkt la selve evalueringsmetoden – herunder poengskala, beregningsformel og normaliseringsmåte – forbli ukjent for markedet, i tråd med Dimarso-linjen, forutsatt at metoden faktisk fastsettes før tilbudene er kjent (KOFA 2024/0183).
– Som utgangspunkt fastsette den tallmessige vektingen av underkriterier etter kunngjøringen, forutsatt at de tre ATI-vilkårene er oppfylt: presiseringen endrer ikke tildelingskriteriene, inneholder ikke forhold som kunne påvirket tilbudsforberedelsen om de var kjent på forhånd, og er ikke diskriminerende (KOFA 2010/237, KOFA 2024/902, KOFA 2014/29).
– Utøve et legitimt faglig skjønn innenfor rammer som konkurransegrunnlaget bevisst har latt stå åpne, uten at dette i seg selv innebærer et brudd (KOFA 2013/45).
– La en allerede fastlagt vekting eller metode forbli skjult for markedet med den begrunnelse at regelverket ikke krever offentliggjøring i utgangspunktet – unntaket forutsetter at metoden faktisk ikke eksisterte på et tidligere tidspunkt (KOFA 2003/128).
– Legge vekt på momenter i evalueringen som ikke har dekning i de kunngjorte tildelingskriteriene, selv om momentene fremstår som naturlige underpunkter av et eksisterende kriterium (KOFA 2004/28, KOFA 2004/277).
– Benytte den formelle friheten til å holde metoden intern som grunnlag for i realiteten å fastsette eller justere vektingen etter at tilbudenes innhold er kjent, ettersom en slik fremgangsmåte innebærer en iboende diskrimineringsrisiko (KOFA 2023/1169, KOFA 2012/71).
– Dokumentere når og hvorfor en evalueringsmetode eller intern vekting ble fastsatt, slik at oppdragsgiver ved en eventuell klage kan vise at fastsettelsen skjedde rettidig og uavhengig av kjennskap til tilbudene (se kapittel 9 for nærmere behandling av dokumentasjonspunktet).
– Vurdere å opplyse om evalueringsmetoden selv der det ikke er en rettslig plikt til det, dersom metodevalget kan tenkes å påvirke leverandørenes tilbudsutforming. Åpenhet om metode reduserer klagerisikoen og styrker forutberegneligheten, selv om regelverket ikke krever det.
– Være særlig aktsom med etterfølgende vekting av underkriterier i konkurranser med forhandling der de innledende tilbudene allerede er gjennomgått, ettersom det i slike situasjoner skal lite til før vektingen anses diskriminerende (KOFA 2023/1169 avsnitt 51).
Loven og forskriften er tydelige på at hovedkriteriene skal ha oppgitt relativ vekt. De er langt mer tause om hva som skjer under overflaten: om de momentene oppdragsgiver faktisk ser etter innenfor et hovedkriterium som «Kvalitet» eller «Pris», må ha sin egen forhåndsfastsatte og forhåndsopplyste vekt. Spenningen har to motsatte feilkilder. På den ene siden kan et krav om fullstendig forhåndsvekting av alle underkriterier gjøre konkurransegrunnlag unødig rigide og hindre oppdragsgiver i å utøve forsvarlig skjønn. På den andre siden åpner fravær av ethvert vektingskrav for at oppdragsgiver i realiteten kan styre utfallet gjennom valg som gjøres etter at tilbudene er kjent – ved å la ett underpunkt telle langt mer enn leverandørene kunne forvente, ved å hente frem momenter som aldri var nevnt, eller ved å gruppere sammen kriterier som egentlig er selvstendige for å slippe å vekte dem hver for seg.
Praksis over to tiår har utviklet en forholdsvis stabil, men nyansert løsning. Det gjelder ingen generell plikt til å forhåndsvekte underkriterier. Men denne friheten er ikke ubegrenset. Den er begrenset av forbudet mot å skjule flere selvstendige tildelingskriterier i én kriteriegruppe, av kravet om at intern vekting ikke kan forskyve hovedkriteriets tyngdepunkt uten holdepunkt i konkurransegrunnlaget, av de tre vilkårene fra EU-domstolens ATI-avgjørelse for etterfølgende vekting, og av det grunnleggende forutberegnelighetskravet som til syvende og sist avgjør om leverandørene kunne innrette tilbudene sine på et forsvarlig grunnlag.
Kapittelet tar for seg disse grensene i tur og orden, med vekt på hvordan de fungerer i praksis – som samvirkende skranker rundt oppdragsgivers handlingsrom.
Utgangspunktet er entydig. Anskaffelsesforskriften § 18-1 sjette ledd pålegger oppdragsgiver å angi tildelingskriterienes relative vekt, men bestemmelsen oppstiller ikke et tilsvarende krav for underkriterier. Allerede i KOFA 2008/191 (Alta, Kvalsund, Hasvik m.fl.) slo klagenemnda fast at regelverket ikke oppstiller noen plikt til å vekte eventuelle underkriterier til tildelingskriteriene, og at de egentlige tildelingskriteriene skal vektes etter det som nå er § 18-1 sjette ledd. Nemnda presiserte at vektingen av hovedkriteriene i tilstrekkelig grad må ivareta tilbydernes behov for forutberegnelighet, og at vurderingen av hvordan hvert kriterium nærmere rangeres, hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn – så lenge den ikke avviker fra kunngjøring og konkurransegrunnlag.
Regelen er gjentatt konsekvent under skiftende forskriftsregimer. Blant sakene som har bekreftet utgangspunktet, kan nevnes KOFA 2013/57 (Norsk Tipping) og KOFA 2014/126 (HIAS IKS) under FOA 2006 del III, KOFA 2020/909 (FlytteEksperten), KOFA 2022/20 (Statens vegvesen) og KOFA 2023/213 (MT Byggteknikk) under FOA 2017 del III, samt KOFA 2024/214 (Agderbygg) under FOA 2017 del II. Hovedpoenget er ikke avhengig av én enkelt formulering i én enkelt sak, men av en gjennomgående linje: kravet gjelder vekting av tildelingskriterier, ikke en generell plikt til å vekte alle underkriterier. I KOFA 2022/20 uttalte nemnda uttrykkelig at bestemmelsen ikke pålegger vekting av underkriterier – FOA 2017 § 18-1 sjette ledd oppstiller krav om vekting av tildelingskriterier, men ikke av underkriterier.
KOFA 2014/29 illustrerer hovedregelen godt. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for renholdstjenester der Borgating lagmannsrett var oppdragsgiver og innklaget part for KOFA. Tildelingskriteriene var angitt med 10 prosent vektingsintervall, og underkriteriene hadde ingen forhåndsangitt innbyrdes vekt. Klageren anførte at kombinasjonen av intervaller og manglende forhåndsangivelse av underkriterienes vekt ga oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn. Nemnda avviste dette som selvstendig ulovlighetsgrunn og la til grunn at det ikke av forskriften kan utledes en plikt til å vekte alle underkriterier på samme måte, med direkte henvisning til KOFA 2013/57 premiss 31. Viktig å merke seg er imidlertid at vurderingen forutsatte at oppdragsgivers etterfølgende vekting samlet sett oppfylte kravene til forutberegnelighet – nemnda fant at innklagede hadde lagt tilstrekkelige begrensninger for den etterfølgende skjønnsutøvelsen gjennom konkretiserte undermomenter med klare krav til dokumentasjon. Fraværet av en generell vektingsplikt er altså ikke det samme som fravær av enhver kontroll; det flytter bare kontrollen over til forutberegnelighetsvurderingen konkret.
Det må presiseres at denne avgjørelsen er en KOFA-sak, ikke en rettsavgjørelse fra lagmannsretten. Lagmannsretten var innklaget part (oppdragsgiver), ikke dømmende instans. Rettskildevekten er følgelig den samme som for andre KOFA-avgjørelser, ikke høyere.
Regelen gjelder ikke bare i klassisk anbudskonkurranse. KOFA 2025/1052 (Mio BPA) fastslår eksplisitt at konsesjonskontraktforskriften del III ikke inneholder noen plikt til å angi vekt eller prioritert rekkefølge mellom underkriterier – i motsetning til anskaffelsesforskriften § 18-1 sjette ledd, som pålegger vekting av selve tildelingskriteriene.
Regelen strekker seg også til rene helhetsvurderinger. I KOFA 2019/386 (Kvam herad) aksepterte nemnda at oppdragsgiver ikke var bundet til å vekte oppregnede undermomenter likt når konkurransegrunnlaget bare angir vurderingsmomenter uten prosentfordeling. I KOFA 2021/78 (Fronta) fant nemnda at en samlet helhetsvurdering av et kvalitetskriterium ikke var i strid med regelverket når konkurransegrunnlaget ikke klart fastsatte separat vekting av underkriteriene.
Regelen strekker seg også ett hakk lenger ned i hierarkiet. I KOFA 2013/133 (Trondheim kommune) aksepterte nemnda at det ikke forelå plikt til å angi forholdet mellom to elementer – formalkompetanse og erfaring – innenfor ett og samme underkriterium. Fraværet av vektingsplikt gjelder altså ikke bare underkriterier til hovedkriterier, men også videre nedbrytning innenfor underkriteriet selv.
En praktisk viktig presisering fremgår av KOFA 2012/187 (NAV Buskerud). Saken gjaldt et spørsmål fra en leverandør om underkriterienes innbyrdes vekting før tilbudsfristens utløp. Nemnda formulerte et vilkår som ofte overses: fravær av generell vektingsplikt betyr ikke at oppdragsgiver kan tie om en vekting som faktisk er bestemt. Opplysningsplikten utløses når prioritering eller vekting allerede er fastsatt på det tidspunktet spørsmålet stilles. I den konkrete saken var vektingen ikke bestemt da spørsmålet ble reist, og det forelå derfor ingen opplysningsplikt.
Regelen har en praktisk konsekvens: dersom oppdragsgiver internt har landet på en vekting av underkriterier før tilbudsfristen, og en leverandør spør om nettopp dette, kan oppdragsgiver ikke lovlig svare unnvikende med henvisning til at det ikke foreligger noen generell plikt. Det generelle unntaket beskytter bare taushet om det som faktisk ikke er bestemt.
En tilsvarende nyanse finnes i KOFA 2011/176 (Helse Vest RHF), hvor nemnda formulerte en grense som innebar at manglende kunngjøring av vektingsdetaljer var akseptabelt så lenge ingen underkriterium ble tillagt uventet eller uforholdsmessig stor eller liten vekt. Fraværet av plikt er dermed betinget av at det faktiske utfallet holder seg innenfor det en normalt aktsom leverandør kunne forvente.
Fraværet av vektingsplikt for underkriterier forutsetter at det oppdragsgiver kaller ett kriterium, faktisk er ett kriterium – og ikke flere selvstendige tildelingskriterier pakket sammen for å unngå den ubetingede plikten til å vekte hovedkriterier. Dette er den kanskje viktigste grensen i hele temaet.
KOFA 2009/156 (Stavanger kommune) er den sentrale avgjørelsen. Tildelingskriteriet «Kvalitet og vareutvalg» ble angitt med én samlet vekt. Klageren anførte at dette i realiteten var to selvstendige tildelingskriterier som skulle vært vektet individuelt. Nemnda ga klageren medhold og formulerte en test: det må være tilstrekkelig nærhet mellom begrepene for at de skal kunne behandles som ett kriterium. Nemnda pekte konkret på at dersom alle disse forholdene skal vurderes under samme tildelingskriterium, blir det umulig for en tilbyder å se hvordan et tilbud med stort vareutvalg av lav kvalitet vil bli vektet mot et tilbud med begrenset vareutvalg av høy kvalitet. Plikten til individuell vekting ble beskrevet som absolutt der gruppering brukes for å omgå den.
DFØs veileder om tildelingskriterienes relative vekt gjentar dette poenget: der et tildelingskriterium er delt opp i flere elementer, kan dette innebære at det i realiteten er flere separate tildelingskriterier som må skilles ut og vektlegges særskilt. Og når flere selvstendige forhold samles i ett tildelingskriterium, må oppdragsgiver behandle forholdene som flere kriterier med separate relative vekter, slik at leverandørene kan forstå hvordan tilbudene vil bli vurdert.
En parallell situasjon finnes i KOFA 2010/295 (GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet), hvor klageren anførte at kriteriet «Kvalitet, miljø, formgivning og produktbredde» i realiteten utgjorde fire separate kriterier. Innklagede erkjente selv at konstruksjonen var ulovlig, og saken ble avvist som uhensiktsmessig for videre realitetsbehandling. Saken illustrerer at firedelte samlekriterier er en gjenganger i praksis.
Samtidig er det ikke slik at ethvert kriterium med mange underkriterier automatisk mistenkes for å skjule separate tildelingskriterier. KOFA 2018/224 (Horten kommune) gir et viktig kontrasterende eksempel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om mat til barnehager, skoler, SFO og boliger. Tildelingskriteriet «Kvalitet og service» var vektet 50 prosent og bygget opp med elleve underkriterier: produktkvalitet, sortiment, miljø, kundekontakt, merverdi, leveringer, bestillingstid, bestillinger, varedistribusjon, forpakningsstørrelse og statistikk. Klageren anførte at dette i realiteten var flere forskjellige tildelingskriterier som skulle vært vektet hver for seg, med direkte henvisning til Stavanger-saken.
Nemnda avviste anførselen. Premiss 25 er kjerneformuleringen:
«Selv om underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet og service» gjelder ulike sider av leveransen, omhandler alle punktene kvalitative elementer ved den tilbudte leveransen. Slik tildelingskriteriet er formulert, er det kvaliteten på den tilbudte ytelsen i sin helhet som skulle vurderes under dette tildelingskriteriet, og samtlige underkriterier må slik nemnda ser det anses å utgjøre en klargjøring av det nærmere innholdet i tildelingskriteriet. Nemnda kan derfor ikke se at noen av denne konkurransens underkriterier etter sitt innhold må anses som egne tildelingskriterier, i den forstand at det oppstår plikt til å angi deres relative vekt i henhold til forskriften § 18-1 (6).»
Forskjellen mellom Stavanger og Horten illustrerer hvor vanskelig grensen kan være. «Kvalitet og vareutvalg» ble ansett som to atskilte temaer fordi «vareutvalg» ikke naturlig lar seg lese som en presisering av «kvalitet» – det er et selvstendig gode (bredden i sortimentet), ikke en dimensjon ved kvaliteten på det som tilbys. De elleve underkriteriene i Horten-saken var derimot alle ulike sider av samme spørsmål: hvor god er leveransen og servicen som følger med den.
Den praktiske veiledningen blir å stille spørsmålet: beskriver underkriteriene forskjellige dimensjoner av ett og samme gode, eller innfører de i realiteten et nytt og selvstendig konkurransehensyn som burde stått som eget tildelingskriterium med egen oppgitt vekt? Der svaret er det siste, gjelder plikten til individuell vekting ubetinget.
En beslektet, men noe annerledes vurdering finnes i KOFA 2011/129 (Helse Sør-Øst RHF). Konkurransegrunnlaget ba om priser på flere ulike scenarier i et vedlegg under priskriteriet. Klageren anførte at dette skapte flere selvstendige underkriterier med vektingsplikt. Nemnda avviste dette og la til grunn at prisscenariene bare inngikk som etterspurte priselementer i en helhetsvurdering under det ene, samlede priskriteriet. Saken viser at det ikke er nok at et kriterium er bygget opp av flere delkomponenter for at Stavanger-testen skal slå inn; komponentene må representere selvstendige vurderingstemaer, ikke bare ulike innsatsfaktorer i én og samme beregning.
Når det er slått fast at et kriterium faktisk er ett kriterium, gjenstår spørsmålet om hvordan oppdragsgiver kan strukturere den interne vurderingen. Praksis har utviklet et forholdsvis vidt handlingsrom, men med en klar yttergrense: den interne strukturen kan ikke brukes til å la ett enkelt delmoment konsumere hele eller nesten hele hovedkriteriets vekt uten at dette har støtte i konkurransegrunnlaget.
KOFA 2011/338 (Statens vegvesen – Vegdirektoratet) etablerer utgangspunktet: oppdragsgiver kan operasjonalisere et tildelingskriterium i underkriterier ved selve evalueringen, forutsatt at inndelingen ikke forskyver den vektingen som faktisk er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette gir betydelig praktisk spillerom – oppdragsgiver trenger ikke ha spikret ned den nøyaktige interne fordelingen før tilbudsfristen, så lenge den fordelingen som til slutt legges til grunn, er en rimelig og forutberegnelig lesning av det som var kunngjort.
Grensen ble tydelig demonstrert i KOFA 2024/902 (Nordby Maskin). Tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» var bygget hierarkisk med tre punkter på øverste nivå og underordnede presiseringer under disse. Da oppdragsgiver i etterkant fastsatte den konkrete vektingen, endte ett av underpunktene med sine underliggende presiseringer opp med å utgjøre 75 prosent av det overordnede kriteriets samlede vekt. Nemnda uttalte at det mest nærliggende ville vært å vekte de tre punktene på øverste nivå omtrent likeverdig, og at de underordnede presiseringene burde hatt en klart underordnet vekt eller vært gjenstand for en samlet totalvurdering. Den valgte fremgangsmåten ble ansett ulovlig – dels fordi den i realiteten endret tildelingskriteriets innhold, dels fordi den brøt med forutberegnelighetsprinsippet slik det er nedfelt i ATI-vilkårene. Klagers anførsel om at vektingen var ulovlig, førte frem.
Saken illustrerer et gjennomgående poeng: konkurransegrunnlagets struktur skaper forventninger selv der ingen tall er oppgitt. Når et kriterium er bygget opp med tre likestilte hovedpunkter og noen underordnede presiseringer under hvert av dem, signaliserer selve strukturen at hovedpunktene skal veie tyngst. En etterfølgende vekting som snur dette, uten at noe i konkurransegrunnlaget varslet det, er ikke lenger en lovlig presisering – den er en reell endring.
En beslektet situasjon oppstod i KOFA 2009/125 (Tromsø kommune). Konkurransegrunnlaget listet flere underkriterier under «pris» – herunder tilbudssum, forbehold, og fremdrift/leveringstid. I den faktiske evalueringen la kommunen bare vekt på tilbudssummen, som om denne alene utgjorde hele priskriteriet med 40 prosent vekt. Innklagede opplyste i etterkant at under tildelingskriteriet «pris» ble kun prisen vurdert, ingenting annet.
Nemnda konstaterte brudd på forutberegnelighetskravet: «tilbudssum» var bare angitt som ett av tre underkriterier, noe som tilsa at tilbudssum ville få mindre enn 40 prosent vekt. Ved at det kun var tilbudssum som ble vektlagt, hadde dette underkriteriet alene fått hele priskriterievekten. Slik vektlegging var ikke forutsigbar ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget. Situasjonen er et speilbilde av Nordby Maskin: der gjaldt at ett underpunkt fikk for stor vekt, mens Tromsø-saken gjaldt at de øvrige underkriteriene i realiteten fikk ingen vekt overhodet.
KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune) utvider perspektivet fra underkriterier til fordelingen mellom ulike deler av leveransen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om elektronisk kjørebok og GPS-system. Prisskjemaet var todelt – en hoveddel og en opsjonsdel. Innklagede vektet i etterkant hoveddelen med 90 prosent og opsjonsdelen med kun 10 prosent, begrunnet med at sannsynligheten for at opsjonene ville bli utløst var forholdsvis liten på grunn av høyt prisnivå.
Nemnda fant dette i strid med forutberegnelighetskravet. I omfang utgjorde opsjonene mer enn 50 prosent av alle prisene til samtlige leverandører. Konkurransegrunnlaget sa at tilbudet med de «totalt sett» laveste prisene ville oppnå høyeste poengsum – noe som naturlig måtte leses slik at totalprisen i hele prisskjemaet ville bli lagt til grunn. Tilbyderne fikk ingen signal om at opsjonene bare ville få helt begrenset betydning. Nemnda uttalte med henvisning til KOFA 2012/71 at kravene til etterfølgende presisering av tildelingskriteriene gjelder på tilsvarende måte i konkurranse med forhandling, og at den etterfølgende konkretiseringen i denne saken var et forhold som kunne ha hatt betydning for tilbyderne ved utarbeidelsen av tilbudene.
Fredrikstad-saken viser at prinsippet om at intern vekting ikke kan overraske leverandørene, ikke er begrenset til kvalitative underkriterier, men gjelder like fullt for fordelingen mellom ulike deler av prisgrunnlaget.
Det mest sentrale rettslige verktøyet for å avgjøre om en intern eller etterfølgende vekting av underkriterier er lovlig, er de tre kumulative vilkårene fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI EAC). EU-domstolen uttalte at det i utgangspunktet kan foretas en senere konkretisering eller fordeling av vekt innenfor et allerede oppgitt tildelingskriterium, forutsatt at den etterfølgende vektingen:
ATI-vilkårene er blitt selve normen norsk praksis prøver etterfølgende vekting mot. De ble gjengitt fullt ut og lagt til grunn i KOFA 2014/29. De er siden anvendt konsekvent i en lang rekke saker.
Praksis dokumenterer flere saker der etterfølgende vekting ble akseptert. I KOFA 2010/237 (Forsvaret) la nemnda til grunn at Lianakis-forbudet mot etterfølgende underkriterier ikke rammer intern vekting av underpunkter som allerede var brakt til tilbydernes kunnskap i konkurransegrunnlaget. I KOFA 2016/36 (Omsorgsbygg Oslo KF) ble en fordeling på 85 prosent for totalpris og 5 prosent for hvert av tre øvrige priselementer akseptert, fordi konkurransegrunnlaget hadde opplyst at totalpris ville veie vesentlig mer enn de øvrige elementene – den konkrete tallfestingen falt innenfor det spennet en rimelig leverandør kunne forvente.
KOFA 2025/1138 (Mesterbedriften Lund) gir et nyere eksempel: en etterfølgende lik vekting av tre svarbokser under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» ble akseptert fordi konkurransegrunnlaget uttrykkelig hadde signalisert at evalueringen utelukkende skulle basere seg på disse tre boksene uten innbyrdes vekt. Den etterfølgende beslutningen om å vekte dem likt lå dermed innenfor det leverandørene måtte forvente, og ATI-vilkårene var oppfylt.
KOFA 2017/153 (Universitetet i Tromsø) formulerte et påregnelighetskriterium: etterfølgende vekting av underkriterier under et kompetansekriterium er lovlig dersom vektingen er påregnelig ut fra konkurransegrunnlagets struktur og innhold – den kan forventes av en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør.
KOFA 2023/1169 (Langgaten 45 AS) er den grundigst begrunnede avgjørelsen om det tredje ATI-vilkåret – forbudet mot diskriminerende etterfølgende vekting – og fortjener inngående behandling.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler for Holmestrand kommune. Konkurransegrunnlaget oppga to tildelingskriterier: «Kostnad» (60–70 prosent) og «Kvalitet» (30–40 prosent). Under kvalitetskriteriet var det tre underkriterier i prioritert rekkefølge: (a) Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet, (b) Beliggenhet/plassering, og (c) Parkeringsmuligheter. Det var opplyst at a vektes høyere enn b, som igjen vektes høyere enn c – men ingen prosentfordeling var angitt.
Etter at innledende tilbud var mottatt, tilbudspresentasjoner avholdt, og klagers tilbud grundig gjennomgått, fastsatte innklagede den endelige vektingen: arealeffektivitet 60 prosent, beliggenhet 30 prosent og parkering 10 prosent. Denne prosentvise fordelingen ble først kommunisert i forbindelse med de skriftlige forhandlingene.
Klager fikk 5,5 poeng på beliggenhet mot valgte leverandørs 9,5, men full uttelling (10 poeng) på parkering mot valgte leverandørs 4 poeng. Rangeringen av tilbudene på disse to underkriteriene var altså omvendt – og den endelige vektingen ga beliggenhet tre ganger så stor betydning som parkering.
Nemnda tok utgangspunkt i ATI-vilkårene og konstaterte først at den etterfølgende vektingen ikke endret kriteriene for tildeling – den innbyrdes prioriteringen var tross alt avklart på forhånd. Nemnda kunne heller ikke se at tilbudenes innhold ville vært annerledes om vektingen var kjent, ettersom leverandørene hadde begrensede muligheter til å gjøre tilpasninger i byggets beliggenhet eller parkeringsmuligheter. De to første ATI-vilkårene var dermed oppfylt.
Spørsmålet ble det tredje vilkåret. Her formulerte nemnda en sentral rettssetning i premiss 51:
«Det vil være en iboende risiko for favorisering av en eller flere leverandører om vektingen fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent. I slike tilfeller skal det lite til før den etterfølgende konkretiseringen må anses for å ha virket diskriminerende.»
Nemnda viste til KOFA 2021/410 (Romarheim Entreprenør) avsnitt 77–78 og presiserte at en risiko for at vektingen har skjedd på en diskriminerende måte er tilstrekkelig for at vilkåret er oppfylt. Slik saken lå an, var innklagede på fastsettelsestidspunktet kjent med at klagers tilbud var svakest på beliggenhet, mens valgte leverandørs tilbud var svakest på parkering. Den endelige vektingen – med et stort spenn mellom 60, 30 og 10 prosent – medførte en risiko for at fordelingen hadde skjedd diskriminerende.
Nemnda konkluderte med at fastsettelsen av den endelige vektingen utgjorde brudd på det tredje ATI-vilkåret og likebehandlingsprinsippet i loven § 4. Likevel fant nemnda, slik saken var opplyst, ikke holdepunkter for at bruddet alene kunne ha påvirket resultatet av konkurransen.
Saken er rettslig viktig av flere grunner. For det første etablerer den at ATI-vilkårene gjelder på tilsvarende måte i konkurranse med forhandling som i anbudskonkurranse – med direkte henvisning til KOFA 2021/410 og KOFA 2015/130. For det andre viser den at jo mer presis og tallfestet den etterfølgende vektingen er, desto strengere blir kontrollen. Og for det tredje bekrefter den at risikobetraktningen er tilstrekkelig – oppdragsgiver trenger ikke ha hatt et diskriminerende formål; det er nok at fastsettelsessituasjonen objektivt sett skapte en risiko for favorisering.
KOFA 2016/110 (Helgelandssykehuset) illustrerer det andre ATI-vilkåret direkte. Fastsettelsen av vekt for underkriteriet «pris opsjoner» ble ansett ulovlig fordi den inneholdt forhold som, om de hadde vært kjent ved tilbudsprepareringen, kunne ha påvirket denne. Nemnda knyttet dette eksplisitt til testen fra C-331/04.
KOFA 2019/426 (Bekkevold Defence) gir et interessant eksempel fra en prosess under nasjonal terskel. Oppdragsgiver fastsatte en vektingsmodell for prisunderposter etter første tilbudsrunde, uten at modellen var kommunisert i anskaffelsesdokumentene. Nemnda fant ikke brudd, fordi fastsettelsen skjedde før endelige tilbud var kjent. Saken kan tyde på at ATI-vilkårenes andre element må vurderes opp mot hvilket tilbud som faktisk er kjent på fastsettelsestidspunktet – ikke bare om noe tilbud i det hele tatt foreligger – men den nærmere rekkevidden av denne nyansen er ikke uttømmende avklart i nemndas begrunnelse.
På tvers av disse sakene går en fellesnevner som er formulert direkte i KOFA 2024/902 (Nordby Maskin): etterfølgende vekting av underkriterier er ulovlig når den endrer kriteriene for tildelingen på en måte som ikke er forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlagets naturlige oppbygging. Det avgjørende er ikke om vektingen kommer sent i prosessen som sådan, men om utfallet av vektingen fremstår som overraskende sett fra en normalt påpasselig leverandørs ståsted på tilbudstidspunktet.
Et gjentakende mønster er at oppdragsgiver lar ett og samme faktiske forhold telle med under flere separate underkriterier, slik at forholdet i realiteten får dobbel vekt. KOFA 2013/146 (Sandnes kommune) er en grundig behandlet sak om dette.
Sandnes kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling for bygging av et nytt bo- og aktivitetssenter. Tildelingskriteriet «Kvalitet» hadde underkriteriet «Kvaliteter ved tomtens beliggenhet», og tildelingskriteriet «Estetiske og funksjonsmessige egenskaper» hadde underkriteriet «Løsning for utforming av bygget i forhold til byggeprogram og virksomhetsdrift». I meddelelsesbrevet om kontraktstildeling hadde innklagede under begge underkriteriene vektlagt klagers tomts skrånende terreng og sansehagens begrensede areal. Under beliggenhetskriteriet skrev innklagede at klagers tomt lå i en terrengskråning med begrenset uteareal og at sansehagens areal var ca 400 m². Under utformingskriteriet gjentok innklagede at det var få kvalitetsmessige utearealer som ikke var i skråning, og igjen at sansehagen var på 400 m².
Nemnda erkjente at konkurransegrunnlagets utforming åpnet for noen nyanser – beliggenhetskriteriet rettet seg mot aktivisering av beboerne, utformingskriteriet mot utnyttelse av arealet. Men det var ut fra innklagedes skildringer i meddelelsesbrevet noe uklart om samme forhold var vektlagt i begge tilfeller, eller om ulike sider ved det samme forholdet var vektlagt. Redegjørelsene var noe sammenfallende – innklagede oppga for begge underkriteriene tomtens skrånende karakter og sansehagens størrelse, uten å knytte dette nærmere opp til underkriterienes forskjellige vurderingstemaer. Nemnda konkluderte med at det fremstod som om samme forhold var vektlagt i to forskjellige underkriterier, hvilket var i strid med forutberegnelighetskravet i loven § 5.
Den praktiske lærdommen er klar: dersom et forhold ved tilbudet er relevant for flere underkriterier, må evalueringsteksten faktisk vise hvordan forholdet belyser hvert av de ulike vurderingstemaene forskjellig – ikke bare gjenta samme observasjon under flere overskrifter. Innklagede ble pålagt å foreta ny evaluering hvor forholdet kun ble vektlagt under ett av underkriteriene.
En enda mer direkte form for skjult vekting oppstår når oppdragsgiver internt gir et underpunkt betydelig vekt uten at underpunktet i det hele tatt er nevnt i konkurransegrunnlaget. KOFA 2014/22 (Forsvarsdepartementet v/Forsvarsbygg) er en godt dokumentert sak om dette.
Saken gjaldt totalentreprise for Bodø hovedflystasjon. Nemnda fant det i strid med forutberegnelighetskravet at «Tilbudt organisasjons leveranseerfaring» fikk 20 prosent intern vekt under hovedkriteriet «Leveringsevne», uten at dette underpunktet var opplyst i konkurransegrunnlaget. I tillegg fant nemnda at innklagede hadde oppjustert tilbydernes poengsum i den endelige, vektede poengutregningen på en måte som ikke stemte med den opplyste beregningsmetoden – også dette et brudd på forutberegnelighet.
Saken viser at problemet ikke bare oppstår når fordelingen mellom kjente underkriterier er uklar – selve evalueringsgrunnlaget kan være ukjent for leverandørene inntil evalueringen er ferdig. Nyere saker som KOFA 2024/1256 (Advokatfirmaet Judicia) og KOFA 2024/1762 (Solør Hus) bekrefter samme mønster: evalueringsparametre som brukes under tildelingskriteriene, må fremgå av konkurransegrunnlaget for å kunne inngå lovlig i poengsettingen.
En tredje variant er at oppdragsgiver i praksis evaluerer etter en annen modell enn den som fremgår av konkurransegrunnlaget. KOFA 2015/106 (Asker kommune) viser at konkurransegrunnlaget anga et klart beregningsgrunnlag for tildelingskriteriet «Kontraktspris» basert på ett års kontraktsperiode, men oppdragsgiver evaluerte i etterkant ut fra seks år. Nemnda slo fast at oppdragsgiver var bundet av den angitte modellen og at den etterfølgende justeringen var en ulovlig endring. Tilsvarende fant nemnda brudd i KOFA 2015/70 (Lørenskog kommune), der den faktiske bruk av en vektfordeling på 90 prosent enhetspriser og 10 prosent gjennomsnittlig rabattsats ikke fremgikk av evalueringsmodellen.
KOFA 2024/578 (NRI Innkjøpssamarbeid) viser enda en variant: konkurransegrunnlagets miljøskjema ga inntrykk av at «returordninger» skulle underlegges en kvalitativ vurdering, men oppdragsgiver evaluerte i praksis bare antallet returordninger – en rent kvantitativ tilnærming. Nemnda fant dette i strid med forutberegnelighetskravet, fordi den faktiske evalueringsmetoden avvek fra det inntrykket dokumentene skapte. Skjult metodeendring handler altså ikke bare om tallmessig vekting, men også om hvilken type vurdering – kvalitativ skjønnsutøvelse eller ren telling – som faktisk anvendes.
Utover ATI-testen finnes det en mer generell forutberegnelighetsgrense som gjelder uavhengig av om vektingen formelt sett kommer før eller etter tilbudsfristen. Underkriterier eller delmomenter må synliggjøres eller vektes når de har en selvstendig og ulik betydning på en måte leverandørene måtte kjenne til for å kunne innrette tilbudene forsvarlig.
KOFA 2023/1196 (Rent-Gruppen) illustrerer at kravet til klarhet i selve kriteriebeskrivelsen er en forutsetning som må være oppfylt før spørsmålet om vekting i det hele tatt kan vurderes meningsfullt. Her var innholdet i en prispost uklar, slik at det ikke var forutberegnelig for leverandørene hvordan posten skulle forstås og prises. En uklar beskrivelse av hva som skal måles, kan ikke repareres ved en presis vekting av noe leverandørene ikke visste hva var.
To parallelle Storfjord-saker (KOFA 2023/474 og 2023/724) bekrefter det samme: når konkurransegrunnlaget åpner for avvik fra kravspesifikasjonen, må det fremgå klart under hvilket tildelingskriterium det enkelte avviket vil bli vurdert, og hvilken konsekvens det kan få. En generell henvisning til at avvik vil bli evaluert, er ikke tilstrekkelig.
Samlet tegner materialet et konsistent bilde. Utgangspunktet er en vid frihet: oppdragsgiver har ikke plikt til å forhåndsvekte underkriterier, og kan i utgangspunktet både strukturere evalueringen internt og justere denne strukturen etter kunngjøring, så lenge kjernen i tildelingskriteriet slik det er kunngjort, ikke rokkes ved.
Denne friheten er omgitt av fire selvstendige grenser som hver for seg kan gjøre en ellers akseptabel vektingsstruktur ulovlig:
For det første må det som kalles ett kriterium, faktisk være ett kriterium – ikke flere selvstendige tildelingskriterier samlet for å unngå hovedregelens ubetingede vektingskrav. Stavanger-sakens nærhetstest og Horten-sakens kontrasterende eksempel tegner grensen.
For det andre kan ikke intern strukturering brukes til å la et underordnet moment konsumere hovedkriteriets tyngde på en måte som bryter med konkurransegrunnlagets naturlige oppbygging. Nordby Maskin (75 prosent til underpunkter) og Tromsø (bare tilbudssum under priskriteriet) er yttergrensene.
For det tredje må enhver etterfølgende vekting bestå den tredelte ATI-testen: den kan ikke endre kriteriene, den kan ikke inneholde forhold som kunne påvirket tilbudsprepareringen, og den kan ikke skje under hensyn til forhold som kan virke diskriminerende. Langgaten 45-saken viser at en risiko for favorisering er tilstrekkelig – det kreves ikke bevist diskrimineringsformål.
For det fjerde må selve gjennomføringen av evalueringen holde seg innenfor det konkurransegrunnlaget beskrev – uten dobbeltelling av identiske forhold (Sandnes), uten skjulte underpunkter (Forsvarsbygg), og uten stille avvik fra angitt metode.
For den praktiske anskaffelsesjuristen betyr dette at spørsmålet «må jeg vekte underkriteriene på forhånd?» sjelden er det rette å stille. Det rette spørsmålet er: vil den evalueringen jeg faktisk kommer til å gjennomføre, fremstå som en rimelig og forutsigbar lesning av det konkurransegrunnlaget signaliserte – sett fra ståstedet til en normalt påpasselig leverandør på tilbudstidspunktet? Svares dette bekreftende, er fravær av eksplisitt forhåndsvekting normalt uproblematisk. Svares det benektende – fordi ett moment tar over, fordi et kriterium i realiteten er flere, eller fordi metoden i praksis avviker fra det beskrevne – er risikoen for ulovlighet betydelig, uavhengig av hvor formelt korrekt vektingsstrukturen så ut på papiret.
De foregående kapitlene i denne delen har handlet om hvordan oppdragsgiver kan eller må vekte tildelingskriterier – graden av frihet, kravet til forutberegnelighet og grensen mellom det som må opplyses og det som kan holdes internt. Klima- og miljøvekting er annerledes. Her har lovgiver selv grepet inn i vektingsfriheten og fastsatt en minstestandard: klima- og miljøhensyn skal som utgangspunkt telle med en bestemt tyngde i tildelingsbeslutningen, uavhengig av hvor mye oppdragsgiver ellers ønsker å prioritere pris, kvalitet eller andre forhold.
Regelen er forankret i FOA 2017 § 7-9, som er plassert i forskriftens del I og dermed har et bredere nedslagsfelt enn mange oppdragsgivere først forestiller seg. Bestemmelsen bygger opp en trapp av krav: dersom tildelingskriteriene vektes, skal klima- og miljøhensyn som hovedregel vektes med minst 30 prosent; dersom kriteriene i stedet angis i prioritert rekkefølge, bør klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte; og under nærmere vilkår kan oppdragsgiver i stedet ivareta hensynet gjennom krav i kravspesifikasjonen, forutsatt at dette begrunnes og gir minst like god effekt. Disse tre sporene – vekting, prioritering og erstatning med krav – utgjør selve arkitekturen i klima- og miljøregelverket, og dette kapittelet er bygget rundt den strukturen.
Sammenhengen med bokens øvrige kapitler er tydelig. Minstevektregelen griper direkte inn i den vektingsfriheten som er drøftet i kapittel 4 om relativ vekt og intervaller. Spørsmålet om hva som teller med i beregningen av minstevekten aktualiserer grensedragningene fra kapittel 6 om underkriterier og samlekriterier. Og unntaksadgangen – med sitt krav om at oppdragsgiver må begrunne at kravspesifikasjonen gir «klart» bedre effekt – er et normeringsspørsmål som illustrerer spenningen mellom rettslig krav og lovlig handlefrihet som er et gjennomgående tema i denne boken.
Det er verdt å avgrense med en gang: forsyningsforskriften har et parallelt krav om minst 30 prosent vekting av klima- og miljøhensyn, men dette kapittelet konsentrerer seg om hovedregelverket etter FOA 2017 § 7-9. At minstekravet gjenfinnes i forsyningsforskriften bekrefter at dette er et gjennomgående trekk i systemet, ikke en isolert regel for én del av regelverket.
Utgangspunktet er enkelt å formulere: når oppdragsgiver velger å vekte tildelingskriteriene, skal klima- og miljøhensyn som hovedregel utgjøre minst 30 prosent av den samlede vektingen. Dette er ikke en regel som bare gjelder «grønne» anskaffelser eller anskaffelser der miljø fremstår som naturlig tema – den er en generell minstestandard som slår inn så snart vekting brukes som metode, med mindre et av de lovbestemte unntakene er oppfylt.
FOA 2017 § 7-9 andre ledd fastsetter at oppdragsgiver «skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent». Bestemmelsens første ledd angir formålet: krav og kriterier etter bestemmelsen «skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning». Denne formålsangivelsen er viktig fordi den setter en innholdsmessig ramme for hva som kvalifiserer som klima- og miljøhensyn – et poeng som får praktisk betydning når man skal beregne om minstevekten er oppfylt, som drøftes i punkt 7.3.
Et sentralt avklaringsspørsmål har vært om minstekravet i § 7-9 andre ledd også gjelder for anskaffelser etter forskriftens del II, eller om det er forbeholdt del III-anskaffelser over EØS-terskelverdien. KOFA avklarte dette i sak 2024/639 (HT Gjerde Finnmark AS).
Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for riving av et gammelt gjerde og bygging av nytt reingjerde langs grensen mellom Norge og Russland, med en estimert verdi på 2 millioner kroner – klart under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter. Oppdragsgiver hadde vektet miljøkriteriet med bare 15 prosent og mente at 30-prosentkravet ikke gjaldt for del II-anskaffelser.
Klagenemnda la til grunn at § 7-9 er «en alminnelig bestemmelse lagt til del I av forskriften, som gjør seg gjeldende for alle anskaffelser omfattet av forskriften». Nemnda uttalte videre at der oppdragsgiver «i en konkurranse etter del II har valgt å vekte tildelingskriteriene, må miljøkriteriet derfor i utgangspunktet vektes 30 prosent i tråd med hovedregelen i § 7-9 (2)» (avsnitt 22–23).
Dette er en strukturell avklaring med bred praktisk betydning: oppdragsgivere kan ikke anta at minstekravet er forbeholdt de store, kunngjøringspliktige del III-anskaffelsene. Så snart vekting velges som evalueringsmetode – uavhengig av hvilket forskriftsdel anskaffelsen for øvrig faller inn under – aktiveres hovedregelen om minst 30 prosent klima- og miljøvekt.
Konsekvensen av å sette vektingen lavere enn 30 prosent uten gyldig unntak illustreres godt av to KOFA-saker som begge gjelder den samme typen feil: oppdragsgiver har vektet miljø med 20 prosent i stedet for 30 prosent.
I KOFA 2024/1339 (Lundvoll Maskinstasjon AS) gjaldt saken en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av kommunale veier i Lyngen kommune. Tildelingskriteriet «Kvalitet – klima og miljøkrav» var vektet med 20 prosent. Konkurransegrunnlaget inneholdt en formulering om at innklagede hadde valgt «med bakgrunn i FOA § 7-9 (4) å stille klima og miljøkrav i kravspesifikasjonen og ikke som tildelingskriterier», men dette ble stående ved siden av – og i spenning med – det faktiske tildelingskriteriet som nettopp vektet miljø med 20 prosent. Nemnda konstaterte brudd på § 7-9 andre ledd og fant at konkurransegrunnlaget samlet sett var ulovlig uklart, blant annet fordi det var en sammenblanding mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium som gjorde det uklart hva som faktisk var vurderingstemaet under miljøkriteriet. Konkurransen skulle vært avlyst.
I KOFA 2025/0819 (Bernt Gundersen Graveservice AS) gjaldt saken sommervedlikehold av kommunale veier i Åsnes kommune. Også her var klima- og miljøkriteriet vektet med 20 prosent. Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget begrunnet den lavere vektingen med at det var «satt et relativt strengt miljøkrav» som kvalifikasjonskrav – nemlig at maskiner og utstyr måtte oppfylle Euroklasse 5/Steg 4. Nemnda slo fast at denne begrunnelsen var utilstrekkelig. Verken i konkurransegrunnlaget eller i den etterfølgende forklaringen for nemnda hadde oppdragsgiver sannsynliggjort at kombinasjonen av kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet vektet 20 prosent «klart» ga bedre klima- og miljøeffekt enn et tildelingskriterium vektet 30 prosent (avsnitt 36–37). Nemnda understreket at oppdragsgiver ikke hadde vist til «grunnlaget for at minstekravet er å forstå som 'et relativt strengt miljøkrav', hvilket kunnskapsgrunnlag dette er basert på, eller hvilke krav markedet er modent for å oppfylle». Brudd ble konstatert.
Sakene viser et mønster som går igjen: å plassere noe av miljøhensynet i kvalifikasjonskravene i stedet for i tildelingskriteriene er ikke en fri mellomvei. Det er en unntaksbruk som må oppfylle de samme strenge vilkårene som erstatning med krav i kravspesifikasjonen – vilkår som behandles i punkt 7.5.
Selv når oppdragsgiver har angitt et tildelingskriterium med en vekt på 30 prosent eller mer og kaller det noe som inkluderer «miljø», er det ikke dermed avgjort at minstekravet er oppfylt. Et sentralt og til dels underkommunisert spørsmål er hva som faktisk kan telles med – og her har KOFA satt en streng standard.
Den klareste kilden er KOFA 2025/0999 (Hadeland og Ringerike avfallsselskap AS). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for tømming av næringsavfall, kunngjort av Innkjøpssamarbeidet for Hadeland ved Gran kommune som vertskommune, med en estimert verdi på 82 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Kvalitet og miljø» var vektet med 40 prosent av totalen og bestod av fem underkriterier med følgende fordeling:
Oppdragsgiver hevdet at den reelle miljøvekten var 34 prosent, idet samtlige underkriterier bortsett fra deler av «Implementering og gjennomføring» angivelig ivaretok miljøhensyn. Nemnda var ikke enig.
For underkriteriet «Implementering og gjennomføring» konstaterte nemnda at ordlyden la opp til en vurdering av leverandørenes kapasitet og gjennomføringsplan, og at «leverandørene er ikke bedt om å redegjøre nærmere for miljøaspekter i gjennomføringsplanen». Nemndas avgjørende uttalelse var denne:
«Det fremkommer altså ikke av underkriteriet at klima- og miljøhensyn er relevant i evalueringen av dette kriteriet. Det er ikke tilstrekkelig at klima og miljø kan inngå som ledd i leverandørenes gjennomføringsplan. Klagenemndas syn er at tildelingskriteriet uttrykkelig må angi klima- og miljøhensyn som relevant for tilbudsevalueringen dersom dette ønskes ivaretatt.» (Avsnitt 56)
For underkriteriet «Smitteavfall» kom nemnda til at også dette falt utenfor, fordi ordlyden la opp til en vurdering av rutiner for pakking og henting av smittefarlig avfall, og at det «sentrale hensynet som søkes ivaretatt» var «sikring av et trygt og forsvarlig arbeidsmiljø». Heller ikke her var klima- eller miljøhensyn uttrykkelig nevnt (avsnitt 57–58).
Resultatet var at bare underkriteriene «Kildesortering» (12 prosent) og «Miljøvennlige kjøretøy» (8 prosent) klart ivaretok klima- og miljøhensyn – til sammen 20 prosent av totalen. Selv om man la til «Miljøsertifisering» (4 prosent), kom den reelle miljøvekten bare til 24 prosent – godt under minstekravet. Nemnda konstaterte brudd på § 7-9 andre ledd og fant avlysningsplikt.
I samme sak tok nemnda også stilling til om underkriteriet «Miljøsertifisering» var lovlig utformet. Kriteriet ga leverandører med eksisterende miljøsertifisering (Miljøfyrtårn, ISO 14001 eller EMAS) ti poeng, og leverandører med påbegynt arbeid fem poeng. Dokumentasjonskravet var å legge ved gyldig sertifikat.
Nemnda fant at kriteriet i utgangspunktet knyttet seg til egenskaper ved leverandøren, ikke til den konkrete ytelsen. Selv om kriteriet innledet med at leverandøren skulle «dokumentere og redegjøre for miljøsertifiseringer de har som er gjeldende til denne avtale», var det presisert at oppfyllelse ble dokumentert utelukkende ved fremvisning av sertifikat. Det ble ikke åpnet for at leverandørene skulle beskrive hvordan sertifiseringen fikk betydning for den konkrete kontrakten. Kriteriet la dermed ikke opp til en vurdering av sterke og svake sider ved tilbudet og var ulovlig etter forskriften § 18-1 fjerde ledd (avsnitt 73–74).
Denne avgjørelsen har direkte sammenheng med det som er drøftet i kapittel 6 om underkriterier og samlekriterier: et samlekriterium som skjuler et ulovlig element, kan i verste fall utgjøre både et sammenblandingsproblem etter de alminnelige reglene om tildelingskriterier og et brudd på § 7-9 fordi den reelle miljøvekten faller under 30 prosent.
Et beslektet, men annerledes rettet spørsmål ble behandlet i KOFA 2024/1042 (Geminor AS). Her gjaldt saken transport og behandling av restavfall for Vestfold Avfall og Ressurs AS. Tildelingskriteriet «Klima og miljø» var vektet 30 prosent og skulle vurderes ut fra garantert energiutnyttelse utover et minstekrav på 80 prosent. Spørsmålet oppstod etter at oppdragsgiver hadde omgjort den opprinnelige tildelingsbeslutningen, med den begrunnelse at den opprinnelige evalueringen hadde brukt en skala fra 0 til 100 prosent energiutnyttelse i stedet for bare intervallet over minstekravet.
Innklagede anførte at den opprinnelige skalabruken innebar at tildelingskriteriet «Klima og miljø» ikke fikk sin angitte og lovpålagte vekt på 30 prosent, fordi poengene fordelte seg i et smalere intervall enn ved bruk av hele skalaen over minstekravet.
Nemnda avviste dette argumentet. Den konstaterte at forholdet mellom kriteriene var det samme i begge evalueringene: «Ett vektet poeng på priskriteriet utlignes av to vektede poeng på tildelingskriteriet 'Klima og Miljø'. Tilsvarende vil ett uvektet poeng på 'Klima og Miljø' utligne en prisforskjell på 3 587 900 kroner i begge evalueringene» (avsnitt 35). Nemnda konkluderte med at den opprinnelige evalueringen ikke endret tildelingskriteriets vekt i strid med § 7-9.
Rettssetningen er denne: den lovpålagte minstevekten vurderes ut fra det reelle forholdstallet mellom kriteriene i evalueringsmodellen, ikke ut fra hvilken del av poengskalaen som faktisk benyttes i evalueringen av de innkomne tilbudene. At leverandørenes tilbud kanskje bare sprer seg over en del av skalaen, endrer ikke det formelle forholdstallet mellom kriteriene i modellen. Dette er en nyttig avklaring for å unngå en feilslutning: minstevektingen måles opp mot den fastsatte vektfordelingen, ikke opp mot hvordan poengene faktisk fordelte seg i den konkrete konkurransen.
En misforståelse som har vært gjenstand for gjentatt prøving, er oppfatningen om at 30 prosent også er en øvre grense oppdragsgiver ikke kan gå utover. Linjen er entydig: § 7-9 er en minimumsstandard, ikke en maksimumsgrense.
Avklaringen ble behandlet i KOFA 2024/0912 (E. Gauslå & Sønner AS mot Statens vegvesen). Saken gjaldt utbedring av en vegstrekning på Rv. 41, der tildelingskriteriet var utformet slik at «konkurranseprisen» ble beregnet ved å dividere tilbudsprisen med en faktor bestemt av andel estimert elektrisk energiforbruk. Konkurransegrunnlaget inneholdt en formel (fratrekk = 1/(1 + prosentandel elektrisitet)) og tre illustrasjonseksempler der den høyeste andelen var 30 prosent. Konkurransegrunnlaget henviste også til § 7-9. Klager – som hadde tilbudt 30 prosent elektrisk andel – anførte at formelen og eksemplene, lest i lys av § 7-9-henvisningen, etablerte et implisitt tak på 30 prosent, slik at valgte leverandør (som hadde tilbudt 100 prosent elektrisk drift) ikke burde fått uttelling utover dette nivået.
Nemnda avviste tolkningsargumentet. Om eksemplene uttalte nemnda at disse ble brukt «for å illustrere og tydeliggjøre modellen», og at det «ikke er naturlig å tolke eksemplene slik at det settes en grense for uttelling ved 30 prosent» (avsnitt 21). Om § 7-9-henvisningen uttalte nemnda at bestemmelsen «er en minimumsstandard, og er ikke til hinder for at oppdragsgivere gir miljøkriterier mer enn 30 prosents vekt» (avsnitt 22). Klagers anførsel om at reelle hensyn krevde et tak ble heller ikke funnet overbevisende, idet klager ikke hadde «vist til grunner om hvorfor grensen for uttelling for å sikre lovlighet nøyaktig må settes på 30 prosent, og ikke en annen prosentsats» (avsnitt 23).
For anskaffelsesjurister som utformer konkurransegrunnlag er dette en praktisk viktig presisering. Dersom oppdragsgiver ønsker å legge stor vekt på klima og miljø – for eksempel 50 eller 60 prosent – er det ingen rettslig sperre i § 7-9. Regelen verner om et gulv for miljøhensynet, ikke en balanse mellom miljø og andre hensyn. Samtidig oppstår det et selvstendig forutberegnelighetsspørsmål dersom oppdragsgiver har brukt formuleringer eller eksempler som kan gi leverandørene inntrykk av at det finnes et tak. I slike tilfeller må konkurransegrunnlaget likevel utformes slik at den faktiske rekkevidden av evalueringsmodellen fremgår klart nok til at leverandørene kan innrette tilbudene. Spenningen mellom den materielle 30-prosentregelen og det alminnelige forutberegnelighetskravet som er drøftet i kapittel 4 og 5 er derfor ikke identiske spørsmål, selv om de kan aktualiseres i samme sak.
Der oppdragsgiver ikke vekter tildelingskriteriene, men i stedet angir dem i prioritert rekkefølge, gjelder ikke 30-prosentregelen direkte. I stedet trer det andre sporet i § 7-9 inn: etter bestemmelsens tredje ledd bør klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte tildelingskriteriene.
Forholdet mellom de to sporene ble avklart i KOFA 2024/1935 (NASTA AS). Saken gjaldt kjøp av en gravemaskin, kunngjort av Kirkelig fellesråd i Trondheim, med en verdi som plasserte anskaffelsen i forskriftens del I. I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene angitt i prioritert rekkefølge: pris, kvalitet og miljø – uten at noen vekt ble oppgitt. Etter tilbudsfristen, under evalueringen, fastsatte oppdragsgiver internvektingen slik at pris fikk 70 prosent, kvalitet 20 prosent og miljø 10 prosent. Klager anførte at vektingen av miljøkriteriet burde vært 30 prosent.
Nemnda tok utgangspunkt i at § 7-9 er plassert i forskriftens del I og dermed gjelder generelt, men pekte på at det i del I-anskaffelser «ikke er noe krav om at tildelingskriteriene vektes» (avsnitt 20). Nemnda viste til høringsnotatet der departementet hadde uttalt at 30 prosent-kravet gjelder der oppdragsgiver «etter regelverket for øvrig er forpliktet til å angi tildelingskriterienes relative vekt», og at kravet «ikke [vil] gjelde» for anskaffelser etter del I og del II der det ikke er stilt slikt krav (avsnitt 20). Nemnda konstaterte deretter at innklagede hadde angitt tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge med miljø som tredjeprioritet, og dermed oppfylt «bør»-kravet i tredje ledd. At innklagede i etterkant valgte å vekte kriteriene internt under evalueringen, utløste ikke kravet i andre ledd (avsnitt 23–24).
Avgjørelsen etablerer et prinsipielt poeng: 30-prosentkravet er koblet til selve vektingsmetoden slik den er valgt ved kunngjøring. Har oppdragsgiver lovlig valgt prioritert rekkefølge som metode, er det prioriteringskravet i tredje ledd som gjelder, ikke vektingskravet i andre ledd. At oppdragsgiver i evalueringsfasen også tilordner tallmessig vekt, endrer ikke hvilken av de to reglene som kommer til anvendelse. Valget av evalueringsmetode – vekting versus prioritert rekkefølge – er dermed i seg selv styrende for hvilket av de to klima- og miljøkravene som slår inn, noe som kobler dette kapittelet til den mer generelle drøftelsen av metodevalg i kapittel 4.
Det bør merkes presist hva NASTA-saken avgjør, og hva den ikke avgjør. Den avgjør at et miljøkriterium plassert som tredjeprioritert er tilstrekkelig for å oppfylle tredje ledds krav. Den sier derimot ikke noe om rettsvirkningen dersom oppdragsgiver plasserer klima- og miljøhensyn lavere enn tredjeplass. Bestemmelsen er formulert som et «bør»-krav, og rettsvirkningen av å fravike et «bør»-krav kan tenkes å avvike fra rettsvirkningen av brudd på det ubetingede «skal»-kravet i andre ledd. Det foreligger etter det tilgjengelige materialet ingen KOFA-praksis som har prøvd den motsatte situasjonen – der miljøhensynet er plassert lavere enn tredjeplass i en prioritert rekkefølge.
Det tredje sporet i § 7-9 gir oppdragsgiver en ventil: dersom det er «klart» at krav i kravspesifikasjonen vil gi en bedre klima- og miljøeffekt enn å vekte hensynet med minst 30 prosent (eller prioritere det blant de tre øverste), kan oppdragsgiver i stedet ivareta hensynet gjennom obligatoriske krav i kravspesifikasjonen. Unntaket i § 7-9 fjerde ledd er imidlertid strengt regulert: det kreves både at vilkåret om «klart» bedre effekt er oppfylt, og at dette er begrunnet i anskaffelsesdokumentene. KOFA-praksis fra 2024 og 2025 viser en tydelig linje: unntaket tolkes restriktivt, og bevisbyrden ligger tungt på oppdragsgiver.
KOFA 2025/0322 (Eskeland Electronics AS) er den prinsipielt klareste kilden på det materielle vilkåret. Saken gjaldt en konkurransepreget dialog om utstyr og infrastruktur for passiv sporing, lokalisering og omgivelsesmålinger for helseforetak i Helse Sør-Øst, med en estimert verdi på 114,5 millioner kroner. Oppdragsgiver (Sykehusinnkjøp HF) hadde erstattet 30-prosentkriteriet med en kombinasjon av minstekrav i kravspesifikasjonen og evalueringskrav under tildelingskriteriet «Quality», som totalt bare var vektet 20 prosent av totalen. Miljøkravene utgjorde fire av over 60 B-krav som alle inngikk i de 20 prosentene, slik at den reelle miljøvekten ble minimal.
Innklagede hadde stilt to sentrale minstekrav: batterilevetid på minst fem år for trådløse temperatursensorer, og at batterier måtte oppfylle batteriforordningen (EU) 2023/1542. Nemnda fant at minstekravet for batterilevetid var «stilt vesentlig lavere enn det markedet synes å tilby». Klagers sensorer hadde estimert batterilevetid på 10 år, valgte leverandørs på 15 år – begge godt over minstekravet. Nemnda kunne dermed vanskelig se at et slikt krav, i større grad enn et tildelingskriterium, sikret den ønskede miljøeffekten (avsnitt 45).
For batteriforordningskravet konstaterte nemnda at det var uklart om kravet innebar at batteriene måtte oppfylle forordningen før de angitte ikrafttredelsestidspunktene, eller om forpliktelsen først gjaldt fra disse tidspunktene. Under enhver omstendighet hadde ikke innklagede sannsynliggjort at et slikt krav, i større grad enn et tildelingskriterium, sikret den ønskede miljøeffekten (avsnitt 46).
Saken viser at klarhetskravet innebærer mer enn en generell antakelse om at krav «nok» vil gi tilstrekkelig effekt. Oppdragsgiver må kunne vise at kravene faktisk tvinger frem et høyere miljønivå enn det markedet uansett ville levert, eller enn det et tildelingskriterium ville gitt insentiv til. Et minstekrav som ligger vesentlig under markedets faktiske ytelsesnivå, undergraver nettopp denne forutsetningen.
KOFA 2025/0992 (Energi og Miljø AS) illustrerer en annen typisk svikt: kravspesifikasjonen inneholder formuleringer som ligner krav, men som ved nærmere lesning ikke er rettslig forpliktende for leverandøren.
Saken gjaldt rammeavtaler for ventilasjons- og kuldetjenester for Rogaland fylkeskommune, med en estimert verdi på 110 millioner kroner. Pris var eneste tildelingskriterium, vektet 100 prosent. Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget gitt en begrunnelse for bruk av unntaket i § 7-9 fjerde ledd og vist til en rekke krav i kravspesifikasjonen – om materialvalg, avfallshåndtering, kjøring og klimaregnskap.
Nemnda gjennomgikk kravene og fant at de i vesentlig grad var formulert som oppfordringer, ikke forpliktelser. Om miljøvennlige produkter ble det angitt at innklagede «ønsker å benytte miljøvennlige alternativ» og at det «etterstrebes bruk av miljømerkede produkter». Om kjøretøy ble det angitt at leverandørene «skal fortrinnsvis bruke el-biler eller andre biler med lavt karbonutslipp». Nemnda konstaterte at dette ikke kunne «utledes mer enn at leverandørene oppfordres til å ta i bruk miljøvennlige og miljømerkede produkter» (avsnitt 36).
Oppdragsgiver hadde vist til at en forutgående, avlyst konkurranse hadde avdekket at samtlige leverandører kunne levere nullutslippskjøretøy og miljøvennlige produkter. Men nemnda pekte på at dette ikke nødvendigvis innebar at leverandørene ville benytte tilsvarende løsninger «uten å være forpliktet til det» (avsnitt 37). De kravene som var stilt, «forplikter ikke leverandørene til å levere på det nivået innklagede hadde kunnskap om at markedet kunne levere på» (avsnitt 37).
Denne saken illustrerer en praktisk viktig lærdom: det er ikke tilstrekkelig at markedet kan levere høyt – oppdragsgiver må også sørge for at kravspesifikasjonen forplikter leverandørene til å gjøre det. Dersom kravene er formulert som «bør», «fortrinnsvis» eller «etterstrebes», vil de ikke telle som klima- og miljøkrav i § 7-9 fjerde ledds forstand.
Begrunnelseskravet er selvstendig og kumulativt med det materielle vilkåret om «klart» bedre effekt. Selv om oppdragsgiver materielt sett hadde rett i at kravene ga bedre effekt, vil fravær av begrunnelse i anskaffelsesdokumentene i seg selv utgjøre brudd.
KOFA 2024/639 (HT Gjerde Finnmark AS) er den tydeligste kilden på dette punktet. Her hadde oppdragsgiver stilt minstekrav om helikopterfrakt for å beskytte sårbar arktisk natur, i tillegg til et gjenværende miljøkriterium som var vektet 15 prosent. Nemnda fant at denne kombinasjonen – minstekravet holdt sammen med det gjenværende tildelingskriteriet – materielt sett «klart» ga bedre miljøeffekt enn en ren 30 prosent vekting. Likevel konstaterte nemnda brudd, fordi konkurransegrunnlaget «ikke inneholder en eksplisitt begrunnelse for anvendelsen av unntaket i § 7-9 (4)» (avsnitt 38). Svaret oppdragsgiver hadde gitt på et spørsmål fra en leverandør gjaldt et annet tema – hvorfor kravene var strengere enn i en foregående konkurranse – og oppfylte dermed ikke begrunnelsesplikten.
I Hadeland/Ringerike-saken (2025/0999) presiserte nemnda ytterligere hva som kreves. Innklagede var tilsynelatende av den forståelse at klima- og miljøhensyn faktisk var vektet med 30 prosent, og hadde derfor ikke gjort noen vurdering av om unntaket i § 7-9 fjerde ledd var oppfylt. Nemnda uttalte at det hadde «formodningen mot seg at innklagede har gjort vurderinger på kunngjøringstidspunktet om hvorvidt unntaket i forskriften § 7-9 (4) var oppfylt», og at den etterfølgende begrunnelsen heller ikke kunne dokumentere at vilkårene var oppfylt (avsnitt 67–68).
Når man ser de nevnte sakene i sammenheng – Eskeland Electronics, Energi og Miljø, Bernt Gundersen og Hadeland/Ringerike – fremstår et tydelig mønster. Unntaksadgangen er ikke en fri skjønnsmessig ventil. Den er en streng unntaksregel som krever tre ting: et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag om anskaffelsens klima- og miljøbelastning, en reell og dokumenterbar sammenligning mellom effekten av krav og effekten av et tildelingskriterium, og en begrunnelse i anskaffelsesdokumentene som gjør sammenligningen etterprøvbar. Unntak som svikter på begrunnelsen alene er tilstrekkelig til å konstatere brudd, uavhengig av hvordan den materielle vurderingen ville falt ut.
I Bernt Gundersen-saken formulerte nemnda det slik: begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene «forutsetter at innklagede i forkant av anskaffelsen har vurdert om det er 'klart' at det å stille krav gir en bedre klima- og miljøeffekt enn å oppstille tildelingskriterier» (avsnitt 30). Begrunnelsen skal sannsynliggjøre hvorfor unntaket er anvendelig, «i samsvar med det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet» (avsnitt 30, med henvisning til Eskeland Electronics avsnitt 46).
Ved siden av fjerde ledds unntak om erstatning med krav, finnes et prinsipielt annerledes unntak i § 7-9 femte ledd: plikten til å vekte eller prioritere klima- og miljøhensyn gjelder ikke dersom anskaffelsen «etter sin art har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene».
Mens fjerde ledd forutsetter en sammenligning av effekt – er det «klart» bedre å stille krav enn kriterier? – bygger femte ledd på en konstatering av at selve anskaffelsen er irrelevant for klima og miljø. Begge unntak deler imidlertid det samme strukturelle trekk: en ubetinget begrunnelsesplikt i anskaffelsesdokumentene.
KOFA 2024/1422 (Fjordkraft AS) gjaldt spørsmålet om Universitetet i Bergen kunne unnlate å vekte klima og miljø med minimum 30 prosent i en konkurranse om porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi, med en estimert verdi på 420–450 millioner kroner. Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget begrunnet bruk av femte ledds unntak med at anskaffelsens art var en type konsulenttjeneste, og at denne tjenestens klimaavtrykk og miljøbelastning var uvesentlig.
Klager argumenterte med at anskaffelsen i realiteten gjaldt innkjøp av omtrent 50 millioner kilowattimer elektrisk energi per år, med et estimert CO₂-utslipp på rundt 25 100 tonn per år basert på europeisk restmiks. Klager mente at det underliggende strømkjøpet ikke kunne holdes utenfor vurderingen.
Nemnda anerkjente at konkurransegrunnlaget «på enkelte punkter gav inntrykk av at anskaffelsen også omfattet leveranse av elektrisk strøm» (avsnitt 37). Men etter en gjennomgang av konkurransegrunnlagets formål, oppgavebeskrivelse og prisstruktur kom nemnda til at det i utgangspunktet var en tjeneste som ble anskaffet: porteføljeforvaltning og administrative tjenester. Selve strømkjøpet ble gjort via kraftbørsen Nord Pool, og kjøp fra varebørs kan gjennomføres uten konkurranse etter § 13-4 bokstav e. Nemnda uttalte at det ville være «unaturlig at bestemmelsen i § 7-9 pålegger en forpliktelse om å stille kriterier- eller krav som gjelder klima og miljø, for kjøp som unntas konkurranse» (avsnitt 38).
Med dette utgangspunktet vurderte nemnda om anskaffelsen «etter sin art» hadde uvesentlig klimaavtrykk. Nemnda viste til DFØs veileder, som ifølge nemnda uttaler at «etter sin art» innebærer at man vurderer klimaavtrykket til den vare- eller tjenestekategorien man anskaffer innenfor – ikke den konkrete anskaffelsens volum. Samtlige oppgaver som skulle utføres under avtalen var oppgaver «som gjennomføres av en eller flere ansatte på et fast kontor med tilgang til de rette elektroniske verktøyene» (avsnitt 43). Nemnda fant at utførelsen av disse oppgavene ga liten klima- og miljøbelastning, og godtok unntaket.
Saken er bokens eneste eksempel der § 7-9 femte ledds unntak faktisk ble godtatt. Den illustrerer at «anskaffelsens art» skal vurderes abstrakt og kategorisk: hva slags tjeneste eller vare dreier det seg om, og har denne typen tjeneste eller vare normalt sett et uvesentlig klimaavtrykk? Det konkrete volumet – i dette tilfellet 50 millioner kilowattimer – er ikke avgjørende for artsvurderingen, fordi det underliggende strømkjøpet ble ansett som et separat forhold som falt utenfor den anskaffelsen som var gjenstand for konkurranse.
Nemnda presiserte at terskelen for å anse vilkårene i femte ledd som oppfylt er «høy», og at ordlyden «uvesentlig» understøtter dette. I tillegg må oppdragsgiver konkludere med at både klimaavtrykket og miljøbelastningen er uvesentlig – ikke bare én av delene (avsnitt 35, med henvisning til DFØs veileder). At bestemmelsen gjelder et unntak fra en forpliktelse, tilsier også at unntaket «må tolkes strengt» (avsnitt 35).
Begrunnelseskravet er det samme som for fjerde ledd: begrunnelsen skal være inntatt i anskaffelsesdokumentene og gjøre vurderingen etterprøvbar. I Fjordkraft-saken fant nemnda at begrunnelsen var tilstrekkelig fordi den viste at innklagede hadde «sett på den potensielle klimaeffekten av anskaffelsens art, basert på de oppgavene som skal gjennomføres» og hadde gjort en tydelig todelt vurdering – først av anskaffelsens art, deretter av klimaeffekten (avsnitt 45).
Klima- og miljøvekting er et område der lovgiver har valgt å begrense oppdragsgivers ellers vide skjønnsfrihet i vektingsspørsmål, og der KOFA-praksis har bygget en relativt fast og forutsigbar struktur rundt de tre sporene.
Rettslig krav. Vektes tildelingskriteriene, er hovedregelen minst 30 prosent klima- og miljøvekt. Regelen gjelder både i del II- og del III-anskaffelser der vekting faktisk brukes. Trettiprosentregelen er et gulv uten tak. Prioriteres kriteriene i stedet i rekkefølge, bør klima og miljø være blant de tre høyest prioriterte.
Lovlig handlefrihet. Oppdragsgiver kan fravike 30-prosentkravet enten ved å vise at krav i kravspesifikasjonen «klart» gir bedre effekt (fjerde ledd), eller ved å vise at anskaffelsen etter sin art har uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning (femte ledd). Oppdragsgiver kan også gi miljøkriteriet mer enn 30 prosent vekt.
Kan ikke. Oppdragsgiver kan ikke vekte miljø lavere enn 30 prosent uten dokumentert unntaksgrunnlag. Oppdragsgiver kan ikke telle inn underkriterier som ikke uttrykkelig angir klima- og miljøhensyn som relevant for evalueringen. Oppdragsgiver kan ikke erstatte tildelingskriterier med krav som er formulert som oppfordringer snarere enn forpliktelser. Oppdragsgiver kan ikke unnlate begrunnelse i anskaffelsesdokumentene, selv om det materielle vilkåret er oppfylt.
Praktisk anbefaling. Feilene i KOFA-praksis oppstår sjelden fordi oppdragsgiver har misforstått selve tallet 30 prosent. De oppstår i grenselandet: i sammenblandingen av klima- og miljøhensyn med andre kvalitetselementer i et samlekriterium, slik at den reelle miljøvekten blir lavere enn den formelle; i troen på at 30 prosent også er et tak; i valg av feil evalueringsspor for anskaffelsens art; og – kanskje aller mest praktisk relevant – i unnlatelse av å nedtegne og begrunne unntaksbruken skriftlig i anskaffelsesdokumentene før konkurransen kunngjøres.
Del 3: Etter kunngjøring og før tilbudsåpning
Fra det øyeblikket en konkurranse kunngjøres, oppstår det et spenningsforhold mellom to grunnleggende hensyn i anskaffelsesretten. På den ene siden har oppdragsgiver et legitimt behov for å kunne rette feil, presisere uklarheter og tilpasse konkurransegrunnlaget etter innspill fra markedet før tilbudsfristen løper ut. Intet konkurransegrunnlag er perfekt ved kunngjøringstidspunktet, og et regelverk som ikke tillot noen form for justering, ville tvunget oppdragsgivere til å avlyse og kunngjøre på nytt ved enhver uklarhet – eller til å leve med feil som best tjenes ved å rettes. På den andre siden har leverandørene et krav på forutberegnelighet: de skal kunne innrette tilbudet sitt, herunder ressursbruk, pris og løsningsvalg, ut fra et konkurransegrunnlag som ikke skifter karakter underveis på en måte som gir noen leverandører fortrinn fremfor andre, eller som endrer selve konkurransens gjenstand.
Vektingstemaet er særlig sårbart for dette spenningsforholdet. Vekting er per definisjon noe som virker inn på hvordan leverandørene bør prioritere ressursene sine ved utformingen av tilbudet. Endres vektingen etter at leverandørene har begynt å innrette seg etter det opprinnelige bildet, kan konsekvensen bli at noen leverandører allerede har lagt ressursene sine feil i forhold til det nye bildet, mens andre – kanskje tilfeldigvis, kanskje ikke – har innrettet seg riktig.
Dette kapittelet handler om grensedragningene i tidsrommet frem til tilbudsfristens utløp: når er en endring av vekting, tildelingskriterier eller evalueringsmetode en lovlig retting eller presisering, og når er den en vesentlig endring som krever nykunngjøring eller avlysning? Kapittelet behandler også den særskilte situasjonen der feilen ikke lar seg rette i det hele tatt – typisk fordi oppdragsgiver har glemt å oppgi vekting – og konsekvensen da er avlysning. I grenselandet mellom dette kapittelet og del 4 av boken ligger spørsmålet om endring i forhandlingsprosedyrer med flere tilbudsrunder, der skillet mellom «før» og «etter» tilbudsfrist ikke er like skarpt som i åpen eller begrenset anbudskonkurranse.
Regelverket har lenge anerkjent at oppdragsgiver kan foreta rettinger, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp, forutsatt at endringene ikke er vesentlige. Dette utgangspunktet har fulgt anskaffelsesregelverket gjennom flere forskriftsgenerasjoner. Det sentrale spørsmålet har aldri vært om en slik adgang finnes, men hvor grensen går mellom det som er en akseptabel justering og det som endrer konkurransens karakter på en måte som rammer forutberegneligheten.
FOA 2017 § 14-2 første ledd fastslår at oppdragsgiver innen tilbudsfristens utløp kan foreta rettinger, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige. Bestemmelsens negative avgrensning – ikke vesentlige – angir yttergrensen for lovlig endring. For endringer som er vesentlige, er den rettslige konsekvensen enten at konkurransen må avlyses og kunngjøres på nytt, eller at oppdragsgiver må foreta fristforlengelse og behandle endringen som en ny kunngjøring der det kreves.
Hva som utgjør en «vesentlig» endring, beror på en konkret vurdering. I nyere norsk klagenemndspraksis er vesentlighetsvurderingen forankret i to hovedmomenter som er hentet fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-298/15 (Borta): om endringene har hatt betydning for hvilke leverandører som ønsker å delta i konkurransen, og om kontrakten som følge av endringen får en merkbart annerledes karakter enn den opprinnelig utlyste.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i sak 2025/1127 (Move AS) nylig bekreftet og anvendt denne testen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling der oppdragsgiver under forhandlingene sendte ut et utdypende dokument som inneholdt underkriterier og intern vekting knyttet til tildelingskriteriet «Miljø». Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 § 14-2 første ledd og konstaterte at adgangen til å foreta ikke-vesentlige endringer i konkurranser med forhandling strekker seg frem til fristen for det endelige tilbudet, med henvisning til LB-2016-035199. Vesentlighetsvurderingen ble deretter knyttet til de to Borta-momentene i avsnitt 71 og 74 i EU-domstolens dom.
Klagenemnda fant at det utdypende dokumentet innebar en endring av tildelingskriteriet – dette er den delen av saken som gjør den særlig interessant for vektingstemaet. Det viser at innføring av intern vekting og underkriterier som ikke fremgikk av det opprinnelige grunnlaget, kan utgjøre en endring i lovens forstand, selv om den formelle overskriften på kriteriet forblir uendret. Det avgjørende er ikke ordlyden i tildelingskriteriet, men hvilken struktur og hvilket meningsinnhold kriteriet reelt sett har fått gjennom underkriterier og intern vekting. En oppdragsgiver som i etterkant «fyller ut» et kriterium med detaljerte underkriterier og prosentvis fordeling mellom dem, kan i realiteten ha skapt et nytt konkurransegrunnlag for det aktuelle kriteriet.
Nemnda fant imidlertid at endringen i Move AS-saken ikke var vesentlig etter Borta-testen, fordi den verken hadde hatt betydning for hvilke leverandører som ønsket å delta, eller medførte at kontrakten fikk en merkbart annerledes karakter. Saken viser dermed at terskelen fra «endring» til «vesentlig endring» er en selvstendig vurdering – ikke enhver endring av vektingsstrukturen er vesentlig, men enhver endring av vektingsstrukturen er en endring som må prøves mot vesentlighetskriteriene.
Det bør presiseres at Move AS-saken gjaldt en konkurranse med forhandling der endringen skjedde etter forhandlingsstart, men før fristen for det endelige tilbudet. Sakens rettssetning om vesentlighetsvurderingen er generell, men den konkrete plasseringen i tidslinjens forhandlingsfase gjør at saken også er relevant for diskusjonen i kapittel 11 om forbudet mot etterfølgende endring, og for den særskilte problemstillingen om endring mellom forhandlingsrunder som behandles nedenfor i dette kapittelet.
KOFA sak 2013/96 (Politiets data- og materielltjeneste) illustrerer hvordan vesentlighetsvurderingen er konkret og kontekstuell, ikke mekanisk. Kunngjøringen i saken viste til «økonomisk mest fordelaktig tilbud», mens konkurransegrunnlaget som ble sendt ut, opererte med «laveste pris» som tildelingskriterium. Klagenemnda konstaterte innledningsvis at det uomtvistelig hadde funnet sted en endring – spørsmålet var om den var vesentlig. Med henvisning til sak 2005/74 la nemnda til grunn at det ikke kunne komme uventet på leverandørene at tilbudsprisen ville være sentral når kunngjøringen allerede opererte med formuleringen «økonomisk mest fordelaktig tilbud».
Overgangen fra et sammensatt tildelingskriterium til et rendyrket priskriterium ble dermed ikke ansett som vesentlig i den konkrete saken, fordi pris uansett fremstod som et sentralt element i den opprinnelige kunngjøringen. Men dette må ikke forstås som at overgang fra flerkriterieevaluering til ren prisvurdering generelt er uproblematisk. Det avgjørende var den konkrete sammenhengen mellom kunngjøring og etterfølgende konkurransegrunnlag – og at endringen ikke kunne overraske en normalt aktsom leverandør. I saker der kunngjøringen tydelig signaliserer at kvalitet, kompetanse eller andre ikke-prisrelaterte momenter skal tillegges selvstendig vekt, vil fjerning av disse momentene i konkurransegrunnlaget lettere bli ansett som vesentlig.
Den grundigste enkeltstående drøftelsen av grensen for endring av tildelingskriterier før tilbudsfristen finnes i KOFA sak 2011/278 (Åmot kommune). Saken gjaldt en anskaffelse av helse- og omsorgstjenester der oppdragsgiver endret konkurransegrunnlaget seks dager før tilbudsfristen, slik at overoppfyllelse av et minimumskrav til norskferdigheter skulle gi uttelling ved tildelingsevalueringen.
Klagenemnda foretok en grundig gjennomgang av den rettslige doktrinen om endring av tildelingskriterier. Med støtte i både EU-domstolens praksis (Wienstrom C-448/01, SIAC Construction C-19/00) og norsk nemndspraksis (sak 2010/159, sak 2010/133) gjennomgikk nemnda det alminnelige forbudet mot endring av tildelingskriterier etter at de er gjort kjent for tilbyderne. Nemnda trakk også inn juridisk litteratur (Arrowsmith, Steinicke/Groesmeyer) for å underbygge den rettslige rammen.
Det sentrale i drøftelsen var at forbudet mot endring av tildelingskriterier ikke er absolutt i tidsrommet før tilbudsfristen – det er nettopp dette som skiller «før»-fasen fra «etter»-fasen som behandles i del 4 av boken. Innenfor «før»-fasen er det avgjørende om endringen er vesentlig, vurdert etter de momentene som nå er kodifisert gjennom Borta-testen: om endringen kunne ha påvirket leverandørkretsen, og om kontrakten fremstår merkbart annerledes. Nemnda konkluderte med at endringen i den konkrete saken var lovlig, fordi den ble foretatt i god tid før tilbudsfristen og ikke endret konkurransens grunnleggende karakter.
Åmot-saken er verdifull fordi den viser at det teoretiske rammeverket for endring av tildelingskriterier – fra EU-domstolens praksis til norsk nemndspraksis – danner et sammenhengende hele der tidslinjen er det styrende elementet. Jo tidligere i prosessen endringen skjer, og jo klarere leverandørene informeres og gis tid til å tilpasse seg, desto større er rommet for lovlig endring. Jo nærmere evalueringsfasen man kommer, desto strengere blir kravet – inntil man når det nærmest absolutte forbudet etter tilbudsåpning.
KOFA sak 2016/45 (Jernbaneverket) viser at vesentlighetsvurderingen ikke bare gjelder endringer i tildelingskriteriene, men også i kontraktens innhold, og at de to spørsmålene kan opptre sammen i samme sakskompleks.
Saken hadde to selvstendige komponenter. For det første hadde oppdragsgiver unnlatt å angi tildelingskriterienes relative vekt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, i strid med den dagjeldende forskriftens krav om slik angivelse (se nærmere om dette nedenfor under punkt om manglende vekting). For det andre hadde oppdragsgiver i løpet av prosessen fjernet fem av opprinnelig seksten fagfelt fra konkurransen. Klagenemnda behandlet denne fjerningen som et selvstendig vesentlighetsspørsmål og konstaterte at uttaket av fem fagfelt utgjorde en vesentlig endring som krevde avlysning. Fjerningen av en så stor andel av kontraktsgjenstanden endret kontraktens karakter på en måte som kunne ha påvirket både hvilke leverandører som ønsket å delta, og hvordan de gjenværende leverandørene ville ha innrettet tilbudene sine.
Jernbaneverket-saken er viktig fordi den viser at endring i vektingsrelevante forhold ikke bare handler om eksplisitte endringer i prosentsatser eller kriterieformuleringer. Når en vesentlig del av kontraktsgjenstanden fjernes, endres det reelle vektingsforholdet mellom de gjenværende elementene – selv om de formelle vekttallene forblir uendret. En oppdragsgiver som fjerner fagfelt som utgjør en stor del av leveransen, forskyver i realiteten den relative betydningen av de gjenværende fagfeltene, noe som igjen virker inn på hvordan leverandørene bør prioritere i tilbudet.
Et gjennomgående spørsmål i praksis er hva som skjer når oppdragsgiver rett og slett har glemt å oppgi relativ vekt eller prioritert rekkefølge mellom tildelingskriteriene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Her har klagenemndspraksis utviklet en klar linje: en slik mangel kan ikke repareres ved at oppdragsgiver i etterkant sender ut et dokument som angir den manglende vektingen.
KOFA sak 2003/25 (Kongsberg kommune) gir den tidligste og mest illustrerende avgjørelsen. Oppdragsgiver hadde unnlatt å angi i konkurransegrunnlaget om kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet eller tilbudet med lavest pris. Det var heller ikke oppgitt noen tildelingskriterier. Et dokument kalt «Anbudsdokumenter – Del II. Generelle anbuds- og kontraktsbestemmelser», som blant annet opplyste om valgmetode og tildelingskriterier, ble først oversendt leverandørene ni måneder etter tilbudsfristens utløp.
Klagenemnda så bort fra dette dokumentet. Når så grunnleggende opplysninger som valgmetode og tildelingskriterier ikke var angitt i konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristen, kunne dette ikke repareres ved en ettersending måneder senere. Konsekvensen var at oppdragsgiver pliktet å velge tilbudet med lavest pris – det fravikelige utgangspunktet som gjelder når det ikke er opplyst at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vil bli valgt. Saken illustrerer at tidspunktet for når informasjon gis, ikke bare er et praktisk spørsmål, men har selvstendig rettslig betydning: jo lenger tid som har gått, desto klarere er det at mangelen ikke kan repareres.
Det bør presiseres at Kongsberg-saken gjaldt en bredere mangel enn bare manglende vekting – den gjaldt fraværet av valgmetode og tildelingskriterier i sin helhet. Sakens prinsipp om at etterfølgende reparasjon er avskåret, er imidlertid direkte overførbart til den snevrere situasjonen der tildelingskriterier er oppgitt, men den relative vekten mangler.
KOFA sak 2016/45 (Jernbaneverket) utdyper hvorfor en slik etterlevering ikke er tilstrekkelig, også når den skjer tidligere i prosessen enn i Kongsberg-saken. Klagenemnda tok utgangspunkt i den dagjeldende forskriftens krav om at tildelingskriterienes relative vekt skulle angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Unntaket om at oppdragsgiver kan angi kriteriene i prioritert rekkefølge i stedet for med eksakt vekting, gjelder bare av påviselige grunner – det vil si når vekting faktisk ikke kan angis. Unntaket er ikke en sikkerhetsventil for enhver manglende vekting, men forbeholdt tilfeller der vekting objektivt sett ikke lot seg fastsette på forhånd. Når manglende angivelse av vekt skyldes en ren forglemmelse eller unnlatelse, kan ikke oppdragsgiver påberope seg unntaket for å reparere feilen i etterkant.
KOFA sak 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) trekker den logiske konsekvensen av disse reglene. Kommunen hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse om tømming av septiktanker, med seks tildelingskriterier oppgitt i «ikke-prioritert rekkefølge» og uten angivelse av relativ vekt. Etter at en av tilbyderne klaget på tildelingsevalueringen, avlyste kommunen konkurransen. Tilbyderen som hadde klaget, hevdet at avlysningen var usaklig.
Klagenemnda la til grunn at anskaffelsen fulgte forskriftens del III, der den relative vekten skal angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Fraværet av slik angivelse utgjorde et brudd som ikke kunne rettes under saksgangen. Nemnda uttalte at «[v]ektingskriteriene kan ikke innføres under anbudsevalueringen», og at en konkurranse som er kunngjort uten pålagt vekting, har unndradd tildelingsbeslutningen fra effektiv etterprøvbarhet. Feilen kunne «ikke rettes på annen måte enn ved at konkurransen reverseres – og da med korrekt angivelse av tildelingskriterier med angitte vekttall». Kommunen hadde dermed saklig grunn til å avlyse.
Midtre Gauldal-saken etablerer en klar regel: der vekting er påkrevd og ikke er oppgitt, og feilen først oppdages etter at tilbudene er mottatt, har oppdragsgiver som regel ikke noe reelt alternativ til å avlyse og eventuelt kunngjøre konkurransen på nytt med korrekt vekting. Regelen gir uttrykk for et rettslig krav, ikke bare en praktisk anbefaling.
I åpen og begrenset anbudskonkurranse er «tilbudsfristen» ett fast tidspunkt, og grensedragningen mellom lovlig endring og ulovlig endring kan knyttes direkte til dette tidspunktet. I konkurranser med forhandling er bildet mer sammensatt. Leverandørene kan inngi og revidere tilbud i flere runder, og forhandlingene kan avdekke behov for justeringer. Spørsmålet blir: kan vektingen endres mellom forhandlingsrunder – altså etter at et første tilbud er inngitt, men før det avsluttende tilbudet skal leveres?
KOFA sak 2004/275 (Avinor) gir det tydeligste eksempelet på at svaret kan være ja, under bestemte forutsetninger. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om kjøp av flyplassbelysning. Tildelingskriteriene var i konkurransegrunnlaget angitt i prioritert rekkefølge: pris, avvik og forbehold, kompetanse og gjennomføringsevne. Under forhandlingsmøtene ble tilbyderne informert om at vektingen var endret, slik at pris og kompetanse/gjennomføringsevne nå ble vektet med 40 prosent hver, og avvik og forbehold med 20 prosent.
Klagenemnda fant ikke brudd knyttet til selve vektingsendringen. Det avgjørende var at samtlige tilbydere ble informert om endringen i forhandlingsmøtene og fikk anledning til å inngi reviderte tilbud på det nye grunnlaget. Nemnda presiserte at anskaffelsen var gjennomført som en konkurranse med forhandling der tilbyderne hadde adgang til å endre tilbudene etter tilbudsfristens utløp, og at kravet til likebehandling av tilbyderne var ivaretatt. Endringen ble videre ikke ansett som så vesentlig at den kunne antas å ha fått tilbyderne til å endre tilbudene vesentlig. Saken endte likevel med brudd på et annet punkt: nemnda konstaterte at oppdragsgiver hadde lagt uforholdsmessig vekt på forskjeller i antall års erfaring under kompetansekriteriet, i strid med forskriftens krav til evalueringen.
Prinsippet som Avinor-saken bygger på med hensyn til vektingsendringen, er en logisk forlengelse av selve formålet med å tillate endringer før fristens utløp: så lenge ingen leverandør har innrettet seg endelig og ureversibelt etter det gamle grunnlaget uten mulighet for å justere seg, er ikke forutberegneligheten skadet på samme måte som når endringen kommer etter at konkurransen reelt sett er avsluttet for leverandørenes vedkommende. To kumulative vilkår kan utledes: alle leverandører må informeres likt, og alle må gis reell mulighet til å revidere tilbudet.
Kontrasten til Avinor-saken er skarp i KOFA sak 2014/26 (Sande kommune). Her hadde oppdragsgiver gjennomført en konkurranse med forhandling om levering og legging av sjøledninger. Under avklaringsmøter med tilbyderne etter tilbudsfristens utløp – og etter at tilbudene var åpnet og kvalifikasjonene vurdert – strøk oppdragsgiver tildelingskriteriet «Ansattes CV» (vektet 10 prosent) og økte vekten av «Gjennomføringsevne» fra 20 til 30 prosent.
Klagenemnda fant at dette var i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i C-448/01 (Wienstrom), premiss 93, og den norske resepsjonen i sak 2010/159, der det var fastslått at oppdragsgiver aldri vil kunne endre tildelingskriteriene etter at disse er gjort kjent for tilbyderne. Nemnda underbygget ytterligere med EU-domstolens avgjørelse i C-226/09 (Kommisjonen mot Irland), der domstolen – i en sak som gjaldt endring av tildelingskriterier og vekting etter at en innledende undersøkelse av tilbudene hadde funnet sted – slo fast at slik endring medfører brudd på kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, og at det er tilstrekkelig at endringen kan ha hatt diskriminerende virkning.
Det avgjørende skillet mellom Sande kommune og Avinor var at i Sande kommune hadde endringen skjedd etter at tilbudene var åpnet og kvalifikasjonene vurdert – oppdragsgiver hadde altså kjennskap til tilbudenes innhold da vektingen ble endret. I tillegg innebar endringen at et helt tildelingskriterium ble fjernet, ikke bare justert. Nemnda konstaterte at feilen ikke kunne rettes ved å gjenåpne forhandlingene, blant annet fordi tildelingskriteriet som ble fjernet var ulovlig (det overlappet med kvalifikasjonskravene), og konkurransen måtte avlyses.
Forskjellen mellom Avinor-saken og Sande kommune-saken illustrerer selve kjernen i grensedragningen for endring i forhandlingsprosedyrer: det avgjørende er ikke om noe kalles «forhandling» eller om det formelt sett skjer «før en frist», men om endringen skjer på et tidspunkt og på en måte som bevarer reell likebehandling. De to nøkkelspørsmålene er:
For det første: Har oppdragsgiver kjennskap til tilbudenes innhold? Hvis ja, er enhver endring av vekting eller tildelingskriterier nærmest per definisjon problematisk, fordi den gir oppdragsgiver mulighet til å tilpasse evalueringsrammene til de kjente tilbudene. Dette er den situasjonen som behandles grundig i del 4 av boken (kapittel 11–15).
For det andre: Får alle leverandører lik informasjon og reell mulighet til å revidere tilbudet? Hvis ja, og endringen skjer på et tidspunkt der tilbudene ikke er endelig kjent, kan endringen aksepteres forutsatt at den ikke er vesentlig i seg selv.
Et beslektet, men analytisk atskilt spørsmål er hvor grensen går mellom en lovlig konkretisering av et allerede fastsatt kriterium og en ulovlig endring av kriteriet. KOFA sak 2015/75 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) gir den mest presise formuleringen av denne grensen, og behandles derfor grundig i kapittel 10 om lovlig konkretisering innenfor fastlagt ramme. Her nevnes saken kort fordi den belyser det prinsipielle skillet mellom endring og konkretisering som er relevant for hele «før tilbudsfrist»-fasen.
Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver lovlig kunne fastsette konkrete volumanslag etter tilbudsfristen for å beregne og evaluere tildelingskriteriet totalkostnad. Klagenemnda behandlet dette som en lovlig etterfølgende konkretisering, med en tredelt test: konkretiseringen var lovlig fordi den (i) ikke endret selve kriteriet, (ii) ikke inneholdt forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen, og (iii) ikke var vedtatt under hensyntagen til diskriminerende forhold. Denne testen – som stammer fra EU-domstolens avgjørelse i C-331/04 (ATI) – er den samme som anvendes for å vurdere etterfølgende vekting av underkriterier, og behandles systematisk i kapittel 10.
For dette kapittelets formål er det sentrale poenget at ikke enhver presisering etter fristen er en forbudt endring. Spørsmålet er om presiseringen tilfører noe nytt som kunne ha påvirket hvordan leverandørene innrettet tilbudene sine, eller om den bare gjør et allerede fastlagt innhold mer konkret. Move AS-saken, omtalt ovenfor, viser at innføring av underkriterier og intern vekting som ikke fremgikk av det opprinnelige grunnlaget, lett passerer grensen fra konkretisering til endring – selv om den formelle overskriften på kriteriet forblir den samme.
På den strengere siden av denne grensen finner vi KOFA sak 2015/130 (Fredrikstad kommune), der oppdragsgiver etter tilbudsfristen fastsatte en innbyrdes vekting mellom en hoveddel og en opsjonsdel i tildelingsevalueringen (90/10), uten at dette var signalisert i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda konstaterte brudd på kravet til forutberegnelighet, med henvisning til stornemndsavgjørelsen i sak 2014/95 og ATI-vilkårene. Fredrikstad-saken viser tydelig at en vekting som ikke er varslet på forhånd, ikke kan innføres gjennom en etterfølgende presisering av forholdet mellom deler av leveransen – særlig ikke når leverandørene aldri fikk vite om fordelingen før tildelingsbrevet.
Kontrasten mellom Fredrikstad kommune og Avinor 2004/275 er pedagogisk viktig: i Avinor fikk alle leverandørene vite om endringen og kunne revidere tilbudet; i Fredrikstad ble vektingen først opplyst i tildelingsbrevet. Forskjellen i utfall følger logisk av forskjellen i faktum.
Et særskilt spørsmål er hva som skjer når oppdragsgiver oppdager at det er en åpenbar feil i den oppgitte vektingen – for eksempel en inkonsistens mellom hovedkriterier og underkriterier. KOFA sak 2006/133 (Helse Øst RHF) viser at en slik feil i utgangspunktet kan rettes også etter tilbudsåpning, forutsatt at feilen lar seg rette innen regelverkets rammer, og at selve rettingen ikke i seg selv strider mot kravet til forutberegnelighet og likebehandling. Klagenemnda behandlet en avvikende vekting av underkriterier som en rettbar feil, og uttalte at retting av en slik feil ikke i seg selv var i strid med de grunnleggende kravene i daværende LOA 1999 § 5.
KOFA sak 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) viser imidlertid hvor strengt unntaket praktiseres. I denne saken – som primært behandles i kapittel 9 om fastsettelsestidspunktet – var selve evalueringsmetoden, herunder vektingen av underkriterier og enkeltkrav, fastsatt etter tilbudsåpning. Nemnda la til grunn at unntak fra forbudet mot etterfølgende fastsettelse av evalueringsmetoden forutsetter at oppdragsgiver godtgjør at det av påviste grunner ikke var praktisk mulig å fastsette metoden før tilbudsåpning. Det er ikke tilstrekkelig at metodefastsettelsen skjedde uten at noen part fikk en utilbørlig fordel – kravet er objektivt, ikke subjektivt.
Forskjellen mellom Helse Øst-saken og SSB-saken er ikke bare en gradsforskjell. Den viser et prinsipielt skille mellom to forskjellige situasjoner: retting av en feil i noe som allerede var fastsatt (der selve rettingen kan aksepteres dersom den holder seg innenfor den opprinnelige rammen), og fastsettelse av noe som aldri var fastsatt i utgangspunktet (der kravet om påviste grunner for unntak er strengere). Den første situasjonen behandles grundigere i kapittel 15 om tillatt retting, omgjøring og ny evaluering. Den andre er hovedtemaet for kapittel 9.
For dette kapittelet er det sentrale poenget at retting av feil i vektingen ikke er en generell sikkerhetsventil. Adgangen er snever, og den krever enten at feilen er åpenbar og kan rettes uten at oppdragsgiver foretar valg som forutsetter kjennskap til tilbudene, eller at det foreligger påviste grunner til at fastsettelsen ikke kunne skje tidligere. Jo mer den påberopte «rettingen» i realiteten innebærer en ny fastsettelse av evalueringsrammene, desto strengere er kravene.
Selv der en endring ikke er vesentlig i seg selv, kan den forutsette at leverandørene gis tilstrekkelig tid til å tilpasse seg. FOA 2017 § 14-2 fastsetter at oppdragsgiver skal forlenge tilbudsfristen slik at alle potensielle leverandører kan gjøre seg kjent med endringen. Fristforlengelse er dermed ikke et alternativ til vesentlighetsvurderingen, men en forutsetning for at en ikke-vesentlig endring skal være lovlig når den gjøres så nær tilbudsfristen at leverandørene ellers ikke rekker å tilpasse tilbudet.
I vektingssammenheng betyr dette at en oppdragsgiver som endrer vektingen kort tid før tilbudsfristen – selv der endringen i seg selv ikke er vesentlig – må vurdere om leverandørene har hatt reell mulighet til å innrette tilbudet etter det nye bildet. En endring av vektforholdet mellom pris og kvalitet fra 60/40 til 40/60, foretatt to dager før tilbudsfristen, kan i seg selv være ikke-vesentlig i den forstand at kontrakten ikke endrer karakter, men den kan likevel kreve fristforlengelse fordi leverandørene trenger tid til å justere strategi og ressursbruk.
Dette kapittelet har vist at tidsrommet fra kunngjøring til tilbudsfrist er preget av en gradvis innsnevring av oppdragsgivers handlingsrom. Hovedlinjene kan sammenfattes slik:
Rettslig krav: Oppdragsgiver kan foreta rettinger, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp, men endringene kan ikke være vesentlige (FOA § 14-2 første ledd). Vesentlighet vurderes etter Borta-kriteriene: om endringen har hatt betydning for hvilke leverandører som ønsker å delta, eller om kontrakten får en merkbart annerledes karakter. For anskaffelser etter forskriftens del III skal tildelingskriterienes relative vekt oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og manglende angivelse kan ikke repareres ved ettersending.
Lovlig handlefrihet: I konkurranser med forhandling kan vektingen endres mellom forhandlingsrunder, forutsatt at alle leverandører informeres likt og gis reell mulighet til å revidere tilbudet (Avinor 2004/275). Underkriterier kan vektes og presiseres etter tilbudsfristen innenfor ATI-vilkårene, forutsatt at presiseringen ikke endrer kriteriet, ikke inneholder forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen, og ikke er vedtatt under diskriminerende forhold (se nærmere kapittel 10). Åpenbare feil i vektingen kan i prinsippet rettes også etter tilbudsåpning, men adgangen er snever (Helse Øst 2006/133).
Kan ikke: Tildelingskriterier kan ikke fjernes eller endres etter at tilbudene er åpnet og innholdet er kjent, med mindre det foreligger en svært snever unntaksadgang (Sande kommune 2014/26, Wienstrom C-448/01). Manglende forhåndsangivelse av vekt eller tildelingskriterier kan ikke repareres ved etterlevering, uavhengig av tidspunktet – Kongsberg 2003/25 gjaldt manglende opplysning om valgmetode og tildelingskriterier i sin helhet, mens Jernbaneverket 2016/45 og Midtre Gauldal 2009/29 gjaldt den snevrere situasjonen med manglende angivelse av relativ vekt. Prinsippet er det samme. Unntaket for prioritert rekkefølge gjelder bare der vekting faktisk ikke kan angis av påviselige grunner, ikke ved ren forglemmelse (Jernbaneverket 2016/45).
Praktisk anbefaling: Oppdragsgiver bør fastsette vekting, underkriterier og evalueringsmetode så fullstendig som mulig før kunngjøring. Endringer etter kunngjøring – selv lovlige – skaper risiko for tvist og kan svekke leverandørenes tillit til prosessen. Der endring likevel er nødvendig, bør oppdragsgiver alltid vurdere om fristforlengelse er påkrevd, og i konkurranser med forhandling sikre at endringen kommuniseres skriftlig til alle leverandører med reell revideringsmulighet.
Risikopunkt: Innføring av intern vekting og underkriterier som ikke fremgikk av det opprinnelige grunnlaget, kan utgjøre en endring i lovens forstand selv om den formelle overskriften på kriteriet er uendret (Move AS 2025/1127). Kombinasjonen av manglende vekting og andre feil (som uttak av vesentlige deler av kontraktsgjenstanden) styrker avlysningsplikten (Jernbaneverket 2016/45). Der feilen først oppdages etter tilbudsåpning, er reparasjonsmulighetene svært begrensede.
De neste kapitlene bygger videre på disse linjene. Kapittel 9 behandler hovedregelen om at selve evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent – et krav som er strengere og mer absolutt enn vesentlighetsvurderingen som gjelder for endringer før fristen. Kapittel 10 går dypere inn i grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig ny fastsettelse, med utgangspunkt i ATI-vilkårene og sakene om etterfølgende vekting av underkriterier. Del 4 av boken (kapittel 11–15) tar for seg situasjonen etter at tilbudene er åpnet, der det strenge forbudet mot endring – illustrert ved Sande kommune, og de EU-rettslige avgjørelsene – får sin fulle behandling.
Alt som er sagt i de foregående kapitlene om oppgitt vekt, relativ vekt og prioritering i konkurransegrunnlaget, forutsetter at oppdragsgiver har tatt stilling til hvordan vektingen skal omsettes i praksis – gjennom en evalueringsmetode, en poengmodell, en prismodell eller en normaliseringsteknikk. Spørsmålet i dette kapittelet er ikke hva som må stå i konkurransegrunnlaget, men når selve metoden må være bestemt.
Svaret er entydig og gjennomgående i praksis: metoden må være fastsatt før tilbudene er kjent – i praksis før tilbudsåpning – og den kan ikke tilpasses etter at oppdragsgiver har fått innsyn i hva leverandørene har levert.
Regelen er ikke identisk med kravet om at tildelingskriteriene og deres relative vekt skal fremgå av konkurransegrunnlaget. Den griper inn i evalueringsfasen: selv der kriteriene og vektingen er korrekt kunngjort, kan konkurransen likevel bli ulovlig dersom oppdragsgiver først etter å ha sett tilbudene bestemmer hvordan kriteriene skal omsettes til poeng, rangering eller kroneverdi. FOA 2017 stiller ikke noe uttrykkelig krav om at selve evalueringsmetoden skal kunngjøres – det er slått fast gjentatte ganger, blant annet i KOFA 2024/0183 (Ringerike kommune). Men fravær av opplysningsplikt er noe helt annet enn frihet til å vente med å bestemme seg. Det er nettopp dette skillet – mellom «ingen plikt til å opplyse» og «ingen plikt til å ha bestemt» – som har voldt problemer i praksis, og som dette kapittelet skal rydde opp i.
Den rettslige begrunnelsen er hentet fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso). Dommen har blitt sitert i en lang rekke norske avgjørelser. Domstolens formulering i avsnitt 31 lyder:
«I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.»
Formuleringen er treffende fordi den plasserer regelen der den hører hjemme: den er ikke primært en forutberegnelighetsregel for leverandørene (selv om den også har den funksjonen), men en garanti mot at oppdragsgiver – bevisst eller ubevisst – utformer bedømmelsesapparatet med sikte på et bestemt utfall når vedkommende allerede kjenner innholdet i konkurrentenes tilbud. Formålet er å «undgå enhver risiko for favorisering».
Dimarso åpner for at metoden unntaksvis kan fastsettes senere «af påviste grunde», altså der det ikke var mulig å forhåndsbestemme metoden. Norsk praksis har behandlet dette unntaket restriktivt. Det er ikke nok at oppdragsgiver finner det upraktisk eller at det ville krevd mer forarbeid å låse metoden tidlig; unntaket forutsetter en reell umulighet, og terskelen er høy nok til at unntaket i realiteten sjelden kommer til anvendelse. I KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) hadde innklagede ikke fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før evalueringsmetoden ble fastsatt – og det var tilstrekkelig til å konstatere brudd.
KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) er den norske avgjørelsen som tydeligst har formulert grensen mellom lovlig tilrettelegging av evalueringsarbeidet og ulovlig fastsettelse av bedømmelsesmetoden etter tilbudsåpning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for telefonitjenester med tildelingskriteriene «Løsningsbeskrivelse og kvalitet» (60 prosent) og «Pris» (40 prosent). Kravspesifikasjonen var inndelt i fire kategorier – Basistelefoni, Mobiltelefoni, Katalogtjenester og SMS Gateway – med til sammen 58 krav.
Innklagede fastsatte evalueringsmetoden i et møte den 28. november 2016, nesten en måned etter at tilbudene var åpnet den 1. november. Metoden innebar et todelt vektingssystem: Hvert krav fikk en vekt på mellom 2 og 100 poeng, og de fire kategoriene ble gitt innbyrdes vekter (henholdsvis 50, 30, 10 og 10 prosent). Effekten av dette vektingssystemet var at kategorien Basistelefoni i praksis utgjorde en dominerende del av den totale poengmassen under tildelingskriteriet kvalitet. I den tilhørende kjennelsen fra Oslo byfogdembete (17-047526TVI-OBYF) beregnet retten denne andelen til om lag 88 prosent.
Klagenemnda siterte Dimarso avsnitt 29–32 og formulerte skillet slik: Oppdragsgiver har en viss frihet til å strukturere sitt arbeid med å undersøke og analysere tilbudene, så fremt dette ikke endrer tildelingskriteriene. Selve metoden må imidlertid fastsettes før tilbudene er åpnet, med mindre oppdragsgiver godtgjør at dette ikke er praktisk mulig.
I den konkrete saken fant nemnda at SSBs evalueringsmatrise, med et omfattende system av underkriterier og et omstendelig vektingssystem, innebar at den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, var fastsatt etter tilbudsfristen. Nemnda la til grunn at dette var selve bedømmelsesmetoden, og at innklagede ikke hadde påvist at det var nødvendig å vente med fastsettelsen. Konkurransen måtte avlyses.
SSB-sakens formulering er sentral fordi den anerkjenner at evalueringsarbeid nødvendigvis involverer en viss strukturering underveis – man kan for eksempel lage sjekklister for hvordan man leser tilbudene – uten at dette i seg selv er ulovlig. Grensen går der struktureringen i realiteten blir en fastsettelse av hva som skal telle og hvor mye. Det innebærer at oppdragsgiver kan utarbeide interne hjelpemidler for å systematisere lesningen av tilbudene, men ikke et poengsystem som bestemmer den reelle vekten av enkeltelementer.
Et beslektet, men distinkt spørsmål er hva som utgjør det rettslig relevante skjæringspunktet: er det den formelle tilbudsåpningen, eller det tidspunktet da beslutningstakerne faktisk får kjennskap til tilbudenes innhold?
KOFA 2018/80 (Bane Nor) gir viktig veiledning her, men må leses med nyanse. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for rammeavtale om forebyggende brannvern, med tildelingskriteriene «Pris» og «Gjennomføring, kompetanse og kapasitet» (begge vektet 50 prosent). Priselementene skulle oppgis i et prisskjema med separate poster for rådgivende ingeniør, teknisk tegner, påslag og opsjonspriser. Den innbyrdes vektingen av disse priselementene ble ikke fastsatt før tilbudene var åpnet.
Innklagede opplyste at priselementenes vekt ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, men før tilbudenes innhold var kjent for de som fastsatte metoden. Klagenemnda la dette til grunn fordi klager ikke bestred det, og uttalte at de hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett ville være ivaretatt i en slik situasjon, slik at man befinner seg i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken (C-331/04). Den etterfølgende vektingen og fastsettelsen av beregningsgrunnlag for påslag ble derfor ikke i seg selv ansett som brudd.
Selv om tidspunktet for fastsettelsen ble godtatt, konstaterte nemnda likevel brudd – men bruddet lå i selve innholdet i den etterfølgende vektingen. Den innbyrdes vektingen av priselementene (95 prosent til rådgivende ingeniør, 1 prosent til hver av de fem øvrige elementene) fremsto som uventet og reelt forskjøvet i lys av informasjonen i konkurransegrunnlaget. Vektingen var dermed i strid med det andre ATI-vilkåret: den inneholdt forhold som, hvis de hadde vært kjent på tidspunktet for forberedelsen av tilbudene, kunne ha hatt innflytelse på denne forberedelsen.
Bane Nor-saken illustrerer dermed to viktige poenger. For det første: «tilbudsåpning» som formell handling er ikke nødvendigvis identisk med det tidspunktet hvor beslutningstakerne får kunnskap om tilbudenes innhold, og det er sistnevnte tidspunkt som er det rettslig relevante skjæringspunktet. For det andre: selv om tidspunktet aksepteres, fritar det ikke for den separate vurderingen av om selve metoden – herunder den konkrete vektfordelingen mellom priselementene – var forutberegnelig. I denne saken var det nettopp det uventede og reelt forskjøvne ved vektingen som utgjorde bruddet, ikke det forhold at fastsettelsen skjedde etter den formelle tilbudsåpningen.
Et gjennomgående praktisk problem er at oppdragsgivere forsøker å oppfylle regelen formelt ved å angi en «primærmetode» før tilbudsåpning, samtidig som de beholder en reservert adgang til å velge en annen, sekundær metode dersom primærmetoden gir uheldig eller uforutsett utslag. KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) tok stilling til nettopp dette.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kjøreramper, med tildelingskriteriene «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» (35–45 prosent) og «Totalpris» (55–65 prosent). I et internt notat datert 14. oktober 2021 – altså før tilbudsfristen den 1. desember – hadde innklagede fastsatt at lineær metode med nullpunkt lik 2 skulle benyttes for evaluering av pris. Notatet la imidlertid til at dersom prisforskjellene var så store at hverken lineær eller fleksibel lineær metode var egnet, ville innklagede benytte den mest egnede metode av forholdsmessig metode eller en hybridvariant.
Klagenemnda fant at dette ikke var en tilstrekkelig forhåndsfastsettelse. Begrunnelsen var todelt. For det første hadde innklagede beholdt en viss frihet til selv å avgjøre når den fastsatte metoden gir uegnede utslag. For det andre hadde innklagede ikke klargjort hvilken metode som skulle benyttes hvis den fastsatte lineære metoden ble ansett uegnet. Nemnda konkluderte med at innklagede hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene.
Denne presiseringen er viktig fordi den rammer ikke bare den situasjonen hvor oppdragsgiver faktisk endrer metode etter å ha sett tilbudene, men også den situasjonen hvor oppdragsgiver har beholdt seg selv en mulighet til å gjøre det. Risikoen for favorisering – som er selve formålet med Dimarso-regelen – oppstår allerede når handlefriheten er der, uavhengig av om den til slutt blir brukt. Det er altså ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver på forhånd har skissert et sett av mulige metoder og forbeholdt seg valget mellom dem; metoden er bare forsvarlig forhåndsfastsatt dersom det ikke er beholdt en reell handlefrihet som kan utøves på bakgrunn av kjennskap til tilbudene.
Et spørsmål som ofte sammenblandes med fastsettelsestidspunktet, er om metoden må gjøres kjent for leverandørene. KOFA 2024/0183 (Ringerike kommune) avklarer dette klart: FOA 2017 § 8-11 krever at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge, men stiller ikke krav om at selve evalueringsmetoden skal fremgå av konkurransegrunnlaget.
Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for stabilisering av elvebunn. Innklagede hadde brukt forholdsmessig metode for evaluering av priskriteriet. Klager anførte at dette var uforutberegnelig fordi metoden ikke var angitt i konkurransedokumentene.
Flertallet (Berg og Torkelsen) tok utgangspunkt i at det for del III-anskaffelser følger av Dimarso at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å angi evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget, og at det ikke kan stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode i del II enn etter reglene i del III. Innklagede opplyste at forholdsmessig metode ble valgt før tilbudsåpning, og dette ble lagt til grunn av nemnda. Flertallet påpekte videre at forholdsmessig metode ikke i seg selv er ulovlig å benytte, med henvisning til stornemndsaken 2014/95.
Mindretallet (Gulsvik) var enig i de rettslige utgangspunktene, men mente at den forholdsmessige metoden i den konkrete saken ikke var egnet til å sikre den fastsatte vekten av priskriteriet. Mindretallet viste til stornemndsaken 2014/95, der forholdsmessig metode ble ansett ulovlig fordi et tilbud som var 40 prosent dyrere bare fikk 28 prosent lavere poengscore. I den foreliggende saken var et tilbud som var 49 prosent dyrere gitt 33 prosent lavere poengscore – altså enda lenger ut på den forholdsmessige skalaen.
Dissensen illustrerer at spørsmålet om tidspunkt (var metoden fastsatt før åpning?) og spørsmålet om egnethet (er metoden materiell lovlig?) er to selvstendige rettslige spørsmål som kan gi ulikt utfall selv når de behandles i samme sak. For dette kapittelet er det førstnevnte spørsmålet som er sentralt. Det viktige prinsipielle poenget er at fraværet av opplysningsplikt om metode ikke betyr at oppdragsgiver står fritt til å utsette selve beslutningen.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge) er den avgjørelsen som tydeligst viser hva som skjer når oppdragsgiver forsøker å rette en feil evalueringsmodell etter at tilbudene er kjent. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for drift og support av IT-infrastruktur. Tildelingskriteriet «Pris/kostnad» (40 prosent) var inndelt i to underkriterier: «Etablering og fastpris drift» og «Variable kostnader». Sistnevnte omfattet timepriser på tilleggstjenester, andre enhetspriser og prisavslag ved ikke oppnådd tjenestenivå.
Ved den første tildelingsevalueringen fastsatte innklagede en evalueringsmodell som blant annet utelot «andre enhetspriser» og ga prisavslag ved ikke oppnådd tjenestenivå uventet høy betydning. Partene var enige om at dette endret tildelingskriteriet sammenlignet med konkurransegrunnlaget. Innklagede annullerte tildelingen og gjennomførte en ny evaluering med en vesentlig endret modell – denne gang ved å stipulere en totalsum for hele kontraktsperioden basert på samtlige priselementer.
Klagenemnda viste til ATI-vilkårene (C-331/04) og Dimarso (C-6/15), og konstaterte at den nye modellen i realiteten innebar at det ble fastsatt en helt annen måte å evaluere prisen på etter at kontrakten var tildelt. Videre la nemnda avgjørende vekt på at tildelingskriteriet «Pris/kostnad» med tilhørende underkriterier var utformet på en måte som forutsetter at tildelingskriteriet konkretiseres ved evalueringen. En retting av feilene ved den opprinnelige modellen forutsatte dermed at oppdragsgiver foretar en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skal evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet i tilbudene. Slike valg var ikke forenlige med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og konkurransen måtte avlyses.
Saken er viktig fordi den viser at Dimarso-regelen også rammer etterfølgende retting som i realiteten innebærer ny fastsettelse. At den nye modellen i seg selv kunne vært lovlig om den var fastsatt på forhånd, er uten betydning – det avgjørende er at den faktisk ble fastsatt med kjennskap til tilbudene.
KOFA 2023/0403 (Myrvoll maskin mot Kåfjord kommune) gir et konkret og praktisk eksempel på Dimarso-brudd i en brøytekontrakt. Kommunen kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold. Leverandørene skulle oppgi en fast beredskapspris per sesong og timepriser for maskiner. Historisk hadde kommunen evaluert pris i hovedsak basert på fastprisen, fordi timeprisene vanligvis var relativt like mellom tilbyderne.
Da tilbudene ble åpnet, viste det seg at klagers timepriser var markant høyere enn de øvrige. Kommunen fastsatte da en ny bedømmelsesmetode der evalueringsprisen ble beregnet ved å multiplisere enhetsprisene med 700 timer (hentet fra erfaringstall for sesongen 2019/2020) og legge til fastprisen.
Klagenemnda fant at kommunen ikke for denne anskaffelsen hadde fastsatt en metode for bedømmelse som tok høyde for eventuelle forskjeller i timeprisene. Først da innklagede åpnet tilbudene, og så klagers enhetspriser, ble det fastsatt en bedømmelsesmetode som hensyntok at timeprisene er det største priselementet i avtalen. Nemnda avviste at det var tilstrekkelig at den nye metoden i seg selv var lovlig og innenfor føringene i konkurransegrunnlaget. At den valgte metoden lovlig kunne ha vært fastsatt på forhånd, endret ikke at den etterfølgende fastsettelsen medførte en risiko for favorisering i strid med regelverket.
Saken illustrerer at det er nettopp tidspunktet for fastsettelsen som er det sentrale – ikke om metoden isolert sett er fornuftig. En metode kan være saklig og forsvarlig i sitt innhold, men likevel ulovlig fordi den ble fastsatt med kjennskap til tilbudene.
KOFA 2024/0759 (Point Taken mot Jernbanedirektoratet) skjerper regelen ytterligere ved å presisere at også valget av normaliseringsmetode er en del av bedømmelsesmetoden som må fastsettes før åpning.
Saken gjaldt en rammeavtale for konsulentbistand. Konkurransegrunnlaget fastsatte at beste tilbud innenfor hvert kriterium ville få 10 poeng, mens det ble gitt en poengscore som gjenspeilet relevante forskjeller i tilbudene nedover for øvrige tilbud. Innklagede evaluerte imidlertid tilbudene ved å gi poeng for hvert underkriterium (ikke hvert tildelingskriterium), uten å normalisere opp til 10 poeng per tildelingskriterium slik modellen tilsa.
Nemnda konstaterte at innklagede ikke hadde fulgt den fastsatte evalueringsmodellen. Partene var enige om at en ny evaluering med korrekt modell ville kreve at innklagede valgte mellom to normaliseringsmetoder – relativ og absolutt normalisering – som ville gi ulikt utfall for ulike tilbydere. Et slikt valg, foretatt etter åpning, ville innebære fastsettelse av evalueringsmetode etter å ha åpnet tilbudene, i strid med Dimarso avsnitt 31. Konkurransen måtte dermed avlyses.
Saken illustrerer at «metode» i Dimarso-regelens forstand ikke bare omfatter den overordnede poengmodellen, men også konkrete parametervalg som har innvirkning på utfallet – herunder valget mellom relativ og absolutt normalisering.
KOFA 2023/0999 (Kverneland Energi mot Statens vegvesen) belyser spenningen mellom lovlig feilretting og ulovlig endring. Innklagede hadde forhåndsfastsatt en lineær evalueringsmetode i et Excel-dokument datert 15. august 2023, der beste tilbud skulle gis ti poeng og øvrige tilbud bedømmes relativt til dette. Under evalueringen brukte imidlertid evalueringsgruppen inkonsistente poengskalaer for ulike leverandører under tildelingskriteriet «løsningsforslag». Innklagede foretok deretter en isolert normalisering av poenggivningen under dette kriteriet.
Nemnda la til grunn at innklagede var bundet av den lineære metoden som var fastsatt i Excel-dokumentet, og at metoden som hovedregel ikke kan endres etter tilbudsåpning. Spørsmålet var om den isolerte normaliseringen utgjorde en lovlig retting av en feil – nemlig at evaluatorene hadde brukt ulike skalaer – eller en ulovlig endring av metode.
Skillet mellom lovlig retting innenfor den fastsatte rammen og ulovlig endring av selve rammen behandles grundigere i kapittel 15, men det er viktig å registrere allerede her at «fastsatt før tilbudsåpning» ikke betyr «ufravikelig i enhver detalj». Det betyr at rammene for metoden ligger fast, mens korrigering av åpenbare anvendelsesfeil innenfor disse rammene kan være tillatt. Den forhåndsfastsatte metoden fungerer som et rettslig anker: det er metoden slik den var bestemt før åpning som er målestokken for om etterfølgende justeringer er lovlige rettinger eller ulovlige endringer.
Fastsettelsesregelen gjelder ikke bare «metoden» i abstrakt forstand, men også det konkrete tallmaterialet metoden skal anvendes på. KOFA 2006/106 (Alta kommune m.fl.) er illustrerende: klagenemnda fant at forventet volum og forholdet mellom kjøpsvolum for ulike produkter er sentrale opplysninger for leverandørenes prisberegning, og at slike opplysninger så langt det er mulig skal fremgå av konkurransegrunnlaget. I den konkrete saken hadde oppdragsgiver benyttet volumtall hentet fra én av tilbyderne uten å gjøre disse tallene kjent for de øvrige leverandørene – noe som rammer nøyaktig det samme hensynet som Dimarso-regelen bygger på: risikoen for at beregningsgrunnlaget farges av kjennskap til en bestemt leverandørs opplysninger.
Regelen om fastsettelsestidspunkt må ikke forveksles med kravet om at selve evalueringsmetoden skal være saklig egnet til å måle det den utgir seg for å måle. Myrvoll maskin-saken (2023/0403, omtalt ovenfor) illustrerer at begge spørsmålene kan aktualiseres i samme sak: nemnda konstaterte at kommunens opprinnelige metode – som summerte timeprisene for én enkelt time med beredskapsprisen – ikke var egnet til å utpeke tilbudet med lavest reell totalpris. Priskriterier skal ha den nødvendige tilknytningen til ytelsen og være egnet til å utpeke tilbudet med den laveste totalprisen. Denne egnethetsfeilen var ulovlig uavhengig av tidspunktet for fastsettelse. Spørsmålene om når metoden ble fastsatt og om metoden er innholdsmessig forsvarlig er altså to selvstendige rettslige spørsmål som begge må bestås – en metode kan være fastsatt til rett tid og likevel være ulovlig fordi den ikke reflekterer den oppgitte prisvekten korrekt. Det siste temaet utdypes i kapittel 18 om reell prisvekt.
Samlet sett tegner praksis et bilde av en regel som er streng i sin kjerne, men som tillater en viss praktisk fleksibilitet i randsonene.
Kjernen i regelen er ufravikelig. Den metoden som til slutt brukes for å omsette tildelingskriteriene til et sammenlignbart resultat – enten det er en poengskala, en prisformel, en normaliseringsteknikk eller en rangeringsmetode – må være bestemt før noen med innflytelse på evalueringen har fått kjennskap til tilbudenes innhold. Dette gjelder uavhengig av om metoden er kunngjort for leverandørene, og uavhengig av om oppdragsgiver formelt har «ferdigstilt» et dokument før eller etter tilbudsfristens utløp. Det avgjørende er det reelle tidspunktet for beslutning sammenholdt med det reelle tidspunktet for kjennskap til tilbudene.
I randsonen aksepterer praksis at oppdragsgiver kan strukturere sitt evalueringsarbeid (SSB-saken), kan rette åpenbare anvendelsesfeil innenfor en fastsatt ramme (Kverneland Energi-saken), og – under bestemte forutsetninger – kan fastsette innbyrdes vekt av priselementer etter åpning der beslutningstakerne ennå ikke kjenner tilbudenes innhold (Bane Nor-saken, der bruddet ikke lå i tidspunktet for fastsettelse, men i at vektfordelingen var uventet og reelt forskjøvet). Men randsonen tåler ikke reservert handlefrihet til å velge mellom flere metoder etter å ha sett resultatet (NAV-saken), og den tåler heller ikke at en konkretisering i realiteten endrer kriteriene slik de fremgikk av konkurransegrunnlaget (Eksportkreditt Norge-saken).
Konsekvensen av brudd er gjennomgående streng: der metoden er fastsatt for sent, eller der oppdragsgiver har beholdt en ulovlig handlefrihet, er hovedregelen at konkurransen må avlyses – ikke at feilen kan repareres gjennom etterfølgende retting, med mindre rettingen er en ren korreksjon innenfor en allerede fastlagt ramme (se kapittel 15).
Kapittelets hovedregel er at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent. Men en materiell regel om hva som må ha skjedd før et gitt tidspunkt, aktualiserer uunngåelig et annet spørsmål: hvordan vet vi at det faktisk skjedde da?
I praksis fastsettes evalueringsmodeller ofte i interne dokumenter, e-poster, regneark eller møtenotater som ikke er en del av det kunngjorte konkurransegrunnlaget. Nettopp fordi metoden lovlig kan holdes intern, oppstår et bevisproblem når en klager hevder at oppdragsgiver i realiteten fastsatte eller endret metoden etter at tilbudene var kjent.
Utgangspunktet for bevisvurderingen er forankret i regelverkets krav til dokumentasjon. Etter anskaffelsesloven § 4 gjelder et etterprøvbarhetsprinsipp, og forskriften § 7-1 pålegger oppdragsgiver å dokumentere viktige beslutninger gjennom anskaffelsesprosessen. Fordi evalueringsmodellen må være fastsatt før tilbudsåpning for å unngå risiko for favorisering, er selve fastsettelsestidspunktet et vesentlig forhold ved gjennomføringen av konkurransen. Konsekvensen er at manglende nedtegning av når modellen ble besluttet, i seg selv kan utgjøre brudd på dokumentasjonsplikten – uavhengig av om modellen materielt sett var fastsatt i tide.
Der fastsettelsestidspunktet ikke er dokumentert, oppstår spørsmålet om hvem som bærer den praktiske konsekvensen av bevistvilen. I alminnelig sivilprosessuell bevisrett er det et anerkjent prinsipp at bevistvil kan gå utover den parten som hadde særlig oppfordring og mulighet til å sikre beviset. Denne tilnærmingen har overføringsverdi til anskaffelsesfeltet: leverandøren har ingen mulighet til å observere interne beslutningsprosesser hos oppdragsgiver, mens oppdragsgiver har full kontroll over sin egen prosess og kan – dersom prosessen faktisk var ryddig – enkelt dokumentere når og hvordan modellen ble besluttet. I KOFA-praksis er det eksempler på at slik bevistvil er blitt behandlet til ugunst for oppdragsgiver som ikke kunne dokumentere tidspunktet for fastsettelsen.
KOFA 2021/856 (Galvano Kompetanse) belyser en viktig prosessuell begrensning. Nemnda vurderte i den saken om den burde prøve spørsmålet om evalueringsmetoden var fastsatt før tilbudsåpning, men kom til at spørsmålet i hovedsak var et bevisspørsmål som krevde umiddelbar bevisføring i form av vitneforklaringer – noe den skriftlige nemndsprosessen i liten grad er egnet for. Tingretten hadde allerede tatt stilling til det samme spørsmålet basert på vitneforklaringer.
For oppdragsgivere innebærer dette et sterkt praktisk argument for å sikre skriftlig, tidsstemplet dokumentasjon underveis i prosessen, fremfor å stole på at man i ettertid kan rekonstruere beslutningsprosessen gjennom forklaringer. Der dokumentasjonen mangler, risikerer oppdragsgiver ikke bare å tape på bevistvilen, men også å havne i en situasjon der KOFA vegrer seg for å ta stilling til spørsmålet overhodet.
I Kverneland Energi-saken (2023/0999) la nemnda til grunn at innklagede var bundet av en lineær evalueringsmetode fordi denne var fastsatt i et konkret, datert Excel-dokument fra 15. august 2023. Dette er et eksempel på hva som kvalifiserer som solid bevis: et identifiserbart dokument med en tidsstempling som ligger klart før tilbudsåpningen, og som entydig beskriver den metoden som senere faktisk ble anvendt.
Motsatt viser NAV-saken (2022/273) hva som ikke er tilstrekkelig. Der hadde oppdragsgiver angitt en primærmetode, men samtidig beholdt en generell adgang til å velge en sekundær beregningsmetode etter eget skjønn. Dokumentasjonen viste at en ramme for valg forelå, men ikke at det konkrete valget var tatt. Lærdommen er at dokumentasjonen må vise at den konkrete modellen – med de parameterne som har innvirkning på utfallet – var låst før tilbudene ble kjent, ikke bare at en overordnet intensjon om metodevalg eksisterte.
Ut fra denne praksisen kan man utlede noen praktiske anbefalinger – med det forbehold at dette er anbefalinger, ikke rettslige krav utover selve dokumentasjonsplikten etter § 7-1:
Når bevistvil om fastsettelsestidspunktet går ut over oppdragsgiver, er den rettslige konsekvensen i prinsippet den samme som ved et påvist materielt brudd på hovedregelen: konkurransen kan være gjennomført med en evalueringsmetode som må anses fastsatt for sent. Bevissvikten leder altså til samme rettsvirkninger som et direkte påvist materielt brudd, herunder mulig avlysningsplikt.
Foregående kapittel etablerte hovedregelen: evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent eller åpnet. Men denne hovedregelen reiser umiddelbart et nytt og minst like krevende spørsmål: Hvor langt kan oppdragsgiver gå i å presisere, utfylle eller konkretisere evalueringsmodellen etter kunngjøring – og i mange tilfeller etter tilbudsfristens utløp – uten at presiseringen i realiteten utgjør en ny eller ulovlig fastsettelse av metode, vekt eller vurderingsmomenter?
Praksis fra EU-domstolen og norske håndhevingsorganer viser at det finnes et betydelig handlingsrom for det som kalles konkretisering av allerede fastlagte kriterier og modeller. Oppdragsgiver trenger ikke ha uttømmende detaljert hvert ledd i evalueringen før kunngjøring. Samtidig er konkretisering ikke en fribillett. Grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig ny fastsettelse er dette kapittelets tema, og den er strukturert rundt en bestemt test som har fått en sentral plass i norsk anskaffelsespraksis: de kumulative vilkårene fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI EAC).
Kapittelet skal ikke gjenta hovedregelen om tidspunkt for fastsettelse av metode, som er behandlet i kapittel 9. Temaet her er den materielle grensedragningen: gitt at noe skjer sent i prosessen – hva kreves innholdsmessig for at det skal kunne kalles konkretisering og ikke endring?
Kapittelet beveger seg fra EU-domstolens opprinnelige formulering, via norsk resepsjon i lagmannsrett og KOFA, til det brede spekteret av praktiske typetilfeller der konkretiseringslæren har vært prøvd. Avslutningsvis trekkes den motsatte grensen: når konkretisering blir ulovlig, enten fordi den endrer kriteriene, fordi den bygger på kunnskap om tilbudene, eller fordi den er uventet for leverandørene.
EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI EAC) gjaldt en situasjon der oppdragsgiver hadde fastsatt den innbyrdes betydningen av fem underkriterier til et tildelingskriterium etter tilbudsfristen, men på et tidspunkt der tilbudenes innhold ikke var kjent. Domstolen la til grunn at det i utgangspunktet kan foretas en senere konkretisering eller fordeling av vekt innenfor et allerede oppgitt tildelingskriterium, men oppstilte to uttrykkelige vilkår: konkretiseringen må ikke endre de kunngjorte tildelingskriteriene, og den må ikke inneholde forhold som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for tilbudsforberedelsen, kunne ha hatt innflytelse på denne forberedelsen.
Dommen oppstilte dessuten et tredje vilkår: konkretiseringen må ikke være vedtatt under hensyntaken til forhold som kan virke diskriminerende overfor en av tilbyderne.
Disse tre vilkårene er kumulative. Alle tre må være oppfylt for at konkretiseringen skal være lovlig. Svikter ett av dem, er konkretiseringen ulovlig selv om de to andre er tilfredsstilt.
ATI-vilkårene og Dimarso-hovedregelen (kapittel 9) opererer på ulike nivåer, men utfyller hverandre. Dimarso stiller det overordnede tidskravet: bedømmelsesmetoden kan som hovedregel ikke fastsettes etter åpning av tilbudene. ATI-vilkårene stiller de materielle kravene: gitt at noe gjøres etter kunngjøring – men før tilbudenes innhold er kjent – hva kreves for at det skal være lovlig?
KOFA har eksplisitt trukket disse to linjene sammen. I sak 2018/80 (Bane NOR SF) fant nemnda grunnlag for å se hen til de vilkårene EU-domstolen slo fast i Dimarso (sak C-6/15) parallelt med ATI-vilkårene, fordi saken gjaldt både innbyrdes vekting av priselementer og selve beregningsmetoden for tilbudsprisene. Bane NOR-saken er dermed et eksempel på at begge regelsettene kan aktualiseres i én og samme sak, og at de ikke er alternative, men komplementære.
Den sentrale norske formuleringen av ATI-testen finnes i en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett i sak 2014/29. Lagmannsretten gjennomgikk vilkårene fra ATI EAC og den beslektede avgjørelsen Evropaïki Dynamiki, og anvendte dem på en sak der oppdragsgiver hadde kombinert ti prosent intervaller i vektingen av tildelingskriteriene med manglende forhåndsangivelse av underkriterienes vekt. Lagmannsretten konkluderte med at denne kombinasjonen ikke i seg selv innebar at oppdragsgiver hadde forbeholdt seg et ubegrenset fritt skjønn – nettopp fordi de tre kumulative vilkårene, samlet vurdert, var oppfylt.
Lagmannsrettens formulering har blitt stående som referansepunktet i senere KOFA-praksis. Vilkårene gjengis i en lang rekke avgjørelser: KOFA 2021/2065 (Statens vegvesen), KOFA 2023/729 (Braathen Landskapsentreprenør), KOFA 2021/410 (Romarheim Entreprenør), KOFA 2025/1138 (Mesterbedriften Lund), KOFA 2024/902 (Nordby Maskin) og flere andre. Formuleringen er blitt selve den normative rammen for konkretiseringsspørsmålet i norsk rett.
I KOFA 2018/211 (Statnett SF) tolket nemnda ATI-vilkårene slik at det ikke gjelder en ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt eller fordeling før tilbudsfristen, så lenge etterfølgende konkretisering er påregnelig og oppfyller de tre kumulative vilkårene. Denne formuleringen er viktig fordi den eksplisitt avviser en mulig motsetningsslutning fra Dimarso: at siden bedømmelsesmetoden skal fastsettes før åpning, må også all intern vekting fastsettes før fristen. Statnett-saken viser at Dimarso-kravet retter seg mot den overordnede metoden, ikke nødvendigvis mot intern fordeling av vekt mellom underkriterier som allerede er kjent for leverandørene.
Den klart mest tallrike gruppen av saker gjelder intern vekting av underkriterier eller underelementer innenfor et allerede kunngjort og vektet hovedkriterium. KOFA har gjennom en lang rekke avgjørelser bygget opp et konsistent bilde: oppdragsgiver har som utgangspunkt frihet til å fastsette den interne fordelingen mellom underkriterier etter kunngjøring, forutsatt at de tre ATI-vilkårene er oppfylt.
I KOFA 2010/237 (Forsvaret) la nemnda til grunn at intern vekting av underkriterier er lovlig når underpunktene allerede er gjort kjent for tilbyderne i konkurransegrunnlaget. Forbudet mot etterfølgende underkriterier – slik det ble formulert i EU-domstolens Lianakis-avgjørelse – retter seg mot skjulte kriterier, ikke mot intern fordeling av vekt mellom kriterier tilbyderne allerede kjenner til. Denne sondringen er grunnleggende: konkretiseringslæren forutsetter at strukturen – hvilke momenter som inngår – er kjent. Det som konkretiseres, er den innbyrdes tyngden.
KOFA 2010/310 (Bærum kommune) bekreftet dette med en mer generell formulering: etterfølgende vekting av underkriterier er ikke i strid med forutberegnelighetskravet når tildelingskriteriet som helhet ikke endres. Nemnda bygget eksplisitt på at fellesskapsretten ikke hindrer slik etterfølgende vekting.
Tilsvarende la KOFA 2010/176 (Østfold fylkeskommune) til grunn at den dagjeldende FOA 2006 § 22-2 annet ledd – som regulerte plikten til å oppgi tildelingskriterienes vekt – ikke uttrykkelig krever forhåndsvekting av underkriterier, og at fastsettelsen av underkriterienes vekting ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
Et mer krevende spørsmål oppstår når konkurransegrunnlaget ikke bare angir underkriteriene, men også gir kvalitative signaler om deres innbyrdes betydning. Her viser praksis at den etterfølgende vektingen må ligge innenfor den kvalitative rammen som allerede er gitt.
I KOFA 2016/36 (Omsorgsbygg Oslo KF) hadde konkurransegrunnlaget opplyst at totalpris ville veie vesentlig mer enn øvrige priselementer, uten å tallfeste dette. Oppdragsgiver fastsatte etterpå en intern fordeling der totalpris fikk 85 prosent og hvert av de øvrige priselementene fikk 5 prosent. KOFA fant dette lovlig fordi fordelingen lå innenfor det som var opplyst om kriteriets relative betydning. Saken illustrerer godt hvordan en kvalitativ forhåndsopplysning om at noe veier vesentlig mer kan romme en betydelig kvantitativ frihet i etterkant, så lenge tallfestingen ikke bryter med den kvalitative rammen.
KOFA 2017/153 (Universitetet i Tromsø) formulerte testen som et spørsmål om hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kunne forvente ut fra konkurransegrunnlagets oppbygning og innhold – ikke bare ut fra eksplisitte tallangivelser. Etterfølgende vekting av underkriterier under et kompetansekriterium ble ansett lovlig fordi vektingen var påregnelig ut fra konkurransegrunnlagets struktur.
KOFA 2018/524 (NTNU) bekreftet at relativ intern vekting mellom underkriterier ikke nødvendigvis må fremgå på forhånd, forutsatt at den samlede evalueringen er påregnelig. Også KOFA 2024/902 (Nordby Maskin) – en sak som endte med brudd, men der nemnda la de samme utgangspunktene til grunn – presiserte at vektingen av underkriterier kan fastsettes etter kunngjøringstidspunktet, men bare innenfor det som er forutberegnelig for leverandørene.
KOFA 2025/1138 (Mesterbedriften Lund) gir et illustrerende eksempel på hvor langt konkretiseringsadgangen kan strekke seg. Konkurransegrunnlaget opplyste at evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsforslag» utelukkende skulle baseres på tre svarbokser, uten angitt innbyrdes vekt mellom dem. Oppdragsgiver valgte etterpå å vekte svarboksene likt, ved å trekke poeng per svarboks og summere. KOFA la til grunn at dette lå innenfor det leverandørene måtte forvente, og at ATI-vilkårene var oppfylt.
Saken er instruktiv fordi den viser at lik vekting kan fungere som en nøytral default-løsning som normalt ikke vil overraske noen leverandør. Det andre ATI-vilkåret – om forholdet kunne ha påvirket tilbudsutformingen – vil sjelden være brutt når den etterfølgende vektingen gir alle elementene lik tyngde, ettersom enhver rasjonell tilbyder allerede vil ha forsøkt å svare godt på samtlige etterspurte elementer.
KOFA 2011/176 (Helse Vest RHF v/Helse Stavanger HF) trakk den ytre grensen fra en annen vinkel: oppdragsgiver har ikke plikt til å oppgi vektingen av underkriterier på forhånd, men vektingen må holde seg innenfor rammen av at ingen underkriterier tillegges uventet eller uforholdsmessig stor eller liten vekt. Formuleringen «uventet eller uforholdsmessig» er vesentlig: den ene polen (uventet) er en forutberegnelighetsvurdering, den andre (uforholdsmessig) nærmer seg en materiell rimelighetskontroll.
En beslektet, men strukturelt noe annerledes, problemstilling gjelder konkretisering av beregningsforutsetninger som ligger til grunn for selve utregningen av et tildelingskriterium – typisk volumanslag, forbrukstall eller andre tallmessige forutsetninger som brukes til å beregne en poengscore for totalkostnad eller lignende sammensatte kriterier.
KOFA 2015/75 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) gir det klareste eksempelet. Her fastsatte oppdragsgiver konkrete volumanslag etter tilbudsfristens utløp, som grunnlag for å beregne og evaluere tildelingskriteriet totalkostnad. KOFA behandlet dette som en etterfølgende konkretisering av kriteriet og godkjente fremgangsmåten fordi ingen av de tre ATI-vilkårene var brutt: volumanslagene endret ikke selve kriteriet totalkostnad, de inneholdt ikke forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen (leverandørene hadde allerede oppgitt sine enhetspriser uavhengig av volum), og det var ingen holdepunkter for at anslagene var fastsatt med sikte på å favorisere noen bestemt tilbyder.
Saken illustrerer at konkretiseringslæren ikke er begrenset til vekting av kriterier i tradisjonell forstand (prosentandeler), men også omfatter de tallmessige forutsetningene en beregningsmodell bygger på. Grensen mot ulovlig etterfølgende endring av selve beregningsgrunnlaget – som behandles nærmere i kapittel 12 og 13 – går ved om forutsetningene endrer selve kriteriet eller bare presiserer hvordan det skal anvendes.
Et tredje spor gjelder ikke vekting av kriterier, men fastsettelse av selve evalueringsmetoden eller den interne matrisen som brukes til å omsette kvalitative vurderinger til poeng.
I KOFA 2004/295 (Domstoladministrasjonen) aksepterte nemnda at en intern evalueringsmatrise ble fastsatt etter tilbudsfristens utløp, uten å bli opplyst til leverandørene, fordi matrisen var konsistent med den forhåndsopplyste prioriteringsrekkefølgen for tildelingskriteriene og ikke syntes utformet for å favorisere en bestemt leverandør.
KOFA 2006/133 (Helse Øst RHF) trakk en tydelig grense for hva oppdragsgiver plikter å opplyse om: opplysningsplikten omfatter tildelingskriteriene og deres prioritering i konkurransegrunnlaget, men ikke en intern evalueringsmatrise som bare fungerer som veileder for den skjønnsmessige vurderingen. Denne sondringen mellom kriterier (som leverandørene har krav på å kjenne) og interne arbeidsverktøy (som oppdragsgiver kan holde tilbake) går igjen som et grunnleggende premiss i hele konkretiseringslæren.
KOFA 2018/80 (Bane NOR SF) flytter dette prinsippet til en enda senere fase i prosessen, og illustrerer et poeng som har stor praktisk betydning: nemnda la til grunn at etterfølgende fastsettelse av innbyrdes vekting av priselementer ikke er ulovlig i seg selv når den skjer etter tilbudsåpning, men før tilbudenes innhold er kjent for den som fastsetter.
Saken fortjener en grundigere gjennomgang av faktum. Bane NOR gjennomførte en konkurranse med forhandling for forebyggende brannvern. Tildelingskriteriet «Pris» var vektet 50 prosent, men prisskjemaet inneholdt flere elementer – timepris for rådgivende ingeniør brannteknisk, timepris for teknisk tegner, påslag for regningsarbeid og materialkostnader, samt opsjonspriser for fagpersonell. Konkurransegrunnlaget sa ingenting om hvordan de ulike priselementene ville bli innbyrdes vektet. Innklagede fastsatte vektingen etter at de opprinnelige tilbudene var åpnet, men opplyste at tilbudenes innhold ikke var kjent for dem på dette tidspunktet. KOFA aksepterte dette – og slo fast at i et slikt tilfelle vil de hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett være ivaretatt, og man vil være i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken (avsnitt 32).
Men Bane NOR-saken endte likevel med brudd – ikke på tidspunktskravet, men på forutberegnelighetskravet knyttet til selve vektingens innhold. Priselementet «Rådgivende ingeniør, Brannteknisk» ble vektet 95 prosent, mens de fem resterende priselementene ble gitt bare 1 prosent hver. KOFA fant at denne fordelingen fremstår som såpass spesiell at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene (avsnitt 36), og at den etterfølgende utdypningen av prisskjemaet ga informasjon om evalueringen som leverandørene kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud hvis informasjonen var kjent på tilbudstidspunktet (avsnitt 37). Det andre ATI-vilkåret var dermed brutt.
Bane NOR-saken er dermed et dobbelt lærestykke: den bekrefter at tidspunktet for konkretisering vurderes etter materielt kjennskapstidspunkt (ikke formelt åpningstidspunkt), men den viser samtidig at selv en tidsmessig korrekt plassert konkretisering kan rammes av det andre ATI-vilkåret dersom innholdet er uventet og reelt forskjøvet i forhold til det leverandørene hadde grunn til å forvente. Bruddet lå altså i den overraskende og reelt forskjøvede vektingen, ikke i at etterfølgende fastsettelse som sådan er ulovlig. Tidspunkt og innhold er to separate vurderinger som begge må bestås.
KOFA 2019/426 (Bekkevold Defence Ltd.) bygger videre på denne linjen i en konkurranse under nasjonal terskelverdi: nemnda fant at det ikke var brudd å fastsette en vektingsmodell for prisunderposter etter første tilbudsrunde, så lenge dette skjedde før endelige tilbud var kjent. Saken viser at konkretiseringsadgangen også gjelder mellom tilbudsrunder i flertrinnsprosedyrer, ikke bare mellom kunngjøring og første tilbudsfrist.
Også den tidlige avgjørelsen KOFA 2003/105 (Helse Øst) bekreftet at når vekting av utvalgskriterier ikke er forhåndsbestemt, kan oppdragsgiver utarbeide evalueringsmodellen etter kunngjøringen og også etter at tilbudene er mottatt og åpnet, så lenge modellen ikke tilpasses innkomne tilbud. Saken gjaldt endelig godkjenning av modellen ti dager etter tilbudsfristen, men uten endring etter at tilbudsinnholdet var gjennomgått.
Disse sakene tegner til sammen et bilde av at konkretiseringsadgangen for selve modellen eller matrisen strekker seg lenger inn i prosessen enn mange praktikere intuitivt tror. Adgangen er imidlertid alltid betinget av at fastsettelsen skjer før den kunnskapen som kunne gjøre valget partisk, foreligger – og at innholdet i konkretiseringen holder seg innenfor det som er forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlaget.
Parallelt med ATI-testen løper en beslektet, men noe eldre og bredere formulert skranke: kravet om at vektingen ikke må fremstå som uventet, usaklig eller vilkårlig for leverandørene. Denne formuleringen dominerer særlig den eldre KOFA-praksisen om uprioriterte eller upresist prioriterte tildelingskriterier, men prinsippet lever videre og utfyller ATI-vilkårene.
I KOFA 2006/4 (Akershus fylkeskommune) formulerte KOFA regelen slik: når tildelingskriteriene er uprioriterte og ingen forhåndsvekting er fastsatt, har oppdragsgiver vid frihet til å fastsette den relative vektingen i evalueringen, men vektingen kan ikke fremstå som uventet, usaklig eller vilkårlig. I den konkrete saken ble det ansett saklig at en leverandør med 13 prosent høyere pris ble tildelt kontrakten fordi klagers tilbud var vesentlig svakere på tildelingskriteriet implementering.
Tilsvarende la KOFA 2005/223 (Universitetssykehuset Nord-Norge HF) til grunn at oppdragsgiver kan vekte kriteriene innenfor et skjønn når de er satt opp uten prioritet, og at det ikke foreligger plikt til å opplyse om relativ vekting så lenge vektingen ikke fremstår som uventet for leverandørene.
Motstykket finnes i KOFA 2006/11 (IKS Namdal Rehabilitering). Her fastsatte oppdragsgiver en vekting av pris og leveringstid etter tilbudsfristens utløp som ble ansett uventet sett opp mot kunngjøringen om at kriteriene var uprioriterte. Denne vektingen, sammen med en beregning av leveringstid fra anbudsåpningstidspunktet uten at dette var opplyst på forhånd, utgjorde brudd på forutberegnelighetskravet.
Saken illustrerer at vid frihet ikke er det samme som ubegrenset frihet. Når vektingen konkret innebærer en dramatisk favorisering av ett av flere sidestilte kriterier, uten at noe i konkurransegrunnlaget har antydet dette, kan grensen være overskredet selv om formelt sett ingen nye kriterier er innført.
KOFA 2007/107 (IF Fram) plasserer seg mellom disse to polene: der kriteriene var oppgitt i prioritert rekkefølge uten faste prosentvekter, fant KOFA at oppdragsgiver hadde et visst skjønn med hensyn til den konkrete prosentvektingen innenfor denne rammen. Prioritert rekkefølge gir altså en tydeligere ramme enn helt uprioriterte kriterier, men fortsatt et visst spillerom for tallfesting i etterkant.
KOFA 2005/219 (Hamar kommune) bekreftet fra en tredje vinkel et beslektet poeng: når vektingen av tildelingskriteriene først fastsettes etter tilbudsfristens utløp, foreligger det ikke plikt til å gjøre vektingen kjent for tilbyderne på forhånd. Også her må det gjelde at vektingen må holde seg innenfor det forutberegnelige, i tråd med den alminnelige linjen i KOFA-praksis som er gjennomgått ovenfor.
«Ikke uventet»-testen og det andre ATI-vilkåret (at konkretiseringen ikke inneholder forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen) er beslektede, men ikke identiske. «Ikke uventet»-testen er formulert som en objektiv standard knyttet til leverandørenes forventninger. Det andre ATI-vilkåret er formulert som en hypotetisk test: ville kunnskap om forholdet ha påvirket tilbudsforberedelsen? I praksis vil disse testene ofte gi samme resultat, men det finnes grensetilfeller der en konkretisering kan være «ikke uventet» (fordi ingen rimelig leverandør ville blitt overrasket) uten at den nødvendigvis ville ha påvirket tilbudsutformingen (fordi leverandørene uansett ville ha svart likt). Bane NOR-saken illustrerer at det også kan gå andre veien: en vekting som er overraskende, kan rammes av det andre ATI-vilkåret nettopp fordi overraskelsen tyder på at kunnskap om den ville ha påvirket tilbudene.
Det første ATI-vilkåret krever at konkretiseringen ikke endrer tildelingskriteriene slik de er fastlagt i anskaffelsesdokumentene. Spørsmålet er når en intern vektingsbeslutning i realiteten endrer hva som evalueres.
KOFA 2024/902 (Nordby Maskin) gir det mest detaljerte eksempelet i nyere praksis. Nittedal kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling for en VA-entreprise. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» var vektet 25 prosent og inneholdt tre hovedpunkter: fremdriftsplan, plan for gjennomføring av kontrakten (med fem underpunkter), og dokumentasjon av tilstrekkelig utstyr og kapasitet. Før tilbudsåpning fastsatte oppdragsgiver – ved rådgiveren Norconsult – intern vekting der de fem underpunktene til «plan for gjennomføring» ble gitt selvstendig vekt på 10 prosent hver (til sammen 50 prosent av tildelingskriteriet), samtidig som selve hovedpunktet «plan for gjennomføring» også ble gitt en vekt på 25 prosent. De to øvrige hovedpunktene – fremdriftsplan og utstyr/kapasitet – ble gitt henholdsvis 15 og 10 prosent.
Nemnda konstaterte at det mest nærliggende ville vært å vekte de tre hovedpunktene som likeverdige eller tilnærmet likeverdige, og eventuelt la de fem underpunktene inngå i en totalvurdering under sitt hovedpunkt. I stedet hadde oppdragsgiver gitt de underordnede kriteriene vekt på lik linje med de mer overordnede kriteriene. Resultatet var at «plan for gjennomføring» samlet ble vektet 75 prosent av tildelingskriteriet – noe nemnda fant må fremstå overraskende for leverandørene og dermed ikke forutberegnelig (avsnitt 69). Det første ATI-vilkåret var brutt: vektingen endret kriteriene slik de var fastlagt i anskaffelsesdokumentene, fordi den innebar en helt annen balanse mellom elementene enn det en naturlig forståelse av konkurransegrunnlagets oppbygning tilsa.
Nordby Maskin-saken illustrerer også et viktig poeng om sakens utfall: klager lå bare 0,05 poeng bak valgte leverandør, og nemnda konstaterte avlysningsplikt. Saken viser at selv små forskyvninger i intern vekting kan ha avgjørende betydning for resultatet, og at det første ATI-vilkåret ikke bare rammer grove endringer, men også endringer som subtilt, men reelt forskyver balansen mellom elementene i et tildelingskriterium.
Det klareste eksempelet i materialet på at en tilsynelatende konkretisering ble ansett ulovlig på grunn av diskrimineringsvilkåret, er KOFA 2021/410 (Romarheim Entreprenør AS). Etter det som fremgår av nemndas avgjørelse, fastsatte oppdragsgiver vekten av underkriteriet «Sluttbehandling» etter at tilbudenes innhold var kjent. KOFA viste til de tre ATI-vilkårene, men kom til at vektingen var ulovlig fordi oppdragsgiver på fastsettelsestidspunktet hadde kjennskap til tilbudenes innhold på dette punktet.
Romarheim-saken er pedagogisk viktig fordi den viser at ATI-testen ikke er en formalitet. Det tredje vilkåret – ikke-diskriminering – er en reell skranke, og den utløses av kunnskap om tilbudenes innhold kombinert med en vektingsbeslutning som gagner eller skader bestemte tilbydere ut fra denne kunnskapen.
Praktisk sett innebærer dette at tidspunktet for konkretisering ikke bare må vurderes opp mot tilbudsfristen som sådan, men opp mot når oppdragsgiver faktisk fikk kjennskap til tilbudenes materielle innhold på det aktuelle punktet. En konkretisering foretatt etter tilbudsåpning, men før noen har lest tilbudene i detalj, står i en annen stilling enn en konkretisering foretatt etter at evaluatorene har dannet seg et bilde av styrker og svakheter hos de ulike tilbyderne. Bane NOR-saken (avsnitt 32) bekrefter dette: nemnda la avgjørende vekt på at innklagede hadde opplyst at underkriterienes vekt ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, men før tilbudenes innhold var kjent.
Det andre ATI-vilkåret rammer situasjoner der konkretiseringen – uavhengig av diskrimineringsrisiko – inneholder informasjon som, dersom den var kjent på forhånd, kunne ha ført til at tilbyderne utformet sine tilbud annerledes.
Bane NOR-saken er det tydeligste eksempelet: 95/1-vektingen mellom priselementene innebar at i praksis bare timeprisen for rådgivende ingeniør var relevant for priskriteriet. KOFA fant at denne fordelingen fremsto som så spesiell at den ga informasjon om evalueringen som leverandørene kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud hvis informasjonen var kjent på tilbudstidspunktet (avsnitt 37).
Tingrettens kjennelse i saken om SSB/Kvantel (17-047526TVI-OBYF) illustrerer det samme mønsteret i en enda mer dramatisk form. SSB hadde etter tilbudsåpning fastsatt en vekting av fire kategorier under kvalitetskriteriet, og deretter gitt de enkelte kravene innen hver kategori poeng fra 2 til 100. Den samlede effekten av vektingen i to omganger var at kategorien Basistelefoni utgjorde ca. 88 prosent av den maksimale kvalitetspoengscoren. Retten fant at dette var helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbart, og at det var en nærliggende mulighet at konkurransen hadde fått et annet utfall for Kvantel dersom den foretatte vektingen hadde vært kjent på forhånd. Retten la vekt på at det ikke fantes holdepunkter i konkurransegrunnlaget for en så skjev fordeling mellom kategoriene – antall krav under Basistelefoni var riktignok høyere enn under Mobiltelefoni, men ikke i nærheten av den tidobbelte forskjellen som den endelige vektingen innebar. Forføyningsbegjæringen ble tatt til følge.
SSB/Kvantel-saken viser at selv om hvert enkelt trinn i oppdragsgivers konkretisering isolert sett kan fremstå rimelig (vekting av kategorier; poengfordeling innenfor kategorier), kan den kumulative effekten av to eller flere konkretiseringstrinn bryte forutberegnelighetskravet fordi totalresultatet er uventet.
En siste kategori gjelder situasjoner der konkurransegrunnlaget verken angir vekting av underkriterier eller en detaljert evalueringsmetode, og der spørsmålet er om oppdragsgivers frie valg av metode i seg selv er ulovlig fordi det gir for stort skjønn.
KOFA 2016/82 (Alta kommune) gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse der juryen erstattet en direkte sammenligning av kvadratmeterpriser med en vurdering av arealeffektivitet, uten at dette var presisert i konkurransegrunnlaget. KOFA fant dette saklig begrunnet, blant annet fordi kostnadsoverslagene mellom de konkurrerende forslagene var så ulike at en direkte sammenligning ville stride mot likebehandlingsprinsippet. Saken må leses med et visst forbehold: den gjaldt en spesiell konkurranseform med jury, og det bør ikke ukritisk generaliseres at alle oppdragsgivere fritt kan bytte evalueringsmetode så lenge det er saklig begrunnet.
KOFA 2024/1511 (AFRY Norway AS) ga en bredere formulering: manglende opplysning om evalueringsmetoden gjør ikke i seg selv tildelingskriteriene ulovlige, så lenge metoden ikke endrer kriterienes vekt og kriteriene ellers ikke gir ubegrenset valgfrihet. Denne formuleringen bekrefter at spørsmålet om metodevalg og spørsmålet om vekting av kriterier er to forskjellige spor: fravær av en eksplisitt metodebeskrivelse er ikke automatisk et forutberegnelighetsbrudd, men blir det dersom den valgte metoden reelt endrer den relative vektleggingen mellom kriteriene.
KOFA 2005/261 (Teater- og konserthus for Sørlandet IKS) trakk en viktig grense fra den andre siden: intern vekting og beregningsmodell under et tildelingskriterium kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp. Saken gjaldt intern vekting under kriteriet «Kompetanse», der konkurransegrunnlagets fotnote og definisjonene av «Disiplinleder» og «Fagleder» ga grunnlag for å vekte disse høyere enn annet personell. Nemnda aksepterte dette fordi vektingen hadde forankring i konkurransegrunnlaget – men la til grunn selve prinsippet om at vekting og beregningsmodell ikke kan endres etter fristen.
Denne saken viser at bindingstidspunktet ikke er fleksibelt: det som er fastsatt, er fastsatt. Det som derimot ikke er fastsatt – og som ATI-testen gir rom for å fastsette etterpå – er den interne fordelingen mellom kjente elementer, forutsatt at vilkårene er oppfylt. Skillet mellom fastsettelse og konkretisering er nettopp dette: det som endrer en allerede fattet beslutning er endring (og ulovlig); det som utfyller et rom som bevisst eller ubevisst ble stående åpent, er konkretisering (og lovlig, forutsatt ATI-vilkårene).
Et viktig samspill mellom kapittel 9 (fastsettelsestidspunktet) og dette kapittelet oppstår når oppdragsgiver oppdager feil i evalueringsmodellen etter tilbudsåpning og forsøker å rette feilen ved å fastsette en ny modell. Spørsmålet er om slik retting er lovlig konkretisering eller ulovlig ny fastsettelse.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) er den klareste saken. Oppdragsgiver annullerte en tildelingsbeslutning fordi evalueringsmodellen for priskriteriet ikke samsvarte med informasjonen i konkurransegrunnlaget (blant annet var «andre enhetspriser» utelatt, og prisavslag ved manglende tjenestenivå var gitt uventet høy vekt). Ved den nye evalueringen ble det fastsatt en helt annen måte å beregne tilbudsprisene på – en samlet stipulert totalkostnad for hele kontraktsperioden. Nemnda konstaterte at dette ikke var retting av den opprinnelige modellen, men fastsettelse av en ny modell etter at tilbudene var åpnet. Siden priskriteriet var utformet på en måte som forutsatte konkretisering ved evalueringen, ville enhver retting av feilene kreve at oppdragsgiver foretok en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skal evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet i tilbudene (avsnitt 48). Dette var i strid med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og konkurransen måtte avlyses.
Eksportkreditt-saken viser at ATI-vilkårene ikke er en redningsplanke for oppdragsgivere som har fastsatt en ulovlig modell: forsøk på å rette modellen etter åpning er i seg selv en ny fastsettelse som må vurderes mot Dimarso-kravet. Og der den nye fastsettelsen innebærer valg som bare kan treffes med kjennskap til tilbudene, er retting umulig – og avlysning er eneste utvei.
KOFA 2024/0759 (Point Taken AS/Jernbanedirektoratet) bekrefter dette mønsteret. Oppdragsgiver hadde angitt en evalueringsmetode i konkurransegrunnlaget, men ikke fulgt den ved evalueringen (beste tilbud for hvert tildelingskriterium skulle fått 10 poeng, men innklagede ga poeng bare på underkriterienivå uten normalisering). Partene var enige om at korreksjon av feilen ville kreve et valg mellom relativ og absolutt normalisering – et valg som ville gi ulikt resultat for konkurransen. Siden dette valget måtte treffes etter at tilbudene var åpnet, forelå avlysningsplikt. Nemnda la til grunn at en slik risiko for favorisering var nettopp det Dimarso-hovedregelen er ment å forhindre (avsnitt 40).
KOFA 2016/191 (Granvin kommune) illustrerer et særtilfelle innenfor konkurranse med forhandling: sen fastsettelse av konkret vekting ble ansett lovlig fordi oppdragsgiver allerede hadde evaluert tilbudene opp mot samtlige tildelingskriterier, og den senere, mer inngående evalueringen ikke endret kriterienes innbyrdes betydning på en måte som kunne påvirke likheten mellom tilbyderne.
Denne saken bør leses med forsiktighet. Begrunnelsen er nært knyttet til det konkrete saksforløpet i en forhandlingsprosess der den første tildelingsbeslutningen allerede hadde avslørt oppdragsgivers oppfatning av kriterienes innbyrdes betydning. Resonnementet bør ikke generaliseres ukritisk til andre prosedyretyper eller til situasjoner der oppdragsgiver ikke allerede har foretatt en fullstendig evaluering.
KOFA 2017/82 (Sykehusinnkjøp HF) gir et nyttig eksempel på klarhetskravet fra en annen vinkel: en beskrivelse av vektingen av evalueringskrav er tilstrekkelig klar når den, lest i sammenheng, viser at kravene vektes likt, samtidig som det fremgår at uttellingen på et krav får større totalvekt for varelinjer med høyere estimert volum. Nemnda tolket formuleringen slik at selve evalueringskravene vektes likt, men at større estimert volum gjør at uttellingen på kravet får større totalvekt. Saken illustrerer at volumbasert differensiering av uttellingen kan være lovlig – forutsatt at mekanismen er tilstrekkelig tydelig kommunisert.
Spørsmålet om når en konkretisering faktisk ble fastsatt, henger nært sammen med dokumentasjonskravene som er behandlet i kapittel 9. Et viktig poeng for dette kapittelets tema er at oppdragsgiver som påberoper seg at en konkretisering skjedde før tilbudenes innhold var kjent, normalt vil ha bevisbyrden for dette. Bane NOR-saken (avsnitt 32) illustrerer at KOFA legger innklagedes opplysning om fastsettelsestidspunktet til grunn når klager ikke har bestridt dette – men at bevissituasjonen kan bli en annen der det er holdepunkter for at kunnskap om tilbudene faktisk forelå.
Samlet gir materialet et konsistent bilde av hvor grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig ny fastsettelse går. Konkretisering er lovlig når den holder seg innenfor strukturen og de kvalitative rammene som allerede er kunngjort, ikke bygger på eller utnytter kunnskap om konkrete tilbuderes styrker og svakheter, og ikke ville ha endret hvordan en rimelig tilbyder innrettet sitt tilbud dersom forholdet var kjent på forhånd. Motsatt blir konkretisering til ulovlig endring når den i realiteten innfører et nytt vurderingsmoment, når den snur den kvalitative rammen på hodet (som når uprioritert blir sterkt skjevfordelt uten forvarsel), eller når den er tidsmessig og innholdsmessig sammenfallende med kunnskap om at nettopp denne løsningen gagner eller skader en bestemt tilbyder.
Praktikeren bør stille tre spørsmål ved enhver etterfølgende presisering:
For det første: Endrer dette de kunngjorte kriteriene slik de fremstår for en normalt påpasselig leverandør? Spørsmålet tester det første ATI-vilkåret og krever en objektiv vurdering av konkurransegrunnlagets naturlige forståelse.
For det andre: Kunne kunnskap om dette forholdet ha påvirket hvordan tilbudene ble utformet? Spørsmålet tester det andre ATI-vilkåret og krever en hypotetisk vurdering av leverandøratferd.
For det tredje – og kanskje det mest sensitive spørsmålet i praksis: Visste vi noe om tilbudenes innhold da denne beslutningen ble tatt, og kan denne kunnskapen ha farget valget? Spørsmålet tester det tredje ATI-vilkåret og rammer ikke bare bevisste tilpasninger, men også situasjoner der ubevisst påvirkning fra kjennskap til tilbudene ikke kan utelukkes.
Romarheim-saken viser at det tredje spørsmålet ikke er teoretisk, men kan bli utslagsgivende selv når de to første synes uproblematiske. Nordby Maskin-saken viser at det første spørsmålet kan slå ut selv der vektingen ble fastsatt før tilbudsåpning og uten diskrimineringshensikt. Bane NOR-saken viser at det andre spørsmålet kan ramme en tidsmessig korrekt plassert konkretisering som likevel har et overraskende innhold.
Rettslig krav: Etterfølgende konkretisering av underkriterievekting, beregningsforutsetninger eller evalueringsmatrise må oppfylle alle tre ATI-vilkår kumulativt. Vekting av tildelingskriterier (hovedkriterier) i konkurranser etter forskriftens del III skal fremgå av konkurransedokumentene, jf. FOA § 18-1 sjette ledd, jf. KOFA 2019/140 (Drangedal kommune).
Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver har frihet til å fastsette intern vekting av underkriterier etter kunngjøring og i mange tilfeller etter tilbudsfristen, forutsatt at vektingen ikke endrer kriteriene, ikke inneholder forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen, og ikke er diskriminerende. Intern evalueringsmatrise trenger ikke opplyses til leverandørene.
Praktisk anbefaling: Fastsett intern vekting av underkriterier skriftlig, med dato, før tilbudsåpning. Selv der loven tillater sen fastsettelse, reduserer tidlig fastsettelse risikoen for at det tredje ATI-vilkåret aktualiseres og eliminerer bevisproblemene knyttet til fastsettelsestidspunktet.
Risikopunkt: Kumulative effekter av vekting i flere trinn (som i SSB/Kvantel) kan gjøre den samlede vektingen uforutberegnelig selv om hvert trinn isolert fremstår rimelig. Oppdragsgiver bør alltid beregne den samlede effekten av intern vekting, ikke bare hvert enkelt ledd.
Del 4: Binding etter tilbudsåpning
Frem til tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver en betydelig grad av frihet til å justere, presisere og til og med endre konkurransegrunnlaget – riktignok innenfor grensene som er behandlet i kapittel 8. Denne friheten opphører ikke gradvis, men brått. I det øyeblikket tilbudene er levert – og særlig når de er åpnet og oppdragsgiver har fått kjennskap til deres innhold – inntrer en kvalitativt annen rettslig situasjon. Det som før tilbudsfristen var et spørsmål om forutberegnelighet for fremtidige tilbydere, blir etter fristen et spørsmål om likebehandling mellom konkurrerende, allerede innleverte tilbud.
Dette skiftet er den strukturelle kjernen i hele del 4 av denne boken, og dette kapittelet formulerer hovedregelen som de øvrige kapitlene i delen bygger videre på: vektingen, tildelingskriteriene og evalueringsmetoden kan ikke endres, konkretiseres eller tilpasses etter at tilbudene er kjent, dersom endringen i realiteten endrer konkurransen. Forbudet er ikke absolutt i den forstand at enhver berøring av evalueringsapparatet etter tilbudsåpning er forbudt – kapittel 10 og kapittel 15 behandler grensene for lovlig konkretisering og lovlig retting. Men hovedregelen, og det leseren først må forstå, er at systemet er bygget rundt en presumsjon om at det som er kunngjort eller på annen måte fastsatt før tilbudene var kjent, er det som skal gjelde helt til tildeling. Alt som beveger seg bort fra dette utgangspunktet, krever særskilt rettferdiggjøring.
For å forstå hvordan hovedforbudet virker i praksis, er det nødvendig å holde fra hverandre tre tidsfaser som har forskjellig rettslig karakter:
Fase 1: Før tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver har handlefrihet til å endre, presisere og supplere konkurransegrunnlaget innenfor rammene av FOA § 14-2, forutsatt at endringene ikke er vesentlige. I forhandlingskonkurranser gjelder denne adgangen frem til fristen for det endelige tilbudet. Denne fasen er behandlet i kapittel 8.
Fase 2: Etter tilbudsåpning, men før tilbudenes innhold er kjent for beslutningstaker. I denne mellomfasen er tilbudene fysisk mottatt og kanskje åpnet administrativt, men den eller de personene som skal fastsette evalueringsmetoden eller vektingen, har ennå ikke fått kjennskap til hva tilbudene inneholder. Denne situasjonen er praktisk viktig, særlig for intern vekting av underkriterier.
Fase 3: Etter at tilbudenes innhold er kjent. Her skjerpes situasjonen maksimalt, fordi oppdragsgiver nå kjenner de konkrete tilbudene, prisnivåene, styrker og svakheter hos hver leverandør. Enhver endring av metode eller vekting på dette tidspunktet – selv en endring som fremstår som teknisk eller velment – bærer alltid med seg en mulighet, reell eller tilsynelatende, for at endringen er tilpasset det resultatet man ønsker å oppnå.
Denne tredelingen er ikke bare en analytisk konstruksjon. Den gjenspeiler de faktiske situasjonene som EU-domstolen og KOFA har tatt stilling til, og som dette kapittelet behandler.
Regelens utspring er to sammenvevde grunnprinsipper: forutberegnelighet og likebehandling. Før tilbudsfristens utløp er forutberegnelighet det dominerende hensynet – leverandørene skal kunne innrette tilbudene sine etter kjente spilleregler. Etter tilbudsåpning skjerpes situasjonen fordi oppdragsgiver nå kjenner de konkrete tilbudene. En endring av metode eller vekting på dette tidspunktet bærer alltid med seg en risiko for etterrasjonalisering og favorisering. Det er nettopp denne risikoen som har gjort domstolene og klagenemnda konsekvent strenge.
Begrunnelsen er tydelig formulert i EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso), premiss 31:
«I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene.»
Denne formuleringen er gjengitt og lagt til grunn i blant annet KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå), KOFA 2018/80 (Bane Nor), KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten), KOFA 2020/607 (VE Anlegg), KOFA 2023/0403 (Myrvoll maskin/Kåfjord kommune), KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge) og KOFA 2024/0759 (Point Taken/Jernbanedirektoratet). Rettssetningen er dermed usedvanlig godt konsolidert i norsk praksis.
I norsk rett følger forbudet av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Det er ikke en særnorsk KOFA-konstruksjon, men en direkte videreføring av unionsrettens krav til gjennomsiktighet og likebehandling.
Den mest generelle formuleringen av forbudet er at etterfølgende fastsettelse eller endring er ulovlig dersom den i realiteten endrer konkurransen, kriteriene, vektingen eller tilbudsforutsetningene. Ordet «i realiteten» er viktig. Klagenemnda har aldri nøyd seg med å spørre om oppdragsgiver formelt har endret ordlyden i et dokument; spørsmålet er om den faktiske situasjonen for leverandørene – hva de kunne forvente, og hva de faktisk ble evaluert etter – er den samme før og etter tilbudsåpning.
KOFA 2015/106 (Asker kommune) illustrerer dette mønsteret. Tildelingskriteriet «Kontraktspris» var i konkurransegrunnlaget knyttet til beregning over ett år. Etter tilbudsåpning endret oppdragsgiver beregningsgrunnlaget til seks år. Klagenemnda tok utgangspunkt i at kravet til forutberegnelighet forplikter oppdragsgiver til å evaluere tilbudene i samsvar med opplysningene gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver er bundet av den angitte evalueringsmodellen. Selv om endringen kunne fremstå som en teknisk justering av beregningsperiode, innebar den i realiteten en endring av selve grunnlaget tilbyderne hadde kalkulert prisene sine mot – og var dermed ulovlig.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge) viser et mer sammensatt mønster. Oppdragsgiver hadde først tildelt kontrakt basert på en evalueringsmodell som ikke samsvarte med konkurransegrunnlaget. Etter klage ble tildelingen annullert og en ny evaluering gjennomført med en endret modell. Klagenemnda viste til EU-domstolens praksis – særlig ATI-vilkårene fra sak C-331/04 og Dimarso-regelen fra C-6/15 – og konstaterte at den endrede modellen ikke var en lovlig retting, men i realiteten fastsettelse av en helt annen måte å evaluere prisen på etter at tilbudene var kjent. Avgjørende for klagenemndas konklusjon var at tildelingskriteriet «Pris/kostnad» med tilhørende underkriterier var utformet på en måte som forutsatte at kriteriet ble konkretisert ved evalueringen. En retting av feilene ville dermed kreve at oppdragsgiver foretok en rekke valg om hvordan tilbudene skulle evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet – noe som ikke lot seg forene med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Konsekvensen var at konkurransen måtte avlyses.
Eksportkreditt-saken etablerer dermed et viktig prinsipp: selv der den opprinnelige evalueringsmodellen var ulovlig, kan ikke oppdragsgiver rette feilen ved å velge en ny modell etter tilbudsåpning dersom valget forutsetter kjennskap til tilbudene. I slike tilfeller er avlysning eneste lovlige utvei.
Forbudet gjelder ikke bare de formelle tildelingskriteriene slik de er formulert i kunngjøring eller konkurransegrunnlag. Det gjelder også evalueringsmetoden – altså den måten poeng, karakterer eller rangering utledes av tilbudenes innhold – og poengmodellen, herunder skalaer, formler og beregningsmåter.
KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) er en av de viktigste avgjørelsene for dette temaet. Tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet» hadde en vekt på 60 prosent. Konkurransegrunnlaget inneholdt en detaljert kravspesifikasjon med 58 krav fordelt på fire kategorier. Først etter at tilbudene var åpnet, fastsatte oppdragsgiver et omfattende system med intern vekting av både kategoriene og de enkelte kravene.
Klagenemnda skjelnet mellom oppdragsgivers frihet til å strukturere arbeidet med å undersøke og analysere de avgitte tilbudene – som Dimarso uttrykkelig tillater – og fastsettelse av selve bedømmelsesmetoden, som skal skje før tilbudsåpning. I dette tilfellet innebar oppdragsgivers evalueringsmatrise, med et omfattende system av underkriterier og et omstendelig vektingssystem, at den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, var fastsatt etter tilbudsfristen. Klagenemnda la til grunn at selve bedømmelsesmetoden dermed var fastsatt etter åpning av tilbudene. Oppdragsgiver hadde ikke fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før metoden ble fastsatt – noe som kreves etter Dimarso premiss 31 som unntak fra hovedregelen. Konklusjonen var brudd, og konkurransen måtte avlyses.
Saken er viktig fordi den trekker en klar grense mellom to ulike aktiviteter: det å bestemme hvordan tilbudene skal bedømmes (metoden), og det å anvende den allerede fastsatte metoden på de innkomne tilbudene (strukturering av arbeidet). Bare det sistnevnte er fritt etter tilbudsåpning.
KOFA 2018/80 (Bane Nor) gir en viktig nyansering av tidslinjen. Oppdragsgiver hadde fastsatt den innbyrdes vektingen av priselementene etter at tilbudene var åpnet, men hevdet at dette skjedde før tilbudenes innhold var kjent for den som fastsatte vektingen. Klagenemnda la til grunn at ATI- og Dimarso-avgjørelsene er relevante også for anskaffelser under forsyningsforskriften, og aksepterte at etterfølgende fastsettelse av underkriterienes vekt i tidsvinduet mellom åpning og faktisk kjennskap til tilbudsinnholdet ikke i seg selv er ulovlig. Nemnda viste til at i et slikt tilfelle vil de hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett være ivaretatt, og man vil være i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken.
Men saken endte likevel med konstatert brudd – ikke på grunn av selve tidspunktet, men fordi den konkrete vektingen var upåregnelig i lys av konkurransegrunnlaget. Priselementet «Rådgivende ingeniør, Brannteknisk» ble vektet 95 prosent, mens de fem øvrige priselementene fikk 1 prosent hver. Klagenemnda fant at denne fordelingen fremsto som så spesiell at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene, og at den var i strid med det andre ATI-vilkåret – nemlig at vektingen ikke må inneholde forhold som ville ha påvirket forberedelsen av tilbudene dersom de hadde vært kjent.
Bane Nor-saken viser altså at tidspunktet for fastsettelse er nødvendig, men ikke tilstrekkelig: selv om fastsettelsen skjer før beslutningstaker kjenner tilbudsinnholdet, må det som fastsettes, være forutberegnelig i lys av hva konkurransegrunnlaget signaliserer. Bruddet lå i den uventede og reelt forskjøvede vektingen – ikke i at etterfølgende fastsettelse av underkriterievekt alltid er ulovlig.
KOFA 2023/0999 (Kverneland Energi AS / Statens vegvesen) illustrerer en mer teknisk, men prinsipielt viktig variant av bindingsproblemet. Her hadde evalueringsgruppen benyttet ulike poengskalaer for de to gjenværende tilbyderne under kriteriet «løsningsforslag», slik at én tilbyder fikk poeng etter en annen skala enn den andre. Oppdragsgiver forsøkte å rette dette ved å normalisere poenggivningen i etterkant – isolert for dette ene kriteriet. Klagenemnda tok utgangspunkt i at evalueringsmetoden ikke kan endres etter tilbudsåpning, og la til grunn at innklagede var bundet av den metoden som var fastsatt før tilbudsåpning. Normaliseringen ble ansett som et brudd fordi den i realiteten endret den forhåndsbestemte metoden. Grensedragningen mellom lovlig retting og ulovlig etterfølgende endring av evalueringsmetoden utdypes i kapittel 15.
KOFA 2023/0403 (Myrvoll maskin / Kåfjord kommune) gir et nytt konkret eksempel på Dimarso-feilen i en annen kontekst enn de typiske rådgivningsanskaffelsene. Konkurransen gjaldt vintervedlikehold av kommunale veier, der leverandørene skulle prise både en fast beredskapsgodtgjørelse og timepriser for maskiner. Oppdragsgiver hadde historisk sett evaluert tilbudene primært basert på fastprisen, fordi timeprisene pleide å være like. Først da tilbudene ble åpnet og klagers enhetspriser viste seg å avvike, ble det fastsatt en ny bedømmelsesmetode der enhetsprisene ble multiplisert med 700 timer basert på erfaringstall fra en tidligere sesong.
Klagenemnda konstaterte at den endelige bedømmelsesmetoden ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, i strid med Dimarso. Oppdragsgiver hadde ikke vist til grunner som gjorde det umulig å fastsette metoden på forhånd. At den valgte metoden i seg selv var lovlig og lå innenfor føringene i konkurransegrunnlaget, endret ikke at den etterfølgende fastsettelsen medførte en risiko for favorisering. Nemnda påpekte dessuten at konkurransegrunnlaget i svært liten grad la føringer for hvordan priselementene skulle vektes, og at det dermed fantes flere lovlige måter å evaluere priskriteriet på som kunne gi forskjellige poengutslag – noe som forsterket favoriseringsrisikoen.
KOFA 2024/0759 (Point Taken / Jernbanedirektoratet) bekrefter det samme prinsippet i en situasjon der oppdragsgiver ikke hadde fulgt den evalueringsmetoden som var angitt i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget beskrev at beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium skulle få 10 poeng. I stedet hadde oppdragsgiver gitt poeng mellom 1 og 10 for hvert underkriterium separat, uten å aggregere til tildelingskriterienivå. Feilen innebar at en ny evaluering ville kreve et valg mellom relativ og absolutt normalisering – et valg som ville ha direkte betydning for hvem som vant. Siden tilbudene allerede var åpnet, ville et slikt valg innebære fastsettelse av evalueringsmetode etter tilbudsåpning, i strid med Dimarso. Avlysningsplikt forelå.
Forbudet mot etterfølgende endring gjelder ikke bare selve poengformelen, men også prioritetsregler og andre beslutningsregler som konkurransegrunnlaget har fastsatt for håndtering av tvilstilfeller eller alternative beregningsmåter.
I KOFA 2020/816 (Geminor) hadde konkurransegrunnlaget en eksplisitt prioritetsregel med et konkret prosentgrep for å avgjøre valget mellom to alternative kontraktslengder. Klagenemnda tok utgangspunkt i at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, fra perspektivet til en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, og at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter. Prioritetsregelen måtte forstås slik den objektivt fremsto, og oppdragsgivers avvik fra regelen ved selve evalueringen brøt forutberegnelighetsprinsippet.
Saken viser at «metoden» som er bundet etter fristen, ikke bare er hovedformelen for poengberegning, men også de undermekanismene og beslutningsreglene konkurransegrunnlaget har innebygd.
En innvending som av og til reises, er at konkurranser med forhandling gir større rom for justering av evalueringsapparatet, ettersom selve formålet med forhandlingen er å utvikle og tilpasse løsninger. Praksis viser at dette ikke er riktig når det gjelder tildelingskriteriene og vektingen.
I KOFA 2020/607 (VE Anlegg), en sak under forsyningsforskriften 2016, hadde oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling endret tildelingskriteriet «Miljø» og fastsatt en ny poengberegningsmetode etter at tilbudene var åpnet. Klagenemnda viste til at forsyningsforskriften bare åpner for endringer av konkurransegrunnlaget frem til tilbudsfristens utløp, og at bestemmelsen ikke gir grunnlag for å endre tildelingskriterier underveis i forhandlinger. EU-domstolens prinsipper – herunder plikten til å fastholde den samme fortolkningen av kriteriene for tildeling i løbet av hele utlysningen, slik det fremgår av SIAC Construction (C-19/00), og forbudet mot å endre tildelingskriteriene fra Wienstrom (C-448/01) – ble lagt til grunn som gjeldende også for forsyningssektoren. Konsekvensen var at konkurransen måtte avlyses.
KOFA 2025/1127 (Move AS) viser en beslektet problemstilling. Under forhandlinger ble det sendt ut et utdypende dokument med underkriterier og intern vekting til miljøkriteriet. Klagenemnda vurderte dette opp mot FOA § 14-2 første ledd, som tillater rettelser, suppleringer og endringer som ikke er vesentlige frem til tilbudsfristens utløp – og i forhandlingskonkurranser frem til fristen for det endelige tilbudet. Med støtte i LB-2016-035199 og EU-domstolens dom i C-298/15 (Borta) fant klagenemnda at det utdypende dokumentet innebar en reell endring av selve tildelingskriteriet – ikke en tillatt presisering innenfor den opprinnelige rammen.
KOFA 2014/26 (Sande kommune) er et av de klareste eksemplene på at forhandlingsprosedyren ikke gir rett til å endre tildelingskriteriene. I forhandlingsmøte etter tilbudsfristen fjernet oppdragsgiver tildelingskriteriet «Ansattes CV» og økte vekten av «Gjennomføringsevne» fra 20 til 30 prosent. Endringen ble gjennomført etter at tilbudene var åpnet og kvalifikasjonsvurderingen gjennomført. Klagenemnda konstaterte at endring av tildelingskriterienes vekt etter åpningen av tilbudene er i strid med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, og at det er tilstrekkelig at endringen kan ha hatt diskriminerende virkning. Konkurransen måtte avlyses.
Saken illustrerer også at det ikke hjelper at alle tilbyderne ble informert om endringen og fikk levere reviderte tilbud – fjerning av et kriterium og endring av den relative vekten er en så grunnleggende endring av konkurransens forutsetninger at den ikke kan repareres gjennom etterfølgende kommunikasjon. Dette står i kontrast til Avinor-saken (KOFA 2004/275), der endring av vektingen (ikke fjerning av kriterier) ble akseptert nettopp fordi alle tilbydere fikk mulighet til å inngi reviderte tilbud etter å ha fått kjennskap til den endrede vektingen, og endringen ikke var av en slik karakter at den måtte antas å ha endret tilbudene vesentlig.
Konklusjonen er at forhandlingsprosedyrer gir større albuerom for å utvikle løsningen som etterspørres, men ikke for å endre hvordan løsningene til syvende og sist skal måles mot hverandre.
En særlig undergruppe av problemstillingen oppstår når konkurransegrunnlaget ikke uttrykkelig endres etter tilbudsåpning, men i stedet fra starten av er utformet slik at oppdragsgiver beholder valgfrihet som i realiteten utøves først etter at tilbudene er kjent. Dette er en indirekte, men like alvorlig, form for etterfølgende fastsettelse.
KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) er illustrerende. Konkurransegrunnlaget anga en primær poengberegningsmetode for priskriteriet (lineær metode), men ga samtidig oppdragsgiver en generell adgang til å fravike denne til fordel for en sekundær metode dersom prisforskjellene i tilbudene var for store. Den sekundære metoden var ikke konkret angitt, og det var ikke knyttet klare og objektive vilkår til når fravikelsen kunne skje.
Klagenemnda fant at denne konstruksjonen ikke utgjorde en forsvarlig forhåndsfastsettelse av evalueringsmetoden. Oppdragsgiver hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Evalueringsmetoden var dermed i realiteten fastsatt etter at tilbudene var åpnet. Konkurransen for den aktuelle delkontrakten måtte avlyses.
Saken formulerer et viktig prinsipp: det er ikke tilstrekkelig å ha fastsatt én metode med en generell unntaksklausul. En forsvarlig forhåndsfastsettelse krever at oppdragsgiver ikke har beholdt reell handlefrihet som kan utøves med kjennskap til tilbudene.
KOFA 2023/0460 (Møller Håndverk / Larvik kommune) illustrerer enda tydeligere det som kan kalles ulovlig post hoc-fleksibilitet. Konkurransegrunnlaget anga et vektingsintervall på 40–60 prosent for begge tildelingskriteriene, uten at leverandørene kunne utlede noen prioritetsrekkefølge mellom dem, og uten at det var opplyst hva som skulle styre den endelige vektfastsettelsen innenfor intervallet. Klagenemnda knyttet lovbruddet direkte til denne kombinasjonen: fordi leverandørene ikke kunne forutse prioriteringen, fikk oppdragsgiver en ulovlig skjønnsfrihet til å velge den endelige vektfordelingen etter at tilbudene – og dermed konsekvensene av ulike vektvalg for de ulike leverandørene – var kjent.
KOFA 2025/0876 (Defendable AS) videreførte og presiserte prinsippet. FOA 2017 § 18-1 krever at oppdragsgiver angir tildelingskriterienes relative vekt, og tillater bruk av en ramme med et passende maksimalt utslag – men dersom vekting av objektive grunner er umulig, skal kriteriene i det minste angis i prioritert rekkefølge. Klagenemnda tolket bestemmelsens oppbygning slik at prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket aksepterer, og at dette minstekravet gjelder også der vekting skjer innenfor et intervall. Et identisk vektingsintervall for to kriterier, uten at prioritetsrekkefølgen fremgår, oppfyller derfor ikke engang dette minstekravet.
LH-2022-43940 (Hålogaland lagmannsrett) synes å trekke linjen enda videre: dersom oppdragsgiver overhodet ikke angir hvordan tildelingskriteriene skal evalueres, og dette i praksis gir oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet, kan det foreligge brudd på anskaffelsesloven § 4 uavhengig av om noen konkret endring i etterkant kan påvises. Fraværet av en forhåndsfastsatt metode kan i seg selv utgjøre det rettsstridige forholdet, fordi det åpner et handlingsrom som strukturelt tilsvarer en etterfølgende fastsettelse.
Disse sakene viser samlet at forbudet mot etterfølgende endring ikke bare rammer aktive endringer av et opprinnelig klart fastsatt grunnlag. Det rammer også konkurransegrunnlag som fra starten av er konstruert med en innebygd fleksibilitet som gjør at den reelle fastsettelsen skjer for sent – etter at tilbudene er kjent, selv om ingen dokumentert «endring» noen gang finner sted. Bindingen inntrer ikke bare mot det som var fastsatt, men stiller også krav til at noe reelt faktisk var fastsatt før tilbudene ble kjent.
En beslektet, men distinkt side av hovedregelen gjelder selve eksistensen og identiteten til tildelingskriteriene: de må fremgå av konkurransegrunnlaget eller på annen måte være fastlagt før evalueringen, og kan ikke senere fjernes, erstattes eller endres.
KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) er et klart eksempel: klagenemnda la til grunn at et miljøkriterium ikke kunne fjernes, og at vekten på prisen ikke kunne økes, etter at tilbudsfristen var utløpt. Dette illustrerer at forbudet virker i begge retninger – man kan ikke fjerne et kriterium som ble oppfattet som ugunstig for det tilbudet man ønsker å velge, og man kan heller ikke kompensere for dette ved å øke vekten på et annet kriterium.
KOFA 2010/188 (Bardu kommune) viser den mest grunnleggende versjonen av samme krav: konkurransegrunnlaget må i utgangspunktet i det hele tatt angi hvilke tildelingskriterier som skal brukes. Her forelå brudd allerede fordi konkurransegrunnlaget bare beskrev brukerens behov uten å oppgi kriterier eller evalueringsmetode overhodet.
Kongsberg kommune (KOFA 2003/25) viser konsekvensen av at opplysninger om tildelingsgrunnlaget kommer for sent: dokumentet «Anbudsdokumenter – Del II» med opplysning om valgmetode og tildelingskriterier ble først sendt ut ni måneder etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda så bort fra dokumentet og la til grunn at oppdragsgiver pliktet å velge tilbudet med lavest pris, ettersom det ikke var opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ville bli valgt.
Midtre Gauldal kommune (KOFA 2009/29) illustrerer at manglende vekting av tildelingskriteriene – i strid med kravet i FOA § 22-2 (2) og (3) – er en feil som ikke kan rettes under saksgangen. Klagenemnda la til grunn at vektingskriteriene ikke kan innføres under anbudsevalueringen, og at feilen derfor ikke kan rettes på annen måte enn ved at konkurransen reverseres. Den manglende vektingen ga dermed saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Et gjennomgående trekk i praksis er at bindingen skjerpes ytterligere når oppdragsgiver har gått lenger enn det som strengt tatt kreves, og publisert eller uttrykkelig meddelt en konkret formel, beregningsmåte eller modell – selv om det ikke forelå noen selvstendig plikt til å gjøre dette. Regelen er da at den publiserte eller meddelte metoden binder, og at den ikke kan endres i etterkant.
Poenget er ikke bare at oppdragsgiver må følge obligatoriske opplysninger. Også frivillig publiserte metoder kan bli bindende når leverandørene har hatt grunn til å innrette tilbudene sine etter dem. Spørsmålet er derfor ikke om oppdragsgiver opprinnelig hadde plikt til å offentliggjøre hele formelen, men hvilken binding som oppstår når formelen først er gjort til en del av konkurransegrunnlaget.
KOFA 2017/176 (Stavanger kommune) viser en praktisk variant av samme problem: oppdragsgiver hadde meddelt en lineær prisformel før tilbudsfristen. Da formelen viste seg å håndtere negative priser og nullpriser dårlig, forsøkte oppdragsgiver å oppjustere de aktuelle tilbudsprisene for å gjøre formelen anvendelig. Klagenemnda fant at dette var en ulovlig endring av den forhåndsmeddelte evalueringsmodellen. At modellen i ettertid viste seg uegnet for enkelte tilbud, kunne ikke rettferdiggjøre et avvik fra det som var lovet leverandørene.
KOFA 2022/881 (Sporveien AS) trekker grensen enda skarpere. Konkurransegrunnlaget anga eksplisitt at medianberegningsmetoden for pris ikke ville bli endret i løpet av konkurransen. Da oppdragsgiver likevel endret grunnlaget for medianberegningen mellom første og andre tilbudsrunde, avviste klagenemnda anførselen om at ATI-vilkårene ga adgang til dette. Nemnda presiserte at ATI-vilkårene ikke kommer til anvendelse ved spørsmål om adgang til å endre en på forhånd fastsatt evalueringsmodell, som er noe annet enn konkretisering og spesifisering av tildelingskriterier. Denne avgrensningen er prinsipielt viktig: ATI-doktrinen kan ikke brukes som en generell unnskyldning for å reversere eller justere en modell man allerede har bundet seg til.
Sporveien-saken avdekker også en viktig rettsvirkning: nemnda fant at den opprinnelige modellen var uegnet, men at uegnethet ikke gir rett til å endre modellen – den gir i stedet plikt til å avlyse konkurransen. Som KOFA har formulert det i tilknytning til dette spørsmålet, er terskelen for å sette en forhåndsmeddelt evalueringsmodell til side som uegnet, svært høy.
Denne skjerpede bindingen er en praktisk anbefaling verdt å fremheve særskilt: oppdragsgivere som velger å gå ut over minimumskravene og publisere en detaljert formel, bør være seg bevisst at dette reduserer, ikke øker, det senere handlingsrommet.
Selv om hovedforbudet stiller strenge krav, er det viktig å holde fast ved skillet mellom plikten til å fastsette metoden og en eventuell plikt til å offentliggjøre den overfor leverandørene. Dimarso premiss 27–28 fastslår at det ikke er et generelt krav om å opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er at modellen faktisk er fastlagt før tilbudene er kjent, og at den er egnet til å bevare den vekt som er kunngjort.
KOFA 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg) illustrerer dette. Oppdragsgiver hadde fastsatt en medianbasert poengsettingsmodell for priskriteriet uten å opplyse om dette i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda bekreftet, med henvisning til Dimarso, at manglende forhåndsopplysning om poengsettingsmodellen alene ikke utgjør brudd. Men modellen må uansett oppfylle to kumulative krav: den må være fastsatt før tilbudsåpning, og den må ikke lede til en endring av den oppgitte vektingen av tildelingskriteriene. Forholdet mellom offentliggjøringsplikt og fastsettelsesplikt er grundigere behandlet i kapittel 5 og kapittel 9.
Det bør presiseres at endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger er tillatt innenfor visse rammer. Endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlinger skal sendes umiddelbart til alle gjenværende leverandører, vesentlige endringer som kan ha påvirket deltakelsen eller tildelingen kan ikke gjøres, og leverandørene må få tilstrekkelig tid til å levere revidert tilbud. En endring er vesentlig dersom den fører til nye betingelser som, hvis de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, kunne ha begrenset deltakelsen eller forrykket konkurranseresultatet.
Avinor-saken (KOFA 2004/275) er et eksempel på at endring av vektingen ble akseptert i en konkurranse med forhandling – nettopp fordi alle tilbydere ble informert om den nye vektingen, fikk mulighet til å inngi reviderte tilbud, og endringen ikke var av en slik karakter at den måtte antas å ha endret tilbudene vesentlig. Kontrasten til Sande kommune-saken er imidlertid skarp: der ble et kriterium fjernet og vekten endret etter at tilbudene var åpnet og vurdert – en grunnleggende endring som ingen prosessuell tilrettelegging kan reparere.
Det er nødvendig å understreke at hovedforbudet i dette kapittelet ikke er absolutt i den forstand at ingen berøring av evalueringsapparatet etter tilbudsfristen er tillatt. EU-domstolens ATI-doktrin (C-331/04) åpner, under tre kumulative vilkår, for lovlig konkretisering av allerede fastsatte kriterier: vektingen må ikke endre tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransedokumentene, den må ikke inneholde forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent, og den må ikke ha vært vedtatt under hensyn til diskriminerende forhold. Denne grensen – mellom det som er en tillatt presisering innenfor en allerede fastlagt ramme, og det som er en ny eller ulovlig fastsettelse – er gjenstand for egen, grundig behandling i kapittel 10.
Tilsvarende er forholdet mellom ulovlig endring og lovlig retting av faktiske feil gjenstand for egen behandling i kapittel 15.
Gjennomgående i sakene som er behandlet i dette kapittelet, er rettsvirkningen av en konstatert ulovlig etterfølgende endring enten avlysningsplikt eller plikt til omgjøring og ny evaluering etter den opprinnelig fastsatte metoden. Hvilken løsning som er riktig, avhenger av om det er mulig å gjenopprette den opprinnelige, lovlige rammen ved korrigerende tiltak, eller om selve grunnlaget for konkurransen er kompromittert i en slik grad at bare avlysning gjenoppretter likebehandlingen.
I flere av de sentrale sakene – Eksportkreditt Norge, VE Anlegg, Sande kommune, Sporveien, Point Taken/Jernbanedirektoratet – var avlysning den eneste lovlige konsekvensen, fordi en ny evaluering innenfor den opprinnelige rammen enten var umulig (Eksportkreditt, fordi retting krevde nye valg med kjennskap til tilbudene), eller fordi det ikke fantes noen opprinnelig lovlig ramme å falle tilbake på (VE Anlegg, Sande kommune). I Kverneland Energi/Statens vegvesen ble spørsmålet om omgjøring av tildelingsbeslutningen reist, og saken illustrerer at ny evaluering i tråd med den opprinnelig fastsatte metoden kan være et alternativ til avlysning der den opprinnelige metoden faktisk lar seg anvende korrekt.
Denne sondringen utdypes i kapittel 15 og i den avsluttende syntesen i del 7.
For å oppsummere normeringen som følger av dette kapittelets analyse:
Rettslig krav (må/kan ikke): - Oppdragsgiver kan ikke endre tildelingskriteriene eller deres relative vekt etter at disse er gjort kjent for tilbyderne. - Evalueringsmetoden må som hovedregel være fastsatt før tilbudsåpning. - En publisert eller meddelt formel eller beregningsmodell kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp, heller ikke under påberopelse av at formelen inneholder feil eller er uegnet. - Oppdragsgiver kan ikke forbeholde seg en så vid adgang til å fravike en primærmetode at metoden i realiteten først fastsettes etter tilbudsåpning.
Lovlig handlefrihet (kan): - Oppdragsgiver kan fastsette intern vekting av underkriterier etter tilbudsåpning, men før tilbudsinnhold er kjent, forutsatt at ATI-vilkårene er oppfylt (se kapittel 10). - I forhandlingskonkurranser kan oppdragsgiver gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget frem til fristen for det endelige tilbudet, forutsatt at alle gjenværende leverandører informeres og får tilstrekkelig tid.
Praktisk anbefaling (bør): - Oppdragsgiver bør ikke publisere en mer detaljert evalueringsformel enn nødvendig, med mindre man er sikker på at formelen vil fungere for alle tenkelige tilbudsprofiler – publisering skjerper bindingen. - Oppdragsgiver bør dokumentere fastsettelsestidspunktet for evalueringsmetoden skriftlig, slik at det ved eventuell klage er mulig å påvise at metoden var fastsatt før tilbudsåpning.
Risikopunkt: - Konkurransegrunnlag med identiske vektingsintervaller for to eller flere kriterier, uten angitt prioritetsrekkefølge, vil normalt innebære brudd. - En «reserveadgang» til å bytte evalueringsmetode ved uegnede prisforskjeller krever klart angitt sekundærmetode og objektive utløsende vilkår; en generell forbeholdsklausul er ikke tilstrekkelig.
Forrige kapittel etablerte hovedforbudet mot å endre eller tilpasse evalueringsmetoden eller vektingen etter at tilbudene er kjent. Dette kapittelet går inn i kjernen av hva forbudet konkret rammer når det gjelder hovedkriterienes innbyrdes tyngde og de tallmessige forutsetningene evalueringen bygger på. Tre beslektede, men distinkte problemstillinger behandles: for det første det rene forbudet mot å endre den relative vektingen mellom hovedkriteriene etter tilbudsfrist; for det andre forbudet mot å bytte ut beregningsgrunnlag, kontraktsforutsetninger eller prioritetsregler som ligger til grunn for sammenligningen av tilbud; og for det tredje det særskilte spørsmålet om hvilken rettslig status en publisert eller uttrykkelig meddelt formel eller modell har etter at den er gjort kjent for markedet.
Disse tre problemstillingene henger tett sammen. KOFA-praksisen som er bygget opp gjennom nesten to tiår, viser et konsistent mønster: jo mer presist og eksplisitt oppdragsgiver har kommunisert hvordan tilbudene skal sammenlignes – enten det er en prosentvekt, en beregningsperiode, en prioritetsregel eller en fullstendig formel – desto strengere er bindingen etterpå. Mønsteret gjenfinnes også i EU-domstolens praksis, som norsk rett i stor grad bygger på.
Kapittelet avgrenses mot problemstillinger som behandles annetsteds i boken. Grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig ny fastsettelse av metode eller vekt behandles i kapittel 10. Bytte eller justering av poeng- og prismodell behandles i kapittel 13. Endring av kvalitetsvurdering og underkriterier behandles i kapittel 14, og tillatt retting og ny evaluering behandles i kapittel 15. Spørsmålet om reell versus oppgitt vekt – der metoden formelt respekterer den kunngjorte vekten, men i praksis forskyder den – er tema for kapitlene 16 til 20.
Det klareste og mest konsistente rettslige utgangspunktet i dette kapittelet er at den relative vektingen mellom hovedkriteriene, slik den er oppgitt eller på annen måte fastlagt før tilbudsfristens utløp, ikke kan endres etterpå. Regelen følger av det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, sammenholdt med forskriftens krav om å oppgi relativ vekt i anskaffelsesdokumentene. Den er gjentatte ganger bekreftet i KOFA-praksis, med tilnærmet identisk begrunnelse: en endring av vektingen etter at tilbudene er kjent, innebærer reelt sett en endring av selve konkurransegrunnlaget, og rammer dermed kjernen i forutberegnelighets- og likebehandlingsprinsippet.
EU-domstolen har slått fast det samme prinsippet. I sak C-532/06 uttalte domstolen at tildelingskriterienes vekt og underkriterier må være fastlagt på forhånd; de kan ikke fastsettes senere på en måte som gjør at tilbyderne ikke kjenner rammene når de utformer tilbudene. Denne avgjørelsen utgjør en sentral del av den europeiske forankringen for den norske praksisen som beskrives nedenfor.
Saken KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) illustrerer regelen i sin enkleste form. Oppdragsgiver hadde oppgitt en vekt på 30 prosent for et tildelingskriterium, men endret denne til 35 prosent etter at tilbudsfristen var utløpt. Klagenemnda konstaterte brudd uten at det var nødvendig med noen omfattende interesseavveining: selve det å endre en tallfestet vekt etter fristens utløp er i strid med forutberegnelighetskravet, uavhengig av hvor liten endringen tilsynelatende er. Det er ikke størrelsen på avviket som er avgjørende, men tidspunktet.
Tilsvarende uttrykte KOFA 2020/203 (Statkraft Varme AS) regelen i generell form: tildelingskriterienes relative vekt skal fastsettes og meddeles leverandørene i anskaffelsesdokumentene, og skal ikke endres underveis i prosessen. Denne saken gjaldt forsyningsforskriften del I, og viser at kravet til stabil vekting følger av de grunnleggende prinsippene uavhengig av hvilket regelsett som ellers gjelder.
KOFA 2011/151 (Tekstilvask Innlandet AS) gikk lenger i det prinsipielle. Her var det ikke tale om å endre en allerede fastsatt vekt, men om at den endelige vektingen først ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet – konkret ble den vedtatt 2. desember 2010, etter tilbudsåpningstidspunktet. Klagenemnda formulerte et prinsipp som har fått gjennomslagskraft langt utover den konkrete saken: en endring av vektingen etter at tilbudene er undersøkt første gang, tilsvarer å endre selve kriteriene. Denne formuleringen viser at det avgjørende ikke er om oppdragsgiver formelt har «endret» noe eksisterende, men om vektingen først blir reell etter at beslutningstakeren har fått innsyn i hvordan tilbudene faktisk ser ut. Dette er den samme grunntanken som ligger bak hovedregelen i kapittel 9 om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent – men her anvendt spesifikt på den relative vektingen mellom hovedkriteriene.
Saken gjaldt en uformelt gjennomført konkurranse som var underlagt LOA 1999 § 5. Rettssetningen er imidlertid formulert prinsipielt og bygger på de grunnleggende kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, som gjelder uavhengig av anskaffelsens regulatoriske regime.
KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune) viser samme mønster i en litt annen struktur. Konkurransen involverte en hoveddel og en opsjonsdel, og kommunen la etter tilbudsfristen en innbyrdes vekting på 90/10 mellom disse to delene til grunn i tildelingsevalueringen. Denne vektingen var ikke signalisert i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant brudd, med henvisning til stornemndsavgjørelsen 2014/95 og ATI-vilkårene.
Saken illustrerer at forbudet ikke bare gjelder vekting mellom klassiske tildelingskriterier som pris og kvalitet, men enhver innbyrdes vekting som påvirker hvordan tilbudene rangeres – også vekting mellom ulike leveransedeler eller kontraktskomponenter. At vektingsfordelingen mellom hoveddel og opsjon først ble opplyst i tildelingsbrevet, og aldri var kommunisert underveis, gjorde bruddet utvilsomt.
Selv om det kan synes opplagt, fortjener det å fremheves at klagenemnda eksplisitt har slått fast at vektingskriterier ikke kan innføres under selve anbudsevalueringen når de ikke var oppgitt på forhånd. I KOFA 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) uttalte klagenemnda at vektingskriteriene ikke kan innføres under anbudsevalueringen. Saken er også viktig av en annen grunn: den viser at manglende angivelse av relativ vekting i kunngjøring eller konkurransegrunnlag utgjorde en feil som ikke kunne rettes under saksgangen. Klagenemnda understreket at feilen derfor ikke kunne rettes på annen måte enn ved at konkurransen ble reversert, og at feilen ga saklig grunn til avlysning.
Regelen begrenser seg ikke til hovedkriterienes overordnede prosentvekt. KOFA 2012/71 (Oslo Lufthavn AS) gjaldt intern vekting av underkriterier til tildelingskriteriet «Price». Her hadde oppdragsgiver ikke kommunisert den interne vektingskoeffisienten til tilbyderne før tilbudsfristens utløp. Klagenemnda bygde på at etterfølgende fastsettelse av vektingskoeffisienter og underkriterier ikke er tillatt uten forhåndskunnskap hos tilbyderne. Saken understreker at det ikke er tilstrekkelig at den overordnede vektingen mellom hovedkriteriene er kjent, dersom det er den interne fordelingen mellom underkriteriene som i realiteten avgjør utfallet.
KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) viser hvor omfattende dette kan bli i praksis. SSB kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for telefonitjenester. Tildelingskriteriene var «Løsningsbeskrivelse og kvalitet» (60 prosent) og «Pris» (40 prosent). Kravspesifikasjonen var inndelt i fire kategorier – basistelefoni, mobiltelefoni, katalogtjenester og SMS gateway – med til sammen 58 krav. Etter tilbudsåpning ble det i et evalueringsmøte 28. november 2016 fastsatt et detaljert vektingssystem der kategoriene ble gitt prosentvis innbyrdes vekt (0,5/0,3/0,1/0,1), og hvert enkeltkrav ble tildelt en poengvekt varierende fra 2 til 100. Resultatet var at kategorien basistelefoni, etter begge vektingsrundene, utgjorde om lag 88 prosent av den maksimalt oppnåelige poengsummen under kvalitetskriteriet.
Klagenemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) og konstaterte at selve bedømmelsesmetoden var fastsatt etter at tilbudene ble åpnet, ettersom evalueringsmatrisen innebar et omfattende system av underkriterier og et omstendelig vektingssystem der den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, var fastsatt etter tilbudsfristen. Innklagede hadde ikke fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før evalueringsmetoden ble fastsatt – det Dimarso-dommen omtaler som kravet om påviste grunner. Klagenemnda uttalte at det klart nok ikke var avgjørende at bare et fåtall av de som skulle gjennomføre evalueringen hadde sett innholdet i tilbudene. Feilen gjaldt et tildelingskriterium som skulle telle 60 prosent, og konkurransen måtte avlyses.
SSB-saken er pedagogisk viktig fordi den tegner et klart bilde av hva som utgjør bedømmelsesmetoden til forskjell fra en tillatt strukturering av arbeidet med å undersøke og analysere tilbudene (Dimarso, avsnitt 29). Det er den sistnevnte friheten oppdragsgiver har etter at tilbudene er åpnet – men i SSB-saken hadde oppdragsgiver ikke bare strukturert, men fastsatt hele det materielle grunnlaget for rangeringen i etterkant.
KOFA 2023/1169 trekker opp de rettslige vilkårene for etterfølgende fastsettelse av vekting av underkriterier enda mer eksplisitt, ved å vise til de såkalte ATI-betingelsene fra EU-domstolens avgjørelse i C-331/04. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver ikke kan fastsette endelig vekting av underkriterier etter at innledende tilbud er mottatt og åpnet, dersom vektingen (i) endrer tildelingskriteriene slik de er fastlagt i konkurransedokumentene, (ii) inneholder informasjon som ville påvirket tilbudenes utforming dersom den var kjent på forhånd, eller (iii) innebærer vektlegging av forhold som kan virke diskriminerende overfor en leverandør. I den konkrete saken var det den tredje betingelsen som ikke var oppfylt: vektingen ble fastsatt etter at tilbudenes innhold var kjent, noe som skapte en iboende risiko for favorisering.
Det treleddede settet av ATI-vilkår er et nyttig analytisk verktøy også utenfor den konkrete saken, fordi det gir presise spørsmål å stille når man vurderer om en etterfølgende presisering av vekting er innenfor eller utenfor det tillatte. Grensen mot lovlig konkretisering som oppfyller alle tre ATI-vilkårene, behandles nærmere i kapittel 10.
KOFA 2024/902 (Nordby Maskin/Nittedal kommune) illustrerer anvendelsen av ATI-vilkårene på en konkret vektingsstruktur. I denne saken, som gjaldt en entreprise for pumpestasjoner under forsyningsforskriften del II, hadde innklagede fastsatt vekting av underkriteriene for tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» (25 prosent av totalvekten) før tilbudsåpning, uten å opplyse leverandørene om vektingen. Problemet var at underpunktene i beskrivelsen – blant annet om rigg- og driftsområde, støynivå, fremdriftskritiske arbeider, grensesnitt og samspill med løpende drift – enkeltvis var vektet med 10 prosent, altså på linje med overordnede kriterier som «tilstrekkelig utstyr og kapasitet». Resultatet var at underkriteriet «plan for gjennomføring av kontrakten» sammen med sine underpunkter samlet utgjorde 75 prosent av tildelingskriteriets vekt, mens de øvrige kriteriene ble vektet med bare henholdsvis 10 og 15 prosent.
Klagenemnda fant at dette brøt med det første ATI-vilkåret: vektingen endret kriteriene for tildelingen av kontrakten slik de var fastlagt i konkurransedokumentene. Nemnda pekte på at det mest nærliggende ville ha vært å vekte de tre punktene på tildelingskriteriets første nivå som selvstendige underkriterier, og deretter eventuelt gi de fem underpunktene under «plan for gjennomføring» en underordnet vekting – ikke å sidestille dem. Ettersom klager lå bare 0,05 poeng bak valgte leverandør i totalvurderingen, var det en nærliggende faktisk mulighet for at den skjeve vektingen hadde hatt innvirkning på utfallet, og konkurransen måtte avlyses.
Saken viser at ATI-vilkår 1 kan brytes selv om vektingen ble fastsatt i god tro og før tilbudsåpning, dersom selve vektingsstrukturen avviker fra en naturlig lesning av hvordan konkurransegrunnlaget er bygget opp. Det er altså ikke bare tidspunktet som er avgjørende – også det materielle innholdet i vektingen må tåle en etterprøving mot konkurransegrunnlagets systematikk.
Et gjentakende praktisk mønster er at oppdragsgiver, når et tildelingskriterium viser seg vanskelig å evaluere eller mister sin relevans etter at tilbudene er mottatt, fjerner kriteriet og kompensatorisk øker vekten på gjenværende kriterier. KOFA 2014/26 (Sande kommune) er et klart eksempel. Konkurransen gjaldt en entreprise for sjøledninger og pumpestasjoner. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent), «Gjennomføringsevne» (20 prosent) og «Ansattes CV» (10 prosent). Under forhandlinger etter tilbudsfristens utløp ble kriteriet «Ansattes CV» strøket, og vekten av «Gjennomføringsevne» ble økt fra 20 til 30 prosent.
Bakgrunnen for endringen var at innklagede hadde blitt oppmerksom på at «Ansattes CV» med erfaring og referanser overlappet med kvalifikasjonskravet om at organisasjon og personell skulle ha tilfredsstillende evne til å gjennomføre kontrakten. Oppdragsgiver ønsket å unngå den doble vurderingen. Klagenemnda anerkjente at tildelingskriteriet trolig var ulovlig, men konstaterte likevel brudd ved selve endringen – fordi endringen var gjennomført etter tilbudsfristens utløp og etter at tilbydernes kvalifikasjoner allerede var vurdert.
Saken er pedagogisk fordi den viser at en tilsynelatende praktisk og ryddig løsning – å fjerne et problematisk kriterium og fordele vekten på de gjenværende – i realiteten utgjør en dobbel regelovertredelse: både selve fjerningen av kriteriet og kompensasjonen gjennom vektøkning representerer endringer av konkurransegrunnlaget etter at tilbyderne har innrettet seg. I tillegg viste nemnda at feilen ikke kunne rettes ved å gjenåpne forhandlingene og gå tilbake til de opprinnelige tildelingskriteriene, fordi de opprinnelige kriteriene selv var ulovlige. Konkurransen måtte avlyses.
KOFA 2020/656 (Telia Norge AS) viser at forbudet også rammer den innbyrdes vektingen mellom ulike priselementer under et samlet priskriterium. Innklagede fordelte, etter tilbudsåpning, den resterende vekten mellom mobiltelefoni, IP-telefoni og fasttelefoni – en fordeling som ikke var opplyst i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant at dette var i strid med forutberegnelighet og likebehandling. Saken minner om at «pris» sjelden er ett udelt tall, men ofte er sammensatt av flere komponenter som hver kan gis ulik tyngde – og at denne interne fordelingen er like bindende som vektingen mellom hovedkriteriene.
En særlig illustrasjon av dette gir KOFA 2018/80 (Bane NOR SF). Her ble den innbyrdes vektingen av seks priselementer fastsatt etter at tilbudene var åpnet: «Rådgivende ingeniør, Brannteknisk» fikk 95 prosent, mens de fem øvrige elementene fikk 1 prosent hver. Klagenemnda aksepterte at selve tidspunktet for fastsettelsen ikke nødvendigvis utgjorde et brudd, ettersom innklagede opplyste at vektingen ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, men før tilbudenes innhold var kjent – en situasjon som ifølge nemnda tilsvarte den ATI-saken beskriver. Bruddet lå derimot i at den konkrete vektingen – der timeprisen for rådgivende ingeniør langt på vei var det eneste relevante priselementet – fremsto som såpass uventet og reelt forskjøvet at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene. Vektingen var dermed i strid med det andre ATI-vilkåret: den inneholdt informasjon som leverandørene kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud dersom den var kjent på tilbudstidspunktet. Bruddet hadde imidlertid ikke hatt betydning for klagers muligheter til å bli tildelt kontrakten.
Bane NOR-saken er analytisk verdifull fordi den nyanserer tidspunktsspørsmålet. Det er ikke enhver etterfølgende fastsettelse av intern prisvekting som er ulovlig – det avgjørende er om den konkrete fordelingen var så uventet og forskjøvet at den burde vært kommunisert på forhånd. Denne nyansen utdypes nærmere i kapittel 10 om lovlig konkretisering innenfor fastlagt ramme.
Ved siden av selve den prosentvise vektingen finnes en beslektet kategori av bindende forutsetninger: beregningsgrunnlaget, kontraktsforutsetningene og prioritetsreglene som ligger til grunn for hvordan pris- eller alternativvurderingen faktisk gjennomføres. Dette er ofte mer tekniske størrelser enn den rene vektprosenten, men de er like bindende, og endring av dem rammes av samme grunnleggende regel: oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er angitt i anskaffelsesdokumentene.
KOFA 2015/106 (Asker kommune) illustrerer dette. Tildelingskriteriet «Kontraktspris» skulle etter konkurransegrunnlaget beregnes på grunnlag av én bestemt periode. Etter tilbudsåpning la kommunen i stedet en beregningsperiode på seks år til grunn. Klagenemnda tok utgangspunkt i at kravet til forutberegnelighet forplikter oppdragsgiver til å evaluere tilbudene i samsvar med de opplysninger som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er angitt, med henvisning til klagenemndas avgjørelser i sakene 2013/4 og 2014/96. Regelen innebærer at tilbydernes berettigede forventninger om evalueringsgrunnlaget er rettslig beskyttet. Samtidig anerkjente nemnda at EU-domstolen og klagenemnda har åpnet for etterfølgende konkretisering av tildelingskriterier, med henvisning til C-331/04 (ATI) – men endringen av beregningsperioden ble ansett problematisk. Denne dobbeltheten – anerkjennelse av at konkretisering kan være lovlig, kombinert med at den konkrete endringen overskred grensen – gjør saken til et nyttig eksempel på grensedragningen, som utdypes i kapittel 10.
KOFA 2020/816 (Geminor AS) gjelder en mer presist avgrenset situasjon: konkurransegrunnlaget inneholdt en eksplisitt prioritetsregel med et konkret prosentgrep – tre prosent – for valg mellom to alternative kontraktslengder. Spørsmålet var om oppdragsgiver hadde evaluert tilbudene i strid med denne prioritetsregelen. Klagenemnda la til grunn det generelle tolkningsprinsippet om at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt fra perspektivet til en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør, og at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter, jf. FOA 2017 § 14-1 (5).
Saken er interessant fordi den viser at prioritetsregler kan formuleres med stor presisjon (et konkret tallgrep, ikke bare en generell rangeringsregel), og at nettopp denne presisjonen gjør avvik lettere å konstatere. Tolkningsprinsippet er ikke unikt for prioritetsregler, men det får særlig betydning her fordi selve grensen mellom riktig anvendelse av en presis regel og ulovlig endring av regelen ofte avhenger av hvordan regelen opprinnelig skal forstås.
KOFA 2005/193 (Statoil ASA) ligger lenger tilbake i tid og gjelder alternativ prosedyre etter den daværende forsyningsforskriften for olje- og gassektoren. Spørsmålet var om oppdragsgiver kunne endre priselementet fra fastpris til indekspris etter tilbudsfristens utløp uten å gi alle tilbydere ny forhandlingsadgang. Selv om saken er gammel og gjelder et særregime, illustrerer den et grunnleggende poeng som har overlevd flere generasjoner regelverk: selve konstruksjonen av prisgrunnlaget – ikke bare den prosentvise vektingen av det – er en bindende forutsetning. Å bytte fra fastpris til indeksregulert pris endrer den økonomiske sammenligningen fundamentalt.
KOFA 2010/271 (Ålesund kommunes administrasjonsbygg AS) representerer en variant av samme grunnproblem: manglende felles tildelingskriterier på tvers av tilbudsgrupper og alternative tilbud. Konkurransegrunnlaget oppga separate tildelingskriterier for tre ulike alternativer, men inneholdt ingen felles kriterier for det overordnede valget mellom dem. Klagenemnda tolket regelverket slik at det må fastsettes ett felles sett av tildelingskriterier for alle tilbud som konkurrerer om kontrakten, også på tvers av tilbudsgrupper og alternative tilbud. Saken er relevant fordi den viser en indirekte, men beslektet form for vektingsproblem: dersom oppdragsgiver ikke har etablert en felles målestokk før tilbudsfristen, oppstår en situasjon der en slik målestokk uunngåelig må konstrueres etterpå – noe som i praksis blir en etterfølgende fastsettelse av den avgjørende sammenligningsregelen.
KOFA 2023/0403 (Myrvoll maskin/Kåfjord kommune) gir et nytt, konkret eksempel i Dimarso-rekken. Konkurransen gjaldt en rammeavtale for kommunalt vintervedlikehold, der leverandørene skulle prise både en fast beredskapsgodtgjørelse og enhetspriser per time for ulike maskiner. Innklagede hadde ikke på forhånd fastsatt en evalueringsmetode som tok høyde for eventuelle forskjeller i timeprisene – den historiske erfaringen var at timeprisene hadde vært omtrent like mellom tilbyderne, slik at fastprisen var det avgjørende priselementet. Først da tilbudene ble åpnet og innklagede fikk se klagers enhetspriser, ble det fastsatt en ny evalueringsmetode der timeprisene ble volumjustert med erfaringstall (700 timer per sesong).
Klagenemnda konstaterte brudd. Nemnda understreket at selv om den nye metoden var lovlig og lå innenfor føringene i konkurransegrunnlaget, endret ikke dette at den etterfølgende fastsettelsen medførte en risiko for favorisering i strid med regelverket. Poenget var at konkurransegrunnlaget i svært liten grad la føringer for hvordan priselementene skulle vektes, og at det dermed fantes flere lovlige måter å evaluere priskriteriet på som kunne gi forskjellige poengutslag. Valget mellom disse lovlige alternativene måtte treffes før tilbudsåpning – ikke etterpå.
Et beslektet, men rettslig distinkt spørsmål er hvilken status en metode har når den ikke bare er forutsatt eller antydet, men uttrykkelig publisert eller meddelt til markedet – typisk i form av en konkret formel for poengberegning. Her viser praksis at bindingen er særlig sterk, og at unntakene er svært snevre.
Der oppdragsgiver publiserer en beregningsformel, blir formelen normalt konkurransens egen målestokk. Det avgjørende er ikke om det i utgangspunktet forelå plikt til å publisere alle detaljer, men at leverandørene har fått en konkret metode å innrette seg etter. Hvis den publiserte modellen senere viser seg uegnet eller uheldig, peker rettsvirkningen normalt mot avlysning eller ny konkurranse – ikke etterfølgende omskriving av modellen etter tilbudsfristens utløp.
KOFA 2022/881 (Sporveien AS) avklarer forholdet mellom publisert modell og ATI-doktrinen. Sporveien hadde endret evalueringsmodellen for tildelingskriteriet kostnad mellom ulike tilbudsrunder, og anførte at dette var en lovlig konkretisering med hjemmel i EU-domstolens avgjørelse i C-331/04 (ATI). Klagenemnda avviste denne anførselen og la til grunn at ATI-vilkårene regulerer konkretisering og spesifisering av tildelingskriterier etter tilbudsfristen – ikke endring av en allerede meddelt beregningsmodell.
Denne distinksjonen er en av de klareste prinsipielle avklaringene i hele materialet. ATI-doktrinen, som ofte påberopes av oppdragsgivere som forsvar for etterfølgende presiseringer, har ikke ubegrenset rekkevidde. Den gjelder konkretisering av noe som ennå ikke er fullt spesifisert – ikke endring av noe som allerede er meddelt i presis form. Nemnda konstaterte også at den opprinnelige modellen var uegnet, men presiserte at uegnethet ikke gir rett til å endre modellen – det gir rett til å avlyse. Konkurransen måtte avlyses.
Skillet mellom «konkretisering av ufullstendig angitt kriterium» og «endring av allerede meddelt modell» er sentralt for hele denne delen av boken, og behandles mer utførlig i kapittel 10 om lovlig konkretisering innenfor fastlagt ramme.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) viser en situasjon der feilen ved den opprinnelige evalueringsmodellen ble oppdaget og forsøkt rettet – men der rettingen i seg selv utgjorde et nytt brudd. Oppdragsgiver hadde kunngjort tildelingskriteriet «Pris/kostnad» (40 prosent) med to underkriterier: «Etablering og fastpris drift» og «Variable kostnader». Ved første evaluering ble underkriteriene gitt vekt 30/10, og de variable kostnadene delt i fire elementer à 2,5 prosent – blant annet med uforholdsmessig vekt på prisavslag for ikke oppnådd tjenestenivå. Partene var enige om at denne modellen endret tildelingskriteriet sammenlignet med konkurransegrunnlaget. Innklagede annullerte tildelingen og gjennomførte en ny evaluering med en helt annen måte å beregne evalueringsprisen på – en stipulert totalsum for hele kontraktsperioden.
Klagenemnda bygget på ATI-doktrinen og Dimarso-dommen, og konstaterte at den nye evalueringsmetoden ikke utgjorde en retting av den opprinnelige, men fastsettelse av en helt annen måte å evaluere prisen på etter at kontrakten var tildelt. Fordi tildelingskriteriet var utformet på en måte som forutsatte at det ble konkretisert ved evalueringen, og fordi retting forutsatte at oppdragsgiver foretok en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skulle evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet i tilbudene, var retting i strid med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Konkurransen måtte avlyses.
Eksportkreditt-saken illustrerer et viktig grenseproblem som berøres i flere kapitler i denne boken: der en feil ved evalueringsmodellen oppdages etter tilbudsåpning, og retting krever valg som avhenger av tilbudenes innhold, kan feilen som hovedregel bare avhjelpes gjennom avlysning. Grensen for tillatt retting versus ny evaluering behandles i kapittel 15.
KOFA 2024/0759 (Point Taken AS/Jernbanedirektoratet) gir et nyere eksempel på sammenhengen mellom evalueringsmetodens binding og avlysningsplikten. Konkurransegrunnlaget angav at det innenfor hvert tildelingskriterium (pris 40 prosent, kvalitet 60 prosent) ville bli gitt én poengscore mellom 1 og 10, at beste tilbud innenfor hvert kriterium ville få 10 poeng, og at poengscoren for hvert tildelingskriterium deretter skulle multipliseres med den angitte vekten. I evalueringen tildelte innklagede imidlertid poeng mellom 1 og 10 bare for hvert underkriterium, ikke for hvert tildelingskriterium – og ga følgelig ikke beste tilbud på det aktuelle tildelingskriteriet 10 poeng.
Klagenemnda konstaterte at innklagede ikke hadde fulgt den fastsatte evalueringsmodellen. Spørsmålet var da om feilen kunne rettes gjennom ny evaluering. Partene var enige om at dersom innklagede først ga vektede poeng på hvert underkriterium, la disse sammen, og normaliserte – relativt eller absolutt – for at beste tilbud på tildelingskriteriet skulle få ti poeng, ville utfallet avhenge av normaliseringsmetoden. Relativ normalisering ville gi klager kontrakten; absolutt normalisering ville gi valgte leverandør kontrakten. Siden Dimarso krever at evalueringsmodellen er fastsatt innen tilbudsåpning, og dette valget mellom normaliseringsmetoder nå måtte treffes etter at tilbudene var åpnet, forelå avlysningsplikt.
Saken er direkte relevant for kapittelets tema fordi den viser at selv en korrekt oppgitt vektingsstruktur (40/60 på tildelingskriterienivå) ikke hindrer regelbrudd dersom den fastsatte modellen for poengberegning innenfor denne rammen ikke følges – og at korreksjon etter tilbudsåpning som krever valg mellom metoder med ulikt utfall, ikke er lovlig retting, men ny fastsettelse.
Et spørsmål som oppstår i konkurranse med forhandling, er om endring av vektingen kan være lovlig dersom alle tilbydere informeres og gis mulighet til å inngi reviderte tilbud. KOFA 2004/275 (Avinor) gir et nyansert svar. Tildelingskriteriene var opprinnelig angitt i prioritert rekkefølge: pris, avvik og forbehold, kompetanse og gjennomføringsevne. I forhandlingsmøtene ble tilbyderne informert om at vektingen var endret til pris 40 prosent, avvik og forbehold 20 prosent og kompetanse og gjennomføringsevne 40 prosent. Samtlige tilbydere fikk deretter mulighet til å inngi reviderte tilbud.
Klagenemnda fant at endringen av prioriteringen ikke var av en slik karakter at det må antas at tilbyderne ville ha endret tilbudene vesentlig som følge av den, og at likebehandlingskravet var ivaretatt ettersom samtlige tilbydere fikk kjennskap til den endrede vektingen og fikk mulighet til å tilpasse sine tilbud. Saken skiller seg dermed klart fra tilfellene der endringen gjøres uten at tilbyderne informeres, eller der endringen gjøres etter at tilbudene allerede er endelig evaluert.
Kontrasten til Avinor-saken finnes i sakene der oppdragsgiver endrer vektingen etter tilbudsfristen uten å informere tilbyderne i tide. Fredrikstad-saken (2015/130), der 90/10-vektingen mellom hoveddel og opsjon først ble opplyst i tildelingsbrevet, er et klart eksempel. Tilsvarende er Sande kommune (2014/26), der endringen ble gjennomført under forhandlinger etter at kvalifikasjonene allerede var vurdert og tilbudene åpnet – men uten at det hjalp at tilbyderne ble informert, fordi feilen lå i selve det å endre kriteriestrukturen etter at innretningen allerede hadde funnet sted.
Distinksjonen mellom disse sakene er viktig for praktikere: i en forhandlingskonkurranse er det et visst rom for å justere tildelingskriterier eller vekting, men bare dersom endringen (i) er kommunisert til alle tilbydere, (ii) ikke er av en slik karakter at den kan ha hatt diskriminerende virkning, og (iii) tilbyderne faktisk får en reell mulighet til å tilpasse seg. Denne treledde testen sammenfaller i stor grad med ATI-vilkårene, og gir dermed en konsistent rettslig ramme.
Ser man temaene i dette kapittelet i sammenheng, fremtrer et konsistent bilde. Uansett om det dreier seg om en tallfestet vektprosent, et beregningsgrunnlag, en prioritetsregel eller en fullstendig publisert formel, er det tidspunktet for når forutsetningen ble kjent for tilbyderne som er avgjørende – ikke hvor stor eller liten endringen tilsynelatende er, og ikke hvilken teknisk form forutsetningen har. Regelen bygger på en enkel, men grunnleggende innsikt: tilbydere utformer sine tilbud i lys av det de vet om hvordan tilbudene skal sammenlignes. Enhver etterfølgende endring av dette sammenligningsgrunnlaget – enten det skjer ved å justere en prosentsats, bytte ut en beregningsperiode, innføre en ny prioritetsregel eller korrigere en publisert formel – innebærer i realiteten at spillereglene endres etter at spillet er i gang.
Bindingsgraden øker med presisjonen i kommunikasjonen. Der oppdragsgiver bare har angitt tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, er det et visst rom for etterfølgende vekting innenfor ATI-vilkårene. Der oppdragsgiver har oppgitt eksakte prosentvekter, er enhver endring et brudd. Og der oppdragsgiver har publisert en fullstendig beregningsformel, er bindingen absolutt – formelen kan ikke endres etterpå uten å avlyse.
Det som gjenstår som et reelt gråsoneområde – og som utdypes i kapittel 10 – er spørsmålet om hvor grensen går mellom en ulovlig endring og en lovlig konkretisering av noe som fra begynnelsen var ufullstendig fastsatt. Flere av sakene i dette kapittelet, særlig Asker kommune (2015/106), Bane NOR (2018/80) og Nordby Maskin (2024/902), viser at klagenemnda anerkjenner at det finnes et slikt konkretiseringsrom, men at rommet er smalt og at terskelen for å anse noe som lovlig konkretisering fremfor ulovlig endring ligger høyt når endringen påvirker en presis, tallfestet eller på annen måte eksplisitt kommunisert forutsetning.
Rettslig krav (må / kan ikke): - Oppdragsgiver kan ikke endre den oppgitte relative vekten mellom hovedkriteriene etter tilbudsfristens utløp. - Oppdragsgiver kan ikke fastsette tildelingskriterienes endelige vekt først etter at tilbudene er åpnet, med mindre det foreligger påviselige grunner til at dette ikke var mulig på forhånd (Dimarso-unntaket). - Oppdragsgiver kan ikke endre beregningsgrunnlag, kontraktsforutsetninger eller prioritetsregler etter tilbudsåpning. - En publisert beregningsformel kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp. - ATI-vilkårene gir ikke grunnlag for å endre en allerede meddelt beregningsmodell – bare for å konkretisere noe som ennå ikke er fullt spesifisert.
Lovlig handlefrihet (kan): - Oppdragsgiver kan fastsette intern vekting av underkriterier etter tilbudsfristens utløp, men bare dersom alle tre ATI-vilkår er oppfylt. - I konkurranse med forhandling kan oppdragsgiver justere vekting under forhandlingene dersom alle tilbydere informeres og får reell mulighet til å tilpasse tilbudene, og endringen ikke har diskriminerende virkning.
Praktisk anbefaling (bør): - Oppdragsgiver bør fastsette all intern vekting – også mellom priselementer og mellom leveransedeler – før tilbudsfristen, selv om dette ikke er et absolutt krav i alle tilfeller. - Oppdragsgiver bør dokumentere fastsettelsestidspunktet for all vekting, jf. det avgrensede dokumentasjonspunktet i kapittel 9.
Risikopunkt: - Fjerning av et tildelingskriterium med kompensatorisk vektøkning på gjenværende kriterier er en dobbel regelovertredelse som normalt fører til avlysningsplikt. - Selv vekting fastsatt i god tro og før tilbudsåpning kan utgjøre brudd dersom vektingsstrukturen avviker fra en naturlig lesning av konkurransegrunnlagets systematikk (Nordby Maskin). - Der retting av evalueringsmodell etter tilbudsåpning krever valg mellom metoder med ulikt utfall, vil rettingen som hovedregel utgjøre ulovlig ny fastsettelse og utløse avlysningsplikt.
Kapittel 9 behandlet kravet om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent. Kapittel 11 redegjorde for hovedforbudet mot etterfølgende endring. Dette kapittelet tar utgangspunkt i at en poeng- eller prismodell faktisk er fastsatt – enten kunngjort i konkurransegrunnlaget eller nedfelt internt hos oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp – og stiller det neste spørsmålet: Hva skjer når oppdragsgiver, etter at tilbudene er åpnet og innholdet er kjent, ønsker å bytte ut modellen, justere en formel, endre en skala eller på annen måte gripe inn i den fastsatte beregningsmåten?
Sondringen mellom for sen fastsettelse og etterfølgende endring er viktig fordi rettsvirkningene kan være ulike. Manglende forhåndsfastsettelse rammes gjerne som brudd på forutberegnelighetsprinsippet i seg selv, mens etterfølgende endring av en allerede fastsatt modell reiser et sammensatt spørsmål om hvorvidt endringen er en lovlig presisering, en lovlig retting av feil, eller en ulovlig tilpasning til de mottatte tilbudene.
Grensedragningen har stor praktisk betydning. Evalueringsarbeid er sjelden feilfritt ved første gjennomkjøring. Evalueringsgrupper oppdager underveis at en skala gir urimelige utslag, at en formel ikke håndterer null- eller negative priser, at ulike medlemmer har brukt ulike referanserammer, eller at en beregningsmåte i praksis gir et kriterium en annen vekt enn det som var tilsiktet. Spørsmålet er da: Kan dette rettes, og i så fall hvordan, uten at rettingen i realiteten blir en ny og ulovlig fastsettelse av evalueringsgrunnlaget?
Utgangspunktet er hentet fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI). Domstolen oppstilte der tre kumulative vilkår for at en etterfølgende presisering – typisk fastsettelse av vekting av underkriterier – skal være tillatt: Presiseringen må ikke endre tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget, den må ikke inneholde forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent på forhånd, og den må ikke være utformet under hensyn til diskriminerende forhold.
ATI-vilkårene er gjennomgående brukt i norsk KOFA-praksis, også utenfor det klassiske direktivregimet. I KOFA 2018/80 (Bane Nor SF) la klagenemnda uttrykkelig til grunn at avgjørelsene i ATI og Dimarso er relevante også for anskaffelser som følger forsyningsforskriften. Saken gjaldt etterfølgende fastsettelse av den innbyrdes vektingen av priselementene i et prisskjema for forebyggende brannvern. Nemnda aksepterte at selve tidspunktet – etter åpning, men før tilbudenes innhold var kjent for beslutningstaker – ikke i seg selv utgjorde brudd. Derimot fant nemnda at den konkrete vektingen (95/1/1/1/1/1) fremsto som uventet i lys av informasjonen i konkurransegrunnlaget, og dermed var i strid med ATI-vilkårenes andre betingelse. Det avgjørende var altså ikke at vektingen skjedde etter åpning, men at fordelingen var så spesiell at leverandørene måtte kunne forvente klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene. Bruddet lå med andre ord i at den reelle vektingen fremsto som uventet og forskjøvet sett opp mot det leverandørene med rimelighet kunne forvente – ikke i at enhver etterfølgende fastsettelse automatisk er ulovlig.
ATI-vilkårene gir en åpning for presisering av allerede fastlagte rammer, men de gir ikke en generell hjemmel for å konstruere eller erstatte selve evalueringsmekanismen etter at tilbudene er kjent. Denne funksjonsforskjellen ble presisert i KOFA 2022/881 (Sporveien AS). Der hadde oppdragsgiver endret prismedianen i evalueringsmodellen mellom første og andre tilbudsrunde i en konkurranse med forhandling. Innklagede påberopte ATI-vilkårene til støtte for at endringen var lovlig. Klagenemnda avviste dette og slo fast at ATI gjelder etterfølgende spesifisering av vekting av underkriterier – ikke utskifting av selve evalueringsmodellen. Sporveien var bundet av modellen som var oppgitt i konkurransegrunnlaget, og endringen av prismedian fra første til andre tilbudsrunde var i strid med dette.
Sporveien-saken inneholder et ytterligere prinsipielt poeng som er viktig for hele dette kapittelet: Nemnda fant at den opprinnelige modellen var uegnet, men at dette ikke ga rett til å endre den. Uegnethet utløser i stedet avlysningsplikt, ikke endringsrett. Dette er en viktig avgrensning som gjelder gjennomgående for problemstillingene i dette kapittelet: Oppdager oppdragsgiver at modellen er uegnet etter at tilbudene er kjent, er løsningen å avlyse, ikke å justere.
Den mest åpenbare og alvorlige formen for ulovlig etterfølgende inngrep er der oppdragsgiver forlater den fastsatte modellen til fordel for en helt annen beregningsmåte, gjerne fordi den opprinnelige modellen viser seg å gi et utfall oppdragsgiver ikke ønsker.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) er illustrerende. Saken gjaldt anskaffelse av drift og support av IT-infrastruktur. Tildelingskriteriet «Pris/kostnad» var i konkurransegrunnlaget delt i to underkriterier: «Etablering og fastpris drift» og «Variable kostnader», med en beskrivelse av hva som inngikk i hvert underkriterium. Etter den første tildelingsbeslutningen ble det avdekket at evalueringsmodellen ikke samsvarte med beskrivelsen i konkurransegrunnlaget. Innklagede annullerte tildelingen og gjennomførte en ny evaluering – men den nye modellen innebar at innklagede stipulerte en totalsum for hele kontraktsperioden basert på priselementene som inngikk i begge underkriteriene, i stedet for å poengsette underkriteriene hver for seg slik konkurransegrunnlaget la opp til. Klagenemnda konstaterte at dette representerte «en helt annen måte å evaluere prisen på», og at den endrede modellen ikke utgjorde noen retting av den opprinnelige evalueringsmodellen. Feilen kunne heller ikke rettes innenfor den eksisterende rammen: Tildelingskriteriet var utformet på en måte som forutsatte at kriteriet ble konkretisert ved evalueringen, og en retting forutsatte dermed at oppdragsgiver foretok en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skulle evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet i tilbudene. Konkurransen måtte avlyses.
Eksportkreditt-saken illustrerer et gjennomgående trekk: Det avgjørende er ikke bare tidspunktet, men at den nye modellen var kvalitativt forskjellig fra det leverandørene kunne forvente ut fra konkurransegrunnlaget. Og når retting krever nye valg basert på kjennskap til tilbudene, glir rettingen over i ulovlig etterfølgende fastsettelse.
KOFA 2025/0509 (Skeie Seating AS) viser samme mønster fra en annen vinkel. Konkurransegrunnlaget beskrev en forholdsmetode med beste tilbud som referansepunkt, som tilsa en relativ evaluering. Den faktisk brukte modellen var imidlertid absolutt. Klagenemnda konstaterte at dette avviket mellom beskrevet og faktisk anvendt metode i seg selv utgjorde en ulovlig evalueringsmodell, uavhengig av om avviket oppsto ved bevisst endring eller ufullstendig gjennomføring av det som opprinnelig var tenkt.
Tilsvarende fant nemnda i KOFA 2024/0759 (Point Taken AS) at innklagede ikke hadde fulgt den fastsatte evalueringsmodellen. Konkurransegrunnlaget angav at det for hvert tildelingskriterium – pris og kvalitet – skulle gis en poengscore mellom 1 og 10, der beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium fikk 10 poeng. I praksis ga innklagede poeng separat per underkriterium uten å aggregere til én samlet score per tildelingskriterium, og ga som konsekvens heller ikke beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium 10 poeng. Nemnda konstaterte at dette var i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Ny evaluering med en annen metode – for eksempel normalisering – ville innebære fastsettelse av evalueringsmetode etter åpning av tilbudene, og det forelå avlysningsplikt.
Point Taken-saken er særlig instruktiv fordi den viser at feilen ikke bare gjaldt selve poengberegningen, men også valget mellom absolutt og relativ normalisering: Partene var enige om at dersom innklagede normaliserte relativt, ville klager vinne konkurransen, mens absolutt normalisering ville gi seier til valgte leverandør. Innklagede kunne dermed ikke rette feilen uten å treffe et valg mellom evalueringsmodeller som hadde direkte betydning for utfallet – nettopp den typen etterfølgende valg Dimarso-prinsippet er ment å forhindre.
KOFA 2013/38 (Molde kommune) illustrerer en annen variant av ulovlig modellbytte. Konkurransegrunnlaget inneholdt en karakterbasert evalueringsmodell for tildelingskriteriet «Produktkvalitet og funksjonsmessige egenskaper». I stedet for å bruke denne modellen til å fange opp kvalitative svakheter ved tilbudene, valgte kommunen å legge estimerte merkostnader til tilbudsprisen. Klagenemnda presiserte at når en evalueringsmodell er oppgitt, er oppdragsgiver forpliktet til å benytte den – kvalitative forhold som etter konkurransegrunnlaget skal vurderes under et bestemt tildelingskriterium, kan ikke i stedet kanaliseres inn i prisevalueringen.
Denne saken illustrerer at bindingsforbudet ikke bare er en formell binding til en bestemt beregningsmetode. Det er en materiell binding til hvor i evalueringen ulike typer forhold skal telle med. Å flytte en kvalitativ vurdering over i prisberegningen endrer i realiteten den relative vektingen mellom tildelingskriteriene, selv om de oppgitte prosentvektene formelt sett står uendret.
En annen og praktisk hyppig variant er der selve grunnmodellen ikke skiftes ut, men formelen justeres fordi den viser seg ikke å håndtere bestemte typer tilbud på en tilfredsstillende måte – typisk nullpriser eller negative priser.
KOFA 2017/176 (Stavanger kommune) gjaldt nettopp dette. Oppdragsgiver hadde meddelt en lineær prisformel før tilbudsfristen. Da tilbudene inneholdt negative priser og nullpriser som formelen ikke kunne håndtere fornuftig, justerte oppdragsgiver tilbudsprisene oppover for at de skulle passe inn i den forhåndsmeddelte modellen. Klagenemnda tok utgangspunkt i det grunnleggende prinsippet om at dersom en evalueringsmodell er meddelt tilbyderne på forhånd, har oppdragsgiver ikke adgang til å endre denne etter at tilbudene er mottatt. Nemnda viste til fast praksis og konstaterte at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i LOA 2017 § 4 er til hinder for slike endringer. Det avgjørende var at oppdragsgiver klart hadde gitt uttrykk for den lineære formelen, og at vanskene med å håndtere enkelte prisutfall ikke kunne rettferdiggjøre et avvik fra den forhåndsmeddelte modellen. I den parallelle KOFA 2017/169 (Stavanger kommune) slo nemnda fast det samme prinsippet: En evalueringsmodell som er meddelt tilbyderne på forhånd, er bindende, og oppdragsgiver kan ikke avvike fra den etter tilbudsfristens utløp.
Stavanger-sakene illustrerer et sentralt poeng: Motivet bak justeringen er ikke avgjørende. Selv en velmenende og teknisk begrunnet justering – gjort for å få modellen til å «fungere» med de faktiske tallene som er kommet inn – rammes av forbudet dersom justeringen innebærer at tilbudene i realiteten blir evaluert etter andre forutsetninger enn dem som var kjent på forhånd. Risikoen for at justeringen, bevisst eller ubevisst, tilpasses slik at den favoriserer bestemte tilbud, er nettopp det forutberegnelighetskravet skal beskytte mot.
KOFA 2025/0993 (Visjona AS) gir et ytterligere eksempel. Spørsmålet var om bruken av en trappetrinnsmodell for prisvurdering utgjorde en ulovlig endring av den kunngjorte evalueringsmodellen. Saken illustrerer at samme analytiske ramme – bindingen til den kunngjorte modellen – gjelder uavhengig av om avviket tar form av en fullstendig utskifting, en justering av tallgrunnlag, eller en omlegging av beregningsstrukturen.
En særlig aktuell og teknisk krevende problemstilling gjelder normalisering av poeng etter at evalueringsgruppen har oppdaget at ulike medlemmer, eller ulike deler av evalueringen, har brukt ulike poengskalaer eller referanserammer for tilbyderne. Kan slik normalisering gjennomføres uten at det blir en ulovlig etterfølgende endring av evalueringsmetoden?
KOFA 2023/0999 (Kverneland Energi AS / Statens vegvesen) gir sentrale premisser. Utgangspunktet var en lineær modell der beste tilbud skulle gis ti poeng per kvalitetskriterium, mens øvrige tilbud skulle bedømmes relativt til dette. Metoden var fastsatt i et Excel-dokument av 15. august 2023. Evalueringsgruppen hadde imidlertid ikke gjennomført evalueringen i tråd med denne forhåndsbestemte metoden – ulike poengskalaer var brukt for de to tilbyderne. Spørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne rette dette ved å normalisere poenggivningen isolert under det aktuelle tildelingskriteriet.
Klagenemnda tok utgangspunkt i LOA 2017 § 4 om forutberegnelighet, og viste til EU-domstolens sak C-6/15 (Dimarso) avsnitt 31–32 om at valgt evalueringsmetode ikke må endre vekten av tildelingskriteriene, og at metoden må fastlegges før tilbudsåpning for å unngå enhver risiko for favorisering. Innklagede var bundet av den lineære metoden som var fastsatt i Excel-dokumentet.
Nemnda formulerte et grunnleggende skille mellom absolutte og relative evalueringsmetoder, og la til grunn at både absolutt og relativ normalisering i utgangspunktet kan være lovlig. Men lovligheten av en normalisering som rettetiltak forutsetter at normaliseringen gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene og er i samsvar med den evalueringslogikken som faktisk lå til grunn for den forhåndsfastsatte modellen. I den konkrete saken fant nemnda at dette vilkåret ikke var oppfylt: det var ikke klart hva som lå til grunn for evalueringsgruppens opprinnelige skjønnsmessige poenggivning, og rettingen kunne ikke gjennomføres uten å endre innklagedes skjønn eller endre den på forhånd fastsatte evalueringsmetoden. Nemnda konstaterte brudd på forutberegnelighet og likebehandling.
Kverneland Energi-saken gir en operativ test for praktikere. Normalisering som verktøy for å rette inkonsekvent poengsetting er ikke i seg selv forbudt. Men normaliseringen må testes opp mot to spørsmål:
For det første: Gjenspeiler den justerte poengfordelingen faktisk de relevante forskjellene mellom tilbudene på en måte som er konsistent med hva den opprinnelige, forhåndsfastsatte modellen var ment å måle?
For det andre: Er normaliseringen egnet til å gjenopprette den tiltenkte evalueringslogikken, eller innfører den i realiteten et nytt skjønn som ikke kunne forutses av leverandørene?
Der svaret på det første spørsmålet er nei, eller svaret på det andre er at et nytt skjønnselement er introdusert, glir normaliseringen over i ulovlig etterfølgende endring.
Et beslektet, men mindre dramatisk utfall finner vi i KOFA 2019/677 (Infranord Norge AS), der klagenemnda la til grunn at en påstått normaliseringsfeil ikke kunne føre frem isolert sett fordi den ikke ville ha endret rangeringen av tilbyderne. Normaliseringen ville ha påvirket de vektede poengsummene, men totalpoengene og rangeringen ville likevel ikke blitt endret. Denne tilnærmingen illustrerer at spørsmålet om lovlighet og spørsmålet om rettsvirkning ikke nødvendigvis følger hverandre – noe som er relevant for vurderingen av om et brudd utløser avlysningsplikt eller bare konstateres uten videre følger.
Motstykket til spørsmålet om når oppdragsgiver kan endre modellen, er spørsmålet om når en klagenemnd eller domstol kan sette den kunngjorte modellen til side som ulovlig. Nyere KOFA-praksis har lagt seg på en linje med en påfallende høy terskel for dette, noe som har direkte betydning for hvor stor risiko oppdragsgiver løper ved å holde fast på en fastsatt modell selv om utfallet virker uheldig.
I KOFA 2024/0963 (KLP / Vestland fylkeskommune) uttalte klagenemnda at når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, skal det mye til før den anses ulovlig. Saken gjaldt en absolutt evalueringsmodell med faste prisintervaller – to millioner kroner per poeng – for tildelingskriteriet «Pris» i en pensjonskassekonkurranse. Klagenemnda la til grunn at EU-domstolens krav om at modellen ikke kan endre tildelingskriterienes relative vekting, må forstås i lys av den evalueringsmodellen som faktisk er kommunisert: Vektingen skal med andre ord leses i sammenheng med den kunngjorte modellen, ikke isolert fra den.
Samme prinsipp finner vi i KOFA 2024/721 (KLP / Ulstein kommune) – en selvstendig, tredje pensjonskassesak som ikke må forveksles med Vestland-saken. Også her gjaldt det en absolutt prisevalueringsmodell, nå med fast poengtrekk per 300 000 kroner. Nemnda uttalte at terskelen for å overprøve en offentliggjort evalueringsmodell er høy, og at en klart beskrevet modell som utgangspunkt bare kan settes til side dersom den er ulovlig – ikke bare fordi den gir et utfall som i ettertid virker urimelig.
Denne linjen har en dobbel funksjon i systemet. Den beskytter oppdragsgivers forutberegnelighet på samme måte som leverandørens: Har oppdragsgiver klart kommunisert en modell før tilbudsfristen, skal det mye til før modellen i etterkant kan angripes som ulovlig, selv om den gir spesielle eller kanskje ugunstige utslag i den konkrete konkurransen. Samtidig innebærer den høye terskelen et sterkt insentiv for oppdragsgiver til å holde fast på den kommuniserte modellen fremfor å friste seg til «korrigering» etter at tilbudene er kjent – for dersom modellen først er kommunisert klart, er handlingsrommet for etterfølgende endring desto snevrere.
Et visst spenningsforhold med eldre praksis kan noteres. KOFA 2018/238 (Nesodden kommune) synes å ha lagt til grunn at en kunngjort modell kan underkjennes med en noe lavere terskel enn det de nyere KLP-sakene tilsier, idet nemnda la vekt på at evalueringens resultat kunne tale for tilsidesettelse selv der leverandørene hadde kunnet innrette seg etter modellen. Saken gjaldt en prismodell der enhetspriser ble evaluert separat med fastsatte prosentvekter, og modellen førte til tildeling til leverandøren med høyest forventet totalvederlag. Det kan spørres om den strenge linjen i de nyere KLP-sakene representerer en innstramming av den mer fleksible tilnærmingen i Nesodden-saken, eller om sakene lar seg forene fordi de gjelder ulike faktiske utgangspunkt. Det er uansett tydelig at KLP-sakenes utgangspunkt – at en klart kommunisert modell i utgangspunktet bare kan settes til side der den er ulovlig, ikke uhensiktsmessig – representerer den dominerende linjen i nyere praksis.
Et beslektet spørsmål er om og når feil i evalueringsmetoden kan gi grunnlag for omgjøring av en allerede truffet tildelingsbeslutning, uten at kontrakt er inngått. KOFA 2024/1042 (Geminor AS) belyser dette. Saken gjaldt om oppdragsgivers omgjøring av den første tildelingsbeslutningen var lovlig, fordi valg av evalueringsmetode for tildelingskriteriet «Klima og miljø» angivelig utgjorde en feil.
Klagenemnda tok utgangspunkt i at en oppdragsgiver etter FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd kan omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse dersom beslutningen er i strid med forskriften eller de grunnleggende kravene i LOA 2017 § 4. Der det er begått feil, foreligger det også en plikt til retting. Samtidig presiserte nemnda at en lovlig tildelingsbeslutning ikke kan annulleres på grunnlag av en endret skjønnsmessig vurdering i etterkant. Vilkåret for omgjøring er brudd på lov eller forskrift, myndighetsoverskridelse eller faktisk feil, men ikke at skjønnet i ettertid fremstår som uheldig – med mindre det er vilkårlig eller sterkt urimelig.
Denne avgrensningen er viktig for temaet i dette kapittelet: Omgjøring på grunn av en reell feil i evalueringsmetoden er noe annet enn den ulovlige etterfølgende endringen som er kapittelets hovedtema. Der modellen faktisk var ulovlig fastsatt eller anvendt, kan – og i visse tilfeller skal – oppdragsgiver rette dette gjennom omgjøring før kontraktsinngåelse. Men denne rettingsadgangen er ikke en fribillett til å bytte modell fordi utfallet ikke er som forventet; den forutsetter at det opprinnelige valget faktisk var rettsstridig, ikke bare uheldig.
Et tilstøtende krav, som behandles mer utførlig i kapittel 18, er at selve prismodellen – uavhengig av om den byttes eller justeres etter åpning – må gi reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med den opplyste prisvekten. Dette kravet er relevant også i dette kapittelet fordi mange av sakene om etterfølgende endring nettopp har sin bakgrunn i at oppdragsgiver oppdager, etter å ha sett tilbudene, at den fastsatte modellen ikke gir tilstrekkelig utslag for prisforskjeller.
I KOFA 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg AS) hadde oppdragsgiver benyttet en medianbasert poengsettingsmodell for priskriteriet uten å ha opplyst om dette i anskaffelsesdokumentene. Evalueringsmodellen var fastsatt og evalueringsveileder utarbeidet før tilbudsåpning, i tråd med Dimarso premiss 31. Nemnda la til grunn at manglende forhåndsopplysning om selve poengsettingsmodellen alene ikke utgjorde brudd, jf. Dimarso premiss 27–28. Men nemnda gikk videre til å prøve om modellen i praksis endret den oppgitte vektingen av tildelingskriteriet «pris» i strid med forutberegnelighetskravet. Et tilbud som var 43 prosent dyrere enn det billigste, fikk bare 27,9 prosent lavere score. Nemnda konkluderte med at den konkrete medianmodellen medførte at prisen talte mindre enn vektingen tilsa, i strid med forutberegneligheten.
Trym Bygg-saken er altså primært en sak om reell vektforskyvning, ikke om fastsettelsestidspunkt – modellen var tidsmessig riktig fastsatt, men materiellt ulovlig fordi den forrykket den oppgitte vekten. Fristelsen til å justere modellen etter åpning oppstår ofte nettopp fordi modellen viser seg å ha denne typen effekt med de faktiske tallene som er kommet inn. Systemets logikk er at dersom den fastsatte prismodellen lider av en svakhet som gjør at den ikke gir reell uttelling for prisforskjeller, er dette i prinsippet en feil som forelå allerede da modellen ble fastsatt – ikke en feil som oppstår i det tilbudene blir kjent. Løsningen ligger derfor primært i å utforme robuste modeller før konkurransen kunngjøres, ikke i å reparere svakheter etter at tilbudene er åpnet.
Et spesielt mønster som grenser mot temaet for dette kapittelet, er der oppdragsgiver i realiteten ikke har fastsatt noen bestemt modell, men i stedet har forbeholdt seg retten til å velge mellom modeller avhengig av hva tilbudene viser.
KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kjøreramper. I et internt notat hadde oppdragsgiver besluttet å benytte lineær metode, men forbeholdt seg retten til å benytte en annen egnet metode dersom prisforskjellene i tilbudene viste seg å være så store at verken lineær eller fleksibel lineær metode var egnet. Evalueringsmetoden som var beskrevet i notatet var etter nemndas syn ikke tilstrekkelig definert: Innklagede hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Klagenemnda fant at innklagede i realiteten hadde fastsatt poengberegningsmetoden etter at tilbudene var åpnet, i strid med regelverket. Konsekvensen var at konkurransen om delkontrakt 1 måtte avlyses.
Denne saken trekker opp en viktig grense for hele det analytiske feltet i dette kapittelet: Å fastsette en primærmetode med generell adgang til å avvike er ikke tilstrekkelig forhåndsfastsettelse. Det er bare der oppdragsgiver ikke har beholdt reell handlefrihet som kan utøves med kjennskap til tilbudene, at metoden er forsvarlig forhåndsfastsatt.
Gjennomgangen viser at grensen mellom lovlig retting og ulovlig etterfølgende endring av poeng- og prismodellen kan struktureres rundt noen sentrale spørsmål:
Er det den grunnleggende evalueringsmekanismen som byttes ut? Der oppdragsgiver forlater den fastsatte modellen til fordel for en kvalitativt annen beregningsmåte – slik som i Eksportkreditt-saken og Sporveien-saken – foreligger det en ulovlig endring. ATI-vilkårene gir ikke hjemmel for å erstatte selve evalueringsmekanismen; de gjelder presisering av underkriterier, ikke utskifting av modellen.
Innebærer endringen at tilbud som var problematiske for den opprinnelige modellen, blir «reddet» inn gjennom justering av tallgrunnlaget? I Stavanger-sakene ble tilbudspriser oppjustert for å gjøre negative priser og nullpriser brukbare i den forhåndsmeddelte modellen. Slik justering rammes av forbudet selv om motivet er praktisk og ikke diskriminerende.
Gjenspeiler en normalisering av poeng de faktiske, relevante forskjellene mellom tilbudene i tråd med den opprinnelige evalueringslogikken? Kverneland Energi-saken stiller opp denne testen som avgjørende for om normalisering er lovlig retting eller ulovlig endring. Normalisering som introduserer et nytt skjønnselement glir over i ulovlig etterfølgende endring.
Er den kunngjorte modellen så klart og utvetydig kommunisert at den nyter den høye beskyttelsen mot overprøving som KLP-sakene har etablert? I så fall bør oppdragsgiver holde fast på den fremfor å friste seg til korrigering – for dersom modellen først er klart kommunisert, er handlingsrommet for etterfølgende endring desto snevrere.
Vil retting kreve at oppdragsgiver treffer nye valg med kjennskap til tilbudene? Der dette er tilfellet – som i Eksportkreditt-saken og Point Taken-saken – glir rettingen over i ulovlig etterfølgende fastsettelse, og løsningen er avlysning, ikke reparasjon.
Svarene på disse spørsmålene avgjør ikke bare lovligheten av selve inngrepet, men også hvilke rettsvirkninger som følger – spørsmål som behandles videre i kapittel 15 om tillatt retting og ny evaluering, og i kapittel 25 om typiske feil og rettsvirkninger.
Når oppdragsgiver kunngjør tildelingskriterier, underkriterier og vekting, etablerer dette spillereglene for konkurransen. Leverandørene innretter sine tilbud, sin ressursbruk og sin prissetting etter denne strukturen. Det forrige kapittelet behandlet bytte eller justering av selve poeng- eller prismodellen som beregningsteknisk apparat. Dette kapittelet tar for seg et mer grunnleggende spørsmål: hva som faktisk telles i kvalitetsvurderingen, og hvilke underkriterier som er del av evalueringen.
Sondringen mellom modellbytte og innholdsendring er ikke alltid skarp i praksis – en endring i hva som telles, vil ofte også påvirke beregningen. Men den analytiske forskjellen er viktig fordi den viser at også innholdet i vurderingen, ikke bare formelen, er bundet av kunngjøringen. Forutberegnelighetsprinsippet forutsetter ikke bare at et tall – en vektprosent – er kjent på forhånd, men at innholdet i det som skal telles, er fastlagt og kommunisert før leverandørene innretter sine tilbud.
Kapittelet er organisert i fire hoveddeler. Først behandles hovedregelen om at evaluering utenfor kriteriets naturlige forståelse er ulovlig, med tre sentrale varianter. Deretter behandles forbudet mot å fjerne, nullstille eller omplassere kunngjorte underkriterier. Så drøftes vesentlig endring av selve tildelingsmodellen eller tildelingsprinsippet. Til sist vises sammenhengen med ATI-vilkårene og fastsettelsestidspunktet.
Den bærende rettssetningen er at det som utgangspunkt er ulovlig å evaluere tilbud på grunnlag av forhold som ikke er angitt, eller som ligger utenfor den naturlige forståelsen av det tildelingskriteriet som er kunngjort. Regelen gjelder i flere praktiske varianter, som hver illustrerer ulike måter kriterieinnholdet kan forskyves på.
En av de vanligste feilkildene er sammenblanding av forhold som er angitt som absolutte minstekrav, og forhold som er ment å være konkurranseelementer med gradert utslag. Denne grensen er illustrert i KOFA 2009/76 (Atlanterhavstunnelen AS). Saken gjaldt anskaffelse av driftstjenester for bompengeanlegg, gjennomført som konkurranse med forhandling under forskriftens del I og II. KOFA vurderte om oppdragsgiver lovlig kunne trekke poeng fra en tilbyder under et tildelingskriterium for forhold som utelukkende var angitt som absolutte krav i kravspesifikasjonen, eller som overhodet ikke var nevnt i konkurransegrunnlaget.
Klagenemnda la til grunn at der et forhold er angitt som et absolutt krav – noe tilbyderen enten oppfyller eller ikke oppfyller, uten en glideskala – kan oppdragsgiver ikke i tillegg trekke poeng for det samme forholdet under et tildelingskriterium. Konsekvensen av å gjøre dette er at leverandøren straffes for noe leverandøren aldri fikk mulighet til å innrette tilbudet sitt bedre etter, fordi det formelt var kommunisert som en ja/nei-terskel og ikke som et konkurranseelement med gradert utslag.
Denne grensen har praktisk betydning ved utforming av evalueringsskjemaer: et forhold kan i utgangspunktet enten være et minstekrav (som gir avvisning ved brudd, men ingen ytterligere premiering ved oppfyllelse utover minimum) eller et tildelingskriterium (som gir gradert utslag). Det kan ikke uten videre være begge deler samtidig, med mindre konkurransegrunnlaget eksplisitt åpner for at overoppfyllelse av minstekravet også honoreres under et kriterium. KOFA 2006/121 (Ål kommune) utdyper sammenhengen fra et annet perspektiv: oppdragsgiver plikter å rangere tilbudene etter i hvilken grad hvert tilbud oppfyller hvert oppgitt kriterium. Dersom oppdragsgiver nøyer seg med å konstatere at tilbudene oppfyller et visst nivå uten å skille mellom dem utover dette, behandles kriteriene i realiteten som minstekrav – noe som strider mot systemet i regelverket.
KOFA 2013/38 (Molde kommune) viser en annen og særlig instruktiv variant av innholdsendring. Saken gjaldt anskaffelse av programvare, klassifisert som en vareanskaffelse under EØS-terskelverdi. Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget angitt en karakterbasert evalueringsmodell for kvalitative forhold. I den faktiske evalueringen valgte oppdragsgiver i stedet å omregne kvalitative svakheter ved tilbudet til estimerte kostnader, som ble lagt til tilbudsprisen.
KOFA konstaterte brudd på forutberegnelighetskravet. Begrunnelsen er viktig for å forstå hvorfor innholdsendring er en selvstendig problemstilling: karaktermodellen gir kvalitet en egen, synlig vekt; å konvertere kvalitetssvakheter til kroner og legge dette til prisen visker ut denne strukturen og gjør kvalitetsvurderingen til en skjult del av prisen. Tilbyderne hadde innrettet seg etter at kvalitet skulle bedømmes etter en synlig karakterskala – ikke etter en skjønnsmessig kronekonvertering foretatt i etterkant. De kunne ikke forutse at deres kvalitative svakheter ville bli omgjort til et bestemt kronebeløp etter en metode som ikke var kunngjort.
Denne typen feil – der oppdragsgiver bytter medium for kvalitetsevalueringen fra poeng til pris, eller omvendt – rammer kjernen i forutberegnelighetsprinsippet fordi den endrer selve arkitekturen for hvordan kvalitet omsettes til konkurranseutslag.
KOFA 2009/215 (Lenvik kommune) gir et konkret eksempel på hvordan den naturlige forståelsen av et kunngjort kriterium fungerer som tolkningsgrense. Kriteriet var formulert som «Pris/tilstand (v/ bruktmaskin) sammenholdt med std. utstyr». Siden alle innkomne tilbud gjaldt nye maskiner, måtte kriteriet naturlig forstås som en sammenligning mellom pris og medfølgende standardutstyr. I den faktiske evalueringen omdefinerte oppdragsgiver imidlertid kriteriet til å omfatte «dreiemoment» – et mål på motorytelse som lå utenfor den naturlige forståelsen av det kunngjorte kriteriet. I evalueringsskjemaet var kriteriet omdøpt til «Pris (maskin/utstyr/dreiemoment)».
KOFA fant at dette utgjorde en endring av tildelingskriteriet i strid med forutberegnelighetskravet, med henvisning til at EU-domstolen i Wienstrom-saken (C-448/01) har slått fast at tildelingskriteriene ikke kan endres i løpet av anskaffelsesprosessen. Saken illustrerer en nyttig tolkningsmetode: når ordlyden i et kriterium er tvetydig eller kan forstås ulikt avhengig av tilbudenes faktiske innhold, skal kriteriet tolkes slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville ha forstått det på tidspunktet for tilbudsinnlevering – ikke slik oppdragsgiver ønsker å bruke det etter at tilbudene er kjent.
Flere saker utfyller bildet av denne hovedregelen. KOFA 2003/119 (Gaular kommune) gjaldt vektlegging av leveringstid som tildelingskriterium når dette ikke var angitt verken i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget – et klart brudd. KOFA 2006/48 (Retura Midtre Namdal avfallsselskap) viser at tilbyderne må kunne innrette tilbudene sine etter de kriteriene som faktisk vil bli lagt til grunn, og at en kunngjøring som kun viser til «kriterier angitt i kontraktsdokumenter» uten at slike kriterier fremgår av noe dokument, ikke oppfyller dette kravet.
KOFA 2019/469 (SIGN AS m.fl.) bidrar med en nyanse for gjeldende regelverk under FOA 2017: tildelingskriterier skal evalueres slik den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder ville forstått dem. Saken gjaldt blant annet om oppdragsgiver lovlig kunne evaluere tilbudt personell på fagområder der CV-en ikke understøttet den aktuelle rollen. Nemnda vurderte dette opp mot den naturlige forståelsen av konkurransegrunnlaget.
KOFA 2009/13 (Helse Nord IKT) viser et beslektet problem: oppdragsgiver unnlot å evaluere eksplisitt oppgitte tildelingskriterier og underkriterier, og hevdet i stedet at disse var dekket av øvrige underkriterier, uten at dette var tilstrekkelig dokumentert. Klagenemnda konstaterte brudd på kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
En beslektet, men strukturelt distinkt problemstilling er hva som skjer når et allerede kunngjort underkriterium eller delmoment enten forsvinner helt fra den faktiske evalueringen, gis vekt lik null, eller flyttes til en annen del av kriteriestrukturen enn det som var forespeilet. Dette er ikke spørsmål om å tolke et kriteriums innhold, men om selve kriteriestrukturens sammensetning kan endres etter at tilbudene er innlevert.
KOFA 2010/96 (Politiets data- og materielltjeneste) er den klareste illustrasjonen av dette forbudet. Timepris på reparasjon var et eget evalueringspunkt i konkurransegrunnlaget, og tilbyderne hadde priset dette som en del av sine tilbud. Etter tilbudsfristens utløp ønsket oppdragsgiver å sette vekten for dette underkriteriet til null.
KOFA slo fast at et underkriterium som er eksplisitt angitt i konkurransegrunnlaget og priset av tilbyderne, ikke kan settes til vekt null etter fristens utløp. Poenget er at tilbyderne hadde brukt ressurser på å prise et element de trodde ville telle i konkurransen; å nullstille det etterpå innebærer at konkurransen i realiteten ble avgjort på et annet grunnlag enn det som var kunngjort. KOFA presiserte at underkriteriet i prinsippet kunne vektes svært lavt – men ikke til null, fordi en nullvekting i realiteten er ensbetydende med å fjerne kriteriet.
Denne sondringen mellom «svært lav vekt» og «null vekt» er en finmasket, men praktisk viktig grense. Den viser at bindingen ikke er absolutt i den forstand at vekten må være uendret, men at den har en nedre grense: kriteriet må fortsatt ha noen reell innvirkning på resultatet.
KOFA 2010/241 (Drammen kommune) utvider dette prinsippet til situasjoner der oppdragsgiver ikke formelt nullstiller vekten, men i den faktiske evalueringen ser bort fra et kunngjort underkriterium. Underkriteriet «Rabatt på øvrig sortiment» var kunngjort som del av prisevalueringen, men ble ikke brukt ved den faktiske evalueringen etter tilbudsfristen, uten at den formelle vektingsprosenten ble endret. Klagenemnda konstaterte at ikke-bruken av et kunngjort underkriterium utgjør en endring av tildelingskriteriet etter tilbudsfristen, og at slike endringer er forbudt.
Saken viser at det ikke er den formelle vektprosenten som er avgjørende, men hvorvidt kriteriet faktisk fikk innvirkning på resultatet. En formell vekt som ikke omsettes i reell evaluering, er i praksis en nullvekting.
KOFA 2008/99 (Oppland Vaskeri AS) understreker den samme regelen fra en annen innfallsvinkel. Kriteriet «Service og vedlikehold» var kunngjort med en oppgitt vekt, men ble ikke tatt med og ikke poengsatt i den faktiske evalueringen. Nemnda la til grunn at alle tildelingskriterier angitt i konkurransegrunnlaget skal benyttes ved evalueringen av tilbudene.
Konsekvensen av at et kunngjort kriterium ikke evalueres, er at den annonserte vektingen mellom de øvrige kriteriene reelt endres – de kriteriene som faktisk ble evaluert, får i praksis en høyere vekt enn kunngjort, fordi den delen av totalvurderingen som skulle vært fordelt til det uteblitte kriteriet, i realiteten tilfaller de andre.
KOFA 2004/68 (Østfold fylkeskommune) viser den omvendte bevegelsen. I stedet for å fjerne et kriterium, behandlet oppdragsgiver «ressursbruk» som en egen faktor med 20 % vekting ved evalueringen, selv om dette ikke fremgikk av de kunngjorte tildelingskriteriene «pris/honorar». KOFA konstaterte at dette i realiteten innebar å innføre et nytt tildelingskriterium uten hjemmel i konkurransegrunnlaget. Saken utvider forståelsen av «fjerning og omplassering» til også å omfatte det motsatte tilfellet: å skape et nytt evalueringselement ved å bryte opp et eksisterende kriterium og gi delen selvstendig liv og vekt.
KOFA 2003/289 (Avinor) illustrerer en tredje variant: omplassering av underpunkter mellom to kriterier som allerede eksisterer, men som har ulik kunngjort vekt. Klagenemnda la til grunn at slik omplassering i evalueringsfasen reelt endrer den kunngjorte relative vektingen mellom kriteriene, fordi et delmoment som flyttes fra et lavt vektet til et høyt vektet kriterium (eller omvendt), får en annen innflytelse på totalresultatet enn det leverandørene kunne forutse da de innrettet tilbudene sine.
Denne saken viser at «omplassering» ikke nødvendigvis krever at et element forsvinner eller dukker opp – det er tilstrekkelig at det flytter seg internt i strukturen på en måte som endrer dets faktiske tyngde. Både Østfold fylkeskommune- og Avinor-sakene er avgjort under FOA 2001, men det underliggende forutberegnelighetsprinsippet må antas å stå seg under gjeldende forskrift.
KOFA 2018/80 (Bane NOR SF) er en sentral avgjørelse for spørsmålet om etterfølgende fastsettelse av underkriteriers innbyrdes vekting, og illustrerer både det snevre tidsvinduet der slik fastsettelse kan være lovlig, og den ytre grensen der forutberegneligheten brytes.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for rammeavtale om forebyggende brannvern. Tildelingskriteriet «Pris» ble bedømt på bakgrunn av et prisskjema med seks elementer. Innklagede fastsatte den innbyrdes vektingen av priselementene etter at tilbudene var åpnet, men – etter det opplyste – før tilbudenes innhold var kjent. Vektingen ble satt til 95 % for «Rådgivende ingeniør, Brannteknisk», mens de fem øvrige elementene fikk 1 % hver.
Klagenemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI), som oppstiller tre kumulative vilkår for at etterfølgende vekting av underkriterier skal være tillatt: vektingen må ikke endre tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget, den må ikke inneholde forhold som – dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for tilbudsforberedelsen – kunne ha påvirket denne forberedelsen, og den må ikke ha vært vedtatt under hensyntagen til diskriminerende forhold.
Om selve tidspunktet uttalte nemnda at det ikke oppstilles noen ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt før tilbudsfristens utløp (avsnitt 32). Når vektingen ble fastsatt etter åpning, men før tilbudenes innhold var kjent, ville hensynene som ble trukket frem i Dimarso-saken (C-6/15) uansett være ivaretatt, og man ville være i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken. Selve den etterfølgende fastsettelsen i dette tidsvinduet var altså ikke i seg selv et brudd.
Det som derimot utgjorde bruddet, var at den konkrete vektingen – 95/1/1/1/1/1 – fremsto som uventet og reelt forskjøvet i lys av konkurransegrunnlagets beskrivelse av oppdraget. Slik tjenesten var beskrevet, ga konkurransegrunnlaget ikke tilstrekkelige holdepunkter for at bare timeprisen for rådgivende ingeniør i praksis ville være relevant. Denne fordelingen var såpass spesiell at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene (avsnitt 36). Innklagedes fremgangsmåte var dermed i strid med det andre ATI-vilkåret: den etterfølgende utdypningen ga informasjon om evalueringen som leverandørene kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud hvis informasjonen var kjent på tilbudstidspunktet.
Saken er instruktiv fordi den viser at ATI-vilkårene ikke bare er en formalitet om tidspunkt, men inneholder en materiell test av om vektingen var påregnelig i lys av den informasjonen leverandørene hadde. Bruddet lå i at den konkrete vektingen var uventet og reelt forskjøvet i forhold til hva konkurransegrunnlaget ga grunnlag for å forvente – ikke i at etterfølgende fastsettelse som sådan alltid er ulovlig. Et lovlig tidsvindu for fastsettelse fritar ikke fra kravet om at resultatet av fastsettelsen må ligge innenfor det forutberegnelige.
Flere andre saker utfyller bildet av hva som er tillatt og ikke tillatt ved etterfølgende fastsettelse eller endring av underkriterier og intern vekting.
KOFA 2012/71 (Oslo Lufthavn AS) gjaldt forsyningssektoren og bygger på EU-domstolens avgjørelse i C-532/06 (Lianakis). Oppdragsgiver hadde fastsatt intern vekting av underkriterier til tildelingskriteriet «Price» etter tilbudsfristens utløp, uten å ha informert tilbyderne om vektingen på forhånd. Det avgjørende for klagenemndas konklusjon var at tilbyderne ikke var gjort kjent med vektingen i forkant; bruddet knyttet seg til informasjonsspørsmålet snarere enn til et generelt forbud mot enhver form for etterfølgende presisering. Saken er også et av de klarere eksemplene på at prinsippene gjelder tilsvarende i forsyningssektoren.
KOFA 2016/116 (Voss kommune) viser et ytterligere tilfelle: tildelingskriteriene i kunngjøringen var bindende for den videre gjennomføringen av konkurransen, og oppdragsgiver kunne ikke benytte helt andre kriterier i konkurransegrunnlaget uten at dette var forankret i det som var kunngjort.
KOFA 2025/0876 (Defendable AS) avklarer et spørsmål om prioritetsrekkefølge som knytter seg til vektingsintervaller: FOA § 18-1 krever at oppdragsgiver angir tildelingskriterienes relative vekt, og gir adgang til å benytte en ramme med et passende maksimalt utslag. Nemnda tolket bestemmelsens oppbygning slik at prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket tillater, og at prioritetsrekkefølgen må være fastsatt på forhånd også der vekting skjer innenfor et intervall. Identiske intervaller for to kriterier – slik at prioritetsrekkefølgen mellom dem ikke er kjent ved tilbudsinnlevering – er ulovlig.
KOFA 2014/26 (Sande kommune) er en av de klareste avgjørelsene om at tildelingskriterier ikke kan fjernes eller endres etter tilbudsfristens utløp, heller ikke i en konkurranse med forhandling.
Saken gjaldt anskaffelse av sjøledninger og landanlegg, gjennomført som konkurranse med forhandling under forskriftens del II. Tildelingskriteriene var pris (70 %), gjennomføringsevne (20 %) og ansattes CV (10 %). Etter tilbudsfristens utløp ble tilbyderne invitert til avklaringsmøte, der tildelingskriteriet «Ansattes CV» ble strøket og vekten av «Gjennomføringsevne» ble økt fra 20 til 30 %. Bakgrunnen var at innklagede ble oppmerksom på at «Ansattes CV» kunne være ulovlig fordi tilbudt personells erfaring ble vurdert både som tildelingskriterium og som kvalifikasjonskrav.
Klagenemnda fant det ikke tvilsomt at endringen var i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, og viste til EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) avsnitt 93 og sak C-226/09 (Kommisjonen mot Irland) avsnitt 62. I C-226/09 hadde oppdragsgiver – etter å ha gjennomgått tilbudene – endret vekten av et tildelingskriterium fra 30 % til 25 % til fordel for et annet som ble økt fra 10 % til 15 %. EU-domstolen slo fast at endring av tildelingskriteriene etter åpningen av tilbudene medfører brudd på kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, og at det er tilstrekkelig at endringen kan ha hatt diskriminerende virkning. Det bør bemerkes at C-226/09 gjaldt en spesifikk kontekst – endring etter gjennomgang av tilbud i en tidligere II B-konkurranse – og at avgjørelsens rekkevidde som generell regel om forhåndsfastsettelse må vurderes med denne bakgrunnen i mente.
KOFA konkluderte med at feilen i Sande-saken ikke kunne rettes ved å gjenåpne forhandlingene og gå tilbake til de opprinnelige tildelingskriteriene, fordi dette ville innebære en vurdering av et ulovlig tildelingskriterium (ansattes CV overlappet med kvalifikasjonskravet). Konkurransen måtte avlyses.
Saken bør leses i sammenheng med KOFA 2004/275 (Avinor), som viser at endret vekting av tildelingskriterier under forhandling kan være lovlig dersom alle tilbydere informeres om endringen og får mulighet til å inngi reviderte tilbud, og endringen ikke er av en slik karakter at tilbyderne ville ha endret tilbudene vesentlig. Avinor-saken gjaldt en konkurranse med forhandling for flyplassbelysning der prioriteringsrekkefølgen ble endret fra tilbudsfristen til forhandlingsmøtet, men samtlige tilbydere fikk anledning til å inngi reviderte tilbud etter å ha blitt informert om den endrede vektingen. Klagenemnda fant at kravene til likebehandling og forutberegnelighet var ivaretatt under disse omstendighetene.
Kontrastparet Sande/Avinor viser at det avgjørende ikke er om endringen skjer før eller etter tilbudsfrist alene, men om den skjer etter at tilbudene er kjent, om alle leverandører informeres, og om endringens karakter er slik at den reelt kan ha diskriminert.
Et mer overordnet spørsmål er om oppdragsgiver kan gjøre en vesentlig omlegging av selve tildelingsmodellen eller tildelingsprinsippet – ikke bare justere innholdet i et enkelt underkriterium, men endre selve arkitekturen for hvordan tilbud rangeres.
KOFA 2010/133 (Skedsmo kommune) gjaldt en radikal variant: forsøk på å endre tildelingskriteriet fra «det økonomisk mest fordelaktige tilbud» til «laveste pris» etter kunngjøring, med henvisning til den dagjeldende adgangen i FOA 2006 § 8-2 til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget. KOFA slo fast at denne bestemmelsen bare ga adgang til ikke-vesentlige endringer, og at en overgang fra en flerkriteriemodell til en rendyrket lavprismodell er en vesentlig endring som faller utenfor denne adgangen. En slik endring krever avlysning og ny kunngjøring, fordi den totalt endrer konkurranseparameterne og dermed også hvilke leverandører som ville funnet det attraktivt å delta og hvordan de ville innrettet sine tilbud.
KOFA 2014/103 (NTNU) viser en mer glidende variant. Tildelingskriteriet «Totale kostnader» ble utvidet med en ny prismatrise, uten at den innbyrdes vektingen mellom de to prismatrisene fremgikk av konkurransegrunnlaget – selv om oppdragsgiver internt faktisk hadde fastsatt en fordeling. KOFA fant at endringene i tildelingskriteriet, sammen med endringer i kravspesifikasjonen, var vesentlige og ga saklig grunn til avlysning.
Saken illustrerer et gjennomgående poeng: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver har en fastsatt fordeling internt; dersom denne fordelingen ikke er kommunisert og tilbyderne dermed ikke kan forutse hvordan de to prismatrisene vekter mot hverandre, oppfyller ikke dette forutberegnelighetskravet. Intern fastsettelse uten ekstern kommunikasjon er ikke det samme som forhåndsfastsettelse i regelverkets forstand.
En særlig kategori er situasjoner der ikke bare et underkriterium, men en vesentlig del av selve anskaffelsens omfang tas ut av evalueringen etter at tilbud er mottatt.
KOFA 2006/90 (Helseforetakenes innkjøpsservice) er illustrerende: fire varelinjer, som til sammen utgjorde en betydelig del av anskaffelsens antatte verdi, ble holdt utenfor evalueringen etter at tilbudene var mottatt. KOFA fant brudd på forutberegnelighetskravet. Saken viser en yttergrense for hvor omfattende en «justering» av vurderingsgrunnlaget kan være før den ikke lenger kan kalles en presisering, men må behandles som en så gjennomgripende endring at konkurransen må avlyses og kunngjøres på nytt. Her er det ikke bare snakk om hvordan et element vektes, men om hvorvidt en betydelig del av selve leveransen overhodet inngår i konkurransen.
To saker viser hvordan mangler i den opprinnelige kunngjøringen av vekt og kriterier skaper et press mot ulovlig etterfølgende fastsettelse.
I KOFA 2016/45 (Jernbaneverket) hadde oppdragsgiver utelatt å angi tildelingskriterienes relative vekt ved en feil, ikke fordi vekting av objektive grunner var umulig. Vekten ble først formidlet i etterkant. KOFA presiserte at unntaksregelen for prioritert rekkefølge bare gjelder der oppdragsgiver kan godtgjøre at vekting faktisk var umulig – en ren administrativ feil gir ikke en slik unntaksadgang. Samtidig hadde Jernbaneverket fjernet fem fagfelt fra evalueringen etter kunngjøring, noe som forsterket bruddet.
KOFA 2017/119 (Ørsta kommune) gjaldt et tildelingskriterium formulert som «andre kriterie som framgår av dette konkurransegrunnlaget» – en formulering så vag at den ikke gjorde det mulig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder å forstå hva som faktisk ville bli vektlagt. KOFA tok utgangspunkt i forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4 og kravet om at kriteriene må være utformet slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan tolke dem på samme måte, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC Construction). Nemnda understreket at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 14-1 (5).
Denne saken illustrerer en forut liggende feilkilde: dersom kriteriet i utgangspunktet er for uklart formulert til å ha et fastlagt innhold, blir det nærmest uunngåelig at den etterfølgende faktiske bruken av kriteriet vil oppfattes som en etterfølgende fastsettelse av innholdet – fordi det ikke fantes noe klart, forhåndsbestemt innhold å måle den faktiske evalueringen mot.
KOFA 2024/902 (Nordby Maskin AS) mot Nittedal kommune gir et nytt og presist eksempel på at vekting av underkriterier kan stride mot ATI-vilkårene selv om vektingen er fastsatt før tilbudsåpning.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling under forsyningsforskriften del II for en entreprise til pumpestasjoner og salgskummer. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» var vektet 25 % og hadde tre nivåer: tre hovedpunkter (fremdriftsplan, plan for gjennomføring, og tilstrekkelig utstyr/kapasitet), der det midterste punktet – «plan for gjennomføring» – hadde fem ytterligere underpunkter. Oppdragsgiver v/Norconsult hadde utarbeidet et evalueringsskjema der disse underpunktene var gitt selvstendig vekt på 10 % hver, på lik linje med de mer overordnede kriteriene. Resultatet var at «plan for gjennomføring» med sine underpunkter samlet ble vektet 75 % av tildelingskriteriet, mens de to andre hovedpunktene fikk henholdsvis 15 % og 10 %.
Klagenemnda tok utgangspunkt i at det ikke foreligger plikt til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 premiss 43. Vektingen av underkriteriene må imidlertid være innenfor det som anses forutberegnelig, jf. loven § 4. Nemnda anvendte deretter ATI-vilkårene (avsnitt 63) og konstaterte at det første vilkåret var brutt: vektingen hadde endret kriteriene for tildelingen slik disse var fastlagt i konkurransegrunnlaget.
Nemndas begrunnelse er instruktiv: det mest nærliggende ville etter nemndas syn være å vekte de tre hovedpunktene som selvstendige underkriterier, og deretter eventuelt gi de fem underpunktene en underordnet vekting eller la dem inngå i en totalvurdering. I stedet hadde innklagede gitt de underordnede kriteriene vekt på lik linje med de mer overordnede kriteriene, noe som måtte fremstå overraskende for leverandørene og dermed ikke var forutberegnelig (avsnitt 69). Videre var det en fare for at enkelte av de samme momentene ble tillagt betydning flere steder og samlet gitt en uforutberegnelig stor vekt.
Saken viser at selv om vektingen formelt er fastsatt før tilbudsåpning, kan den bryte med ATI-vilkårenes materielle test dersom den resulterende kriteriestrukturen ikke samsvarer med en naturlig forståelse av oppbyggingen av tildelingskriteriet. Feilen kunne ha hatt betydning for klagers muligheter (klager lå 0,05 poeng bak), og innklagede hadde avlysningsplikt.
KOFA 2020/607 (VE Anlegg AS) viser at disse prinsippene ikke er begrenset til den ordinære anskaffelsesforskriften. I en konkurranse med forhandling under forsyningsforskriften forsøkte oppdragsgiver å endre tildelingskriteriet «Miljø» og fastsette en ny poengberegningsmetode etter at tilbudene var åpnet. KOFA la til grunn at forsyningsforskriftens bestemmelse om endringsadgang bare gjelder frem til tilbudsfristens utløp, og at de samme grunnprinsippene – herunder plikten til å fastholde den samme fortolkningen av tildelingskriteriene gjennom hele konkurransen og forbudet mot å endre tildelingskriteriene etter tilbudsåpning – er relevante også for forsyningssektoren. Bruddet var så alvorlig at det nødvendiggjorde avlysning.
Sakene i dette kapittelet må leses i lys av hovedregelen behandlet i kapittel 9 om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent. De tre kumulative ATI-vilkårene – at en etterfølgende presisering ikke må endre tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke må inneholde forhold som kunne påvirket tilbudsforberedelsen, og ikke må være utarbeidet med hensyn til diskriminerende forhold – fungerer som bakgrunnsretten for å avgjøre om en endring i hva som telles i kvalitetsvurderingen, er en lovlig konkretisering eller en ulovlig etterfølgende fastsettelse.
De sakene som er gjennomgått i dette kapittelet, er i hovedsak eksempler på at ATI-vilkårene ikke er oppfylt: endringene har typisk innebåret at noe som ikke var kjent for tilbyderne på forhånd, likevel har fått avgjørende betydning for resultatet – enten ved at et nytt element telles inn, ved at et kjent element telles ut, eller ved at et kjent element telles på en annen måte enn forespeilet.
Bane NOR-saken (2018/80) viser imidlertid at ATI-vilkårene også kan gi et positivt utfall for oppdragsgiver: den etterfølgende vektingen av priselementene var i seg selv lovlig fordi den skjedde i det smale tidsvinduet etter åpning men før tilbudsinnhold var kjent, og fordi de hensynene Dimarso-dommen trekker frem dermed var ivaretatt. Det var den konkrete skjevheten i vektingsresultatet – den uventede og reelt forskjøvne fordelingen – som utgjorde bruddet, ikke selve timingen av fastsettelsen.
Rettslig krav (må): - Oppdragsgiver må evaluere tilbudene på grunnlag av de tildelingskriteriene og underkriteriene som er kunngjort. - Alle kunngjorte tildelingskriterier og underkriterier må brukes i evalueringen og gis reell innvirkning. - Et priset underkriterium kan ikke nullstilles etter tilbudsfristen. - Underkriterier kan ikke omplasseres mellom kriterier med ulik vekt etter tilbudsfristen. - Nye kriterier kan ikke innføres gjennom splitting av eksisterende kriterier. - Vesentlige endringer av tildelingsmodellen kan ikke gjøres etter kunngjøring uten avlysning.
Lovlig handlefrihet (kan): - Oppdragsgiver kan fastsette intern vekting av underkriterier etter tilbudsfristens utløp, men bare innenfor de snevre rammene ATI-vilkårene oppstiller – og fastsettelsen må fremstå som påregnelig i lys av konkurransegrunnlaget. - Et underkriterium kan vektes svært lavt, men ikke til null.
Praktisk anbefaling (bør): - Oppdragsgiver bør fastsette og dokumentere intern vekting av underkriterier før tilbudsåpning for å unngå ATI-risiko. - Oppdragsgiver bør sikre at kriteriestrukturen – inkludert forholdet mellom overordnede kriterier og underpunkter – gjenspeiler den naturlige forståelsen av konkurransegrunnlaget.
Risikopunkt: - Vage formuleringer i konkurransegrunnlaget skaper press mot etterfølgende innholdsfastsettelse. - Dobbeltbruk av samme forhold som minstekrav og tildelingskriterium gir risiko for ulovlig evaluering. - Intern fastsettelse av vekting uten ekstern kommunikasjon oppfyller ikke forutberegnelighetskravet.
De foregående kapitlene i denne delen har etablert hovedregelen: når tilbudene er kjent, er oppdragsgiver bundet av den vektingen, den metoden og de kriteriene som er kunngjort. Endring av relativ vekt, bytte av poeng- eller prismodell og omkalibrering av kvalitetsvurderingen rammes som ulovlig etterfølgende fastsettelse, fordi det svekker forutberegneligheten og åpner for tilpasning til kjente tilbud.
Men praksis viser at oppdragsgivere gjør feil. Evalueringsmatriser inneholder beregningsfeil, opplysninger i tilbud overses ved første gjennomgang, og situasjoner oppstår som konkurransegrunnlaget ikke har forutsett – som lik totalpoengsum mellom to leverandører. Spørsmålet dette kapittelet stiller, er ikke om etterfølgende endring er forbudt – det er slått fast – men om det finnes et snevert handlingsrom for retting, konkretisering og ny evaluering som ikke rammes av forbudet. Handlingsrommet er smalt, og grensen mot ulovlig endring er sjelden skarp i praksis.
Kapittelet bygger på kildemateriale som spenner over ulike regelverksgenerasjoner – fra LOA 1999 via FOA 2006 del II til FOA 2017 – og det er nødvendig å lese sakene med et øye for hvilket regelverk som gjaldt da avgjørelsen ble truffet. Kravene til forhåndsfastsettelse er skjerpet over tid, og det som var akseptabelt under eldre regelverk, er ikke uten videre lovlig i dag.
Tre ulike handlingsmønstre kan skilles fra den ulovlige endringen: retting av en identifiserbar feil i evalueringen (som bringer resultatet tilbake til det som faktisk var forutsatt), lovlig konkretisering av beregningsforutsetninger innenfor et allerede fastlagt kriterium, og – i det helt spesielle tilfellet konkurranse med forhandling – endring som kommuniseres til alle tilbydere med reell mulighet til å revidere tilbudene. I tillegg stiller praksis krav om at bestemte komponenter i evalueringsopplegget, som stikkprøveutvalg og tiebreak-mekanismer, må være forhåndsangitt – slik at det ikke oppstår behov for retting overhodet.
Et eksempel på rettingsrom i materialet finnes i saken om Helse Øst RHF (KOFA 2006/133). Der hadde oppdragsgiver operert med en vekting av underkriterier som viste seg å være feilaktig, og spørsmålet var om denne feilen kunne rettes etter at tilbudene var åpnet. Basert på tilgjengelig kildemateriale synes nemnda å ha behandlet dette som et spørsmål om rettbar feil, og å ha lagt til grunn at en feilaktig vekting av underkriterier kan rettes etter tilbudsåpning når feilen lar seg rette innenfor regelverkets rammer. Rettingen ble ikke ansett å være i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5.
Denne saken illustrerer et sentralt analytisk poeng: retting av en feil er ikke det samme som fastsettelse av noe nytt. Hvis den opprinnelige, korrekte vektingen kan gjenopprettes – altså at det som rettes, bringer evalueringen tilbake til det som faktisk var forutsatt eller kunngjort – befinner man seg innenfor et lovlig handlingsrom. Det avgjørende er at rettingen ikke skaper et nytt grunnlag, men korrigerer et avvik fra det opprinnelige.
Saken om Statens vegvesen – Vegdirektoratet (KOFA 2011/338) gir et konkret eksempel på grensen mellom lovlig retting og ulovlig endret skjønn. Saken gjaldt anskaffelse av teknisk utstyr for reisetidsmålinger. Etter den første tildelingsbeslutningen ble det avdekket feil ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud, nærmere bestemt at oppdragsgiver hadde feilvurdert reisekostnader og oversett en presisering i tilbudet om at komponentskapet kunne tilpasses i samarbeid med kunden.
Klager anførte at innklagede ikke kunne endre en lovlig tildelingsbeslutning basert utelukkende på endret skjønnsmessig vurdering. KOFA var enig i dette rettslige utgangspunktet, men fant at begge endringene skyldtes at den opprinnelige evalueringen var foretatt på uriktig faktisk grunnlag – ikke at innklagede hadde ombestemt seg.
Når det gjaldt reisekostnadene, hadde valgte leverandør uttrykkelig presisert i tilbudet at kjøring ville komme som tillegg for «både befaring og installasjon», mens serviceperioden ikke var omtalt. Det var dermed nærliggende å forstå tilbudet slik at reisekostnader for vedlikeholdsperioden var inkludert i tilbudsprisen. Ved den første evalueringen hadde oppdragsgiver feilaktig lagt til påslag for reisekostnader også for serviceperioden – altså innfortolket et forbehold som ikke fantes. Rettingen brakte evalueringen tilbake til det tilbudet faktisk sa.
Når det gjaldt skapstørrelsen, hadde oppdragsgiver ved den første evalueringen gitt valgte leverandør 0,5 poengs trekk for at installasjonsskap var noe større enn konkurrentens. Men presiseringen i tilbudet om at «endelig utforming av skapet gjøres sammen med Kunden» var blitt oversett. Nemnda la til grunn at denne presiseringen faktisk ikke var vurdert ved den første evalueringen, og at den første evalueringen dermed var gjort på mangelfullt faktisk grunnlag.
KOFA konkluderte med at innklagede rettmessig kunne endre evalueringen i begge tilfeller, med hjemmel i daværende forskrift § 22-3 (2), som gir oppdragsgiver adgang til å annullere en tildelingsbeslutning dersom den ikke er i samsvar med kriteriene for valg av tilbud. Nemnda presiserte samtidig det grunnleggende prinsippet: bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsmessig vurdering – men at retting av faktiske feil nettopp ikke er en endret skjønnsmessig vurdering.
Denne saken er instruktiv fordi den viser at grensen mellom «retting av faktisk feil» og «endret skjønn» kan være smal i praksis. Oppdragsgiver må kunne dokumentere at den opprinnelige vurderingen bygde på feil – enten ved at opplysninger i tilbudet ble oversett, eller ved at tilbudet ble tolket i strid med sin ordlyd. Hvis det derimot er tale om at oppdragsgiver etter refleksjon vurderer de samme opplysningene annerledes, er man over i en ulovlig endring av skjønnet.
Rettingsprinsippet har imidlertid en viktig begrensning: retting er bare mulig når det korrekte resultatet kan utledes uten at oppdragsgiver må treffe nye valg som krever kjennskap til tilbudene. Denne begrensningen kommer tydelig frem i Eksportkreditt Norge-saken (KOFA 2017/21).
Saken gjaldt anskaffelse av drift og support av IT-infrastruktur, der tildelingskriteriet «Pris/kostnad» (40 prosent) var delt i to underkriterier: «Etablering og fastpris drift» og «Variable kostnader». Den opprinnelige evalueringsmodellen inneholdt feil – blant annet var «andre enhetspriser» ikke tatt med, og prisavslag ved manglende tjenestenivå var gitt uventet høy betydning. Innklagede annullerte tildelingsbeslutningen og gjennomførte en ny evaluering med en fundamentalt annen måte å beregne evalueringsprisen på: i stedet for å poengsette hvert underkriterium separat, ble det nå stipulert en totalsum for hele kontraktsperioden basert på alle priselementene.
KOFA slo fast at dette ikke var retting av den opprinnelige evalueringsmodellen, men fastsettelse av en helt annen måte å evaluere tilbudene på etter at kontrakten allerede var tildelt én gang. Nemnda anerkjente at det etter omstendighetene bør være en viss adgang til å gjøre endringer av en forhåndsfastsatt modell i forbindelse med retting etter daværende forskrift § 22-3 nr. 5. Men den avgjørende begrensningen var denne:
Tildelingskriteriet «Pris/kostnad» med tilhørende underkriterier er utformet på en måte som forutsetter at tildelingskriteriet konkretiseres ved evalueringen. En retting av de feilene som beheftet den opprinnelige evalueringsmodellen, forutsetter dermed at oppdragsgiver foretar en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skal evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet i tilbudene. I denne saken er det dermed ikke mulig for innklagede å rette på feilene ved den opprinnelige evalueringsmodellen på en måte som ivaretar prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.
Konkurransen måtte derfor avlyses. Rettssetningen som kan utledes, er at retting er bare lovlig når den gjenoppretter det som allerede var bestemt – ikke når den krever nye valg som oppdragsgiver bare kan treffe med kjennskap til tilbudene. Når den opprinnelige modellen er beheftet med så grunnleggende feil at enhver korreksjon i realiteten innebærer fastsettelse av en ny modell, er den eneste lovlige utveien avlysning.
Point Taken-saken (KOFA 2024/0759) illustrerer den beslektede situasjonen der oppdragsgiver har en klar og lovlig evalueringsmodell, men ikke følger den. Jernbanedirektoratet hadde i konkurransegrunnlaget angitt at det innenfor hvert tildelingskriterium skulle gis poeng mellom 1 og 10, og at beste tilbud for hvert tildelingskriterium skulle få 10 poeng. Poengscoren for hvert kriterium skulle deretter multipliseres med den angitte vekten. I evalueringen ga imidlertid innklagede bare poeng mellom 1 og 10 for hvert underkriterium, ikke for hvert tildelingskriterium – med den konsekvens at beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium ikke nødvendigvis fikk 10 poeng.
Nemnda fant at innklagede ikke hadde fulgt den fastsatte evalueringsmodellen, i strid med kravet til forutberegnelighet. Men den kritiske oppfølgingen var spørsmålet om feilen kunne rettes: Partene var enige om at resultatet avhang av om det ble brukt relativ eller absolutt normalisering for å bringe evalueringen tilbake til det konkurransegrunnlaget sa. Klager ville vinne ved relativ normalisering; valgte leverandør ville vinne ved absolutt normalisering.
Nemnda la til grunn at å velge mellom disse to normaliseringsmetodene etter at tilbudene var åpnet (og kontrakt var tildelt og inngått), innebar en risiko for favorisering i strid med Dimarso-hovedregelen. Feilen kunne derfor ikke rettes på annen måte enn ved avlysning.
Denne saken understreker et mønster som går igjen i hele dette kapittelet: så snart rettingen krever et valg som oppdragsgiver ikke har truffet på forhånd, og dette valget kan påvirke utfallet, er man utenfor rettingsadgangen og inne i avlysningsplikten.
Saken om Myrvoll maskin mot Kåfjord kommune (KOFA 2023/0403) rydder opp i en feilslutning som ligger nær for oppdragsgivere: at det å erstatte en ulovlig evalueringsmetode med en lovlig metode etter tilbudsåpning, i seg selv må være akseptabelt fordi sluttresultatet blir riktigere.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kommunalt vintervedlikehold. Leverandørene skulle oppgi både en fast beredskapsgodtgjørelse og timepriser for ulike maskintyper. Oppdragsgiver hadde historisk evaluert pris basert hovedsakelig på fastprisen, fordi timeprisene i tidligere konkurranser hadde vært tilnærmet like. Da tilbudene i denne konkurransen ble åpnet, viste det seg at klagers timepriser var vesentlig høyere enn forutsatt, slik at den historiske evalueringsmetoden ikke ville fange opp reelle prisforskjeller. Oppdragsgiver fastsatte da en ny evalueringsmetode der timeprisene ble vektet gjennom en volumjustering basert på 700 erfaringstimer.
KOFA konstaterte at den opprinnelige metoden – å evaluere pris basert på én times brøyting pluss fastpris – ville vært ulovlig fordi den ikke var egnet til å identifisere tilbudet med lavest totalpris. Men nemnda var klar på at dette ikke ga oppdragsgiver rett til å fastsette en helt annen evalueringsmetode etter tilbudsåpning:
At den valgte metoden ligger innenfor føringene i konkurransegrunnlaget, og lovlig kunne ha vært fastsatt på forhånd, endrer ikke at den etterfølgende fastsettelsen medfører en risiko for favorisering i strid med regelverket.
Nemnda fremhevet at konkurransegrunnlaget i svært liten grad la føringer for hvordan priselementene skulle vektes, og at det dermed fantes flere lovlige måter å evaluere priskriteriet på som kunne gi forskjellige poengutslag. Det var nettopp denne valgfriheten – utøvet etter at tilbudene var kjent – som utgjorde risikoen for favorisering. Nemnda viste eksplisitt til Eksportkreditt-saken (KOFA 2017/21) for det generelle prinsippet om at det etter omstendighetene kan være en viss adgang til å gjøre endringer, men at dette ikke er tilfellet der feilen ligger i at det på forhånd var fastsatt en ulovlig evalueringsmetode og rettingen forutsetter nye valg etter kjennskap til tilbudene.
Rettssetningen er presis: at den nye metoden i seg selv er lovlig, og at den erstatter en ulovlig metode, fritar ikke oppdragsgiver fra forbudet mot etterfølgende fastsettelse. Det avgjørende er at valget mellom lovlige metoder ble truffet med kjennskap til tilbudene.
Materialet gjør det mulig å formulere tre kumulative vilkår som alle må være oppfylt for at retting etter tilbudsåpning skal være lovlig:
For det første må det foreligge en identifiserbar feil i den opprinnelige evalueringen – enten en faktisk feil (som at tilbudsopplysninger ble oversett, jf. Vegdirektoratet-saken), en beregningsfeil (som feil summering av tilbudspris) eller en feil i anvendelsen av den fastsatte metoden. Det kan ikke være tale om at oppdragsgiver ønsker å endre sin skjønnsmessige vurdering av de samme forholdene.
For det andre må rettingen kunne gjennomføres uten at oppdragsgiver treffer nye valg som krever kjennskap til tilbudene. Hvis rettingen forutsetter at oppdragsgiver velger mellom ulike lovlige metoder, modeller eller vektinger – slik tilfellet var i Eksportkreditt Norge, Jernbanedirektoratet og Myrvoll maskin – er det ikke retting, men ny fastsettelse.
For det tredje må den rettede evalueringen bringe resultatet tilbake til det som var forutsatt eller kunngjort. Retting er gjenoppretting, ikke nyskapelse.
Hvis ett eller flere av disse vilkårene ikke er oppfylt, er den eneste lovlige utveien avlysning. Og som Eksportkreditt Norge-saken viser, gjelder dette selv om oppdragsgiver har den beste hensikt om å rette opp en anerkjent feil.
Statistisk sentralbyrå-saken (KOFA 2017/81) kaster lys over en annen dimensjon av rettingsspørsmålet – nemlig situasjonen der oppdragsgiver hevder at evalueringsmetoden ble fastsatt sent fordi det var nødvendig å vente til tilbudene var kjent.
SSB hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse for telefonitjenester med tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet» (60 prosent) og «Pris» (40 prosent). Kravspesifikasjonen inneholdt 58 krav fordelt på fire kategorier. Etter at tilbudene var åpnet, fastsatte oppdragsgiver en evalueringsmatrise med et omfattende system av underkriterier og et omstendelig vektingssystem. Hvert krav ble gitt en vekt på mellom 2 og 100 poeng, som ble multiplisert med karakteren den tilbudte løsningen oppnådde. Underkriterienes relative vekt var slik at kategorien «Basistelefoni» i praksis utgjorde rundt 88 prosent av den maksimale poengsummen under tildelingskriteriet kvalitet.
Nemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i Dimarso (C-6/15), som fastslår at bedømmelsesmetoden i prinsippet ikke kan fastsettes etter den ordregivende myndighets åpning av tilbudene. Et unntak gjelder bare der fastsettelsen av denne metoden av påviste grunner ikke er mulig før denne åpningen. Nemnda la til grunn at SSBs omfattende evalueringsmatrise – med et system der den faktiske vekten av samtlige forhold ble fastsatt etter tilbudsfristen – innebar at selve bedømmelsesmetoden var fastsatt etter at tilbudene ble åpnet. Og avgjørende: innklagede hadde ikke fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før evalueringsmetoden ble fastsatt. Nemnda presiserte dessuten at det klart nok ikke er avgjørende at bare et fåtall av de som skulle gjennomføre evalueringen hadde sett innholdet i tilbudene.
Kravet om påviste grunner er strengt. Det er ikke tilstrekkelig at metodefastsettelsen skjedde uten subjektiv vinning for oppdragsgiver, eller at oppdragsgiver kan vise til at metoden i seg selv er forsvarlig. Fravær av bevisst manipulasjon fritar ikke oppdragsgiver fra å godtgjøre at det forelå en reell praktisk hindring mot å fastsette metoden tidligere.
Denne rettssetningen har direkte betydning for rettingsadgangen. Hvis oppdragsgiver oppdager etter tilbudsåpning at evalueringsmetoden er ufullstendig – fordi det for eksempel mangler regler for vekting av underkriterier – kan ikke dette løses ved å fastsette det man burde ha bestemt før. Tvert imot krever et unntak fra Dimarso-hovedregelen at oppdragsgiver positivt godtgjør at det var umulig å fastsette metoden tidligere. Uten slik dokumentasjon vil en påstått retting i realiteten bedømmes som en etterfølgende fastsettelse.
Et annet og mer avgrenset spørsmål er om oppdragsgiver kan konkretisere beregningsforutsetninger for et allerede fastlagt tildelingskriterium etter tilbudsfristen. Her gir Arbeids- og velferdsdirektoratet-saken (KOFA 2015/75) veiledning, om enn sakens detaljerte premisser bør leses med forbehold da den ikke er verifisert mot fulltekst i denne fremstillingen.
Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver lovlig kunne fastsette konkrete volumanslag etter tilbudsfristen, for å beregne og evaluere tildelingskriteriet totalkostnad. Basert på tilgjengelig kildemateriale synes KOFA å ha behandlet volumanslagene som en lovlig etterfølgende konkretisering av kriteriet, og å ha knyttet vurderingen til de tre vilkårene fra ATI-linjen (EU-domstolens sak C-331/04): konkretiseringen endret ikke selve kriteriet, den inneholdt ikke forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent på forhånd, og den var ikke vedtatt under hensyntagen til diskriminerende forhold. Fordi ingen av disse tre vilkårene ble ansett brutt, ble fastsettelsen godtatt.
Denne saken illustrerer at det kan finnes et rom for etterfølgende presisering av hvordan et kriterium skal beregnes, så lenge presiseringen holder seg innenfor det kriteriet som allerede er kunngjort. Volumanslag for å beregne totalkostnad er typisk en beregningsforutsetning som ikke endrer hva som evalueres, men bare hvordan den matematiske beregningen gjennomføres. Slike forutsetninger må likevel bestå ATI-testen: de må ikke inneholde informasjon som ville ha fått leverandørene til å prise annerledes, og de må ikke være valgt med hensikt om å favorisere bestemte tilbud.
Grensen mellom lovlig konkretisering og ulovlig ny fastsettelse er det overordnede temaet i kapittel 10, og leseren henvises dit for den fulle analysen. I konteksten av dette kapittelet – som handler om hva som kan gjøres etter at problemer har oppstått – er poenget at konkretisering av beregningsforutsetninger er det eneste tilfellet der etterfølgende utfylling kan være lovlig uten at det foreligger en feil som skal rettes.
En prinsipielt annerledes unntaksbane finnes i Avinor-saken (KOFA 2004/275). Saken gjaldt anskaffelse av utstyr for flyplassbelysning, gjennomført som konkurranse med forhandling. I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene angitt i prioritert rekkefølge: (1) pris, (2) avvik og forbehold, og (3) kompetanse og gjennomføringsevne. I forhandlingsmøtene ble tilbyderne informert om at vektingen var endret til pris 40 prosent, avvik og forbehold 20 prosent og kompetanse og gjennomføringsevne 40 prosent. Tilbyderne fikk deretter anledning til å inngi reviderte tilbud på det nye grunnlaget.
KOFA fant ikke at endringen av prioriteringen og vektingen i seg selv var i strid med regelverket på dette punktet, og la avgjørende vekt på to forhold: For det første hadde samtlige tilbydere fått mulighet til å inngi reviderte tilbud etter at den endrede vektingen var opplyst. For det andre var endringen etter nemndas oppfatning ikke av en slik karakter at det måtte antas at tilbyderne ville ha endret tilbudene vesentlig på grunn av endringen. Kravet til likebehandling ble dermed ansett ivaretatt på dette punktet. Det bør imidlertid nevnes at saken likevel endte med konstatert brudd – men på et annet og uavhengig grunnlag, knyttet til usaklig vektlegging av antall års erfaring under tildelingskriteriet kompetanse og gjennomføringsevne. Avinor-saken er altså ikke et eksempel på en anskaffelse helt uten brudd, men den illustrerer at selve vektendringen under forhandling ble ansett lovlig.
Denne delen av saken må ikke leses som en generell åpning for å endre vekting etter tilbudsåpning. Den er knyttet til forhandlingskonkurransens særegne dynamikk, der forhandlingsrundene i seg selv innebærer en iterativ prosess hvor tilbudene kan revideres flere ganger. Poenget som gjør denne banen forskjellig fra de øvrige tilfellene i dette kapittelet, er at det ikke dreier seg om å gjenopprette noe opprinnelig, men om en reell endring – som ble ansett lovlig fordi den strukturelle risikoen ved etterfølgende endring ble nøytralisert av at alle tilbydere fikk fullstendig informasjon og reell mulighet til å tilpasse tilbudene.
Sande kommune-saken (KOFA 2014/26) viser den motsatte ytterligheten og tydeliggjør at Avinor-unntaket ikke er ubegrenset. Her hadde oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling fjernet tildelingskriteriet «Ansattes CV» (10 prosent) etter tilbudsfristens utløp og økt vekten av «Gjennomføringsevne» fra 20 til 30 prosent. Endringen ble gjennomført i avklaringsmøter etter at tilbudene var levert og kvalifikasjonsvurderingen var gjennomført.
KOFA tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i Wienstrom (C-448/01, premiss 93), der domstolen uttalte at oppdragsgiver aldri vil kunne endre tildelingskriteriene etter at disse er gjort kjent for tilbyderne. Nemnda viste også til Kommisjonen mot Irland (C-226/09), som gjaldt endring av tildelingskriterier etter åpning av tilbud i en kontekst knyttet til tjenester under den tidligere bilag II B-kategorien. I den saken slo domstolen fast at slik endring medfører brudd på kravene til likebehandling og gjennomsiktighet, og at det er tilstrekkelig at endringen kan ha hatt diskriminerende virkning.
I Sande kommune-saken hadde innklagede åpnet tilbudene og vurdert tilbydernes kvalifikasjoner før vektendringen ble gjennomført. Nemnda konstaterte brudd og fant at feilen ikke kunne rettes – blant annet fordi tildelingskriteriet «Ansattes CV» viste seg å overlappe med kvalifikasjonskravet til organisasjon og personell, slik at også det opprinnelige tildelingskriteriet var ulovlig. Konkurransen måtte avlyses.
Sammenholdt med Avinor-saken trer to avgjørende forskjeller frem. I Avinor ble endringen kommunisert under forhandling med reell mulighet for alle til å revidere tilbudene, og endringen ble ansett som ikke vesentlig nok til å ha påvirket tilbudenes utforming. I Sande kommune ble endringen gjennomført etter at tilbudene og kvalifikasjonene var vurdert, og innebar fjerning av et helt tildelingskriterium med samtidig omfordeling av vekt – en endring som kunne ha hatt diskriminerende virkning.
Avinor-banen er med andre ord snever: den forutsetter en forhandlingskonkurranse, full transparens om endringen, reell mulighet for alle tilbydere til å revidere sine tilbud, og at endringen ikke er så vesentlig at den i praksis endrer konkurransens karakter. Saken er dessuten eldre (2004) og bør leses i lys av den skjerpede praksisen om forhåndsfastsettelse som senere er etablert gjennom Dimarso, SSB og Sande kommune.
Et beslektet, men mer spesifikt spørsmål gjelder ikke selve vektingen, men enkeltkomponenter i evalueringsopplegget der gjennomføringen involverer valg eller utøvelse av skjønn. Her er kravet til forhåndsfastsettelse strengt, nettopp for å fjerne behovet for etterfølgende retting.
I Stavanger kommune-saken (KOFA 2019/394) var tildelingskriteriet «Opplevd kvalitet» evaluert ved stikkprøver av vareprøver. Basert på tilgjengelig kildemateriale synes KOFA å ha lagt til grunn at det er et vilkår for lovlighet etter FOA 2017 § 18-1 (5) at utvalget av stikkprøver fastsettes og protokolleres før tilbudsfristen. I den konkrete saken hadde oppdragsgiver nettopp gjort dette, og det bidro til at kriteriet ble ansett lovlig.
Poenget er forebyggende: en evalueringsmetode som involverer et element av utvalg – for eksempel hvilke vareprøver som skal testes, hvilke deler av et tilbud som skal vurderes nærmere, eller hvilke referanseprosjekter som skal kontrolleres – krever at rammene for dette utvalget er låst før tilbudsfristen. Uten forhåndsfastsatt og protokollert utvalg vil oppdragsgiver stå fritt til å velge stikkprøver som gir et bestemt utfall, noe som direkte undergraver forutberegneligheten.
Rennebu-Bjelken AS-saken (KOFA 2024/1006) gjelder et nært beslektet spørsmål: håndtering av lik totalpoengsum mellom to leverandører. Basert på tilgjengelig kildemateriale synes KOFA å ha fastsatt at fremgangsmåten for å håndtere lik totalpoengsum må være forhåndsangitt i konkurransegrunnlaget, og at en etterfølgende ad hoc-vekting av ett tildelingskriterium for å avgjøre situasjonen ikke er lovlig.
Denne saken er prinsipielt viktig fordi den viser at selv en tilsynelatende liten og punktuell handling – å la ett kriterium avgjøre utfallet mellom to like poengsummer – rammes av samme forbud mot etterfølgende fastsettelse dersom mekanismen ikke var bestemt på forhånd. En tiebreak-regel er i realiteten en del av evalueringsmetoden, og den kan ikke improviseres etter at situasjonen har oppstått og leverandørenes identitet og poengsummer er kjent.
Konsekvensen av disse to sakene er at oppdragsgiver bør identifisere og forhåndsregulere alle situasjoner der evalueringen involverer valg eller skjønn utover den grunnleggende poengsettingen – herunder hva som skjer ved lik poengsum, hvilket utvalg som skal ligge til grunn for stikkprøver, og lignende metodiske detaljer. Slike detaljer overses lett i utformingen av konkurransegrunnlaget, men kan få avgjørende betydning når situasjonen faktisk oppstår. Og fordi de ikke kan fastsettes lovlig i ettertid, er det eneste lovlige alternativet da avlysning.
Et sentralt spørsmål for rettingsadgangen er om oppdragsgiver kan ferdigstille en intern evalueringsmatrise eller -modell etter tilbudsfristens utløp, uten at dette i seg selv utgjør ulovlig etterfølgende fastsettelse. Her viser materialet en klar rettsutvikling som må holdes atskilt etter regelverksgenerasjon.
Under eldre regelverk var det et vesentlig mer romslig handlingsrom. I Domstoladministrasjonen-saken (KOFA 2004/295) synes KOFA å ha akseptert at en intern evalueringsmatrise ble fastsatt etter tilbudsfristens utløp uten å bli opplyst til leverandørene, forutsatt at matrisen holdt seg innenfor den forhåndsopplyste prioriteringsrekkefølgen for tildelingskriteriene og ikke fremsto utformet for å favorisere en bestemt leverandør.
Tilsvarende synes nemnda i Helse Øst-saken fra 2003 (KOFA 2003/105) å ha lagt til grunn at når vektingen av utvalgskriterier ikke var forhåndsbestemt, kunne oppdragsgiver utarbeide evalueringsmodellen etter kunngjøringen og også etter at tilbudene var mottatt og åpnet, så lenge modellen ikke ble tilpasset de innkomne tilbudene. I den saken ble endelig godkjenning av modellen foretatt ti dager etter tilbudsfristen, uten at dette ble ansett som brudd.
Samme linje finnes i Granvin kommune-saken (KOFA 2016/191), som gjaldt FOA 2006 del II. Basert på tilgjengelig kildemateriale fastslo nemnda at det i denne delen av regelverket ikke i seg selv var ulovlig å fastsette den konkrete vektingen av tildelingskriteriene etter tilbudsåpning, fordi daværende § 13-2 (2) ikke krevde forhåndsangivelse av vekting i kunngjøring eller konkurransegrunnlag.
Dette bildet er vesentlig endret under FOA 2017. Drangedal kommune-saken (KOFA 2019/140) slår fast at tildelingskriterier skal vektes i konkurransedokumentene, og at intern vekting som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, utgjør et regelbrudd. Nemnda viste til FOA 2017 § 18-1 sjette ledd, og fant at manglende ekstern vekting – vektingen var kun gjort internt – i seg selv var et brudd. Sakens detaljerte premisser bør leses med forbehold, da den ikke er verifisert mot fulltekst i denne fremstillingen.
Dette betyr at handlingsrommet for sen intern fastsettelse av vektingsmatrise er vesentlig innsnevret. Under gjeldende regelverk gjelder det primært den konkrete evalueringsmetoden og beregningsmåten innenfor en allerede kunngjort vekting – ikke selve vektingen av hovedkriteriene, som må være opplyst i konkuransedokumentene.
Bane Nor-saken (KOFA 2018/80) illustrerer et viktig mellomtilfelle. Saken gjaldt en rammeavtale for forebyggende brannvern, der priskriteriet skulle evalueres på grunnlag av et prisskjema med seks elementer. Innklagede hadde fastsatt den innbyrdes vektingen av priselementene etter at tilbudene var åpnet, men – som innklagede opplyste – før tilbudenes innhold var kjent for den som fastsatte vektingen.
KOFA uttalte at det ikke oppstilles noen ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt før tilbudsfristens utløp, og at i et tilfelle der vektingen ble fastsatt etter åpning men før innholdet var kjent, ville de hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett være ivaretatt. Nemnda fant derfor at den etterfølgende vektingen og fastsettingen av beregningsgrunnlag i seg selv ikke innebar et brudd.
Men saken endte likevel med konstatert brudd – på et annet punkt. Den konkrete vektingen innebar at timeprisen for rådgivende ingeniør ble vektet 95 prosent, mens de fem øvrige priselementene fikk 1 prosent hver. Nemnda fant at denne fordelingen fremstår som såpass spesiell at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene, og at det andre ATI-vilkåret dermed var brutt: den etterfølgende utdypningen ga informasjon om evalueringen som leverandørene kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud dersom informasjonen var kjent på tilbudstidspunktet. Bruddet lå altså i at den konkrete vektingsfordelingen var så uventet og forskjøvet at den ikke var forutberegnelig – ikke i at enhver etterfølgende fastsettelse av underkriterievekting automatisk er ulovlig.
Denne saken tydeliggjør at det finnes et tidsmessig vindu mellom formell åpning av tilbud og reell kjennskap til innholdet, der fastsettelse kan være lovlig – men at dette vinduet ikke fritar oppdragsgiver fra den separate vurderingen av om selve vektingsutfallet var forutberegnelig.
Samlet peker materialet i dette kapittelet mot at spørsmålet om en etterfølgende handling er tillatt retting, lovlig konkretisering eller ulovlig endring, bør besvares gjennom en sammensatt vurdering. Fire spørsmål strukturerer denne vurderingen:
For det første: Gjenoppretter handlingen noe som allerede var bestemt, eller etablerer den noe nytt? Retting av en identifiserbar feil – som at tilbudsopplysninger ble oversett (Vegdirektoratet) eller at en beregningsfeil oppsto i evalueringsmatrisen (Helse Øst RHF) – er lovlig gjenoppretting. Fastsettelse av en ny evalueringsmetode som erstatter en ulovlig gammel (Eksportkreditt, Myrvoll maskin), eller valg mellom normaliseringsmetoder (Jernbanedirektoratet), er ny fastsettelse.
For det andre: Krever rettingen at oppdragsgiver treffer nye valg som bare kan treffes med kjennskap til tilbudene? Hvis svaret er ja, er handlingen ulovlig uansett om den nye løsningen i seg selv er forsvarlig. Eksportkreditt-sakens kjernepremiss – at en retting av feilene som beheftet den opprinnelige evalueringsmodellen, forutsetter at oppdragsgiver foretar en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skal evalueres etter å ha fått kjennskap til innholdet – er det strengeste uttrykket for denne begrensningen.
For det tredje: Var handlingen forutberegnelig i lys av det som var kunngjort? Selv om fastsettelse av underkriterievekting eller beregningsforutsetninger kan skje etter tilbudsfristen i tråd med ATI-vilkårene, må selve utfallet av konkretiseringen være påregnelig for leverandørene. Bane Nor illustrerer at en vekting på 95/1/1/1/1/1 prosent kunne vært fastsatt i et lovlig tidsmessig vindu, men likevel rammes fordi den var upåregnelig.
For det fjerde: Kan oppdragsgiver, dersom det påberopes at fastsettelse ikke var praktisk mulig tidligere, vise til konkrete og påviste grunner? SSB-sakens krav om påviste grunner er strengt. Fravær av bevisst manipulasjon, begrenset antall personer med tilgang til tilbudene, eller det forhold at metoden i seg selv er faglig forsvarlig, er ikke tilstrekkelig.
Ingen av disse spørsmålene er alene avgjørende. Det er samspillet mellom dem – og særlig fraværet av nye valg basert på kjennskap til tilbudene – som avgjør om oppdragsgiver befinner seg innenfor det trange, men reelle handlingsrommet for retting, konkretisering og ny evaluering som regelverket faktisk gir. Når handlingsrommet er overskredet, er avlysning ikke bare et alternativ, men en plikt.
Del 5: Reell og skjult vekting i evalueringen
Når oppdragsgiver har angitt at pris skal telle 40 prosent og kvalitet 60 prosent, er det fristende å tenke at jobben er gjort i det øyeblikket tallene er skrevet inn i konkurransegrunnlaget. Realiteten er en annen. Den oppgitte vektingen er et løfte om hvordan konkurransen skal avgjøres – et løfte som må innfris gjennom selve evalueringsmetoden, poengsettingen og sammenstillingen av tilbudene. Kapittelet er bokens hovedkapittel om spenningen mellom det som står skrevet, og det som faktisk skjer når tallene brytes ned til poeng, rangeringer og til slutt en vinner.
Skillet mellom oppgitt og reell vekt er ikke en teoretisk finesse. Det er stedet hvor svært mange tvister om tildelingsevaluering ender opp: leverandøren aksepterte konkurransegrunnlagets vekting, innrettet tilbudet sitt etter den, og oppdager i etterkant at den faktiske betydningen av for eksempel priskriteriet ble en helt annen enn det som var varslet. Dette er ikke nødvendigvis synlig ved første øyekast – det krever ofte at man regner seg bakover fra poengsummene til den underliggende modellen for å se hva som egentlig skjedde.
Temaet er ikke isolert til én type metodefeil. Skjult vektforskyvning kan oppstå gjennom prismodellens matematikk, gjennom kvalitetsevalueringens poengspredning, gjennom intern vekting av underkategorier som ikke er kjent for leverandørene, eller gjennom sammensatte kriterier som i realiteten skjuler flere selvstendige vurderingstemaer uten egen vekt. De etterfølgende kapitlene i denne delen behandler hver av disse mekanismene i dybden. Formålet med dette kapittelet er å etablere selve hovedregelen og dens rettslige grunnlag, illustrere bredden av problemmønstre, og klargjøre hvor grensen går mellom lovlig innkjøpsfaglig skjønn og ulovlig vektforskyvning.
Utgangspunktet er enkelt å formulere, men krevende å etterleve: den oppgitte relative vektingen mellom tildelingskriteriene må respekteres i evalueringen, ikke bare på papiret. FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiver angir tildelingskriterienes relative vekt. Kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 innebærer at denne opplysningen har en funksjon: leverandørene skal kunne innrette tilbudene sine etter den. Hvis den faktiske uttellingen ikke svarer til det oppgitte forholdet, har opplysningen mistet sin funksjon, og forutberegneligheten er illusorisk.
Regelen er ikke formulert som en selvstendig bestemmelse i forskriften, men den er en nødvendig konsekvens av sammenhengen mellom vektingsplikten og de grunnleggende prinsippene. Den har lang forankring i klagenemndspraksis og norsk rettspraksis, og den er bekreftet og presisert gjennom EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso), som har blitt en sentral referanse i norsk praksis.
En av de klareste illustrasjonene er KOFA 2009/151 (Helse Sunnmøre HF). Saken gjaldt en poengmodell for tildelingskriteriet «Tilbudssum» som var basert på gjennomsnittsprisen blant de innkomne tilbudene. Tildelingskriteriet pris var oppgitt med en bestemt prosentvis vekt i konkurransegrunnlaget.
Problemet klagenemnda pekte på, var at en slik gjennomsnittsbasert modell i praksis kunne gi priskriteriet en systematisk lavere effektiv vekt enn det som fulgte av den oppgitte prosentsatsen. Årsaken er matematisk: når poengutslaget for prisforskjeller beregnes i forhold til et gjennomsnitt som selv er påvirket av spredningen i tilbudene, kan store prisforskjeller mellom tilbyderne gi mindre poengmessig utslag enn den oppgitte vekten skulle tilsi. Klagenemnda konstaterte brudd på dagjeldende FOA 2006 § 22-2 (2) nettopp fordi den valgte modellen ikke sikret at den oppgitte vektingen fikk gjennomslag i realiteten.
Poenget i Helse Sunnmøre-saken er generaliserbart langt utover gjennomsnittsbaserte prismodeller: enhver evalueringsmetode som systematisk komprimerer eller forsterker utslaget av ett kriterium sammenlignet med et annet, kan innebære en ulovlig forskyvning av den oppgitte vektingen. Dette er selve kjernen i det man kan kalle «reell vekt»-problematikken.
KOFA 2009/279 (NAV Drift og utvikling) er en annen viktig illustrasjon. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om landsdekkende arbeidsrettet rehabilitering, der pris var vektet 40 prosent og kvalitet 60 prosent. Innklagede brukte en prisformel der tilbud som var tre ganger eller mer dyrere enn laveste pris, fikk null poeng – et «nullpunkt» satt til 300 prosent av laveste pris.
Problemet viste seg da tilbudene kom inn. Blant de valgte leverandørene var det en reell prisforskjell på ca. 55 prosent mellom laveste og høyeste tilbudspris. Men i poengmodellen ga denne forskjellen bare et poengmessig utslag på 27,6 prosent. Klagenemnda la til grunn at poengforskjellen mellom tilbyderne på tildelingskriteriet pris fremstod som betydelig mindre enn det den reelle prisforskjellen tilsa. Nemnda beregnet selv at den dyreste valgte leverandøren – som hadde fått 7,24 poeng på pris – korrekt skulle ha oppnådd omtrentlig 4,45 poeng dersom prismodellen hadde gjenspeilet den faktiske forskjellen. Med en slik justert poenggivning ville leverandøren ikke blitt tildelt kontrakt.
Innklagede hadde under forhandlingene redegjort for prismodellen for tilbyderne, slik at de reviderte tilbudene ble levert med kjennskap til formelen. Klagenemnda la til grunn at innklagede dermed var bundet til å bruke modellen – den kunne ikke endres etter at de reviderte tilbudene var levert, jf. kravet i forskriften § 17-2 (1) om at forhandlingsgrunnlaget ikke kan endres etter tilbudsinngivelse. Feilen var med andre ord ikke bare at modellen ga et vilkårlig resultat, men at den var umulig å rette uten avlysning – en illustrasjon av sammenhengen mellom reell vekt-kravet og den tidsmessige bindingen som behandles i kapitlene 11–15.
Saken viser også en viktig praktisk mekanisme: jo lenger fra laveste pris nullpunktet settes, desto mer «kortslutter» modellen. Når alle tilbudene faller godt innenfor nullpunktet, komprimeres poengdifferansene, og prisen får lavere reell vekt enn oppgitt. Denne mekanismen kan oppstå i enhver modell som bruker et referansepunkt (nullpunkt, tak, median, gjennomsnitt) der de faktiske tilbudsprisene grupperer seg langt fra ytterpunktene.
EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso) er blitt den sentrale referansen i norsk klagenemndspraksis for denne tematikken. Dommen formulerer flere prinsipper som er av direkte betydning for reell vekt-kravet.
For det første: oppdragsgiver har ikke en generell plikt til å opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget (premiss 27–28). For det andre: poengsettingsmetoden må som utgangspunkt være fastsatt før tilbudene åpnes (premiss 31). For det tredje – og mest sentralt for dette kapittelet: metoden kan ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller den relative vektingen av dem (premiss 32).
Det tredje prinsippet innebærer et funksjonskrav: evalueringsmetoden skal sikre at et fortrinn et tilbud har på ett tildelingskriterium, kan utlignes av et tilsvarende fortrinn et annet tilbud har på et annet kriterium – i samsvar med den oppgitte innbyrdes vektingen. Metoden skal med andre ord fungere som en vekt i bokstavelig forstand: den skal veie opp fortrinn mot fortrinn i det forholdet som er varslet.
KOFA 2021/1000 (K. Nordang AS) anvender dette prinsippet direkte. Saken gjaldt spørsmålet om oppdragsgiver er forpliktet til å normalisere poengscore på kvalitative kriterier for å bevare den oppgitte vektingen. Klagenemnda svarte nei. Normalisering – det vil si å skalere den beste poengsummen opp til toppscore og regne de øvrige tilbudene proporsjonalt derfra – kan i visse tilfeller gi et enda mer forvridd bilde enn å la den ubearbeidede poengsettingen stå. Hvis det beste tilbudet i en gitt konkurranse bare har oppnådd en relativt lav absolutt kvalitet, vil en normalisering kunstig forstørre differansen mellom dette tilbudet og de øvrige, og dermed gi små reelle kvalitetsforskjeller en uforholdsmessig stor innvirkning på det endelige resultatet. Klagenemnda avviste en ensrettet oppfatning om at normalisering alltid er beste praksis, og uttalte at DFØs anbefaling om normalisering ikke var tilstrekkelig begrunnet i anskaffelsesregelverket eller i rettsavgjørelser. Det avgjørende er om den valgte metoden – normalisert eller ikke – faktisk gir utslag i samsvar med den oppgitte vektingen.
K. Nordang-saken illustrerer en viktig nyanse: kravet til reell vekt er ikke et krav om en bestemt matematisk teknikk. Det er et funksjonskrav. Både normaliserte og ikke-normaliserte modeller kan oppfylle eller bryte kravet, avhengig av hvordan de slår ut i den konkrete tilbudsmassen. Spørsmålet om normalisering behandles grundigere i kapittel 17.
En særegen og hyppig forekommende variant av reell vekt-problematikken oppstår ved bruk av såkalt forholdsmessig metode for prisevaluering. I denne metoden gis det laveste pristilbudet maksimal poenguttelling, og de øvrige tilbudenes poeng beregnes ved å dividere laveste pris med tilbudt pris og multiplisere med maksscore. Metoden fører til at prisforskjellene mellom tilbudene får mindre betydning ved poengfastsettelsen enn den prosentmessige forskjellen fra det rimeligste tilbudet skulle tilsi – og diskrepansen tiltar med økende prisforskjell.
KOFA 2014/95 (Harstad kommune) er en stornemndsak som behandler nettopp dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøkken- og serveringsutstyr, der pris var vektet 60 prosent og kvalitet 40 prosent. Prismodellen var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget.
Bruken av den forholdsmessige metoden førte til at en faktisk prisforskjell mellom laveste tilbud og valgte leverandørs tilbud på ca. 40 prosent kun ga et poengmessig utslag på ca. 28 prosent. Klagenemnda gjennomgikk EU-domstolens praksis inngående – fra C-19/00 (SIAC), via C-331/04 (ATI), C-532/06 (Lianakis) og C-252/10 (Evropaïki Dynamiki) – og oppsummerte den rettslige testen slik: etterfølgende konkretisering av tildelingskriterier, herunder valg av poengsettingsmetode, er lovlig så lenge den (i) svarer i sitt vesentlige innhold til kriteriene leverandørene allerede var gjort kjent med, (ii) ikke inneholder forhold som, om de hadde vært kjent på forhånd, kunne ha påvirket tilbudsutformingen, (iii) ikke er vedtatt under hensyntaken til forhold som kan virke diskriminerende, og (iv) skjer på en påregnelig og rimelig måte.
Stornemnda kom til at den forholdsmessige metoden ikke i seg selv er ulovlig å benytte, men at den i den konkrete saken – der prisforskjellen var stor og pris var vektet med 60 prosent – ikke kunne anses egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet pris. Bruddet ble knyttet direkte til dagjeldende forskrift § 13-2 (2).
For praktikere er denne saken viktig av flere grunner. Den viser at den forholdsmessige metoden krever særlig aktpågivenhet når prisforskjellene kan bli store, fordi diskrepansen mellom faktisk prisforskjell og poengmessig utslag tiltar med økende avstand. Den viser også at metoden innebærer særlig risiko når pris er vektet høyt – ved 60 prosent prisvekt fant stornemnda at metoden ikke var egnet til å sikre den fastsatte vekten. Og den viser at testen ikke er om en annen metode ville gitt et annet resultat; spørsmålet er om den valgte metoden er egnet til å opprettholde den oppgitte vekten.
Disse tre sakene – Helse Sunnmøre (2009/151), NAV Drift og utvikling (2009/279) og Harstad (2014/95) – utgjør en tydelig premissrekke. De illustrerer tre ulike matematiske mekanismer (gjennomsnittsmodell, nullpunktsmodell og forholdsmessig modell) som alle kan gi samme rettslige resultat: den oppgitte vektingen respekteres ikke reelt. Sammenholdt viser de at problemet ikke er knyttet til én bestemt formeltype, men til et funksjonskrav som må oppfylles uavhengig av hvilken teknikk som velges. Prismodellene behandles grundigere i kapittel 18.
En av de klareste illustrasjonene av hvordan reell vekt kan avvike fra oppgitt vekt gjennom intern strukturering av evalueringen, finnes i sak 17-047526TVI-OBYF – den såkalte SSB-telefonisaken. Statistisk sentralbyrå gjennomførte en anskaffelse av telefonitjenester der tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet – Besvarelse av bilag 2» var vektet 60 prosent, mens pris var vektet 40 prosent.
Av rettens gjennomgang fremgår det at kravspesifikasjonen inneholdt 58 krav fordelt på fire kategorier: Basistelefoni, Mobiltelefoni, Katalogtjenester og SMS Gateway. Det som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget, var at oppdragsgiver etter tilbudsfristens utløp fastsatte en intern vekting mellom disse fire kategoriene: 0,5 for Basistelefoni, 0,3 for Mobiltelefoni, 0,1 for Katalogtjenester og 0,1 for SMS Gateway. Denne interne vektingen ble besluttet i et møte 28. november 2016, etter at tilbudsåpning hadde funnet sted 1. november 2016.
Retten beregnet at Basistelefoni med denne vektingen utgjorde ca. 88 prosent av den maksimale kvalitetspoengsummen. Evalueringsmodellen innebar dermed en ikke opplyst dobbeltvekting: kriteriet «kvalitet» var i utgangspunktet vektet 60 prosent på det overordnede nivået, men den skjulte interne fordelingen mellom underkategoriene gjorde at ett bestemt element – basistelefoni – fikk en vesentlig større faktisk innflytelse på det samlede resultatet enn det en rimelig opplyst tilbyder kunne ha forutsett ut fra konkurransegrunnlaget. Retten la til grunn at dette ikke var forenlig med kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet.
Denne saken er pedagogisk fordi den viser at brudd på kravet til reell vekt ikke nødvendigvis handler om skjønnsmessig kvalitetsvurdering i seg selv – domstolen aksepterte at kvalitet må vurderes skjønnsmessig. Poenget var noe annet: selve evalueringsmodellen ga et annet faktisk utslag enn det tildelingskriteriene, slik de var opplyst, ga grunnlag for å forvente. Kritikken retter seg mot metodens virkning, ikke mot at oppdragsgiver har utøvd skjønn.
Et beslektet mønster oppstår når det som formelt er oppgitt som ett tildelingskriterium, i realiteten inneholder to eller flere selvstendige vurderingstemaer. KOFA 2009/156 (Stavanger kommune) gjaldt spørsmålet om tildelingskriteriet «Kvalitet og vareutvalg» reelt sett var ett eller to selvstendige tildelingskriterier. Klagenemnda tok utgangspunkt i at dagjeldende FOA 2006 § 22-2 annet ledd oppstilte en absolutt plikt til individuell vekting av hvert tildelingskriterium – det er ikke adgang til å samle flere kriterier i en gruppe og bare oppgi en samlet vekt for gruppen. Nemnda fant at «Kvalitet og vareutvalg» utgjorde to selvstendige tildelingskriterier som skulle ha vært gitt hver sin relative vekt.
Bakgrunnen for dette kravet er nettopp reell vekt-hensynet: hvis to ulike egenskaper – for eksempel produktkvalitet og bredden i sortimentet – slås sammen under ett kriterium med én oppgitt vekt, mister leverandørene muligheten til å forstå hvordan disse to elementene faktisk veies mot hverandre internt. Et tilbud med sterkt sortiment men middels kvalitet, og et tilbud med omvendt profil, kan da bli sammenlignet etter en fordelingsnøkkel ingen kjenner til.
Den kontrasterende saken KOFA 2018/224 (Horten kommune) viser at det ikke er ethvert sammensatt kriterium som er ulovlig. Her hadde oppdragsgiver oppgitt «Kvalitet og service» som tildelingskriterium med 11 underpunkter. Klagenemnda fant at underpunktene måtte anses å utgjøre en klargjøring av det nærmere innholdet i tildelingskriteriet – til forskjell fra Stavanger-saken der to reelt selvstendige vurderingstemaer var slått sammen. Grensen går altså mellom presisering av ett kriterium (lovlig) og sammenslåing av flere selvstendige kriterier uten individuell vekt (ulovlig). DFØs veileder til reglene om offentlige anskaffelser omtaler denne grensedragningen og peker på at dersom ulike forhold som bør vurderes separat, samles under ett tildelingskriterium, kan det bli uklart hvordan kvalitet eller omfang faktisk slår ut i evalueringen.
Underkriteriespørsmålet behandles grundigere i kapittel 6. Forholdet er nevnt her fordi det er et av de klareste eksemplene på hvordan sammensatte kriterier kan bli en kanal for skjult vektforskyvning.
En beslektet, men strukturelt annerledes problemstilling oppstår når det samme faktiske forholdet vektlegges under flere tildelingskriterier. Utgangspunktet er at oppdragsgiver ikke har adgang til å vektlegge samme forhold flere ganger – dette er en konsekvens av kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Men EU-domstolen (Underretten) fastslo i sak T-514/09 (premiss 70–73 og 97) at samme faktiske forhold kan vurderes under to ulike tildelingskriterier, så lenge det er forskjellige sider ved forholdet som evalueres.
KOFA 2013/146 (Sandnes kommune) gjaldt en totalentreprise for et bo- og aktivitetssenter der klager anførte at innklagede hadde vektlagt utearealer under to forskjellige underkriterier: «Kvaliteter ved tomtens beliggenhet» og «Løsning for utforming av bygget i forhold til byggeprogram og virksomhetsdrift». Klagenemnda anerkjente at konkurransegrunnlaget og underkriterienes utforming åpnet for noen nyanser – det første underkriteriet rettet seg mot aktivisering av beboerne, det andre mot utnyttelse av tomtas arealer. Likevel fant nemnda at innklagedes redegjørelser i meddelelsesbrevet var noe sammenfallende – for begge underkriteriene oppga innklagede tomtas skrånende karakter og størrelsen på sansehagen, uten å knytte dette nærmere opp til underkriterienes forskjellige vurderingstemaer. Konklusjonen var brudd på forutberegnelighetskravet: det fremstod som om samme forhold var vektlagt i to forskjellige underkriterier.
Det sentrale er at Sandnes-saken ikke oppstiller et absolutt forbud mot at samme fysiske element (som utearealer) berøres under flere kriterier. Den krever at ulike sider ved elementet faktisk evalueres, og at dette fremgår av begrunnelsen.
Denne grensedragningen bekreftes og utdypes i KOFA 2018/197 (Åfjord kommune), som eksplisitt bygger videre på Sandnes-saken og Underrettens avgjørelse i T-514/09. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for et aktivitetshus med badeanlegg, der klager anførte at beregnet areal var vektlagt flere ganger under kriteriene «Arealeffektivitet», «Materialvalg og tekniske løsninger» og «Kostnadseffektive løsninger». Klagenemnda gjennomgikk juryens evaluering kriterium for kriterium og kom til at ulike sider av arealene faktisk ble evaluert: arealeffektiviteten som B/N-faktor, drifts- og vedlikeholdskostnadene i sammenheng med volum (en annen dimensjon), og investeringskostnadene basert på fundamentering og bæresystem. Nemnda fant at juryen ikke hadde vektlagt de samme forholdene flere ganger.
Åfjord-saken er trolig den mest presise kilden i norsk praksis for å forklare nøyaktig når flerdimensjonal bruk av samme faktum er lovlig. Sammen med kontrasten fra KOFA 2012/193 (Statens kartverk) – der nesten identiske formuleringer ble brukt til å begrunne poengtrekk under tre forskjellige underkriterier uten at det var klart at ulike sider ble evaluert – gir sakene et tydelig komparativt bilde: det avgjørende er ikke om det samme fysiske elementet nevnes under flere kriterier, men om det er forskjellige sider ved elementet som faktisk vurderes og som fremgår av begrunnelsen.
En særlig variant av skjult vektforskyvning oppstår når oppdragsgiver unnlater å evaluere et av de oppgitte tildelingskriteriene. KOFA 2008/99 (Oppland Vaskeri) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for transporttjenester der seks tildelingskriterier var oppgitt, med pris vektet 50 prosent. Det fremgikk av innklagedes evalueringsskjema at tildelingskriteriet «service og vedlikehold» (vektet 10 prosent) ikke var tatt med – leverandørene hadde ikke fått poeng på dette kriteriet. Klagenemnda konstaterte brudd på forutberegnelighetskravet.
Den praktiske konsekvensen av utelatelsen var at pris i realiteten ble vektet med ca. 55 prosent i stedet for 50 prosent – de øvrige kriterienes relative betydning økte tilsvarende. Saken illustrerer at skjult vektforskyvning ikke bare kan oppstå gjennom poengmodellens matematikk, men også gjennom den enkleste tenkelige feilen: å glemme eller velge bort å evaluere et kriterium som er lovet leverandørene.
En særegen variant av reell vekt-problematikken oppstår når grensen mellom kvalifikasjonskrav (eller kontraktsvilkår) og tildelingskriterier viskes ut. KOFA 2023/0777 behandler nøyaktig dette spørsmålet: ren oppfyllelse av et minstekrav kan ikke gi uttelling under et tildelingskriterium, fordi minstekravet per definisjon er noe alle kvalifiserte leverandører allerede oppfyller. Gis det likevel poeng for slik ren oppfyllelse, får kriteriet i realiteten en annen – og i praksis vilkårlig – vekt enn den oppgitte, fordi et element som ikke skiller tilbudene fra hverandre, likevel påvirker den samlede poengsummen.
Samtidig fastslår avgjørelsen at oppdragsgiver kan premiere meroppfyllelse av minstekrav, forutsatt at tildelingskriteriet er formulert på en måte som åpner for en gradert vurdering utover minstenivået. Grensen går altså mellom å belønne noe alle allerede har (som forrykker reell vekt uten reell differensiering) og å belønne graden av overoppfyllelse (lovlig, forutsatt klar formulering).
I saken kom det i tillegg et selvstendig element inn: klagenemnda fant at det var i strid med likebehandling og forutberegnelighet å gi uttelling under et miljøtildelingskriterium for tiltak som var skissert som alternative løsninger i tilbudet, men som ikke inngikk i det bindende pristilbudet. Dette er en påminnelse om at reell vekt også har en dimensjon knyttet til hva som faktisk telles med i vurderingsgrunnlaget – hvis det som gis uttelling ikke er en bindende del av tilbudet, er den reelle vektingen løsrevet fra det leverandøren faktisk har forpliktet seg til.
Selv om utgangspunktet er strengt – reell vekt skal svare til oppgitt vekt – er det ikke slik at enhver evalueringsmodell som gir et «uheldig» utslag, automatisk er ulovlig. Her møter vi en grunnleggende avveining mellom leverandørenes forutberegnelighet og oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved valg av evalueringsmodell.
KOFA 2024/0963 illustrerer hvor høyt terskelen ligger når evalueringsmodellen er gjort kjent i konkurransegrunnlaget. Saken gjaldt bruk av en absolutt, kronemessig evalueringsmodell for tildelingskriteriet «Pris», der faste prisintervaller (to millioner kroner per poeng) ga utslag i poengsummen. Spørsmålet var om denne typen modell innebar en ulovlig endring av den oppgitte relative vektingen mellom prisunderkriteriene.
Klagenemnda formulerte en presis avgrensning av sin egen kontrolladgang: det rettslige spørsmålet er ikke om modellen er optimal, men om den er lovlig. Når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, er terskelen for å sette den til side høy, jf. Dimarso-avgjørelsen premiss 27 flg. Klagenemnda kom til at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket.
En annen sak – KOFA 2024/721 – gjaldt en lignende absolutt prisintervallmodell (300 000 kroner per poeng) og endte likeledes uten brudd. Sammen viser disse sakene at absolutte prismodeller som er gjort kjent i konkurransegrunnlaget, møter en høy terskel for overprøving.
KOFA 2025/0916 (Lindal Hus AS) trekker grensen fra en annen side. Saken gjaldt konkret om oppdragsgiver lovlig kunne gi positiv uttelling for grafiske riggplaner under et tildelingskriterium der konkurransegrunnlaget eksplisitt krevde dokumentasjon i «skriftlig bilag i tekstformat». Klagenemnda understreket at selve poenggivningen befinner seg i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at nemndas oppgave ikke er å foreta en ny evaluering, men å kontrollere om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de var angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44.
Saken endte med konstatert brudd – ikke fordi nemnda overprøvde det materielle skjønnet, men fordi oppdragsgiver hadde gitt positiv uttelling for et format konkurransegrunnlaget uttrykkelig hadde utelukket. Lindal Hus er dermed en påminnelse om at «reell vekt»-argumentasjon ikke kan brukes som en generell innfallsport til å overprøve oppdragsgivers konkrete kvalitetsvurderinger – argumentasjonen må rettes mot selve mekanismen i evalueringsmodellen eller mot at oppdragsgiver har evaluert noe annet enn det som var varslet, ikke mot det materielle skjønnet som utøves innenfor modellen.
For praktikere gir samspillet mellom disse sakene en nyttig veiledning: risikoen for at en modell kjennes ulovlig, er langt større når modellen ikke er kjent for leverandørene på forhånd (som i SSB-telefonisaken og Harstad-saken), enn når den er beskrevet i konkurransegrunnlaget men leverandøren i ettertid mener den ga et «feil» utslag i akkurat dette tilfellet (som i sakene om absolutte prisintervaller). Forhåndskommunikasjon av modellen er ikke en garanti mot ulovlighet – Sporveien-saken (KOFA 2022/881) viser at en forhåndsmeddelt modell kan vise seg uegnet uten at den kan endres – men den hever terskelen for overprøving betydelig.
Et nærliggende, men strukturelt annerledes problem oppstår når den interne poengsettingen gir usaklig store utslag for forskjeller som ikke har reell betydning for verdien av tilbudet. KOFA 2004/275 (Avinor) gjaldt en konkurranse med forhandling om flyplassbelysning, der underkriteriet «kompetanse/erfaring» ble poengsatt etter en skala der nøkkelpersonellets antall års erfaring ga direkte utslag: over 26 år ga 5 poeng, 21–25 år ga 4 poeng, 16–20 år ga 3 poeng, 11–15 år ga 2 poeng, og 1–10 år ga 1 poeng.
Klagers prosjektleder hadde 14 års erfaring og fikk 2 poeng, mens innehaveren av valgte leverandørs firma hadde 25 års erfaring og fikk 5 poeng. Klagenemnda vurderte at forskjeller i antall års erfaring var tillagt uforholdsmessig stor vekt, og at denne måten å evaluere kompetanse på var usaklig.
Saken illustrerer en indirekte vektforskyvning: tildelingskriteriet «kompetanse og gjennomføringsevne» var vektet 40 prosent, men den interne poengsettingsmekanismen – en ren aritmetisk erfaringsskala – ga en bestemt delegenskap (antall år) en langt større faktisk innflytelse på resultatet enn det kriteriet som helhet tilsa. Mekanismen er beslektet med den i SSB-telefonisaken, men her var det ikke underkriterienes vekting som var skjult, men selve poengskalaens konstruksjon som ga uforholdsmessige utslag.
KOFA 2006/90 (Helseforetakenes innkjøpsservice) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for tørkeprodukter, der innklagede unnlot å evaluere de fire siste varelinjene i prissammenligningen. Innklagede begrunnet dette med at volumanslagene var svært usikre og at det var åpenbare kvalitets- og prisforskjeller for disse produktene. Problemet var at de fire varelinjene, slik de var oppgitt i konkurransegrunnlaget, utgjorde en vesentlig del av anskaffelsens totale verdi – omtrent halvparten.
Klagenemnda la til grunn at det ikke kunne ses bort fra at tilbyderne ville priset varelinjene annerledes om de hadde visst at de fire siste ville bli unntatt fra evaluering. Riktig fremgangsmåte ved en så vesentlig endring var å avlyse og kunngjøre konkurransen på nytt. Saken illustrerer at unntak av vesentlige deler av leveransen fra evaluering endrer det grunnlaget tilbyderne priset ut fra, og dermed forskyver den reelle vektingen mellom priselementer som leverandørene ikke kunne forutse.
Saken inneholder for øvrig en positiv uttalelse om poengsettingsmetode: innklagedes fremgangsmåte med å gi beste tilbud toppscore og beregne øvrige tilbud prosentmessig i forhold til dette, ble akseptert som egnet til å premiere relevante forskjeller, forutsatt at den ble anvendt korrekt.
HR-2008-2134-A behandler en tilgrensende problemstilling. Saken gjaldt et rabatt-tilbud betinget av at leverandøren også ble tildelt en annen, parallell kontrakt. Høyesteretts resonnement bygger på at konkurransegrunnlaget og forutberegneligheten setter rammene for hva som kan vektlegges i prisvurderingen: en slik betinget rabatt kunne ikke uten videre legges til grunn når den ikke var opplyst eller forutsatt i konkurransegrunnlaget.
Det rettslige poenget er at oppdragsgiver ikke kan bygge sammenstillingen av tilbudene på en pris- eller rabattmodell som går utover det leverandørene med rimelighet kunne forstå av konkurransegrunnlaget. Igjen ser vi utslaget av at reell vekt forutsetter at evalueringsgrunnlaget er kjent på forhånd, ikke konstruert i etterkant for å tilpasse seg konkrete forhold i de innkomne tilbudene.
Et beslektet mønster finnes i KOFA 2006/3 (Forsvarets logistikkorganisasjon), der et underpunkt – «antall hovedvaregrupper det gis tilbud på» – dukket opp i oppdragsgivers evalueringsverktøy uten å være eksplisitt angitt som eget tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant likevel ikke brudd, fordi momentet naturlig falt inn under et allerede oppgitt kriterium («bredde i produktsortiment»), og fordi verken klager eller vinnende tilbyder hadde misforstått hva som ville bli vektlagt. Saken illustrerer en viktig avgrensning: ikke enhver konkretisering i evalueringsverktøyet er en ulovlig utvidelse av vektingsgrunnlaget – det avgjørende er om momentet er en presisering av noe allerede varslet, eller et reelt nytt element som endrer den faktiske vektfordelingen.
Et nærliggende, men strukturelt annerledes problem oppstår når selve innholdet i et underkriterium er uklart, slik at tilbyderne prissetter eller besvarer det ulikt – med den følge at sammenligningsgrunnlaget, og dermed den reelle vektingen, blir vilkårlig. KOFA 2023/1196 (Rent-Gruppen AS) gjaldt et priselement («Leie av gulvmatter») under underkriteriet «Enhetspriser», hvor spørsmålet var om posten var tilstrekkelig klart definert til at leverandørene kunne forstå og prise den likt. Klagenemnda tok utgangspunkt i det generelle kravet om at konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør forstår innholdet og tolker det likt, og at oppdragsgiver bærer risikoen for eventuell uklarhet, jf. Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC) avsnitt 42.
Saken illustrerer en indirekte, men reell trussel mot vektingens funksjon: selv en korrekt oppgitt prosentvis vekt mellom hovedkriterier hjelper lite dersom underliggende prisposter tolkes ulikt av tilbyderne, slik at den innbyrdes sammenligningen ikke lenger måler det den var ment å måle.
Det følger av forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, sammenholdt med vektingskravet i FOA § 18-1, at evalueringsmetoden må være egnet til å gi utslag i samsvar med den oppgitte vektingen. Fortrinn på ett kriterium skal i prinsippet kunne utlignes av tilsvarende fortrinn på et annet kriterium i det oppgitte forholdet (Dimarso-testen). Metoden kan ikke inneholde skjulte interne vektinger som ikke er kjent for leverandørene og som gir enkeltelementer en uforholdsmessig innflytelse (SSB-telefonisaken). Den kan ikke gi uttelling for ren oppfyllelse av minstekrav (KOFA 2023/0777). Og den kan ikke bygge på et evalueringsgrunnlag som ikke var kjent for leverandørene (HR-2008-2134-A).
Oppdragsgiver kan velge mellom ulike poengberegningsmetoder – normaliserte og ikke-normaliserte, absolutte og relative, lineære og forholdsmessige – så lenge den valgte metoden oppfyller funksjonskravet (K. Nordang, Harstad). Oppdragsgiver kan vektlegge ulike sider av samme faktiske forhold under forskjellige tildelingskriterier, så lenge det faktisk er forskjellige sider som evalueres og dette fremgår av begrunnelsen (Åfjord, T-514/09). Og oppdragsgiver kan konkretisere et tildelingskriterium gjennom underpunkter i evalueringsverktøyet, så lenge underpunktene naturlig faller inn under det som allerede er varslet (FLO).
Oppdragsgiver bør teste evalueringsmodellen mot realistiske tilbudsscenarier før konkurransen kunngjøres, nettopp for å avdekke om modellen gir de tilsiktede utslagene når den anvendes på faktiske tallmaterialer – slik Helse Sunnmøre-saken, NAV Drift-saken og Harstad-saken illustrerer at spørsmålet i praksis blir stilt i ettertid, når skaden allerede er skjedd. Det er også en fordel å dokumentere hvorfor en valgt modell er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller i den konkrete anskaffelsen, slik at oppdragsgiver har et grunnlag å vise til dersom modellen senere bestrides.
Praksis peker særlig på tre mønstre som innebærer forhøyet risiko: (1) intern vekting av underkategorier som ikke er kjent for leverandørene og som gir enkeltelementer en uforholdsmessig innflytelse (SSB-telefonisaken, Avinor); (2) sammensatte kriterier som i realiteten skjuler flere selvstendige vurderingstemaer uten egen vekt (Stavanger kommune), og (3) prismodeller som systematisk komprimerer eller forsterker utslaget av prisforskjeller sammenlignet med den oppgitte vekten (Helse Sunnmøre, NAV Drift, Harstad).
Temaet for dette kapittelet grenser mot flere andre kapitler i boken. Poengspredning, skalaer og normaliseringsspørsmål – herunder den tekniske dybden i K. Nordang-saken – behandles i kapittel 17. Prismodeller og reell prisvekt, herunder den detaljerte drøftelsen av lineære, forholdsmessige og absolutte modeller, behandles i kapittel 18. Intern modell, dobbeltelling og skjulte parametere – herunder den utfyllende behandlingen av SSB-telefonisaken og Avinor-saken – behandles i kapittel 19. Terskler, tak og avskjæringer behandles i kapittel 20. Underkriterier – herunder den fullstendige behandlingen av Stavanger/Horten-grensedragningen – behandles i kapittel 6.
Når oppdragsgiver har fastsatt at pris teller 40 prosent og kvalitet 60 prosent, er dette bare halve historien. Den relative vektingen som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, sier ingenting om hvordan forskjeller mellom tilbudene skal omsettes til poeng. Det er nettopp i dette omsetningsleddet – evalueringsmetoden, poengskalaen, normaliseringen – at den oppgitte vektingen enten blir reell, eller stille og fullstendig forskjøvet uten at noen linjer i konkurransegrunnlaget er brutt i ordlyden.
Foregående kapittel etablerte hovedregelen om at oppgitt vekt må respekteres reelt, ikke bare formelt. Her går vi inn i de konkrete metodegrepene som kan skape gapet mellom oppgitt og reell vekt: hvordan poengspredningen fordeles over en skala, hvilken poengmodell som brukes for ulike kriterier, og hvordan normalisering påvirker resultatet. Fellesnevneren er at et tilsynelatende nøytralt, teknisk valg – en formel, en skala, en avrundingsregel – kan gi et evalueringsresultat som i realiteten ikke svarer til det leverandørene med rette kunne forvente ut fra den kunngjorte vektingen.
Rettslig sett befinner vi oss i skjæringspunktet mellom to størrelser som ikke alltid trekker i samme retning: på den ene siden det innkjøpsfaglige skjønnet oppdragsgiver har til å velge evalueringsmetode, og på den andre siden kravet til forutberegnelighet som skal beskytte leverandørenes berettigede forventninger til hvordan tilbudet vil bli vurdert. Den sentrale EU-rettslige rammen er gitt av sak C-6/15 (Dimarso), og den norske utviklingen av reglene er i stor grad et forsøk på å tegne opp grensen mellom lovlig metodefrihet og ulovlig vektforskyvning.
Kapittelet er bygget opp etter følgende logikk: Først behandles grunnkravet om at poengsettingen må gjenspeile relevante forskjeller (punkt 17.2), deretter situasjoner der poengspredning ikke er et rettslig problem (punkt 17.3). Så følger den overordnede Dimarso-testen (punkt 17.4), spørsmålet om ulike metoder for ulike kriterier (punkt 17.5), normalisering (punkt 17.6), binding til kunngjort skala (punkt 17.7) og prismodeller som særskilt kontrollområde (punkt 17.8). Avslutningsvis samles normeringsbildet (punkt 17.9).
Den bærende rettssetningen ble formulert allerede tidlig i klagenemndas historie og er siden gjentatt i en lang rekke avgjørelser: poengsettingen må i alle fall sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis. Formuleringen finnes blant annet i KOFA 2010/43 (Departementenes Servicesenter), med henvisning til fast praksis fra sak 2005/201, 2006/90 og 2007/30.
Rettslig krav: Evalueringsmodellen må samlet sett være egnet til å fange opp forskjeller som er relevante ut fra det oppgitte tildelingskriteriet, og gi dem en poengmessig uttelling som står i et rimelig forhold til forskjellens størrelse. Dette er ikke et krav om matematisk presisjon eller om at enhver minimal forskjell skal gi utslag. Det er et krav om at modellen ikke skal være åpenbart uegnet til å gjenspeile de forskjellene tildelingskriteriet er ment å fange opp.
KOFA 2010/32 (Statens vegvesen) illustrerer den ene ytterligheten. Saken gjaldt en prisforskjell som var beskjeden mellom tilbudene, men der poengmodellen ga en vesentlig større poengmessig differanse. Klagenemnda fant at dette brøt forutberegnelighetskravet – poenguttellingen sto ikke i rimelig forhold til den faktiske prisforskjellen. Saken viser at en modell kan forstørre små forskjeller til store utslag, og dermed gi et kriterium langt større reell vekt enn oppgitt.
Den motsatte mekanismen – komprimering – er like problematisk. KOFA 2009/279 (NAV Drift og utvikling) er en av de klareste illustrasjonene i hele materialet. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om arbeidsrettet rehabilitering, der pris var vektet 40 prosent og kvalitet 60 prosent. Innklagede benyttet en prisformel der nullpunktet (poeng = 0) var satt til tre ganger laveste pris. Tilbyderne ble gjort kjent med modellen under forhandlingene.
Blant de valgte leverandørene var laveste vektede gjennomsnittspris 1 589 kroner, og høyeste var 2 464,75 kroner. Prisforskjellen var omtrent 55 prosent. Likevel ga modellen bare en poengforskjell på 27,6 prosent – laveste pris fikk 10 poeng, høyeste fikk 7,24 poeng. Klagenemnda beregnet at dersom modellen hadde gjenspeilet den relevante prisforskjellen, skulle leverandøren med høyeste pris ha oppnådd omtrentlig 4,45 poeng. Med en korrekt score ville denne leverandøren fått en totalscore på 6,70 i stedet for 7,82, og ville dermed ikke blitt tildelt kontrakt.
Klagenemnda fastslo at innklagedes bruk av modellen hadde gitt konkurransen et vilkårlig resultat og utgjorde brudd på kravet til forutberegnelighet. Fordi modellen var gjort kjent under forhandlingene og dermed ikke kunne endres i etterkant av de reviderte tilbudene, innebar dette en feil som ikke lot seg rette under tildelingsprosessen. Innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen, med direkte henvisning til EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom).
Saken illustrerer to viktige poenger utover selve komprimeringsproblemet. For det første: at oppdragsgiver har gjort modellen kjent for tilbyderne, hindrer ikke at modellen kan være ulovlig – kunngjøring av en uegnet modell gir ikke modellen rettslig legitimitet. For det andre: når en ulovlig modell er meddelt tilbyderne og de har innrettet seg etter den, kan feilen utløse avlysningsplikt fordi den ikke lar seg rette uten å bryte forutberegnelighetshensynet i den andre retningen.
KOFA 2013/72 (Boss Nett AS) viser samme komprimeringsmekanisme for et annet kvantitativt kriterium enn pris. Poengtildelingen for tildelingskriteriet «Byggetid» ga bare en svært begrenset poengdifferanse ved store variasjoner i byggetid mellom tilbudene. Klagenemnda fant at modellen ikke reflekterte relevante forskjeller, og at dette innebar en ulovlig endring av tildelingskriterienes innbyrdes vekt.
Til sammen tegner disse sakene opp et bilde av hva domstolskontrollen faktisk går ut på: ikke om modellen er den beste tenkelige, men om den er åpenbart uegnet til å gjenspeile de forskjellene tildelingskriteriet er ment å fange opp – enten fordi den forstørrer marginale forskjeller til uforholdsmessige utslag, eller fordi den komprimerer vesentlige forskjeller til ubetydelige utslag.
Det er en utbredt misforståelse blant leverandører at ethvert avvik mellom forventet og faktisk poengutslag automatisk innebærer en ulovlig vektendring. Praksis viser at terskelen er høyere, og at flere forhold som umiddelbart kan se ut som vektforskyvning, faller utenfor det rettslig problematiske.
At tilbud får lik score, eller at pris blir avgjørende etter like kvalitetspoeng, innebærer ikke i seg selv at vektingen er endret. KOFA 2009/241 (NVE Anlegg Region Midt-Norge) gjaldt spørsmålet om ulik avrunding – antall desimaler – mellom underkriterier og tildelingskriterier utgjorde et brudd. Klagenemnda la til grunn at valget av utregningsmåte, herunder antall desimaler, faller innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. At to tilbud endte med identisk poengsum og at konkurransen dermed måtte avgjøres ved loddtrekning, var ikke i seg selv en konsekvens av en ulovlig modell.
En nyere KOFA-avgjørelse (Time kommune) viser en parallell situasjon: alle tilbydere fikk full uttelling på underkriteriet «Erfaring/kompetanse» fordi alle hadde mer enn ti års erfaring – den terskelen konkurransegrunnlaget hadde satt for toppkarakter. Klagenemnda fant at dette var innklagedes bevisste og lovlige valg om hva som utgjorde en relevant kvalitetsforskjell, med henvisning til EU-domstolens sak C-6/15 avsnitt 34–36. At samtlige tilbydere fikk lik score, endret ikke underkriteriets vekt i evalueringen.
En viktig avgrensning i praksis er at klager ikke bare kan argumentere abstrakt for at modellen kunne vært bedre utformet – det må påvises at modellen faktisk har gitt en konkret vektforskyvning.
KOFA 2011/201 (Hordaland fylkeskommune v/Skyss) illustrerer dette. Klager argumenterte for at priskriteriet reelt ble vektet høyere enn oppgitt i evalueringen. Klagenemnda viste til sin egen tidligere avgjørelse i sak 2011/55, der en tilsvarende metodikk – bruk av ulike poengmetoder for pris og for skjønnsmessige kriterier – ikke var funnet problematisk, nettopp fordi klager der ikke hadde påvist noen konkret vektforskyvning. Forskjellen mellom de to sakene ligger ikke i metoden, men i om klager har oppfylt bevisbyrden for faktisk forskyvning.
Rettslig krav kontra praktisk anbefaling: Det rettslige kravet er at modellen ikke faktisk må forskyve vektingen. Men det er klagers oppgave å påvise forskyvningen. En leverandør som ønsker å angripe en evalueringsmodell, må kunne dokumentere en faktisk forskyvning av vektingen, ikke bare argumentere for at modellen kunne vært bedre utformet.
Den rettslige rammen for hele dette området er i dag i stor grad formet av EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso), som er innarbeidet i norsk KOFA-praksis gjennom en rekke avgjørelser fra 2020 og fremover. Dimarso-testen har to komponenter som må holdes fra hverandre:
Komponent 1 – ingen generell opplysningsplikt om selve poengsettingsmodellen. EU-domstolen fastslo i premiss 27–28 at det ikke foreligger noe generelt krav om at oppdragsgiver må opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget.
Komponent 2 – forbud mot vektendring gjennom modellvalg. Forutberegnelighetskravet innebærer at en poengsettingsmodell ikke kan medføre en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den relative vektingen av disse (jf. Dimarso premiss 32).
Sammenhengen mellom de to komponentene er avgjørende: oppdragsgiver har en betydelig metodefrihet, men denne friheten er begrenset av at modellen ikke i praksis kan omgjøre vektingen til noe annet enn det som er kunngjort.
KOFA 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg AS) er den første norske saken som anvender Dimarso-testen direkte på en medianbasert poengsettingsmodell for priskriteriet. Innklagede hadde fastsatt evalueringsmodellen og utarbeidet en evalueringsveileder før tilbudsåpning, i tråd med likebehandlingskravet i Dimarso premiss 31.
Klagenemnda fant at manglende forhåndsopplysning om selve modellen ikke i seg selv utgjorde brudd, i tråd med Dimarso premiss 27–28. Det avgjørende var i stedet om modellen faktisk endret vektingen mellom tildelingskriteriene. I denne saken var priskriteriet vektet 30 prosent. Modellen innebar at et tilbud som var 43 prosent dyrere enn det billigste, bare fikk 27,9 prosent lavere prisscore. Klagenemnda fant at dette innebar en reell vektforskyvning og konstaterte brudd på forutberegnelighetskravet.
Saken viser at en modell kan være tidsmessig riktig fastsatt (før tilbudsåpning), men likevel ulovlig fordi den forrykker den oppgitte vekten. Det er vektbevaringstesten, ikke tidspunktstesten, som er det sentrale kontrollpunktet i denne sammenhengen.
En rekke nyere saker viderefører og presiserer terskelen for domstolskontroll av kunngjorte modeller. KOFA 2024/0963 gjaldt en absolutt evalueringsmodell med faste prisintervaller på to millioner kroner per poeng. Klagenemnda formulerte terskelen slik: det rettslige spørsmålet er ikke om modellen er optimal, men om den er lovlig. Når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, er terskelen for å sette den til side høy. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelse C-6/15 (Dimarso) avsnitt 27 flg. og til lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799 for vurderingstemaet: om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene.
KOFA 2024/529 (Orion Vaktmesterservice AS) viste en forholdsmessig (lineær) evalueringsmodell som ga små poengutslag ved små prisforskjeller – nettopp fordi prisene i de konkrete tilbudene lå tett. Klagenemnda fant at spørsmålet ikke var om modellen var optimal, men om den var egnet til å identifisere og premiere relevante prisforskjeller slik at den fastsatte vektingen ble ivaretatt. Nemnda viste til en tilsvarende vurdering i KOFA 2024/721 om en absolutt modell med faste intervaller på 300 000 kroner per poeng.
Normeringsbilde: Denne praksisrekken etablerer et tydelig skille: - Rettslig krav: Modellen kan ikke i praksis endre den kunngjorte vektingen. - Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver har vid frihet til å velge metode så lenge den respekterer den oppgitte vekten. Når modellen er kommunisert i konkurransegrunnlaget, er terskelen for å sette den til side meget høy. - Praktisk anbefaling: En modell som gir suboptimale utslag i et konkret tilfelle, er ikke automatisk ulovlig. Den høye terskelen skyldes at leverandørene har kunnet innrette seg etter den kjente modellen. - Risikopunkt for klager: Den som ønsker å angripe en kunngjort evalueringsmodell, må dokumentere faktisk vektforskyvning – abstrakt argumentasjon om at modellen kunne vært bedre, er ikke tilstrekkelig.
En særlig viktig avgjørelse for forholdet mellom Dimarso-testen og norsk praksis er KOFA 2014/95 (Harstad kommune), som ble behandlet i stornemnd. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse der pris var vektet 60 prosent og kvalitet 40 prosent. Innklagede hadde ikke oppgitt poengberegningsmetoden på forhånd, men benyttet den forholdsmessige metoden (laveste pris delt på evaluert pris, ganget med 10). Prisforskjellen mellom laveste tilbud og valgte leverandør var omtrent 40 prosent, men dette ga bare en poengmessig differanse på omtrent 28 prosent.
Stornemnda konstaterte at den forholdsmessige metoden ikke i seg selv er ulovlig, men at lovligheten av enhver poengsettingsmetode forutsetter at bruken av den består den testen EU-domstolen foreskriver i ATI (C-331/04) – nemlig at den etterfølgende konkretiseringen ikke endrer tildelingskriteriene, ikke inneholder forhold som kunne hatt innflytelse på tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent på forhånd, og ikke ble vedtatt under hensyntagen til diskriminerende forhold.
Stornemnda konkluderte med at i en situasjon der priskriteriet var vektet 60 prosent og det ikke var gitt informasjon om metode for evaluering, kunne den forholdsmessige metoden ikke anses egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet pris. Bruken av metoden representerte brudd på dagjeldende forskrift § 13-2 (2).
Det sentrale med Harstad-saken i dag er at den viser sammenhengen mellom ATI-vilkårene og metodevalg: selv om den forholdsmessige metoden er akseptabel i mange situasjoner, kan den bli ulovlig dersom den i den konkrete konkurransen gir så store avvik mellom pris- og poengforskjeller at den fastsatte vekten ikke opprettholdes. Saken danner dermed bro mellom det eldre kravet om rimelig forhold mellom pris- og poengforskjell og den nyere Dimarso-testens forbud mot vektendring gjennom modellvalg.
Et gjennomgående spørsmål i praksis er om oppdragsgiver kan bruke én evalueringsmetode for pris – typisk en matematisk formel – og en annen, mer skjønnsbasert metode for kvalitative kriterier. Svaret er at dette i utgangspunktet er tillatt, men at kombinasjonen er strukturelt sårbar for å skape skjult vektforskyvning.
KOFA 2013/31 (Rennesøy kommune) formulerer utgangspunktet slik: kravet til forutberegnelighet innebærer at evalueringsmodellen må fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene og premiere disse i samsvar med tildelingskriterienes angitte vekt. At oppdragsgiver bruker ulike beregningsmetoder for pris og byggetid, er ikke i seg selv ulovlig, men blir det dersom ulikheten faktisk forskyver den oppgitte vektingen.
KOFA 2016/41 (Statens Vegvesen Region Øst) viderefører dette og trekker på stornemndsaken 2014/95, hvor det ble slått fast at valg av evalueringsmetode ikke kan i praksis endre fastsatt vekting av tildelingskriteriene.
Hordaland fylkeskommune v/Skyss (sak 2011/201), omtalt ovenfor i punkt 17.3.2, viser nøyaktig hvor grensen går: det er den faktiske forskyvningen, dokumentert av klager, som er avgjørende – ikke bare det forhold at metodene er ulike i utgangspunktet.
KOFA 2024/0183 (Ringerike kommune) er en nyere og særlig pedagogisk sak for denne problemstillingen, fordi den inneholder en flertall/mindretall-dissens nettopp om bruk av forholdsmessig prismodell i en del II-anskaffelse. Flertallet presiserte at det ikke kan stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode i del II enn etter reglene i del III. Mindretallet mente at den konkrete modellen ga priskriteriet en for lav reell vekt sammenlignet med den oppgitte. Dissensen viser at grensedragningen mellom lovlig metodevalg og ulovlig vektforskyvning ikke er akademisk – den kan utgjøre forskjellen mellom brudd og ikke-brudd i konkrete saker.
Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver kan velge ulike metoder for ulike kriterier.
Risikopunkt: Kombinasjonen innebærer en påviselig risiko dersom den i praksis gir et annet vektforhold enn det oppgitte. Her er det klokt å dokumentere, gjerne i evalueringsnotatet, hvorfor den valgte kombinasjonen ikke forventes å gi slik forskyvning.
Normalisering – det vil si å justere poengscore etter evalueringen slik at beste tilbud alltid får toppscore, eller slik at poengspennet strekkes ut over hele skalaen – er et av de mest diskuterte metodegrepene i moderne KOFA-praksis.
Det klareste og mest prinsipielle standpunktet finnes i KOFA 2021/1000 (K. Nordang AS). Klagenemnda slo her fast at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å normalisere poengscore på kvalitative kriterier. Begrunnelsen er substansiell: en slik normalisering kan tvert imot gi uønskede utslag når det beste tilbudet har relativt lav absolutt kvalitet, fordi poengdifferansene da blir kunstig store og små kvalitetsforskjeller tillegges uforholdsmessig stor vekt. DFØs anbefaling om normalisering ble omtalt som utilstrekkelig begrunnet til å utgjøre noen rettslig standard.
Klagenemnda bygget sin vurdering direkte på Dimarso-testens krav om at evalueringsmetodene skal sikre at et fortrinn på ett kriterium kan utlignes av et tilsvarende fortrinn på et annet kriterium. Poenget er at normalisering i visse situasjoner kan motvirke dette kravet – ved å gjøre marginale kvalitetsforskjeller kunstig avgjørende.
Rettslig krav: Oppdragsgiver har ingen plikt til å normalisere.
Lovlig handlefrihet: Normalisering er ett verktøy blant flere som oppdragsgiver kan benytte.
Risikopunkt: Normalisering kan i visse tilfeller skape den typen skjult vektforskyvning regelverket skal forhindre. Det tryggeste er å fastsette metode og eventuell normaliseringsmåte før tilbudene er kjent, og å holde seg konsekvent til denne gjennom hele evalueringen.
Dersom oppdragsgiver har fastsatt eller kunngjort en bestemt skala eller modell, kan ikke en etterfølgende normalisering avvike fra denne. KOFA 2014/22 (Forsvarsbygg) er illustrerende: klagenemnda fant at en etterfølgende normalisering av poengsummer som avvek fra den kunngjorte modellen, brøt forutberegnelighetskravet. Poenget er ikke at normalisering i seg selv er problematisk, men at avviket fra det kunngjorte er det rettsstridige elementet.
KOFA 2023/0999 (Statens vegvesen) gir en enda mer prinsipiell avgrensning. Her hadde evalueringsgruppen brukt ulike poengskalaer internt, og spørsmålet var om oppdragsgiver etterfølgende kunne rette dette opp gjennom en isolert, matematisk normalisering. Klagenemnda fant at dette ikke var tilstrekkelig: dersom det ikke er klart hvilket skjønnsgrunnlag evalueringsgruppen faktisk la til grunn for poenggivningen, kan ikke feilen rettes gjennom en etterfølgende matematisk normalisering uten ny skjønnsutøvelse. Retting av den typen krever i realiteten en ny, transparent skjønnsutøvelse, ikke bare en formel påført i etterkant.
Denne avgjørelsen er viktig fordi den viser at normalisering ikke kan brukes som en teknisk snarvei for å korrigere en evaluering hvor selve skjønnsgrunnlaget er uklart. Det er den underliggende skjønnsutøvelsen som må være korrekt og etterprøvbar – normalisering er bare et teknisk omsetningsledd som forutsetter at det underliggende skjønnet er klart.
KOFA 2023/761 (Norsk helsenett SF) viser at normalisering kan være lovlig dersom konkurransegrunnlagets ordlyd åpner for det. Her inneholdt konkurransegrunnlaget en formulering om justering tilsvarende det beste tilbudet. Klagenemnda anså at ordlyden ikke utvetydig anga en annen beregningsmetode enn relativ normalisering, og at forholdsmessig normalisering – der prosentvis differanse mellom scorene bevares – derfor ikke var utelukket.
Til sammen gir disse fire sakene et sammenhengende bilde:
Rettslig krav: Normalisering er verken påbudt eller forbudt som sådan, men underlagt to skranker: (1) normaliseringen – om den brukes – må være i samsvar med det som er kunngjort, eller i det minste forenlig med konkurransegrunnlagets ordlyd; (2) normaliseringen må bygge på et klart og etterprøvbart skjønnsgrunnlag – den kan ikke brukes til å konstruere et resultat uten at det underliggende skjønnet er transparent.
Kan ikke: Oppdragsgiver kan ikke normalisere bort fra en kunngjort modell, og kan ikke bruke normalisering som feilretting der skjønnsgrunnlaget er uklart.
Bør: Fastsett eventuell normaliseringsmåte som en del av evalueringsmetoden før tilbudene er kjent, og hold den konsekvent gjennom hele evalueringen.
Der normalisering byr på et visst skjønnsrom, er rettssetningen langt strengere når det gjelder selve poengskalaen som brukes. Dersom konkurransegrunnlaget angir en bestemt skala, er oppdragsgiver bundet av den.
KOFA 2023/0861 (Breeze Nordvest AS) er det klareste eksempelet. Konkurransegrunnlaget fastsatte en skala fra 1 til 6, men innklagede brukte i praksis en skala fra 0 til 6 ved evalueringen av kvalitative tildelingskriterier. Klagenemnda fant dette i strid med forutberegnelighetsgrunnsetningen og konstaterte omgjøringsplikt. Selv en tilsynelatende marginal utvidelse av skalaen – å innføre et bunnpunkt som ikke var kunngjort – kan endre den faktiske spredningen av poeng og dermed den reelle vektingen, uavhengig av om avviket var tilsiktet.
KOFA 2015/51 (Buskerud Fylkeskommune BTV Innkjøp) og KOFA 2015/56 (Buskerud fylkeskommune) gjaldt begge konkurransegrunnlag som fastsatte en poengskala fra 0 til 100 og opplyste at det tilbudet som ble vurdert som best under hvert kriterium, skulle oppnå den høyeste poengsummen. I begge sakene fikk imidlertid det beste tilbudet mindre enn 100 poeng. I sak 2015/51 fikk beste tilbud henholdsvis 98, 95 og 94 poeng; i sak 2015/56 fikk beste tilbud 95 poeng.
Klagenemnda tolket formuleringen bokstavelig: en slik formulering skal forstås som et løfte om at beste tilbud faktisk skal gis full score. Unnlatelse av å gjøre dette utgjorde brudd. Sakene illustrerer hvor bokstavtro tolkningen av konkurransegrunnlagets ordlyd er når det gjelder skalabruk – leverandørene har krav på at oppdragsgiver følger sin egen kunngjorte logikk, selv når denne logikken i realiteten reduserer oppdragsgivers skjønnsfrihet mer enn kanskje tilsiktet.
KOFA 2025/1392 (Inderøy kommune) viser motstykket. Her var et poengsystem der beste tilbud får maksimalpoeng uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda avviste derfor en anførsel om at den etterfølgende poengtildelingen var en ulovlig tilpasning. Når systemet er kunngjort og fulgt, er det ingen selvstendig feil at det gir bestemte utslag.
Dansk klagenemndspraksis peker i samme retning. I en avgjørelse fra Klagenævnet for Udbud (Funder Ådalskonsortiet mod Vejdirektoratet) ble det lagt til grunn at oppdragsgiver ikke kan bruke karakterer under underkriterier som avviker fra det begrensede settet av karakterer som følger av utbudsvilkårene. Avvik ble vurdert opp mot gjennomsiktighets- og likebehandlingsprinsippet. Den konkrete rekkevidden av avgjørelsen bør kontrolleres mot dansk fulltekst.
Rettslig krav (strengt): Oppdragsgiver er bundet av den kunngjorte skalaen – punktum. Avvik fra skalaen er ulovlig uavhengig av begrunnelse, uavhengig av retning (videre eller smalere skala) og uavhengig av om avviket var tilsiktet.
Kan ikke: Oppdragsgiver kan ikke innføre bunnpunkter, toppunkter eller trinn som ikke er kunngjort.
Bør: Formuleringer i konkurransegrunnlaget om at «beste tilbud får høyeste score» bør brukes med bevissthet om at de skaper en bindende normaliseringsplikt – oppdragsgiver har da ikke valgfrihet til å holde igjen på skalaen.
Priskriteriet har en særstilling i denne rettspraksisen, trolig av to grunner: prisforskjeller er kvantitativt målbare på en måte kvalitative kriterier ikke er, og dette gjør avvik lettere å påvise og etterprøve. Praksis om prismodeller og skjult vekting behandles nærmere i kapittel 18 (Prismodeller og reell prisvekt), men noen grunnleggende poenger hører også hjemme her, i forlengelsen av den generelle normen om at poengsettingen må gjenspeile relevante forskjeller.
KOFA 2009/249 (Selbu kommune) formulerer det generelle kravet om at poengsettingen i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis. KOFA 2010/199 (NAV Drift og utvikling) viser en modell som besto denne testen – en lineær poengmodell der poengdifferansen faktisk tilsvarte prisdifferansen ble ansett lovlig.
KOFA 2013/127 (Oslo kommune ved Omsorgsbygg) legger til en viktig dimensjon: manglende opplysning om selve poengberegningsmetoden for priskriteriet utgjorde brudd på forutberegnelighetskravet fordi metoden var egnet til å påvirke hvordan leverandørene utformet sine tilbud. KOFA 2014/70 (Fylkesmannen i Rogaland) trekker en tilsvarende linje: et prisintervall som lå til grunn for poengberegningen, men som ikke var kommunisert i konkurransegrunnlaget, gjorde poengtildelingen ikke forutberegnelig.
Disse sakene kan se ut som en spenning mot Dimarso-testens utgangspunkt om at det ikke foreligger noen generell opplysningsplikt om selve modellen. Spenningen løses gjennom en sondring: det generelle utgangspunktet er at modellen ikke behøver å opplyses, men dersom modellen har direkte betydning for tilbudsutformingen – ikke bare for den etterfølgende poengsettingen – kan opplysningsplikt foreligge.
KOFA 2017/163 (Bergen kommune) bekrefter den andre siden av dette skillet: manglende eksplisitt kjennskap til den prismessige verdien av ett kvalitetspoeng gjør ikke i seg selv evalueringsmodellen ulovlig, når resultatet er forutberegnelig for leverandørene.
De tre mest illustrative sakene om prismodeller som «kortsluttes» – der modellen fungerer i normale tilfeller men gir vilkårlige resultater når de faktiske tilbudsprisene avviker sterkt fra det oppdragsgiver forutså – er NAV Drift og utvikling (KOFA 2009/279, omtalt i punkt 17.2.3 ovenfor), Sporveien AS (KOFA 2022/881, der en medianbasert modell ble utfordret fordi tilbudsprisene avvek vesentlig fra det forventede) og Harstad kommune (KOFA 2014/95, stornemndsaken om den forholdsmessige metoden omtalt i punkt 17.4.4).
Sporveien-saken er særlig prinsipiell fordi den avklarer hva som skjer når en kunngjort modell viser seg å være uegnet: selv om modellen er uegnet, gir ikke det oppdragsgiver rett til å endre den. Uegnethet utløser i stedet avlysningsplikt, fordi en forhåndsmeddelt modell har skapt en berettiget forventning som ikke kan fravikes uten å bryte forutberegnelighetshensynet.
Til sammen viser disse tre sakene at en prismodell som er designet for et visst prislandskap – for eksempel moderate prisforskjeller rundt en forventet median – kan bli rettslig uholdbar dersom det faktiske prislandskapet avviker dramatisk. Modellen «kortsluttes» og gir vilkårlige resultater. Men løsningen er ikke å endre modellen etter tilbudsåpning; løsningen er å unngå problemet gjennom grundig forhåndstesting, eller – dersom problemet først oppstår – å avlyse.
Oppdragsgiver må velge en evalueringsmodell som er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene i de poengene tilbudene gis. Modellen må opprettholde den kunngjorte vektingen mellom tildelingskriteriene – den kan ikke i praksis gi et kriterium en annen reell vekt enn oppgitt. Dersom en bestemt poengskala er kunngjort, må oppdragsgiver følge denne bokstavelig, inkludert eventuelle formuleringer om at beste tilbud skal ha toppscore. Normalisering, dersom den brukes, må være forenlig med det som er kunngjort og må bygge på et klart, etterprøvbart skjønnsgrunnlag.
Oppdragsgiver kan velge evalueringsmodell innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, inkludert ulike metoder for ulike kriterier. Oppdragsgiver kan normalisere, men er ikke forpliktet til det. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet la være å opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget – med det viktige forbeholdet at opplysningsplikt kan foreligge dersom modellen er egnet til å påvirke tilbudsutformingen.
Oppdragsgiver kan ikke bruke en modell som i praksis endrer den kunngjorte vektingen. Oppdragsgiver kan ikke avvike fra en kunngjort poengskala. Oppdragsgiver kan ikke bruke normalisering som en teknisk snarvei for å korrigere en evaluering der det underliggende skjønnsgrunnlaget er uklart. Oppdragsgiver kan ikke endre en kunngjort evalueringsmodell etter tilbudsåpning, selv om den viser seg å være uegnet – uegnethet utløser avlysningsplikt, ikke endringsrett.
Enhver poengskala eller karakterskala som er angitt i konkurransegrunnlaget, bør følges bokstavelig – også der en naturlig eller «riktigere» tolkning kunne tilsi noe annet. Formuleringer om at «beste tilbud får høyeste poengsum» skaper en bindende normaliseringsplikt og bør brukes med bevissthet om denne konsekvensen.
Oppdragsgiver bør teste evalueringsmodellen mot realistiske scenarioer før konkurransen kunngjøres – nettopp for å unngå den typen komprimering (NAV Drift og utvikling 2009/279) eller forstørring (Statens vegvesen 2010/32) av prisforskjeller som har blitt underkjent i praksis. Testen bør inkludere scenarioer der prisene avviker vesentlig fra det forventede, for å avdekke om modellen kan «kortsluttes».
Bruk av ulike evalueringsmetoder for ulike kriterier – for eksempel en matematisk formel for pris og skjønnsmessig poengsetting for kvalitet – bør følges av en dokumentasjon, gjerne i evalueringsnotatet, av hvorfor den valgte kombinasjonen ikke forventes å gi vektforskyvning.
Eventuell normaliseringsmåte bør fastsettes som en del av evalueringsmetoden før tilbudene er kjent og holdes konsekvent gjennom hele evalueringen.
Når konkurransegrunnlaget angir at pris skal telle for eksempel 40 prosent, oppstår et spørsmål som ikke besvares av selve prosenttallet: hvordan omsettes prisforskjeller mellom tilbudene til poeng som faktisk gir 40 prosent gjennomslag i totalresultatet? Det er dette spørsmålet som er kjernen i dette kapittelet.
Pris er i de fleste anskaffelser det tildelingskriteriet som er lettest å måle objektivt – tallene foreligger, og forskjellene er i prinsippet presise. Nettopp derfor blir det påfallende tydelig når en prismodell «spiser opp» eller «blåser opp» betydningen av disse forskjellene sammenlignet med det oppgitte vekttallet. KOFA-praksisen på dette området er omfattende og danner et av de klareste eksemplene på at oppgitt vekt og reell vekt kan divergere gjennom teknisk modellvalg, uten at noen formelt har endret vektingen.
Kapittel 17 behandlet det generelle kravet om at evalueringsmodeller må gjenspeile kunngjort vekting. I dette kapittelet går vi inn i den spesifikke og særlig konfliktfylte delen av evalueringen som gjelder prismodeller. Forbindelsen mellom kapitlene er direkte: kravet om at prismodellen må bevare den oppgitte prisvekten, er en spesialisering av det generelle prinsippet om at modellen må gjenspeile opplyst vekt eller prioritet. Det som gjør prismodeller til et eget tema, er dels at pris er tallfestet og derfor gir presise muligheter for etterprøving av om modellen faktisk måler det den utgir seg for å måle, og dels at pris ofte behandles gjennom spesialiserte matematiske transformasjoner – gjennomsnitt, median, lineær interpolasjon, absolutte intervaller – som hver har egne strukturelle svakheter.
Den bærende rettssetningen i dette kapittelet er at en poengmodell for pris må premiere relevante prisforskjeller mellom tilbudene i tilstrekkelig grad til at tildelingskriteriet ikke i realiteten får mindre – eller mer – vekt enn det som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette prinsippet er stadfestet i en lang rekke KOFA-avgjørelser.
I KOFA 2008/106 (NAV Drift og utvikling) la klagenemnda til grunn at oppdragsgivers poengsetting av pris må sikre at relevante prisforskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i poengene, og at modellen i praksis ikke kan gjøre at priskriteriet tillegges vesentlig mindre reell vekt enn forutsatt. Året etter kom KOFA 2009/151 (Helse Sunnmøre HF), som er blitt stående som den kanskje mest siterte referansen for dette prinsippet i norsk anskaffelsespraksis. Oppdragsgiver hadde brukt en gjennomsnittsprisbasert poengmodell for tildelingskriteriet «Tilbudssum», som var oppgitt med 50 prosent vekt. KOFA fant at modellen i praksis ga kriteriet lavere effektiv vekt enn de oppgitte 50 prosentene, og konstaterte brudd på daværende FOA 2006 § 22-2 (2). Nemnda presiserte samtidig at oppdragsgiver har skjønn ved karaktersetting av pris, men at dette skjønnet ikke kan utøves slik at kriteriets oppgitte vekt undergraves.
Prinsippet ble videreført i KOFA 2010/43 (Departementenes Servicesenter), hvor flertallet fant brudd fordi prismodellen ikke gjenspeilte relevante prisforskjeller i poenggivningen på en måte som sikret at tilbudet med lavest totalpris fikk høyest poengsum på selve priskriteriet isolert sett. Denne saken illustrerer en særlig grov variant av problemet: når modellen er konstruert slik at laveste pris ikke engang gir høyest poengscore på priskriteriet, er det vanskelig å se hvordan modellen kan sies å måle det den utgir seg for å måle.
Kravet om at prismodellen må gi reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med opplyst prisvekt, er et rettslig krav – ikke bare en praktisk anbefaling. Det er forankret i forutberegnelighetskravet i anskaffelsesloven § 4, og knytter seg til plikten etter FOA § 18-1 sjette ledd (tilsvarende tidligere § 22-2 (2)) til å angi – og respektere – tildelingskriterienes relative vekt. Oppdragsgiver kan ikke bruke en prismodell som i praksis gir priskriteriet en annen vekt enn den som er angitt. Oppdragsgiver kan velge mellom ulike matematiske modeller for prisevaluering, men valget er begrenset av at den valgte modellen faktisk må bevare den oppgitte vekten.
Gjennomsnittsprismodeller er strukturelt sårbare for den typen kritikk som er beskrevet ovenfor. Når poengene beregnes ut fra avstanden til gjennomsnittet av de innkomne tilbudene – i stedet for avstanden til laveste pris eller en annen fast referanse – vil poengutslaget for en gitt prisforskjell avhenge av hvor mange tilbud som kommer inn og hvordan de fordeler seg. Dette gjør modellen uforutsigbar før tilbudsåpning: leverandørene kan ikke vite på forhånd hvor mye en gitt prisreduksjon vil «være verdt» i konkurransen, fordi verdien avhenger av konkurrentenes tilbud. Det var nettopp dette poenget Helse Sunnmøre-saken rettet seg mot.
Gjennomsnittsprismodellens slektning, medianmodellen, ble prøvd i KOFA 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg AS). Saken er pedagogisk viktig fordi den trekker opp to atskilte rettsspørsmål som bør holdes fra hverandre.
For det første viste KOFA, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 Dimarso premiss 27–28, at det ikke foreligger noe generelt krav om å opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget. Manglende forhåndsopplysning er ikke i seg selv et problem dersom modellen er fastsatt før tilbudsåpning (jf. kapittel 9) og ikke reelt endrer vektingen.
For det andre vurderte KOFA om medianmodellen i praksis endret den oppgitte vektingen av priskriteriet. KOFA fant at den konkrete medianmodellen medførte at prisen reelt sett talte mindre enn vektingen tilsa. I saken var prisforskjellene betydelige – det dyreste tilbudet var 43 prosent dyrere enn det rimeligste – men medianmodellen ga bare 27,9 prosent lavere score. KOFA konkluderte med brudd på forutberegnelighetskravet, fordi modellen førte til en reell endring av tildelingskriterienes relative vekting.
De to spørsmålene – opplysningsplikt og vektbevaring – er med andre ord selvstendige, og et «ja» på det ene besvarer ikke det andre. En modell kan være lovlig å holde tilbake, men likevel være ulovlig å bruke fordi den forrykker vekten. Og omvendt: en modell som er opplyst på forhånd, er ikke automatisk lovlig – den må fortsatt bevare den oppgitte vekten (se nærmere i avsnittet om forhåndskjente modeller nedenfor).
En beslektet, men enda mer dramatisk variant av medianmodellens svikt finnes i KOFA 2022/881 (Sporveien AS). Saken gjaldt en anskaffelse av nytt signalsystem for T-banen i Oslo, estimert til 4,9 milliarder kroner. Prismedian fra første tilbudsrunde skulle legges til grunn, og konkurransegrunnlaget opplyste eksplisitt at medianen ikke ville bli endret i løpet av konkurransen. Tre av fire leverandører innga tilbud på nesten det dobbelte av estimert kontraktsverdi, noe som gjorde medianen så høy at evalueringsmodellen ikke klarte å gi uttelling for tilbudspriser lavere enn ca. 4,645 milliarder kroner. Valgte leverandørs tilbud i andre runde var på 3,4 milliarder – langt under dette nivået.
Klagenemnda fastslo at den fastsatte evalueringsmodellen var «uegnet», fordi den ikke var i stand til å vise de relative forskjellene i pris. Oppdragsgiver hadde deretter endret modellen ved å bruke medianen fra andre tilbudsrunde i stedet for første. KOFA fant at dette var en ulovlig endring av en forhåndsmeddelt evalueringsmodell. Sporveien-saken etablerer et viktig prinsipp om rettsvirkninger: at en forhåndsmeddelt modell viser seg å være uegnet, gir ikke oppdragsgiver rett til å endre den – uegnethet utløser i stedet avlysningsplikt.
Sporveien-saken viser også den høye terskelen for å sette en kjent evalueringsmodell til side som uegnet. KOFA viste til sin egen sak 2020/296 avsnitt 47, hvor det het at «[t]erskelen for å sette en evalueringsmodell til side som uegnet, vil i slike tilfeller være meget høy.» Denne terskelen gjelder nettopp fordi leverandørene har innrettet sine tilbud etter modellen.
En annen og beslektet feilkilde er modeller som teknisk sett reagerer på prisforskjeller, men som komprimerer utslagene slik at store prisforskjeller ikke gir tilsvarende store poengforskjeller. I KOFA 2020/296 (Sweco Norge AS) fant nemnda at evalueringsmodellen ga for lite utslag for de faktiske prisforskjellene mellom tilbudene, og at dette innebar en ikke-forutberegnelig endring av priskriteriets vekting.
Saken viser at brudd på kravet om reell prisvekt ikke bare oppstår ved åpenbart feilkonstruerte modeller som gjennomsnitts- eller medianmodeller, men også ved modeller som i og for seg har en logisk struktur, men hvor kalibreringen – skalaens bratthet, taket for maksimal uttelling, spennet mellom øvre og nedre grense – gjør at reelle og betydningsfulle prisforskjeller «forsvinner» i poengsettingen.
Motstykket finnes i KOFA 2023/1101 (Nordea Bank Abp), hvor KOFA aksepterte en lineær modell selv om den reduserte den prosentvise poengforskjellen mellom tilbudene sammenlignet med andre tenkelige modeller. Avgjørende var at modellen likevel var egnet til å identifisere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og at den relative vektingen mellom kriteriene ikke reelt ble forskjøvet. I denne saken inngikk Nibor-rente i priskriteriet, et element som var likt for alle tilbydere, men som «dempet» den relative prisforskjellen mellom dem. KOFA la til grunn at dette ikke var tilstrekkelig til å konstatere brudd.
Grensen mellom Sweco-saken (ulovlig komprimering) og Nordea-saken (lovlig komprimering) er ikke skarpt definert i kildematerialet og illustrerer at vurderingen beror på en konkret, gradsmessig terskelvurdering. Det som kan utledes, er at det ikke er komprimering i seg selv som er ulovlig, men komprimering som er så sterk at den reelt sett fjerner priskriteriets tiltenkte gjennomslagskraft. I rettspraksis er det rettslige spørsmålet formulert slik at temaet ikke er om modellen er optimal, men om den er lovlig – en formulering som stammer fra Borgarting lagmannsretts dom i LB-2017-100799 og som er gjentatt i flere KOFA-avgjørelser. Formuleringen markerer yttergrensen for klagenemndas prøving.
En av de klareste illustrasjonene på hvordan komprimering kan gi et vilkårlig resultat finnes i KOFA 2009/279 (NAV Drift og utvikling). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om landsdekkende arbeidsrettet rehabilitering, med en estimert verdi på 240 millioner kroner over fire år. Prismodellen tok utgangspunkt i laveste pris og ga denne 10 poeng. Nullpunktet – altså den prisen som ville gi null poeng – var satt til tre ganger laveste pris (n=3 i formelen). Innklagede begrunnet valget av nullpunkt med kjennskap til markedet og en forventning om store prisforskjeller.
Blant de valgte leverandørene var laveste pris 1 589 kroner (døgnpris) og høyeste var 2 464,75 kroner – en forskjell på ca. 55 prosent. Etter modellen ga dette en poengforskjell på bare 27,6 prosent (10 poeng mot 7,24 poeng). KOFA konstaterte at «poengforskjellen mellom tilbyderne når det gjelder tildelingskriteriet pris, fremstår som betydelig mindre enn det den reelle prisforskjellen tilsier». Nemnda beregnet selv at dersom modellen hadde gjenspeilet den relevante forskjellen i pris, skulle leverandøren med den høyeste prisen ha oppnådd en score på omtrentlig 4,45 poeng – ikke 7,24. Med justert poenggivning ville denne leverandøren ikke blitt tildelt kontrakt.
Saken er viktig av to grunner. For det første viser den at et høyt nullpunkt i en prisformel kan gi et vilkårlig resultat fordi store prisforskjeller komprimeres til ubetydelige poengforskjeller. For det andre illustrerer saken rettsvirkningssiden: fordi prismodellen var gjort kjent for tilbyderne under forhandlingene og de reviderte tilbudene var innlevert basert på kjennskap til modellen, kunne modellen ikke endres i etterkant. Feilen var uopprettelig, og innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. KOFA viste eksplisitt til EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) premiss 95 for dette.
NAV Drift og utvikling-saken utfyller bildet fra Sporveien: begge gjelder prismodeller som «kortsluttes» av et prisbilde oppdragsgiver ikke forutså, men med ulike mekanismer. I Sporveien var det medianen selv som ble for høy; i NAV-saken var det nullpunktet som var satt for langt fra laveste pris. Sammen med Harstad kommune-saken (se avsnittet om forholdsmessige prismodeller nedenfor) danner de tre sakene en prinsipielt viktig premissrekke: en prismodell som fungerer godt i normale tilfeller, kan bli vilkårlig eller uegnet når de faktiske tilbudsprisene avviker sterkt fra det oppdragsgiver forutså.
Spørsmålet om forholdsmessige prismodeller – der poeng beregnes proporsjonalt mot laveste pris ved å dividere laveste pris med evaluert pris og multiplisere med maksimumspoeng – ble grundig behandlet av KOFA i stornemnd i sak 2014/95 (Harstad kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøkken- og serveringsutstyr, porselen og bestikk. Pris var vektet med 60 prosent, men poengberegningsmetoden var ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede brukte den forholdsmessige metoden, noe som førte til at den faktiske prisforskjellen mellom laveste tilbud og valgte leverandørs tilbud på ca. 40 prosent kun ga et poengmessig utslag på ca. 28 prosent.
Stornemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens praksis og formulerte en test for når etterfølgende konkretisering av evalueringsmetode er lovlig. Testen bygger på de tre kumulative vilkårene fra C-331/04 (ATI), slik de er presisert i C-252/10 (Evropaïki Dynamiki): den etterfølgende konkretiseringen må
I tillegg må konkretiseringen skje på en påregnelig og rimelig måte. Stornemnda presiserte at den forholdsmessige metoden ikke er i seg selv ulovlig, men at lovligheten forutsetter at metoden består denne testen. I den konkrete saken fant nemnda at metoden – med en prisforskjell på 40 prosent som kun ga 28 prosent poengutslag, kombinert med en prisvekt på 60 prosent og ingen forhåndsopplysning – ikke kunne anses egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet pris. Dette innebar brudd på forskriften § 13-2 (2).
Harstad-saken er viktig fordi den gir en strukturert og generaliserbar ramme for vurderingen av uopplyste prismodeller. Den viser at oppdragsgiver har et reelt metodevalgskjønn, men at skjønnet er betinget: metoden må både være påregnelig og bevare den oppgitte prisvekten.
I KOFA 2019/469 (SIGN AS m.fl.) fant KOFA at oppdragsgiver ikke kunne bruke en forholdsmessig prismodell som ikke var beskrevet i konkurransegrunnlaget, fordi bruken av metoden medførte en effekt som ikke opprettholdt den fastsatte vektingen av pris på 60 prosent. Denne saken bekrefter det mønsteret som går igjen: det er ikke selve modelltypen som er avgjørende, men kombinasjonen av modellens effekt og om den var kjent for leverandørene.
En særskilt undergruppe av problemstillingen oppstår når prisen består av flere enkeltposter – enhetspriser, opsjoner, påslag – og modellen gir enkelte av disse postene en vekt i totalresultatet som ikke står i forhold til deres økonomiske betydning for oppdragsgiver.
KOFA 2018/238 (Nesodden kommune) formulerte dette som et generelt krav: det må være rimelig sammenheng mellom vektingen av priselementene og deres forventede betydning for vederlaget. Saken gjaldt en situasjon der enhetspriser ble evaluert separat med fastsatte prosentvekter, og modellen førte til tildeling til leverandøren med høyest forventet totalvederlag – det motsatte av hva en prismodell skal oppnå.
I KOFA 2012/170 (Ballangen kommune) fant KOFA at en evalueringsmodell som systematisk undervekter enkelte prisposter og overvekter andre, i strid med det konkurransegrunnlaget ga grunn til å forvente, er i strid med forutberegnelighetskravet. Evalueringen var basert på én gjennomkjøring for brøyting og strøing sammen med fem måneders beredskapstillegg, noe som avvek fra den totale kostnaden kommunen faktisk ville betale over kontraktsperioden.
I KOFA 2016/20 (Stokke kommune) ble ni prisposter multiplisert med en felles faktor på 0,7, noe som i praksis gjorde priskriteriet reelt tyngre enn angitt i kunngjøringen. KOFA konstaterte at dette var i strid med kravet om at evalueringsmetoden i praksis må gjenspeile den kunngjorte vektfordelingen mellom tildelingskriteriene.
I KOFA 2023/150 (Total Packaging AS) fant nemnda at et delkriterium bestående av en opsjon med betydelig høyere enhetspris enn de øvrige elementene, fikk uforholdsmessig stor innflytelse på den samlede evalueringssummen. KOFA la til grunn at når et delkriterium består av en opsjon med vesentlig avvikende prisnivå fra de øvrige delene, må oppdragsgiver utforme evalueringen slik at denne opsjonen ikke får en faktisk vekt som overstiger den angitte prosentvekten.
I KOFA 2023/899 (Hammerfest kommune m.fl.) gjaldt saken en lineær evalueringsmetode brukt på et underkriterium kalt «påslagsprosent». KOFA pekte på at denne posten kun målte prosentvise påslag uten tilknytning til konkrete enhetspriser, at den derfor ikke ga uttrykk for det oppdragsgiver faktisk ville betale for ytelsen, og at den fikk uforholdsmessig stor betydning for den samlede poenguttellingen på tildelingskriteriet pris. Saken er et illustrerende eksempel på at det ikke er nok at et priselement isolert sett måles «riktig» – modellen må også sikre at elementets vekt i det samlede prisresultatet står i et rimelig forhold til dets faktiske økonomiske betydning for oppdragsgiver.
Motsatt viser KOFA 2014/135 (Kystverket) at en prismodell ikke er uforsvarlig bare fordi én prispost – her et «standardoppdrag» – får større utslag i evalueringen enn enhetsprisene, dersom denne posten reflekterer reelle kostnader og det oppdragsomfanget oppdragsgiver hyppigst vil avrope. KOFA la til grunn at standardoppdraget representerte den ytelsen innklagede oftest ville bestille, og at det derfor ikke var uforsvarlig at denne posten fikk større gjennomslag i evalueringen.
Kystverket-saken nyanserer bildet: skjevhet i vekten mellom prisposter er ikke i seg selv problematisk, men skjevheten må kunne begrunnes i faktiske forhold ved kontraktens forventede bruk. Oppdragsgiver kan gi prisposter ulik intern vekt så lenge fordelingen reflekterer den faktiske økonomiske betydningen. Oppdragsgiver kan ikke la fordelingen fremstå som en tilfeldig eller vilkårlig konsekvens av modellkonstruksjonen.
Motstykket til problemsakene ovenfor er en rekke avgjørelser som viser at absolutte, intervallbaserte eller kronebaserte prismodeller er fullt ut lovlige – også når de gir teknisk sett kunstige eller asymmetriske utslag – forutsatt at modellen var klart kommunisert på forhånd og fortsatt reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene.
KOFA 2024/0963 (KLP mot Vestland fylkeskommune) aksepterte en absolutt evalueringsmodell med faste prisintervaller. Avgjørende var at poengtrekket fulgte den kommuniserte modellen på en måte som var fullt ut forutberegnelig for en normalt påpasselig tilbyder, selv om modellen kunne gi asymmetriske utslag mellom prisunderkriterier med nominelt lik vekt. KOFA la til grunn at det rettslige spørsmålet ikke er om modellen er optimal, men om den er lovlig – en formulering som er hentet fra Borgarting lagmannsretts dom i LB-2017-100799 og som er gjentatt i flere KOFA-avgjørelser. Når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, er terskelen for å sette den til side høy, jf. EU-domstolens avgjørelse C-6/15 (Dimarso) avsnitt 27 flg.
I KOFA 2021/648 (Smøla Trelastlager AS) aksepterte nemnda en poengmodell med gulv (minstepoeng), og fremhevet at modellen var kjent på forhånd og at den bevarte kriteriets angitte prosentvise vekt i totalevalueringen. En poengmodell med gulv forrykker ikke i seg selv vektingen mellom tildelingskriteriene.
Disse sakene markerer en viktig avgrensning mot det strengere kravet som gjelder uopplyste modeller. Når modellen er kjent på forhånd og leverandørene kan innrette tilbudene sine etter den, er forutberegnelighetens kjerneformål – at leverandørene skal kunne forutse konsekvensene av sine valg – ivaretatt. Skjønnsrommet er da videre, selv om modellen isolert sett kan virke vilkårlig konstruert. Når modellen derimot ikke er opplyst, slik som i Harstad-saken, må oppdragsgiver i tillegg til å bevare vekten kunne vise at metodevalget er påregnelig og rimelig.
En konseptuelt atskilt problemstilling gjelder situasjoner der et priselement som er tiltenkt «minst vekt» likevel viser seg å bli utslagsgivende for konkurranseresultatet. I KOFA 2019/412 (3 Step IT AS) uttalte nemnda at «minst vekt» ikke er det samme som at elementet ikke kan få avgjørende betydning – når forskjellene mellom tilbudene på de øvrige priselementene er små, kan selv et lavt vektet element bli det som avgjør utfallet.
Prinsippet har en parallell i KOFA 2016/36 (Omsorgsbygg Oslo KF), hvor KOFA slo fast at det ikke i seg selv er brudd på regelverket at et lavere vektet tildelingskriterium blir utslagsgivende for konkurranseutfallet, forutsatt at evalueringen for øvrig er korrekt og forutberegnelig gjennomført. Dette er et viktig korrektiv til en intuitiv, men feilaktig antakelse om at «lav vekt» skal bety «liten praktisk betydning» – vekting styrer den formelle beregningen, ikke nødvendigvis konkurransens faktiske utfall.
En tilbakevendende anførsel i KOFA-saker er at oppdragsgiver har brutt regelverket ved å bruke ulik evalueringsmetode for pris og kvalitet – for eksempel en forholdsmessig metode for pris og en absolutt (ideal-)metode for kvalitet. Praksisen er klar og konsekvent på at dette er tillatt.
I KOFA 2016/179 (NAV Tiltak Rogaland) la nemnda til grunn at det ikke gjelder noe generelt krav om at oppdragsgiver skal bruke samme poengberegningsmetode på alle tildelingskriterier. KOFA 2011/55 (Nordland Fylkeskommune) aksepterte at laveste pris gis 100 poeng mens kvalitetskriterier vurderes mot et absolutt kvalitetsideal, under forutsetning av at den konkrete evalueringen ikke endret den reelle vektingen. KOFA 2021/852 (Helgeland Industrier AS) og 2021/856 (Galvano Kompetanse AS) bekreftet at ulik metodikk er rettslig adgang, men at kontrollen knytter seg til hvilke utslag metodene faktisk får i den konkrete konkurransen.
Denne regelen om metodefrihet for ulike kriterier er imidlertid en selvstendig regel som ikke besvarer spørsmålet om den enkelte prismetoden – isolert sett – gir reell uttelling for prisforskjeller. En prismodell kan i prinsippet være «lovlig kombinerbar» med en kvalitetsmodell etter det generelle metodefrihetsprinsippet, men likevel være ulovlig i seg selv dersom den ikke oppfyller kravet til reell prisvekt som er behandlet ovenfor.
Praksisen som er gjennomgått i dette kapittelet, viser at kontrollen med prismodeller i realiteten er tosidig:
For det første må modellen være egnet til å fange opp relevante prisforskjeller mellom tilbudene – den kan ikke komprimere, nulle ut eller tilfeldiggjøre reelle prisforskjeller.
For det andre må den effektive vekten priskriteriet får i den samlede evalueringen, stå i samsvar med den prosentvekten som er oppgitt i konkurransegrunnlaget – verken mer eller mindre.
Disse to kontrollpunktene henger sammen, men er ikke identiske. En modell kan i prinsippet fange opp relevante forskjeller korrekt for priskriteriet isolert, men likevel gi feil effektiv vekt i den samlede sammenstillingen dersom den kombineres uheldig med kvalitetskriteriets skala (jf. kapittel 17 om poengskalaers samvirke). Og en modell kan gi «riktig» total vekt i gjennomsnitt, men likevel svikte i enkelttilfeller – for eksempel når opsjoner eller enkeltposter med avvikende prisnivå trekker skjevt.
Oppdragsgiver må sørge for at prismodellen gir reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med opplyst prisvekt.
Oppdragsgiver kan velge mellom ulike matematiske modeller – forholdsmessig, lineær, absolutt, kronemessig – og kan bruke ulik metode for pris og kvalitet.
Oppdragsgiver kan ikke bruke en modell som i praksis gir priskriteriet en annen vekt enn den oppgitte, uavhengig av om modellen var opplyst på forhånd eller ikke.
Oppdragsgiver bør kontrollere modellens effekt mot de faktiske tilbudsprisene som mottas – ikke bare mot hypotetiske tall – for å avdekke om modellen gir vilkårlige eller uegnede utslag i den konkrete konkurransen. Særlig gjennomsnitts-, median- og modeller med høye nullpunkter bør testes mot scenarier med store prisforskjeller.
Den grundige praktikeren må derfor stille begge spørsmål separat: gir modellen reell uttelling for prisforskjeller, og bevarer den den oppgitte prosentvekten i den faktiske sammenstillingen av det konkrete tilbudsmaterialet?
De foregående kapitlene i denne delen av boken har vist at oppgitt vekt må respekteres reelt, ikke bare formelt (kapittel 16), at poengspredning og normalisering kan bevare eller forrykke den oppgitte vekten (kapittel 17), og at prismodeller må gi reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med opplyst prisvekt (kapittel 18). Dette kapittelet går et skritt videre og undersøker et bredere og mer sammensatt problemfelt: hva skjer når oppdragsgiver – gjennom valg av intern modell, gjennom gjentatt bruk av samme forhold under flere kriterier, gjennom skjulte parametere eller gjennom avvik fra den publiserte evalueringsrammen – i realiteten endrer den vektingen leverandørene fikk opplyst?
Spørsmålet er ikke om oppdragsgiver har «lov» til å bruke evalueringsmodeller, underkriterier eller skjønnsmessige elementer i evalueringen. Det har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn til. Spørsmålet er hvor grensen går mellom lovlig metodevalg og en modell som – bevisst eller ubevisst – forskyver den relative betydningen av tildelingskriteriene slik disse er kommunisert til markedet.
Stoffet er organisert slik at kapittelet først fastslår hovedregelen om at modellen ikke kan endre den oppgitte vektingen, deretter behandler tolkningsrammen for denne regelen, og så tar for seg de viktigste mekanismene for skjult vektforskyvning: dobbeltelling, skjulte interne vektingsfaktorer, bundethet til publiserte evalueringsrammer, uopplyste evalueringsmomenter, og til slutt grensen mot lovlig konkretisering. Avslutningsvis systematiseres materialet i en syntese over de fire hovedmekanismene.
Den bærende rettssetningen i dette kapittelet er formulert på tvers av en rekke norske og danske avgjørelser med tilnærmet identisk ordlyd: en evalueringsmodell kan ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller av den relative vektingen mellom dem.
Formuleringen går igjen i KOFA 2024/721 (KLP/Ulstein kommune), i KOFA 2024/529 (Orion Vaktmesterservice), i KOFA 2024/0963 (Vestland fylkeskommune), i DFØs veileder punkt 26.2.8 og i ForumOAs temaside om reell og formell miljøvekting. I Orion Vaktmesterservice-saken bygger klagenemnda eksplisitt på EU-domstolens avgjørelse i Dimarso (C-6/15) premiss 32 som det EU-rettslige ankeret for regelen. At så mange kilder – på tvers av tid og sjanger – lander på nøyaktig samme formulering, tyder på at dette er en etablert og godt forankret hovedregel, ikke en enkeltstående tolkning.
Oslo tingrett har i dom 19-081301TVI-TOSL gitt rettssetningen tilsvarende uttrykk, om enn med en litt annen vinkling: oppdragsgiver har vidt innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell, men modellen kan ikke reelt forskyve eller endre den opplyste vekten mellom tildelingskriteriene. Formuleringen viser at handlingsrommet ved valg av modell er stort, men at det stanser der modellen begynner å påvirke det som leverandørene fikk opplyst om kriterienes innbyrdes betydning.
Et eldre, men pedagogisk klargjørende eksempel er KOFA 2008/99 (Oppland Vaskeri). Her hadde oppdragsgiver kunngjort seks tildelingskriterier med angitte prosentvekter. Kriteriet «service og vedlikehold» skulle telle 10 prosent og «pris» 50 prosent. Evalueringsskjemaet som innklagede faktisk brukte, inneholdt imidlertid bare fem av de seks kriteriene – «service og vedlikehold» var ikke tatt med. Klagenemnda konstaterte at leverandørene ikke hadde fått poeng på dette kriteriet overhodet. Konsekvensen var at de gjenværende tildelingskriteriene automatisk fikk en større andel av den samlede poengsummen enn det som var annonsert: prisens reelle andel steg fra 50 til i praksis 55 prosent.
Saken gjaldt altså ikke dobbeltelling, men utelatelse av et helt kriterium fra poengsettingen. Mekanismen illustrerer likevel et grunnleggende poeng om skjult vekting: forskyvningen skjer ikke ved at noen bevisst endrer en prosentsats, men ved at den faktiske beregningsmekanikken ikke lenger reflekterer det kommuniserte forholdet mellom kriteriene. Enhver utelatelse av et kunngjort element forskyver de øvriges relative vekt. KOFA 2008/53 (Forsvarets logistikkorganisasjon) stadfester det samme prinsippet med en noe annen innfallsvinkel: et kunngjort tildelingskriterium må faktisk benyttes i evalueringen, og oppdragsgiver kan ikke la et kunngjort delkriterium stå helt uvurdert – heller ikke der ingen leverandører har tatt forbehold mot det aktuelle elementet.
Samtidig er det et vesentlig nyansepunkt i hovedregelen som ikke må underslås: bruk av underliggende momenter eller delelementer i evalueringen er ikke i seg selv ulovlig. KOFA 2010/186 (Hurum kommune) uttaler dette som utgangspunkt. Det er ikke forbudt å bruke underliggende momenter ved evalueringen, men systemet må være innrettet slik at antallet momenter ikke i praksis blir avgjørende for maksimal uttelling på bekostning av de oppgitte prosentvektene. Grensen går altså ikke ved bruk av delmomenter som sådan, men ved at delmomentenes struktur får en styrende effekt som ikke er forutsigbar ut fra de kunngjorte prosentsatsene. Bruddet i Hurum kommune synes begrunnet med at poengmodellens innretning ikke var tilstrekkelig kommunisert overfor tilbyderne.
Den danske klagenemndspraksisen (Klagenævnet for Udbud) bekrefter det samme mønsteret fra en annen rettskultur. Saker som Bombardier/Banedanmark, MET 4 JV/Metroselskabet, Mediq/Jysk Fællesindkøb og QVARTZ/SKI dreier seg alle om at en poengmodell eller evalueringsmetode ikke må «forrykke» den vektingen som er fastsatt i konkurransegrunnlaget – et uttrykk som språklig er nesten identisk med den norske formuleringen. QVARTZ-saken tilfører et eget nyansepunkt: der ble det ansett problematisk at en kvalitetsevaluering i realiteten inkluderte kostnadseffektivitetsberegninger basert på priser, slik at pris fikk en skjult, større vekt enn den opplyste. Dette illustrerer at skjult vekting ikke bare skjer gjennom rene poengmodeller for prisen selv, men også gjennom at priselementer «smugles inn» under et kvalitetskriterium. De danske sakene er her brukt for å vise et konsistent mønster på tvers av rettskulturer, ikke som selvstendige bærende premisser for norsk rett.
Vurderingen av om en modell forskyver vektingen, kan ikke gjøres i et vakuum. Rettssetningen som styrer denne vurderingen er hentet fra KOFA 2024/721 (KLP/Ulstein kommune): spørsmålet må ses i lys av hva en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør kunne lese ut av konkurransegrunnlaget. Dette er den samme standarden som går igjen i store deler av anskaffelsesretten for forutberegnelighetsspørsmål, men her får den en presis anvendelse: leseren av konkurransegrunnlaget skal kunne forutsi de kvalitative konsekvensene av modellen, ikke nødvendigvis regne seg frem til eksakte tall.
Hurum kommune-saken utdyper denne standarden på en praktisk måte. Der oppdragsgiver ønsker å evaluere etter en modell som avviker fra den oppgitte prosentvektingen – for eksempel fordi antall underliggende momenter faktisk styrer den maksimale uttellingen – må dette avviket være klart beskrevet på forhånd, slik at tilbyderne kunne forstå hvordan vektingen faktisk ville slå ut.
Tolkningsrammen har også en side som beskytter oppdragsgivers handlingsrom. KOFA 2021/852 (Helgeland Industrier) viser at det ikke er ulovlig i seg selv å bruke ulik evalueringsmetode for pris og kvalitet – for eksempel relativ metode for det ene og idealtilbud-metode for det andre – så lenge kombinasjonen ikke gir upåregnelige utslag og samlet sett er egnet til å utpeke det tilbudet som best oppfyller tildelingskriteriene. Spørsmålet er ikke om metodene er identiske, men om resultatet av dem samlet sett er forutsigbart og egnet.
Høyesterett har i HR-2008-2134-A gitt tolkningsrammen en bredere forankring: oppdragsgiver kan ikke legge til grunn en pris- eller rabattmodell som går utover det leverandørene kunne forstå av konkurransegrunnlaget. Dommen gjaldt en betinget rabatt knyttet til at leverandøren også vant en annen kontrakt, og Høyesterett bygget på at forutberegneligheten setter rammene for hva som kan vektlegges i evalueringen.
KOFA 2024/0963 (Vestland fylkeskommune) tilfører et interessant tolkningsbidrag: vektingen av underkriterier må leses i lys av den evalueringsmodellen som er kommunisert i konkurransegrunnlaget. I denne saken kom klagenemnda til at evalueringsmodellen for priskriteriet ikke innebar en ulovlig endring av den angitte vektingen, fordi modellen selv var beskrevet i konkurransegrunnlaget og leverandørene derfor kunne se hvordan vektingen ville slå ut i praksis. Dette viser at det er en vekselvirkning mellom modellbeskrivelsen og vektangivelsen: jo tydeligere modellen er kommunisert, desto større rom har oppdragsgiver for løsninger som isolert sett kunne se ut til å avvike fra en ren prosentmessig lesning av vekten.
Endelig er det grunn til å nevne at kravene til forhåndsopplysning ikke er like strenge under alle anskaffelsesregimer. KOFA 2024/0183 (Ringerike kommune) fastslo at det etter FOA del II ikke er krav om at evalueringsmetoden for pris eller vektingen av underkriterier angis i konkurransegrunnlaget, så lenge tildelingskriteriene er angitt i prioritert rekkefølge og selve metoden er fastsatt før tilbudsåpning. Tolkningsrammen for hva leverandøren «kunne forstå» er dermed i noen grad regimeavhengig, og leseren bør lese dette kapittelet sammen med kapittel 4 og 5 om relativ vekt og prioritet.
En særlig form for skjult vektforskyvning oppstår når oppdragsgiver lar det samme faktiske forholdet telle med under flere separate kriterier eller underkriterier. Mekanismen er enkel å forstå: dersom et forhold X gir uttelling både under kriterium A og kriterium B, får X reelt en større innflytelse på den samlede poengsummen enn det den formelle vektfordelingen mellom A og B skulle tilsi. Praksisen tegner imidlertid et nyansert bilde der det avgjørende er om det faktisk er ulike sider av forholdet som vurderes.
KOFA 2012/193 (Statens kartverk) er det klareste eksempelet på at dobbeltelling rammes av forutberegnelighetskravet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kjøp av en geoportal til Kosovo Cadastral Agency. I evalueringen av klagers tilbud hadde innklagede under tre forskjellige underkriterier – «High level and conceptual requirements», «Main system architecture requirements» og «Compliance with existing KCA system» – trukket klager i poeng med tilnærmet ordrett identisk begrunnelse: at klagers løsning introduserte ESRI-programvare parallelt med det eksisterende GeoServer-rammeverket, noe som ville kreve mer kompetanse og kapasitet fra KCA og kunne skape ytelsesproblemer ved oversettelse mellom datatypene.
Klagenemnda konstaterte at det ikke var klart, verken ut fra konkurransegrunnlaget eller innklagedes forklaringer, hvordan vurderingen under «Compliance with existing KCA system» skilte seg fra den som var foretatt under de to andre underkriteriene. Formuleringene var nesten ordrett like. Nemnda fant det derfor i strid med forutberegnelighetskravet å vektlegge det samme forholdet under samtlige de nevnte underkriteriene uten at det var forskjellige sider ved forholdet som ble evaluert.
Saken viser presist hva som utløser bruddet: ikke at samme fysiske eller tekniske forhold berøres flere steder, men at begrunnelsen er identisk og det ikke fremgår at ulike aspekter faktisk er vurdert. Testen er kvalitativ – dreier vurderingene seg om forskjellige ting? – ikke formell.
KOFA 2013/146 (Sandnes kommune) presiserer grensen ytterligere. Saken gjaldt totalentreprise for et bo- og aktivitetssenter. Klager anførte at innklagede hadde vektlagt utearealer og sansehage under to forskjellige underkriterier: «Kvaliteter ved tomtens beliggenhet» og «Løsning for utforming av bygget i forhold til byggeprogram og virksomhetsdrift». Innklagede hadde i meddelelsesbrevet beskrevet tomtens skrånende karakter og sansehagens begrensede areal under begge underkriteriene.
Klagenemnda anerkjente at konkurransegrunnlaget og underkriterienes utforming i prinsippet åpnet for nyanser – det første underkriteriet rettet seg mot aktivisering av beboerne, det andre mot utnyttelse av tomtens arealer. Likevel fant nemnda at innklagedes redegjørelser var for sammenfallende: under begge underkriteriene oppga innklagede tomtens skrånende karakter og størrelsen på sansehagen, uten å knytte dette nærmere opp til underkriterienes forskjellige vurderingstemaer. Det fremstod da som om samme forhold var vektlagt i to forskjellige underkriterier, noe som var i strid med forutberegnelighetskravet.
Nemnda la til grunn, med henvisning til EU-domstolens sak T-514/09, at samme forhold kan vurderes under to ulike tildelingskriterier så lenge det er forskjellige sider ved forholdet som evalueres. Instruksen var at innklagede måtte foreta en ny evaluering hvor forholdet bare ble vektlagt under ett av underkriteriene. Saken viser dermed at selv der underkriterienes ordlyd i prinsippet tillater differensiering, er det den faktiske begrunnelsen som avgjør – og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at vurderingene reelt er adskilt.
KOFA 2018/197 (Åfjord kommune) trekker grensen enda tydeligere. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for et aktivitetshus med badeanlegg. Klager anførte at juryen hadde vektlagt de beregnede arealene flere ganger under ulike evalueringskriterier – nærmere bestemt under «Arealeffektivitet, Brutto/nettofaktor», «Materialvalg og tekniske løsninger i forhold til kvalitet, drift- og vedlikeholdskostnader, samt miljø» og «Kostnadseffektive løsninger».
Klagenemnda drøftet spørsmålet inngående. Utgangspunktet var at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke har adgang til å vektlegge samme forhold flere ganger, med henvisning til klagenemndas sak 2012/172 og EU-domstolens sak T-514/09. Men nemnda fant at arealene i dette tilfellet ble brukt til å vurdere forskjellige aspekter under de tre kriteriene: Under arealeffektivitetskriteriet ble brutto/nettofaktoren beregnet for å måle hvor effektiv arealbruken var. Under drift- og vedlikeholdskriteriet ble areal og volum brukt som indikatorer på drifts- og vedlikeholdskostnader – en annen side av forslagene enn ren arealeffektivitet. Under kostnadseffektivitetskriteriet vurderte juryen prinsipper for fundamentering og bæresystem i tillegg til at bruttoareal og B/N-faktor selvsagt har økonomisk betydning.
Nemnda konkluderte med at juryen ikke hadde vektlagt de samme forholdene flere ganger i strid med forutberegnelighetskravet. Begrunnelsen var at det under hvert kriterium var forskjellige sider av byggets arealer som ble evaluert: arealeffektivitet som planmessig kvalitet, drifts- og vedlikeholdskostnader som økonomisk konsekvens over tid, og investeringskostnad som bygningsteknisk og geoteknisk vurdering.
En beslektet, men noe annerledes variant av dobbeltellingsproblemet finner vi i KOFA 2022/1189 (Oppdal kommune). Der var kostnad allerede fastsatt som et eget, selvstendig tildelingskriterium. Klagenemnda fant at kostnadsrelaterte momenter – slik som etablerings-, drifts- og integrasjonskostnader – da ikke i tillegg kunne vektlegges under det kvalitative kriteriet «Funksjonalitet». Å gjøre det ville i realiteten gi kostnadshensynet en større samlet vekt enn den prosentandelen som var avsatt til priskriteriet alene. Saken viser at dobbeltellingsforbudet også gjelder på tvers av kriterietyper, ikke bare mellom underkriterier innenfor samme hovedkriterium.
Sammenholdt gir Statens kartverk, Sandnes kommune og Åfjord kommune et mønster som er praktisk viktig for utforming av underkriteriestrukturer: Det avgjørende er ikke om samme fysiske eller faktiske forhold berøres av flere kriterier – det vil ofte være uunngåelig ved komplekse anskaffelser – men om de respektive vurderingene faktisk adresserer forskjellige egenskaper, sider eller konsekvenser av forholdet. Begrunnelsen for poenggivningen under hvert kriterium må tydelig vise at ulike vurderingstemaer er anvendt. Der begrunnelsene er tilnærmet identiske, slik som i Statens kartverk-saken, er det en sterk presumsjon for at det foreligger ulovlig dobbeltelling.
En annen og strukturelt distinkt kilde til vektforskyvning er bruken av interne vektingsfaktorer som ikke er kunngjort, men som likevel styrer utfallet av evalueringen på en avgjørende måte. KOFA 2014/22 (Forsvarsbygg) er et av de tydeligste eksemplene. Her fikk et ikke-kunngjort underpunkt – tilbudt organisasjons leveranseerfaring – en intern vekt på 20 prosent under tildelingskriteriet «Leveringsevne», uten at dette fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda fant dette i strid med forutberegnelighetskravet. Det avgjørende var ikke at oppdragsgiver hadde et underliggende vurderingstema knyttet til leveringsevne – det kunne være legitimt nok – men at akkurat dette elementet fikk en presist tallfestet, men helt uopplyst, betydning for den samlede poengsummen.
KOFA 2010/43 (Departementenes Servicesenter) illustrerer en variant av samme problem knyttet direkte til priskriteriet. Saken gjaldt en intern vektings- og poengmodell under tildelingskriteriet «Pris» som ifølge klagenemndas vurdering medførte at prisforskjellene ikke fikk den uttellingen leverandørene kunne forvente. Klagenemndas begrunnelse peker på et grunnleggende krav: et tildelingsopplegg under pris må være utformet slik at tilbyderne, ut fra konkurransegrunnlaget, kan forutse hvordan prisforskjeller slår ut i poenggivningen. Når prisen selv – det mest håndfaste av alle tildelingskriterier – kan evalueres på en måte som ikke gjenspeiler de reelle prisforskjellene, uten at dette er forklart på forhånd, er dette et sterkt signal om at modellen har gått utover det oppgitte formålet med kriteriet.
Enda mer teknisk, men prinsipielt viktig, er KOFA 2012/17 (Oslo kommune). Her ble kvalitetspoeng multiplisert med estimert innkjøpsvolum per varelinje. Konsekvensen var at volumforskjeller mellom varelinjer fikk en uforholdsmessig stor innvirkning på den samlede poengsummen, fordi multiplikasjonen i realiteten introduserte en ny, ikke-kunngjort vektingsdimensjon i tillegg til den opplyste vektingen mellom tildelingskriteriene. KOFA betegnet dette som en skjult, etterfølgende vekting. Saken viser at skjult vekting ikke bare oppstår gjennom eksplisitte prosentandeler, men også gjennom matematiske operasjoner – multiplikasjon, vekting per enhet, sammensatte formler – som gir enkelte dataelementer større gjennomslagskraft enn andre, uten at dette er synlig for leverandørene på forhånd.
Et strukturelt beslektet eksempel, denne gangen knyttet til et priskriterium med flere underkriterier, er KOFA 2023/150 (Total Packaging). Her hadde priskriteriet flere underkriterier med angitte prosentvekter, men oppdragsgiver evaluerte ved å multiplisere enhetsprisene direkte med vektprosentene i stedet for først å konvertere prisene til poeng og deretter vekte poengsummene. Klagenemnda fant at leverandørene måtte kunne legge til grunn at prisenhetene ville bli konvertert til poeng før summering, slik at underkriterienes respektive vekt faktisk ble opprettholdt gjennom beregningen – noe den valgte metoden ikke sikret. Resultatet var at enkelte delkriterier fikk uforholdsmessig stor vekt.
Saken illustrerer et gjennomgående poeng i dette kapittelet: selve rekkefølgen på beregningsoperasjonene – om man vekter før eller etter konvertering til poeng – kan i seg selv avgjøre om den kunngjorte vekten faktisk blir realisert eller forskjøvet.
Et eldre eksempel på skjult beregningsparameter finner vi i KOFA 2009/249 (Selbu kommune). Her fremgikk det ikke av konkurransegrunnlaget at én poeng tilsvarte 30 prosent prisforskjell i den brukte formelen. Klagenemnda la vekt på at tilbyderne ikke kunne forutse dette utslaget og fant brudd på forutberegnelighetskravet. Selv om saken er eldre, er den fortsatt representativ for hvor konkret detaljeringsgraden i tallmessige omregningsfaktorer kan bli gjenstand for prøving.
KOFA 2009/279 (NAV Drift og utvikling) illustrerer en prismodell der det skjulte elementet ikke var en intern prosentvekt, men et «nullpunkt» i formelen. Oppdragsgiver brukte en formel der priser som var tre ganger eller mer over laveste pris fikk null poeng. Modellen ble gjort kjent under forhandlingene, slik at oppdragsgiver var bundet av den. Klagenemnda konstaterte at poengforskjellen mellom tilbyderne på priskriteriet fremstod som betydelig mindre enn det den reelle prisforskjellen tilsa: den faktiske prisforskjellen mellom laveste og høyeste pris blant valgte leverandører var ca. 55 prosent, mens poengforskjellen bare utgjorde 27,6 prosent. Nemnda beregnet selv hva korrekt poenggivning ville medført, og fant at modellen hadde gitt konkurransen et vilkårlig resultat. Fordi modellen allerede var gjort kjent for tilbyderne og ikke kunne endres etterpå, innebar feilen avlysningsplikt.
Sammenholdt med Sporveien-saken (KOFA 2022/881), der en medianbasert prismodell ble «kortsluttet» av uventet store prisforskjeller, og Harstad kommune-saken (KOFA 2014/95), der den forholdsmessige metoden ga et poengmessig utslag som ikke stod i forhold til den reelle prisforskjellen, viser NAV Drift og utvikling-saken at problemet med skjulte parametere og prismodeller er vedvarende og tar mange former. Fellesnevneren er at modellen gir et resultat som ikke reflekterer den oppgitte betydningen av priskriteriet.
Et beslektet, men analytisk selvstendig tema er spørsmålet om oppdragsgiver er bundet av en evalueringsmodell, en evalueringsramme eller et sett underkriterier som faktisk er publisert i konkurransegrunnlaget. Her er rettssetningen enklere å formulere enn de foregående, men ikke mindre viktig i praksis: når konkurransegrunnlaget fastsetter en evalueringsmodell eller underkriterier, er oppdragsgiver bundet av disse og kan ikke evaluere etter en annen metode, utelate oppgitte delmomenter eller erstatte dem med andre forutsetninger.
KOFA 2007/126 (Oslo kommune v/Omsorgsbygg) er et instruktivt eksempel. Konkurransegrunnlaget hadde uttrykkelig sagt at kortere byggetid ikke skulle premieres, og KOFA fant at byggetid da heller ikke lovlig kunne gis positiv uttelling i evalueringen. Bundetheten går altså begge veier – den hindrer ikke bare at oppdragsgiver innfører nye, ukunngjorte momenter, men også at oppdragsgiver ser bort fra en uttrykkelig negativ avgrensning.
KOFA 2008/182 (NAV Hjelpemiddelsentral Oslo) viser den motsatte, men beslektede situasjonen: der konkurransegrunnlaget hadde listet opp konkrete underkriterier som skulle inngå i vurderingen av et tildelingskriterium, kunne ikke oppdragsgiver evaluere utelukkende etter ett av de opplistede momentene og se bort fra de øvrige. Underkriteriene var bindende i den forstand at de samlet definerte innholdet i tildelingskriteriet.
Bundetheten er understreket med stor tydelighet i KOFA 2024/0759 (Point Taken). Her fant klagenemnda at avvik fra den fastsatte evalueringsmodellen utgjør brudd på forutberegnelighetsprinsippet uavhengig av om avviket skyldes en misforståelse eller et bevisst valg fra oppdragsgivers side. Uttalelsen fjerner ethvert argument om at avvik fra en fastsatt modell kan unnskyldes med at det var en glipp snarere enn et bevisst forsøk på å forskyve utfallet.
To parallelle Tromsø-saker – KOFA 2009/117 og KOFA 2009/125 – illustrerer en praktisk variant av bundethetsproblemet. I begge sakene var tildelingskriteriet «pris» strukturert med flere underkriterier (herunder forbehold og fremdrift/leveringstid) i konkurransegrunnlaget, men evaluert utelukkende ut fra tilbudssummen. Begge sakene endte med brudd, fordi den faktiske evalueringen reduserte kriteriets angitte bredde til noe smalere enn det som var kommunisert.
KOFA 2013/38 (Molde kommune) viser en enda klarere avvikelse: der ble kvalitative mangler ved et tilbud håndtert ved å legge kostnadsestimater til tilbudsprisen, i stedet for å bruke den evalueringsmodellen konkurransegrunnlaget faktisk hadde fastsatt for kvalitetskriteriet. Resultatet var en ren erstatning av én modell med en annen. KOFA 2015/70 (Lørenskog kommune) føyer seg inn i samme rekke: en totalkostnadsberegning basert på en kombinasjon av enhetspriser og rabatt som ikke fremgikk klart av konkurransegrunnlaget, ble ansett uforenlig med forutberegnelighetskravet.
KOFA 2010/335 (Avinor) fortjener nevnelse for en litt annen side av bundethetstemaet: kravet om at når oppdragsgiver har valgt en bestemt metode for poengfastsettelse under tildelingskriteriene generelt, må denne metoden praktiseres konsekvent gjennom hele evalueringen. Å bruke én metode for de fleste underkriterier og en annen metode for ett enkelt underkriterium (i denne saken sertifiseringskriteriet) ble ansett å bryte forutberegnelighetskravet, fordi konsistens i metodevalg er en forutsetning for at den kunngjorte vektfordelingen faktisk realiseres på tvers av kriteriene.
En mer spesifikk variant av manglende bundethet til den publiserte rammen oppstår når konkurransegrunnlaget åpner for avvik fra kravspesifikasjonen, uten at det er tilstrekkelig klart hvordan slike avvik skal håndteres i selve tildelingsevalueringen. To parallelle Storfjord kommune-saker – KOFA 2023/474 og KOFA 2023/724 – belyser dette spørsmålet. I begge sakene la klagenemnda til grunn at når konkurransegrunnlaget åpner for avvik fra kravspesifikasjonen, må det fremgå klart under hvilket tildelingskriterium de enkelte avvikene skal evalueres, og hvilken konsekvens avvikene kan få – om de leder til avvisning, trekk i score eller pristillegg. Uten en slik kobling vet leverandørene ikke hvilken «pris» et avvik faktisk har i konkurransen, og dette svekker forutberegneligheten på en måte som ligger tett opptil de øvrige skjulte-parameter-problemene.
En stor gruppe kilder, både norske og danske, samler seg om et beslektet, men noe bredere prinsipp: forhold som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget eller utbudsmaterialet, kan ikke tillegges vekt – verken positiv eller negativ – i evalueringen. Her er spørsmålet ikke nødvendigvis om en kjent evalueringsfaktor har fått en skjult tallmessig vekt, men om selve vurderingstemaet er hentet fra noe utenfor konkurransegrunnlaget.
KOFA 2024/1256 (Judicia) er et klart norsk eksempel: oppdragsgiver kunne ikke gi trekk i tilbudsevalueringen for bruk av underleverandører når denne negative konsekvensen ikke var varslet i konkurransegrunnlaget. KOFA 2024/1762 (Solør Hus) viser samme mønster for positive momenter: vektlegging av miljøsertifisering og beskrivelser av miljøledelsestiltak forutsatte at dette faktisk var angitt i konkurransegrunnlaget – manglende angivelse gjorde vektleggingen ulovlig.
KOFA 2024/578 (NRI Innkjøpssamarbeid) tilfører en interessant variant: her var ikke problemet at et forhold manglet helt i konkurransegrunnlaget, men at et underkriterium som ga inntrykk av å skulle vurderes kvalitativt, i realiteten ble evaluert rent kvantitativt – bare antallet returordninger ble talt, uten den innholdsmessige vurderingen dokumentene la opp til. Saken viser at «uopplyst vekting» også kan oppstå gjennom en uforutsett forenkling av vurderingsmåten.
KOFA 2005/280 (Bø kommune) etablerte tidlig at oppdragsgiver ikke under tilbudsevalueringen kan legge til påslag i tilbydernes fastpriser for arbeider som ikke er beskrevet i konkurransegrunnlaget – en direkte parallell til forbudet mot å innføre uopplyste vektingselementer.
KOFA 2004/275 (Avinor) gir et eksempel der et moment i seg selv var lovlig – kompetanse og erfaring hos nøkkelpersonell – men der den interne differensieringen ble usaklig. Innklagede hadde satt opp en intern poengskala der over 26 års erfaring ga 5 poeng, 21–25 år ga 4 poeng, og så videre ned til 1 poeng for 1–10 års erfaring. Klager, med 14 års erfaring, fikk dermed bare 2 av 5 poeng, mens valgte leverandør med 25 års erfaring fikk 5 poeng. Klagenemnda fant dette usaklig: det sier seg selv at eldre mennesker har mer yrkeserfaring enn yngre uten at eldre mennesker generelt er bedre kvalifisert. Forskjeller i antall års erfaring var tillagt uforholdsmessig stor vekt uten at det var godtgjort at dette hadde betydning for verdien av tilbudet.
Saken er et godt eksempel på at selv der vurderingstemaet i seg selv er lovlig og opplyst, kan den interne skalaen som benyttes utgjøre en skjult vektingsforskyvning dersom den gir uforholdsmessig store utslag for forskjeller som ikke reflekterer reelle verdiforskjeller i tilbudene.
Den danske klagenemndspraksisen bekrefter det samme prinsippet konsekvent. Saker som Abena/Coloplast mot Esbjerg kommune, Cubic Transportation Systems mot Rejsekort & Rejseplan, Jensen Denmark mot Region Sjælland, Capgemini mot Skatteforvaltningen og KMD mot ATP dreier seg alle om at forhold som ikke kan utledes av tildelingskriteriene eller udbudsmaterialet, ikke kan vektlegges ved evalueringen av kvalitetskriterier. At dette temaet dukker opp gjentatte ganger i den danske praksisen, med til dels svært komplekse anskaffelser som bakteppe, indikerer at dette er et vedvarende praktisk problem også for sofistikerte oppdragsgivere – ikke bare en nybegynnerfeil. De danske sakene er brukt for å vise et konsistent mønster på tvers av rettskulturer, ikke som selvstendige autoritative kilder for norsk rett.
Det EU-rettslige ankeret finner vi i sak C-331/04 (ATI). Her fastslo EU-domstolen at en senere intern vekting eller presisering av allerede oppgitte kriterier bare er lovlig dersom den ikke påvirker tilbudenes utforming. Testen er mer spesifikk enn den generelle regelen om at metoden må være fastsatt før tilbudene er kjent – her er spørsmålet knyttet til virkningen på tilbudsutformingen. Leseren bør lese dette punktet i sammenheng med kapittel 9 om fastsettelsestidspunktet og kapittel 10 om lovlig konkretisering.
Det ville gi et skjevt bilde av rettstilstanden dersom dette kapittelet bare presenterte saker der modellen ble underkjent. En betydelig del av materialet viser tvert imot at bruk av delmomenter, skjønnsmessige trekk og helhetsvurderinger kan være fullt lovlig, forutsatt at de holder seg innenfor visse rammer.
KOFA 2020/888 (Cater Drammen) er et sentralt eksempel: en null-poeng-regel for produkter under en fastsatt minimumsgrense ble ikke ansett ulovlig bare fordi den ga utslag for enkelte produkter, fordi klagenemnda ikke kunne se at modellen reelt endret den angitte vekten av kvalitetskriteriet. KOFA 2021/648 (Smøla Trelastlager) trekker opp en beslektet test: en evaluering er lovlig når modellen ikke hindrer relevante forskjeller mellom tilbudene i å komme til uttrykk, og ikke endrer den oppgitte vektingen av kriteriet.
KOFA 2020/909 (FlytteEksperten) og KOFA 2025/1392 (Inderøy kommune) belyser spørsmålet om separat vekting av underkriterier. I FlytteEksperten-saken godtok klagenemnda at oppdragsgiver kunne foreta en samlet helhetsvurdering av flere momenter under ett tildelingskriterium uten separat vekting av underkriteriene, fordi den samlede kravspesifikasjonen gjorde en slik helhetsvurdering forutberegnelig. I Inderøy-saken gikk klagenemnda motsatt vei tallmessig, men med samme grunnleggende logikk: referansen til «helhetsinntrykket» i konkurransegrunnlaget innebar ikke et forbud mot å gi en egen poengsum for hvert underkriterium som deretter ble vektet likt.
Begge tilnærminger ble altså akseptert, fordi begge var forankret i og forutsigbare ut fra konkurransegrunnlagets egen struktur. Det avgjørende er ikke om oppdragsgiver bruker delpoeng eller helhetsvurdering, men om den valgte tilnærmingen faktisk kan utledes av det leverandørene fikk presentert på forhånd.
KOFA 2022/1625 (FuglesangDahl) viser at konkretisering i underkriterier også kan skje i forbindelse med en ny evaluering etter at den første ble funnet ulovlig, uten at dette i seg selv utgjør en ny, ulovlig endring av tildelingskriteriet – forutsatt at inndelingen svarer til de forskjellene kriteriet opprinnelig la opp til å bedømme, og ikke tilfører et nytt materielt innhold.
KOFA 2013/137 (Alta kommune) illustrerer at skjønnsmessige poengtrekk for avvik fra funksjonelle krav kan være lovlige når dette er tilstrekkelig klart kommunisert i konkurransegrunnlaget. Saken understreker at forutberegneligheten avhenger av om leverandørene kunne forstå at avvik ville medføre trekk, ikke av om det konkrete trekkets størrelse var oppgitt på forhånd.
KOFA 2016/179 (NAV Tiltak Rogaland) minner om en viktig bevismessig side: en justering av poengsummen på ett kriterium innebærer ikke automatisk at vektingen er forskjøvet. Det avgjørende er om det faktisk er dokumentert at metoden samlet sett endrer den relative vekten mellom kriteriene – en ren matematisk differanse i poeng er ikke i seg selv tilstrekkelig bevis for ulovlig forskyvning.
Et beslektet, men mer teknisk spørsmål er om selve beregningsmåten – for eksempel avrunding underveis i en formel – kan utgjøre et regelbrudd selv om den påvirker den endelige rangeringen. KOFA 2024/1447 (Stangeland Maskin) gir en presis avgrensning: en avrundings- eller beregningsmåte er ikke ulovlig bare fordi den påvirker rangeringen; den må ha endret selve tildelingskriteriet for å falle utenfor oppdragsgiverens handlingsfrihet. Det avgjørende spørsmålet klagenemnda stilte, var om metoden tilførte nye vurderingstema eller forskjøv vektingen mellom kriteriene – ikke om den i det konkrete tilfellet endret hvem som vant. Denne presiseringen er viktig fordi den hindrer at ethvert utslag i rangeringen automatisk tolkes som bevis for ulovlig vektforskyvning.
En særegen og mindre opplagt form for vektforskyvning oppstår når konkurransegrunnlaget uttrykkelig sier at et bestemt forhold skal telle positivt, men den faktiske poengsettingen i praksis fratar forholdet denne positive effekten. KOFA 2024/206 (Stjørdal kommune) er illustrerende: dokumentasjonskravet bandt oppdragsgiver til å vektlegge maskinførers erfaring på en bestemt rode positivt, men klager fikk i realiteten trekk for nettopp å ha opparbeidet seg slik erfaring. Nemnda fant dette lite forutberegnelig. Saken er et godt eksempel på at vektforskyvning ikke bare skjer gjennom kvantitative mekanismer, men også gjennom en praktisk poengsettingslogikk som reverserer den kvalitative retningen konkurransegrunnlaget har fastsatt for et gitt moment.
Lagmannsrettsavgjørelsen LE-2015-149169 (Eidsivating) fortjener et eget punkt, fordi den formulerer prinsippet i dette kapittelet fra en norsk domstols side. Lagmannsretten slo fast at tildelingskriteriets vurderingstema må anvendes innenfor rammen av det leverandørene kunne utlede av konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver ikke fritt kan omforme vurderingstemaet gjennom underkriterier, poengsetting eller forklaringer gitt i etterkant.
Dette er en presis oppsummering av hele kapittelets tema sett fra et overordnet perspektiv: uansett hvilket verktøy oppdragsgiver bruker – underkriterier, en poengmodell, en intern beregningsformel, eller en etterfølgende begrunnelse som forsøker å forklare hvorfor evalueringen ble som den ble – er testen den samme. Har verktøyet i realiteten omformet vurderingstemaet slik at det avviker fra det leverandørene kunne lese ut av konkurransegrunnlaget på forhånd?
Materialet i dette kapittelet lar seg systematisere langs fire hovedmekanismer, som i praksis ofte opptrer i kombinasjon:
For det første kan skjult vektforskyvning oppstå ved at et kunngjort kriterium eller delmoment ikke faktisk evalueres, slik at de gjenværende elementene automatisk får en større reell andel av totalresultatet enn det som var opplyst. Oppland Vaskeri-saken er det klassiske eksempelet: når ett kriterium med 10 prosent vekt faller ut, stiger de øvriges reelle vekt tilsvarende. Denne mekanismen kan virke banal, men den er overraskende vanlig i praksis.
For det andre kan forskyvningen oppstå gjennom dobbeltelling – at samme faktiske forhold gis uttelling under flere kriterier eller underkriterier uten at ulike sider av forholdet faktisk vurderes separat. Statens kartverk-saken og Sandnes kommune-saken er de klareste eksemplene på at dette rammes av forutberegnelighetskravet. Det viktige forbeholdet, som Åfjord kommune-saken illustrerer med tydelighet, er at reell flersidig vurdering av samme fysiske forhold er lovlig – det avgjørende er om begrunnelsene faktisk er differensiert.
For det tredje kan forskyvningen oppstå gjennom skjulte interne vektingsfaktorer eller beregningstekniske grep – prosentandeler, multiplikasjonsfaktorer, nullpunktsinnstillinger, avrundingsregler eller beregningsrekkefølger – som ikke er kunngjort, men som likevel styrer utfallet på en avgjørende måte. Sakene om Forsvarsbygg, Oslo kommune (2012/17), Total Packaging, Selbu kommune, NAV Drift og utvikling og Avinor (2004/275) viser alle varianter av dette mønsteret. Motstykket er at beregningsteknikk som ikke endrer selve kriterieinnholdet eller vektingen, kan være lovlig selv om den påvirker rangeringen (Stangeland Maskin).
For det fjerde kan forskyvningen oppstå gjennom avvik fra den publiserte evalueringsmodellen eller ved at oppdragsgiver evaluerer på grunnlag av forhold som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget i det hele tatt – uavhengig av om avviket er bevisst eller en misforståelse. Point Taken-saken fastslår dette med tydelighet, og den samstemte danske og norske praksisen om uopplyste evalueringsmomenter viser at dette er en universell begrensning som gjelder alle typer anskaffelser.
Fellesnevneren for alle fire mekanismene er den samme tolkningsstandarden: hva kunne en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør lese ut av konkurransegrunnlaget om hvordan de kunngjorte kriteriene faktisk ville bli vektet mot hverandre? Så lenge svaret på dette spørsmålet samsvarer med den faktiske evalueringen, er modellen lovlig – uavhengig av hvor kompleks eller skjønnsmessig den er. Så snart det oppstår et gap mellom det leverandørene kunne forvente og det som faktisk skjer, oppstår risikoen for at modellen har krysset grensen fra lovlig metodevalg til ulovlig vektforskyvning.
De foregående kapitlene i denne delen har vist hvordan evalueringsmodeller, poengskalaer, prisformler og interne parametere kan forskyve den vekten oppdragsgiver har oppgitt i konkurransegrunnlaget. Dette kapittelet samler en gruppe mer spesifikke metodegrep som reiser det samme grunnproblemet, men på en mer avgrenset og teknisk måte: vektingsintervaller, terskler og tak for uttelling, stikkprøvebaserte evalueringer og særlig spesielle måter å operasjonalisere kvalitative kriterier.
Det som binder disse fire temaene sammen, er at de alle innebærer et element av skjønn eller fleksibilitet som oppdragsgiver ønsker å beholde – men som samtidig kan gjøre konkurransen mindre forutberegnelig for leverandørene. Spørsmålet boken stiller gjennomgående, er ikke om slike grep er forbudt i seg selv, men om de er tilstrekkelig fastlagt og kommunisert før tilbudsfristen, slik at leverandørene kan innrette tilbudene sine rasjonelt og tilbudene kan sammenlignes på et betryggende grunnlag i etterkant.
Kapittelet bygger på hovedregelen fra kapittel 9 om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent, men går inn i de konkrete undertypene av metodegrep der spørsmålet om fastsettelse og kommunikasjon reiser seg med særlig styrke. Kapittelet grenser også mot kapittel 17 (poengspredning og normalisering) og kapittel 19 (dobbeltelling og skjulte parametere), men fokuserer her på de situasjonene der en konkret tallmessig grense, et utvalg eller en uvanlig operasjonalisering ikke er synlig for leverandørene.
FOA 2017 § 18-1 sjette ledd åpner for at oppdragsgiver, i stedet for å fastsette en fast prosentvekt, kan angi vektingen «innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag». Bestemmelsen er en lovgivningsteknisk mellomløsning mellom fast prosentvekt og ren prioritert rekkefølge: oppdragsgiver gis noe rom til å justere den faktiske vektleggingen innenfor rammen, uten å gi slipp på hele forutberegnelighetsfunksjonen.
DFØs veileder til § 18-1 sjette ledd forklarer at fleksibiliteten kan være særlig nyttig der oppdragsgiver er usikker på hvilke løsninger markedet vil tilby, og ønsker å kunne betale ekstra for en kvalitativt bedre og nyskapende løsning. Veilederen understreker imidlertid at det maksimale utslaget skal være «passende», noe som indikerer en grense for hvor stort utslaget kan være, og at forutberegneligheten kan ivaretas ved at oppdragsgiver angir hvordan muligheten til utslag i vektingen vil bli brukt.
KOFA har i en rekke saker akseptert et utslag på pluss/minus ti prosentpoeng som passende. Denne normen ble opprinnelig hentet fra departementets veileder til det tidligere regelverket og har siden festnet seg som fast praksis.
I KOFA 2014/29 – en sak som også ble behandlet av Borgating lagmannsrett – ble dette bekreftet, men med en viktig proporsjonalitetsbetraktning: kravet til forutberegnelighet øker proporsjonalt med anskaffelsens verdi. I den konkrete saken var anskaffelsens totale verdi forholdsvis liten – opp til fem millioner kroner – og dette ga oppdragsgiver noe større skjønnsfrihet til å bruke et intervall på ti prosentpoeng. Proporsjonalitetsbetraktningen er praktisk viktig: den samme intervallbredden kan være akseptabel i en liten anskaffelse, men problematisk i en stor.
DFØs veileder illustrerer med et eksempel: et tildelingskriterium kan oppgis med en vekting på 30 prosent med pluss/minus ti prosent maksimalt utslag, noe som innebærer at kriteriet kan vektes fra 20 til 40 prosent. Men veilederen understreker at vurderingen er konkret, og at den må ses i lys av de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
Det sentrale spørsmålet er ikke bredden på intervallet isolert, men hva intervallet gjør med den innbyrdes prioriteringen mellom kriteriene. I KOFA 2011/204 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) var spørsmålet nettopp om oppdragsgiver kunne angi vektingsintervaller som tillot at kriteriene byttet prioriteringsrekkefølge under evalueringen. KOFA presiserte at bestemmelsens formål er å gi tilbyderne sikkerhet for at evalueringen skjer etter objektivt angitte kriterier, og at utslagets størrelse er begrenset av ordlydens krav om «passende». Konsekvensen av for brede intervaller er at leverandørene ikke lenger vet hvilket kriterium som faktisk er viktigst – noe som undergraver hele poenget med å oppgi en prioritert rekkefølge eller relativ vekt i utgangspunktet.
Det bør presiseres at DFØs veileder uttrykkelig angir at spørsmålet om intervaller som gjør at tildelingskriterienes prioritet kan påvirkes, er «diskutert, men ikke avgjort» i sak 2011/204. Spørsmålet ble altså reist, men ikke endelig besvart der. Veilederen viser til dansk praksis, der konklusjonen er at dette ikke er tillatt, og til NOU 2023: 26 der anskaffelsesutvalget legger til grunn at det ikke kan være så stort utslag at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge.
Rettstilstanden er imidlertid klarere etter KOFA 2025/0876 (Defendable AS). Her hadde oppdragsgiver angitt vektingsintervallet for to tildelingskriterier identisk, slik at prioritetsrekkefølgen mellom dem ikke var kjent ved tilbudsinnlevering. KOFA besvarte spørsmålet benektende: bruk av intervaller kan ikke frita oppdragsgiver fra kravet om at prioriteringen mellom kriteriene skal være entydig. Nemndas resonnement bygger på et koherenshensyn: fordi oppdragsgiver etter § 18-1 uansett plikter å angi «relativ vekt» – og prioritert rekkefølge er beskrevet som det laveste presisjonsnivået regelverket tillater når vekting av objektive grunner er umulig – kan ikke bruk av vektingsintervaller senke dette minimumsnivået ytterligere. Et intervall som gjør det uklart hvilket kriterium som rangerer høyest, er i realiteten et fravær av prioritert rekkefølge forkledd som en tillatt fleksibilitetsmekanisme. Det bør bemerkes at denne saken kun foreligger som sammendrag, og at de konkrete premissene bør verifiseres mot fulltekst.
Disse sakene gir samlet et klart bilde:
Rettslig krav: Vektingsintervaller kan ikke være så brede at prioritetsrekkefølgen mellom tildelingskriteriene blir ukjent. Prioriteringen må være entydig ved tilbudsinnlevering.
Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver kan bruke intervaller innenfor en bredde som bevarer den innbyrdes prioriteringen, typisk pluss/minus ti prosentpoeng, men kravet til forutberegnelighet skjerpes ved store anskaffelser.
Praktisk anbefaling: Oppdragsgiver bør alltid kontrollere at intervallene ikke gjør det mulig for to kriterier å bytte rangering. Er det tvil, bør midtpunktet i intervallene brukes til å fastsette en utvetydig rekkefølge.
En beslektet, men atskilt problemstilling gjelder vektingen av underkriterier under et hovedkriterium. Her har EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 (ATI-saken) lagt grunnlaget for at oppdragsgiver i visse tilfeller kan fastsette vekten av underkriterier etter kunngjøringstidspunktet, forutsatt at nærmere vilkår er oppfylt.
KOFA 2024/902 (Nordby Maskin AS) er en viktig avgjørelse som både anvender og avgrenser dette prinsippet. Rettsregelen som nemnda tok utgangspunkt i, er at adgangen til etterfølgende vekting av underkriterier er betinget av at vektingen er innenfor det som anses forutberegnelig, og at de tre kumulative vilkårene fra ATI-saken er oppfylt. Disse vilkårene krever at vektingen (i) ikke endrer tildelingskriteriene slik de er fastsatt i konkurransedokumentene, (ii) ikke inneholder forhold som, dersom de hadde vært kjent på tidspunktet for forberedelsen av tilbudene, kunne hatt innflytelse på denne forberedelsen, og (iii) ikke ble vedtatt under hensyntagen til forhold som kan virke diskriminerende overfor en av tilbyderne. KOFA slo fast at disse ATI-kriteriene er relevante også for anskaffelser etter forsyningsforskriften.
Det avgjørende i saken var at nemnda fant at innklagedes vektingsstruktur for underkriteriene til tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» hadde gitt ett underkriterium en samlet, ikke-forutsigbar effektiv vekt som endret tildelingskriteriene i strid med ATI-vilkår 1. Klagers anførsel om ulovlig vekting av underkriterier førte frem, og nemnda konstaterte brudd.
Det praktiske skillet som følger av denne saken og den underliggende EU-retten, blir dermed:
Rettslig krav: Fastsettelse av underkriterienes vekt etter tilbudsåpning – når oppdragsgiver kjenner tilbudene – utløser det strengeste forbudet (se kapittel 9 og 12). Også fastsettelse mellom kunngjøring og tilbudsåpning er underlagt ATI-vilkårene: vektingen kan ikke endre tildelingskriteriene, inneholde informasjon som kunne påvirket forberedelsen av tilbudene, eller være diskriminerende.
Risikopunkt: En vektingsstruktur som i praksis gir ett underkriterium en dominerende andel av hovedkriteriet – slik som i Nordby Maskin-saken – vil lett bryte ATI-vilkår 1, selv om vektingen isolert sett ble fastsatt før tilbudsåpning.
En annen kategori metodegrep er terskler og tak som begrenser hvor mye uttelling et tilbud kan få for en gitt egenskap, uten at grensen er kommunisert. Fokuset her er spesifikt på situasjoner der en konkret tallmessig grense – en terskel, et tak, en avskjæring – ikke er synlig for leverandørene, men likevel styrer resultatet.
Den eldste og mest illustrerende saken er KOFA 2003/161 (Målselv kommune). Her hadde kommunen brukt en terskel hentet fra en bransjeveileder (NPAs kontraheringsveileder) til å gi negativ vekting under tildelingskriteriet pris når timeprisen lå under et visst nivå. Denne terskelen var ikke opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. KOFA fant at dette krenket forutberegnelighetskravet: oppdragsgiver kan ikke legge til grunn et evalueringsprinsipp for pris som ikke er gjort kjent, når prinsippet er avgjørende for evalueringen av tilbudene.
Saken illustrerer at terskelproblemet ikke bare gjelder kvalitative kriterier – det samme problemet oppstår når prisen skal «straffes» for å være for lav, uten at leverandørene vet at et slikt prisgulv finnes.
Et nært beslektet, men strukturelt annerledes problem oppstår når oppdragsgiver selv ikke kan forklare hvor grensen ligger. I KOFA 2008/90 (Helse Bergen HF) kunne innklagede på intet tidspunkt forklare hvilket antall biler som var tilstrekkelig for å oppnå full score på kapasitetskriteriet, og denne terskelen fremgikk heller ikke av konkurransegrunnlaget eller spørsmål-og-svar-dokumentasjonen. KOFA konkluderte med at et tildelingskriterium ikke er tilstrekkelig klart når oppdragsgiver ikke kan redegjøre for hva som faktisk må til for full score.
Dette er et bevismessig sterkt utgangspunkt for klagere: dersom oppdragsgiver selv ikke kan angi grensen etterpå, er det en sterk indikasjon på at grensen heller ikke var fastsatt og kommunisert på forhånd slik regelverket krever.
En tredje variant av terskelproblemet er den implisitte grensen for når en egenskap ikke lenger gir merverdi – altså et «metningspunkt» i evalueringen som ikke er synlig for leverandørene. I KOFA 2013/72 (Boss Nett AS) gjaldt dette tildelingskriteriet «Byggetid», der poengtildelingen ga små utslag for store faktiske forskjeller i byggetid. KOFA uttalte at dersom oppdragsgiver mente at byggetid under 150 dager ikke ga særlig merverdi, måtte dette vært kommunisert, slik at tilbyderne kunne innrettet tilbudsforberedelsen sin etter dette.
Poenget er generaliserbart: hvis oppdragsgiver har en indre oppfatning om at forbedring utover et visst punkt ikke belønnes, er dette informasjon som direkte påvirker hvordan en rasjonell leverandør bør investere ressurser i tilbudet – og informasjonen må derfor deles.
Kontrastsak – Rennesøy kommune: I KOFA 2013/31 (Rennesøy kommune) fant nemnda derimot at en poengmodell for byggetid var påregnelig. Oppdragsgiver hadde kommunisert ønsket ferdigstillelse og en referansefremdrift, og alle tilbud lå innenfor en akseptabel byggetid. Da fremstod poengtildelingen ikke som upåregnelig. Forskjellen fra Boss Nett er at terskelen der var synlig gjennom de kommuniserte rammene.
Kontrastsak – Asfalt Sør: I KOFA 2022/1587 (Asfalt Sør AS) gikk problemet den andre veien: konkurransegrunnlaget åpnet for at leveringstidspunkt kunne bli avgjørende for tildelingen, men evalueringsmodellen ga i praksis ingen uttelling for ferdigstillelse innenfor den fastsatte fristen. KOFA fant at det ikke var påregnelig at ferdigstillelse innen den angitte datoen ikke skulle gi noen uttelling, gitt at konkurransegrunnlaget signaliserte at nettopp dette elementet skulle vektlegges.
Disse sakene utfyller hverandre: det avgjørende er ikke om en terskel eller et metningspunkt finnes, men om leverandørene med rimelighet kunne forutse konsekvensen av den.
KOFA 2024/1273 og KOFA 2024/1372, begge fra Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO), er strukturelt like og forsterker hverandre. I begge sakene hadde oppdragsgiver benyttet en intern terskel på 20 prosent for å godta størrelsesavvik i tilbudte produkter, uten at denne terskelen fremgikk av konkurransegrunnlaget, og uten at avvik innenfor terskelen ble prissatt. KOFA konstaterte brudd i begge sakene. Rettssetningen er presis: en intern terskel for størrelsesavvik som ikke er opplyst i konkurransegrunnlaget, og som innebærer at avvik innenfor terskelen ikke prissettes, er ikke lovlig når den ikke er forutberegnelig for tilbyderne og gjør tilbudene mindre sammenlignbare.
Disse to sakene viser en kombinert svakhet: det er ikke bare at terskelen er skjult, men at den samtidig fjerner en prisingsplikt som ellers ville sikret sammenlignbarhet. Når et avvik har økonomisk verdi, må dette som utgangspunkt prissettes for at tilbudene skal kunne rangeres korrekt – en skjult toleransegrense som fritar for denne prisingen, forrykker sammenligningsgrunnlaget på en måte som ikke er synlig for leverandørene.
En beslektet variant er avskjæringsregler knyttet til poengsummer. I KOFA 2013/22 (NAV) var spørsmålet om et konkurransegrunnlag kunne fastsette at tilbud som fikk null poeng på et underkriterium under tildelingsevalueringen, kunne avvises. KOFA la til grunn at en slik fremgangsmåte er lovlig, men bare dersom den er klart og entydig kommunisert i konkurransegrunnlaget. I den aktuelle saken fremgikk regelen uttrykkelig, og konkurransegrunnlaget skilte mellom minstekrav og behovsvurdering. Saken illustrerer at det ikke er avskjæringen i seg selv som er problemet, men om leverandørene på forhånd visste at den fantes.
Kontrastsak – Time kommune: I KOFA 2015/146 (Time kommune) fant nemnda at oppdragsgiver ikke brøt kravet til forutberegnelighet ved å gi karakteren null på ubesvarte enkeltspørsmål i en referansesjekk, når konkurransegrunnlaget åpnet for null for referanser som ikke ble besvart, og den valgte metoden ellers var forutberegnelig. Nemnda pekte også på at en ordning der ubesvarte enkeltspørsmål holdes utenfor, i seg selv kunne gi vilkårlige resultater og strategisk fordel.
Mønsteret er tydelig: avskjæringer og nullpoeng-konsekvenser er ikke i seg selv ulovlige, men de må være kommunisert på forhånd og bygge på en logikk som er forsvarlig og påregnelig.
Et viktig motstykke til de ovennevnte sakene er KOFA 2024/0912 (Statens vegvesen / E. Gauslå & Sønner AS). Saken fortjener særlig oppmerksomhet fordi den viser at spørsmålet om et «tak» finnes, avhenger av en presis tolkning av konkurransegrunnlagets ordlyd – ikke av hva som kunne synes rimelig i lys av eksempler. Saken gjaldt en evalueringsmodell for elektrisk energiandel i en anleggsmaskinpark, der konkurransegrunnlaget viste til FOA 2017 § 7-9 og ga eksempler med inntil 30 prosent elektrisk andel. Spørsmålet var om dette innebar et implisitt makstak på 30 prosent uttelling, slik at hele intervallet fra 0 til 100 prosent ikke skulle evalueres etter den angitte formelen over dette punktet.
KOFA la til grunn at det ikke fulgte eksplisitt av konkurransegrunnlaget at det ikke skulle gis uttelling over en viss prosentandel, og at eksemplene bare var ment å illustrere og tydeliggjøre modellen. Nemndas prinsipielle standpunkt er at når en evalueringsmetode er angitt i konkurransegrunnlaget, må den følges etter sin objektive ordlyd, og den kan ikke gis et implisitt tak uten at dette følger eksplisitt av grunnlaget selv.
Saken viser en viktig forskjell fra terskelsakene ovenfor. Der terskelen i Målselv-saken og FLO-sakene var reell men skjult, var det påståtte «taket» i Statens vegvesen-saken ikke en gang reelt etablert – det var en tolkning klager forsøkte å legge inn i eksempler som ikke bar den vekten. To ulike feiltyper må derfor skilles fra hverandre:
Rettslig krav: Illustrative eksempler i konkurransegrunnlaget begrenser ikke i seg selv uttellingen i evalueringsmodellen. Terskler og tak som faktisk skal anvendes, må fremgå eksplisitt.
Stikkprøvebaserte evalueringer reiser en særegen variant av forhåndsdefineringsproblemet: når oppdragsgiver skal evaluere bare et utvalg av produkter, varenumre eller leveranser i stedet for alt, gir selve utvalgsprosessen et handlingsrom som kan misbrukes eller i det minste gi grunnlag for tvil om upartiskhet.
Den grunnleggende saken er KOFA 2012/25 (Innkjøpsassistanse Vest AS). Saken gjaldt en rammeavtale for renholdsprodukter, papir og plast for 15 kommuner. Konkurransegrunnlaget la opp til et underkriterium under «Pris» basert på stikkprøver fra rabattvarer, der nettopris sortiment skulle telle 80 prosent og stikkprøver fra rabattvarer ellers 20 prosent av priskriteriet. Stikkprøvene skulle tas fra et stort utvalg varelinjer – mellom 500 og 1000 totalt – men det var ikke angitt i konkurransegrunnlaget hvor mange stikkprøver som skulle foretas, eller hvordan utvelgelsen skulle skje, og det forelå heller ikke dokumentasjon som viste at innklagede før tilbudsåpningen hadde bestemt hvordan stikkprøvetakingen skulle foregå.
KOFA uttalte at hovedregelen er at oppdragsgiver skal gi tilbyderne fullstendige opplysninger om alle relevante forhold knyttet til hvordan tilbydernes priser vil bli evaluert. Nemnda anerkjente at stikkprøver i visse tilfeller kan være hensiktsmessig og nødvendig, ikke minst som et virkemiddel for å hindre taktisk prising. Men nemnda oppstilte strenge vilkår: det må i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyses at deler av evalueringen vil bli foretatt på basis av stikkprøveevaluering, oppdragsgiver må deretter fastsette hvordan stikkprøveevalueringen konkret skal foregå før tilbudene åpnes, og stikkprøvene som tas må være rimelig representative for det som skal kjøpes. Det er oppdragsgiver som må dokumentere at dette er tilfellet.
I den konkrete saken fant nemnda at innklagede ikke hadde fastsatt fremgangsmåten for stikkprøvetaking forut for tilbudsåpningen, herunder hvor mange og hvilke produkter det skulle tas stikkprøveevaluering på. Når dette ikke var bestemt i forkant, åpnet det for at innklagede vilkårlig kunne avgjøre hvem som vant konkurransen ved å velge ut hvilke varer det ble tatt stikkprøver på. Innklagede hadde gitt seg selv et spillerom som gikk utenfor det som kan aksepteres ut fra de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet. Feilen var en som ikke kunne rettes etter tilbudsåpning, og nemnda konstaterte at tildelingskriteriet «Pris» var ulovlig og at innklagede hadde avlysningsplikt.
Et viktig poeng i nemndas resonnement er at brudd på forutberegnelighet ikke trenger å bevises gjennom påvist manipulasjon; det er nok at metoden objektivt sett gir et slikt rom.
KOFA 2020/294 (Servicegrossistene AS) fulgte opp og presiserte at det etter nemndas praksis er et krav at metoden for stikkprøveevaluering – herunder hvilke og hvor mange produkter som skal evalueres – må fastsettes senest før tilbudene åpnes.
En beslektet, men noe bredere variant av samme problem finnes i KOFA 2007/77 (Justis- og Politidepartementet/Direktoratet for nødkommunikasjon). Her introduserte innklagede åtte nye «handlekurver» i prisvurderingen under selve evalueringen, uten at disse var angitt i konkurransegrunnlaget. KOFA fant at dette var i strid med kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet, fordi leverandørene ikke hadde forutsetning for å kjenne til de nye elementene. Denne saken utvider stikkprøvelogikken til et generelt prinsipp: ethvert konkret evalueringsinnhold – enten det er et utvalg av varer for stikkprøver eller helt nye beregningskomponenter – må være fastlagt før tilbudene mottas, slik at leverandørene har hatt mulighet til å innrette seg etter det som faktisk skal måles.
Kontrasten til Innkjøpsassistanse Vest er KOFA 2019/394 (Stavanger kommune/Victoria AS), der nemnda aksepterte stikkprøvebasert evaluering av vareprøver. Anskaffelsen gjaldt en rammeavtale for arbeidsklær, fottøy og personlig verneutstyr for fire kommuner. Konkurransegrunnlaget opplyste at oppdragsgiver kort tid etter innleveringsfristen ville be alle tilbyderne om vareprøver på et utvalg på 10–20 produkter i prisskjemaet, at alle tilbyderne ville bli bedt om vareprøver fra de samme varelinjene, og at hvilke konkrete produkter det ville bli bedt om, ville bli dokumentert og arkivert før innleveringsfristen.
Nemnda uttalte at det i utgangspunktet er opp til oppdragsgiver å avgjøre hvordan konkurransen legges opp, og at det ville vært for ressurskrevende for både oppdragsgiver og tilbydere å evaluere samtlige tilbudte produkter i en rammeavtale med 78 varelinjer. Evaluering med stikkprøver ivaretar hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser i tråd med anskaffelsesloven § 1. Nemnda viste til at oppdragsgiver hadde opplyst i konkurransegrunnlaget at det ville bli evaluert med stikkprøver, og at innklagede før tilbudsfrist hadde fastsatt de 15 produktene som ville bli gjenstand for kvalitetsevaluering. Klager hadde ikke påpekt forhold som ga grunn til å stille tvil ved innklagedes konkrete utvalg.
Sammenholdt med Innkjøpsassistanse Vest gir disse sakene et klart bilde av grensen:
| Forutsetning | Innkjøpsassistanse Vest (ulovlig) | Stavanger/Victoria (lovlig) |
|---|---|---|
| Opplyst i konkurransegrunnlaget at stikkprøver ville bli brukt | Ja | Ja |
| Fastsatt hvilke og hvor mange produkter før tilbudsåpning | Nei | Ja |
| Dokumentert fastsettelse før tilbudsåpning | Nei | Ja |
Rettslig krav: Ved stikkprøveevaluering må oppdragsgiver (i) opplyse i konkurransegrunnlaget at stikkprøver vil bli brukt, (ii) fastsette og dokumentere utvalgets omfang og fremgangsmåte senest før tilbudene åpnes, og (iii) sikre at utvalget er rimelig representativt.
Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver trenger ikke opplyse i konkurransegrunnlaget hvilke konkrete produkter som vil bli evaluert – det er tilstrekkelig å opplyse om metoden (stikkprøver) og å fastsette det konkrete utvalget internt før tilbudsåpning.
Risikopunkt: Hvis fremgangsmåten for stikkprøvetaking ikke er fastsatt og dokumentert før tilbudsåpning, er feilen ikke mulig å reparere. Konsekvensen er typisk avlysningsplikt.
Et beslektet, men mer drastisk grep enn stikkprøver er å unnta hele varelinjer eller leveransedeler fra evalueringen etter at tilbudene er mottatt. KOFA 2006/90 (Helseforetakenes innkjøpsservice) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om tørkeprodukter, papir, emballasje og cateringprodukter. Innklagede hadde unntatt fire av varelinjene fra tilbudsevalueringen fordi volumanslagene var «meget usikre» og det var «åpenbare kvalitetsforskjeller og prisforskjeller». Problemet var at disse fire varelinjene, med de volumtall som var oppgitt i konkurransegrunnlaget, uomtvistet utgjorde en vesentlig del av anskaffelsens totale verdi.
KOFA uttalte presist at det var i strid med kravet til forutberegnelighet å unnta disse varelinjene fra evalueringen, fordi det ikke kunne ses bort fra at tilbyderne ville priset varelinjene annerledes om de hadde visst at de fire siste ville bli unntatt. Hensett til de aktuelle varelinjenes verdi, skulle konkurransen vært avlyst og utlyst på nytt da innklagede bestemte seg for ikke å ta dem med i evalueringen. Nemnda viste til en rekke tidligere saker med tilsvarende problemstillinger.
Saken berører også temaet utelatelse av hele tildelingskriterier. I KOFA 2008/99 (Oppland Vaskeri AS) – en åpen anbudskonkurranse for transporttjenester – hadde innklagede oppgitt seks tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, men tildelingskriteriet «service og vedlikehold» (vektet 10 prosent) var rett og slett ikke tatt med i evalueringsskjemaet. Leverandørene hadde ikke fått poeng på dette kriteriet overhodet. KOFA fant at dette innebar at tildelingskriteriet pris i realiteten var blitt vektet med 55 prosent i stedet for de opplyste 50 prosent – en forskyvning som direkte endret de relative vektene mellom kriteriene i strid med forutberegnelighetskravet.
Rettslig krav: Alle tildelingskriterier som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, skal benyttes ved evalueringen. Unntak av vesentlige leveransedeler eller hele tildelingskriterier fra evalueringen etter tilbudsåpning er ulovlig og utløser typisk avlysningsplikt.
Det siste og mest omfangsrike temaet i dette kapittelet er hva som skjer når selve metoden for å måle et kvalitativt kriterium er uvanlig eller teknisk nok til at en normal leverandør ikke kunne forutse den. To tidlige saker fra samme oppdragsgiver etablerer standarden: KOFA 2003/242 og 2003/264, begge Vågan kommune. I begge sakene ble kompetanse evaluert ved en tellebasert metode – ren summering av opplistede referanser, der scoren også varierte med antall personer leverandøren presenterte. KOFA fant i begge sakene at denne metoden var «så spesiell at den måtte gis tilkjenne på forhånd».
Denne formuleringen er den mest presise rettslige standarden for dette temaet i materialet, og bør fremheves som en selvstendig test. Testen retter blikket mot om metoden avviker fra det en rimelig leverandør normalt ville forvente av evaluering av et kvalitativt kriterium med den aktuelle betegnelsen. Er metoden en ordinær, faglig vurdering av kompetanse, kreves mindre detaljert forhåndsopplysning. Er metoden derimot en teknisk, tellebasert eller matematisk konstruksjon som ikke er en naturlig følge av kriterienavnet, øker kravet til forhåndsopplysning betraktelig.
Et beslektet, men litt annerledes problem oppstår når metoden i seg selv ikke er teknisk uvanlig, men den konkrete operasjonaliseringen gir usaklige utslag. KOFA 2004/275 (Avinor) gjaldt en konkurranse med forhandling om flyplassbelysning. Tildelingskriteriet «kompetanse og gjennomføringsevne» var delt i underkriterier, og for underkriteriet «kompetanse/erfaring» hadde innklagede utarbeidet følgende poengskala for erfaring hos nøkkelpersonell:
Klager hadde 14 års erfaring og fikk 2 poeng. Valgte leverandørs eier hadde 25 års erfaring og fikk 5 poeng. KOFA fant at denne skalaen ga forskjeller i antall års erfaring uforholdsmessig stor vekt, uten at det var godtgjort at forskjellen mellom 14 og 25 års erfaring har sammenheng med verdien av det enkelte tilbud. Nemnda konkluderte med at denne måten å evaluere kompetanse på var usaklig. Poengskjemaet var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget og var heller ikke påregnelig ut fra kriterienavnet «kompetanse».
Denne saken er et klassisk eksempel på en skjult delvekting: et tilsynelatende nøytralt poengskjema som i praksis gir et bestemt forhold – her: nøkkelpersonellets alder – et utslag som langt overstiger hva forskjellen representerer i verdi for oppdragsgiver. Saken berører dermed både «spesiell metode»-testen fra Vågan og det generelle kravet til saklighet i evalueringen.
«Spesiell metode»-testen er tydelig anvendt i KOFA 2017/125 (Alta kommune), der konkurransegrunnlaget ikke opplyste om den matematiske formelen som ble brukt til å evaluere leveringstid og garantitid. Nemnda la til grunn at tilbyderne ikke kunne forutse at tilbudene ville bli evaluert på denne måten, og fant at dette kunne medføre avlysningsplikt. Saken viser at standarden ikke er begrenset til subjektive kvalitetskriterier som kompetanse – den gjelder også kvantitative kriterier der selve beregningsformelen er uvanlig og ikke fremgår.
En betydelig del av nyere praksis dreier seg om skillet mellom «forholdsmessig» (endogen) og «absolutt» evalueringsmetode, og om hva som må opplyses for at en metode skal være gyldig.
I KOFA 2022/1678 (Servicegrossistene AS) ble en absolutt evalueringsmetode for tildelingskriteriet «Krav til produktene» ansett lovlig fordi den var tilstrekkelig og tydelig kommunisert. Konkurransegrunnlaget og tilleggsinformasjonen sa uttrykkelig at kriteriet skulle bedømmes mot et tenkt idealtilbud med 100 prosent merkede produkter, og et tilhørende Excel-skjema viste det samme beregningsgrunnlaget. Testen KOFA formulerte er om en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstått metoden og hvordan poengscore fastsettes.
Denne standarden er nyttig fordi den gir et objektivt, men ikke ekstremt strengt målepunkt: det kreves ikke at enhver tenkelig leverandør forstår metoden ned til minste detalj, men det kreves mer enn at metoden i prinsippet kan utledes av en juridisk kyndig lesning av dokumentene.
I KOFA 2024/824 (Stavanger kommune) ble en modell omtalt som «absolutt metode» funnet lovlig fordi den bygget på forhåndsdefinerte verdier som gjorde vektingens utslag påregnelig. KOFA la til grunn at oppdragsgiver har vidt skjønn ved valg av evalueringsmodell, og at «absolutt metode» ikke har noen legaldefinisjon. I den tilknyttede saken KOFA 2024/1410 (Stavanger kommune) var pris vektet 15 prosent og kvalitet/miljø 85 prosent – en fordeling som i seg selv signaliserte høy betalingsvillighet for kvalitet, og dette ble ansett tilstrekkelig til å bære en absolutt modell selv uten full detaljbeskrivelse.
Disse sakene viser at terskelen for godkjenning av absolutte modeller ikke er om modellen er «fullt ut beskrevet» i konkurransegrunnlaget, men om vektingen av tildelingskriteriene som sådan er kunngjort og gjør resultatet forutberegnelig.
KOFA 2024/0578 (Vaktmesterkompaniet AS) illustrerer den motsatte situasjonen: oppdragsgiver kan ikke evaluere tilbud etter en metode som avviker fra den evalueringsmåten som er kommunisert til leverandørene i konkurransegrunnlaget. I saken ble underkriteriet «returordninger» evaluert kvantitativt selv om konkurransegrunnlaget la opp til kvalitativ evaluering. KOFA fant brudd.
Et gjennomgående mønster i sakene der brudd konstateres, er at manglende opplysning om metoden hindrer leverandørene i å innrette tilbudet rasjonelt. I KOFA 2020/207 (Cater Kongsvinger AS) formulerte klagenemnda dette direkte: når manglende opplysning om evalueringsmetoden gjør at leverandørene ikke kan innrette tilbudet rasjonelt, er tildelingskriteriet uklart, og feilen kan påvirke konkurransens utfall. I den konkrete saken hadde konkurransegrunnlaget ikke opplyst at evalueringen ville basere seg på vareprøver, og det var heller ikke angitt hvilke konkrete egenskaper som ville bli bedømt.
Dette funksjonelle testkriteriet – kan leverandørene rasjonelt innrette tilbudet? – er en overordnet ledetråd gjennom alle de undertypene av metodegrep dette kapittelet behandler. Enten det gjelder et vektingsintervall, en skjult terskel, et stikkprøveopplegg eller en spesiell kvalitetsvurderingsmetode, er kjernen alltid om leverandøren, med den informasjonen som faktisk var tilgjengelig før tilbudsfristen, kunne forstå hva som ville bli målt og hvordan.
Terskler og avskjæringer kan også opptre i skjult form gjennom dobbeltelling – at det samme forholdet får utslag under flere tildelingskriterier uten at dette er varslet eller lovlig. Problemet er grundigere behandlet i kapittel 19, men berøres her fordi det grenser mot de skjulte parameterne og terskelfenomenene ovenfor.
KOFA 2012/193 (Statens kartverk) er den klareste saken om ulovlig dobbeltelling. Innklagede hadde, under tre ulike underkriterier – «High level and conceptual requirements», «Main system architecture requirements» og «Compliance with existing KCA system» – vektlagt det samme forholdet: vanskelighetene ved at klagers tilbud baserte seg på ESRI software parallelt med eksisterende GeoServer-rammeverk. Formuleringene var nesten ordrett identiske under alle tre kriteriene. KOFA fant at det ikke var klart hvordan vurderingen under det ene underkriteriet skilte seg fra vurderingen under de andre, og konkluderte med brudd på forutberegnelighetskravet.
Men ikke enhver bruk av det samme fysiske forholdet under flere kriterier er ulovlig. I KOFA 2013/146 (Sandnes kommune) gjaldt klagen at utearealene ved de to tilbudte tomtene var vektlagt både under underkriteriet «Kvaliteter ved tomtens beliggenhet» og underkriteriet «Løsning for utforming av bygget i forhold til byggeprogram og virksomhetsdrift». KOFA anerkjente at underkriterienes utforming åpner for noen nyanser i hva som skal vektlegges – det første underkriteriet retter seg mot aktivisering av beboerne, mens det andre mot utnyttelse av tomtens arealer. Likevel fant nemnda i den konkrete saken at innklagedes redegjørelser var noe sammenfallende for begge underkriteriene – for begge ble tomtens skrånende karakter og størrelsen på sansehagen oppgitt – uten at innklagede knyttet dette nærmere opp til underkriterienes forskjellige vurderingstemaer. Det fremstod derfor som om samme forhold var vektlagt i to forskjellige underkriterier, og nemnda konstaterte brudd.
KOFA 2018/197 (Åfjord kommune) bygger direkte videre på Sandnes-linjen. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for et aktivitetshus med badeanlegg. Klager anførte at de beregnede arealene var vektlagt flere ganger under ulike kriterier. Nemnda viste til EU-domstolens underrettssak T-514/09 (premiss 70–73 og 97) og Sandnes-saken for prinsippet om at samme forhold kan vurderes under to ulike tildelingskriterier så lenge det er forskjellige sider ved forholdet som evalueres. I den konkrete saken fant nemnda at B/N-faktorene (arealeffektivitet) ikke ble vektlagt på ny ved evalueringen av drifts- og vedlikeholdskostnader: areal og volum har en indirekte betydning for slike kostnader, men det er da en annen side av forslagene som blir vektlagt. Tilsvarende ble investeringskostnader bare vurdert under kriteriet «Kostnadseffektive løsninger», mens drifts- og vedlikeholdskostnader ble vurdert under et annet kriterium. Innklagede hadde ikke brutt regelverket.
Grensen: Sammenholdt gir Statens kartverk (ulovlig), Sandnes (ulovlig, men grensetilfelle) og Åfjord (lovlig) et presist mønster: det avgjørende er ikke om det samme fysiske eller faktiske forholdet dukker opp under flere kriterier, men om oppdragsgiver evaluerer forskjellige sider av forholdet under hvert kriterium. Ordrett identiske formuleringer under flere kriterier er den sterkeste indikatoren på at grensen er overskredet.
Flere av sakene i dette kapittelet illustrerer at konsekvensen av brudd på forhåndsdefineringskravene typisk er avlysningsplikt, fordi feilen normalt ikke kan rettes opp uten at man i realiteten må gjennomføre en ny konkurranse med et korrekt kommunisert grunnlag. I Innkjøpsassistanse Vest (2012/25) konstaterte nemnda uttrykkelig at ulovligheten var en som ikke kunne rettes etter at tilbudene først var åpnet, og utløste avlysningsplikt. I Alta kommune (2017/125) pekte nemnda på at feil ved den ikke-opplyste formelen kunne medføre avlysningsplikt. I FLO-sakene (2024/1273 og 2024/1372) forelå brudd som undergravde sammenlignbarheten mellom tilbudene.
Terskler, tak og metodevalg som ikke er forhåndsdefinert, lar seg som regel ikke reparere ved en ny gjennomgang av de samme tilbudene – fordi selve grunnlaget for at leverandørene skulle innrette seg rasjonelt, aldri var på plass. Dette skiller seg fra noen av de andre feiltypene i boken, der etterfølgende retting eller ny evaluering kan være mulig innenfor visse rammer (se kapittel 15).
| Tema | Rettslig krav (må) | Lovlig handlefrihet (kan) | Forbudt (kan ikke) | Praktisk anbefaling (bør) |
|---|---|---|---|---|
| Vektingsintervaller | Prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene må være entydig | Intervaller innenfor ca. ±10 prosentpoeng som bevarer prioriteringen | Intervaller som gjør det uklart hvilket kriterium som er viktigst | Kontroller alltid at intervallene ikke åpner for bytte av rangering |
| Terskler og tak | Terskler som faktisk styrer utfallet, må fremgå eksplisitt av konkurransegrunnlaget | Implisitt merverdigrense er akseptabel så lenge den er påregnelig ut fra kommuniserte rammer | Interne, uopplyste terskler som fritar for prissetting av avvik | Opplys uttrykkelig i konkurransegrunnlaget om ethvert tak, gulv eller metningspunkt |
| Stikkprøver | Opplyse i konkurransegrunnlaget at stikkprøver brukes; fastsette utvalg og metode før tilbudsåpning | Holde tilbake hvilke konkrete produkter som vil bli valgt, så lenge dette fastsettes internt før åpning | Fastsette utvalg etter tilbudsåpning; unnlate fastsettelse helt | Dokumenter fastsettelsen notorisk og kontroller at utvalget er representativt |
| Utelatelse av kriterier/varelinjer | Alle oppgitte tildelingskriterier skal evalueres; vesentlige leveransedeler kan ikke unntas etter åpning | – | Unnlate å evaluere et oppgitt kriterium; unnta vesentlige deler uten ny kunngjøring | Avklar volum og avgrensning grundig i konkurransegrunnlaget |
| Spesielle evalueringsmetoder | Opplyse metoden på forhånd når den er «så spesiell» at leverandørene ikke med rimelighet kan forutse den | Ordinære, faglige vurderinger av kvalitet krever ikke detaljert metodebeskrivelse | Evaluere etter metode som avviker fra det kommuniserte; bruke usaklige differensieringsskalaer | Spør om en normalt påpasselig leverandør ville forstått metoden av kriterienavnet alene |
| Dobbeltelling | Ikke vektlegge identisk samme forhold under flere kriterier | Vektlegge ulike sider av samme fysiske forhold under ulike kriterier | Ordrett identiske formuleringer/begrunnelser under flere kriterier | Beskriv i evalueringen presist hvilken side av forholdet som vurderes under hvert kriterium |
Del 6: Særregler og ytterpunkter
Hoveddelen av denne boken bygger på en forutsetning: at oppdragsgiver, når tildelingskriterier fastsettes for anskaffelser etter forskriftens del II og del III, som utgangspunkt må gjøre rede for hvordan kriteriene innbyrdes skal veies mot hverandre. Denne forutsetningen er ikke absolutt. Regelverket for offentlige anskaffelser er ikke ett sammenhengende regime med identiske formkrav uansett anskaffelsens størrelse, art og prosedyre. For visse anskaffelser – typisk anskaffelser under nasjonal terskelverdi som følger forskriftens del I – gjelder det ikke noe krav om å vekte tildelingskriteriene. For visse særregulerte konkurranseformer, som plan- og designkonkurranser, kan konkurranseformens indre logikk tilsi at en ordinær vekting mellom kriterier er lite treffende.
Formålet med dette kapittelet er avgrenset. Det skal ikke gjøre boken om til en bok om særregimer. Kapittelet skal vise leseren hvor vektingsplikten som er behandlet i kapittel 4 til 7 ikke gjelder på samme måte, slik at leseren ikke feilaktig overfører de strenge kravene til situasjoner der de ikke passer – og omvendt ikke tror at fravær av vektingsplikt betyr fravær av ethvert krav til etterprøvbarhet og forsvarlig saksbehandling.
To atskilte grunnlag behandles. Det første er forskriftens del I, som gjelder for et bredt spekter av anskaffelser under nasjonal terskel, og hvor fraværet av vektingsplikt er kategorisk og knyttet til den formelle plasseringen i forskriften. Det andre er plan- og designkonkurranser, hvor fraværet av vektingsplikt er funksjonelt og knyttet til konkurranseformens egenart.
For anskaffelser som følger forskrift om offentlige anskaffelser del I, gjelder det ikke noe krav om å vekte tildelingskriteriene. Rettssetningen er klar og uttrykkelig formulert i klagenemndas avgjørelse i sak 2024/0179. Saken gjaldt en konkurranse etter forskriftens del I for et parallelloppdrag om alternative utviklingsgrep og utviklingspotensial for Sandnesvågen i Alstahaug kommune. Klager – Torsjon AS – anførte blant annet at oppdragsgiver hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved ikke å ha definert tildelingskriterier med vekting.
Nemnda avviste anførselen i korte og utvetydige ordelag. I avsnitt 36 slo nemnda fast at anførselen klart ikke kunne føre frem, fordi det ikke stilles krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I, med henvisning til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/44 avsnitt 31.
Formuleringen signaliserer at nemnda anser spørsmålet som rettslig avklart. At nemnda også viser til den eldre avgjørelsen i sak 2017/44, tyder på at rettssetningen har støtte i tidligere praksis, selv om innholdet i den eldre avgjørelsen ikke kan beskrives nærmere her.
Faktum i sak 2024/0179 er illustrerende for den typen anskaffelser der spørsmålet typisk oppstår. Anskaffelsen gjaldt et parallelloppdrag – en tjenesteanskaffelse der oppdragsgiver ville engasjere inntil to team til å gi innspill til utviklingsgrep for Sandnesvågen, mot et fast honorar på 500 000 kroner per team. Anskaffelsens totale estimerte verdi var 1,2 millioner kroner inkludert en opsjon på forlengelse, og den fulgte dermed forskriftens del I.
Konkurransegrunnlaget oppga tre tildelingskriterier – motivasjon og egnethet, referanseprosjekter, og nøkkelpersoner og tilbudt team – og presiserte uttrykkelig at tildelingskriteriene ikke var vektet og ikke var i prioritert rekkefølge. Dette var en bevisst innretning fra oppdragsgivers side, ikke en forglemmelse. Innklagede anførte også eksplisitt overfor nemnda at det ikke var noe krav om å vekte eller prioritere tildelingskriteriene i en del I-anskaffelse.
At nemnda aksepterte dette uten innsigelser, og at 22 tilbud ble evaluert etter disse rammene uten at fraværet av vekting i seg selv ble ansett problematisk, viser at regelen har praktisk rekkevidde for reelle konkurranser av en viss størrelse.
Forskriftens del I er det forenklede regimet. Det gjelder for anskaffelser hvor de strenge formkravene som gjelder over terskelverdiene – herunder detaljerte krav til kunngjøring, prosedyrevalg, evalueringsmetodikk og begrunnelse – ville vært uforholdsmessig tyngende sett opp mot anskaffelsens størrelse og risiko. Vektingsplikten, slik den er utviklet gjennom EU-rettens håndtering av direktivregulerte anskaffelser og videreført i norsk retts håndtering av del II- og del III-anskaffelser, er nettopp en av de mekanismene som er ment å sikre forutberegnelighet og etterprøvbarhet i konkurranser hvor kompleksiteten og verdien tilsier et høyere kontrollbehov. Når lovgiver har plassert en anskaffelse i del I, er denne avveiningen allerede gjort: oppdragsgiver gis større frihet til å utforme konkurransen, herunder til å unnlate å tallfeste den innbyrdes vekten mellom kriteriene.
For del I gjelder ikke forskriftens bestemmelser om at tildelingskriterier skal angis med relativ vekt (del III) eller i prioritert rekkefølge (del II, § 8-11). Kravet om å oppgi tildelingskriterier følger i stedet av de overordnede prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Nemnda bekreftet dette i sak 2024/0179 avsnitt 37, der den la til grunn at det for del I-anskaffelser er kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 som forplikter oppdragsgiver til å opplyse om hvilke tildelingskriterier som vil bli lagt til grunn. Men dette kravet strekker seg altså ikke til å pålegge vekting.
Det er grunn til å være presis om rekkevidden av dette unntaket. At det ikke gjelder en plikt til å vekte kriteriene i seg selv, betyr ikke at oppdragsgiver er løst fra ethvert krav til struktur og etterprøvbarhet. Sak 2024/0179 illustrerer dette tydelig: selv om anførselen om manglende vekting ble avvist, brukte nemnda atskillig plass på å vurdere om den faktiske evalueringen var gjennomført i tråd med regelverket, om tildelingskriteriene var tilstrekkelig klare, og om begrunnelsen for valg av leverandør var tilstrekkelig.
Klager hadde også anført at tildelingskriteriene ikke var «målbare» og ikke kunne forstås på samme måte av alle leverandørene. Nemnda avviste også dette, men med en annen begrunnelse: kriteriene – motivasjon og egnethet, referanseprosjekter, nøkkelpersoner og tilbudt team – var tydelige, og det var dermed ikke uklart for leverandørene hva innklagede ville evaluere på (avsnitt 37). Fraværet av vektingsplikt fritar altså ikke oppdragsgiver fra å formulere tildelingskriteriene slik at leverandørene forstår hva som skal evalueres.
Nemnda prøvde deretter den faktiske evalueringen under hvert tildelingskriterium og fant at innklagede hadde forholdt seg til tildelingskriteriene slik de var angitt i konkurransegrunnlaget. Standarden for denne prøvingen er den samme som i andre saker: om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44 (avsnitt 39). At vekting ikke er oppgitt, endrer ikke denne terskelen.
Sak 2024/0179 avsnitt 55–60 gir en instruktiv behandling av begrunnelseskravet i del I-anskaffelser. Nemnda la til grunn at det for del I ikke er stilt uttrykkelige krav til begrunnelse i forskriften, men at kravet til etterprøvbarhet i loven § 4 likevel krever at oppdragsgiver gir en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme hvorvidt tildelingen har skjedd i tråd med regelverket (avsnitt 57). Nemnda vurderte at selve anskaffelsesprotokollen som ble sendt ut med tildelingsmeldingen var for knapp, men at innklagede hadde gitt utfyllende begrunnelse i etterkant gjennom korrespondanse og en evalueringsmatrise som samlet ga tilstrekkelig informasjon. Nemnda understreket at for del I, i motsetning til del II og III, må etterprøvbarheten også vurderes på bakgrunn av informasjonen som ble gitt i etterkant av tildelingen (avsnitt 58).
Denne distinksjonen er viktig for praktikeren. Manglende vekting er ett spørsmål. Tilstrekkelig begrunnelse er et annet. Og for del I-anskaffelser stilles det lavere formkrav til begrunnelsen, men ikke lavere krav til at evalueringen faktisk lar seg etterprøve.
Rettslig krav: Oppdragsgiver har ingen plikt til å vekte tildelingskriteriene i del I-anskaffelser. Det er heller ikke et krav at kriteriene oppgis i prioritert rekkefølge.
Lovlig handlefrihet: Oppdragsgiver kan fritt velge å likevel oppgi vekting eller prioritert rekkefølge i en del I-anskaffelse. Et slikt valg vil normalt styrke forutberegneligheten og gjøre evalueringen enklere å etterprøve, uten at det pålegger oppdragsgiver en rettslig byrde som forskriften ikke krever.
Praktisk anbefaling: At vekting ikke er påkrevd, betyr ikke at det er uten verdi. Særlig i del I-anskaffelser der anskaffelsens verdi nærmer seg terskelen for del II, eller der mange tilbud forventes, vil oppgitt vekting eller prioritet kunne forebygge tvister og styrke begrunnelsen. Men oppdragsgiver som unnlater dette, gjør ikke noe rettsstridig – forutsatt at evalueringen for øvrig er forsvarlig, etterprøvbar og begrunnet.
Risikopunkt: At vekting ikke er påkrevd, gjør ikke at oppdragsgiver kan evaluere vilkårlig. Fraværet av oppgitt vekting gir oppdragsgiver et bredere skjønnsrom, men dette skjønnsrommet er ikke ubegrenset. Hvis evalueringen i praksis gir ett tildelingskriterium avgjørende vekt uten at dette er reflektert noe sted – verken i konkurransegrunnlaget, begrunnelsen eller annen dokumentasjon – kan etterprøvbarhetskravet i loven § 4 likevel være brutt, selv om det formelle vektingskravet ikke gjelder.
Unntaket for del I er knyttet til forskriftens formelle inndeling: er anskaffelsen omfattet av del I, gjelder ikke vektingsplikten. Rettssetningen kan ikke påberopes analogisk for anskaffelser over terskelverdi hvor oppdragsgiver av praktiske grunner ønsker å unngå å tallfeste vekting. For anskaffelser som følger del II eller del III, gjelder de øvrige kapitlene i denne boken fullt ut – herunder kravene i kapittel 4 om relativ vekt, prioritet og intervaller.
En beslektet, men rettslig atskilt situasjon oppstod i KOFA 2010/323, som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av Kverndalsenteret. Saken er nyttig å behandle her fordi den viser en annen situasjon der fraværet av vekting ikke utgjorde et regelbrudd – men med en helt annen begrunnelse enn det generelle del I-unntaket.
Anskaffelsen var kunngjort som en del III-anskaffelse. Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angav at tildelingen skulle skje på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var utformet slik i konkurransegrunnlaget punkt E10.4: totalkostnader for oppdragsgiver, tilbudssum korrigert for summasjons- og multiplikasjonsfeil, tilbudte timepriser og påslagsprosenter, tilbudt fastprisstigning/eventuelt innkalkulert prisstigning, og forbehold (forutsatt at forbeholdene ikke var av en slik karakter at tilbudet skulle avvises).
Tildelingskriteriene var verken vektet eller oppstilt i prioritert rekkefølge, noe klager anførte var i strid med forskriftens § 22-2.
Nemnda la til grunn at samtlige tildelingskriterier, slik de var utformet, utelukkende var knyttet til pris eller priskonsekvens. Det var klart fra konkurransegrunnlaget at konkurransen i realiteten var en ren priskonkurranse. Også tilbydernes atferd bekreftet dette: tilbudene viste at tilbyderne hadde forstått konkurransen som en ren priskonkurranse.
Nemndas nøkkelformulering var at innklagedes feil heller besto i at kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angav at tildelingen skulle skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, enn at tildelingskriteriene ikke var vektet. At priselementene ikke var vektet, kunne derfor ikke anses å representere et regelbrudd.
Resonnementet er at forskriftens § 22-2 skiller mellom to tildelingsgrunnlag: det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og laveste pris. Når oppdragsgiver i realiteten gjennomfører en ren priskonkurranse, er det riktige tildelingsgrunnlaget laveste pris – ikke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Vektingsplikten i § 22-2 knytter seg til det sistnevnte grunnlaget. Når alle kriteriene er priskriterier, er det ikke fraværet av vekting som er feilen, men bruken av feil rubrikk i kunngjøringen.
Kontorbygg-saken illustrerer et prinsipielt poeng som er relevant for lesere av denne boken: vektingsplikten forutsetter at det faktisk er kvalitativt forskjellige tildelingskriterier som skal veies mot hverandre. Når tildelingskriteriene i realiteten bare er ulike priskomponenter, er situasjonen en annen – da er spørsmålet ikke om vekting, men om oppdragsgiver har valgt riktig tildelingsgrunnlag. Feilen kan altså ligge i kunngjøringen (feil tildelingsgrunnlag), ikke i evalueringen (manglende vekting).
For praktikeren innebærer dette at dersom alle tildelingskriteriene er knyttet til pris eller priskonsekvens, bør konkurransen kunngjøres som en laveste pris-konkurranse. Da unngår man spørsmålet om vekting mellom priselementene – og den tilhørende risikoen for at evalueringen av priselementenes innbyrdes betydning reiser de problemene som er behandlet i kapittel 12 og 13 om endring av beregningsgrunnlag og prismodell etter tilbudsåpning. Velger man likevel å kunngjøre som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet når alle kriterier er prisbaserte, løper man den risikoen at kunngjøringen inneholder en formell feil – selv om vekting av priselementene i seg selv ikke nødvendigvis er et regelbrudd.
Det bør presiseres at saken ble avgjort etter forskrift om offentlige anskaffelser av 2006. Gjeldende forskrift av 2016 har en noe annerledes struktur for valg av tildelingsgrunnlag, der «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» er det overordnede begrepet med laveste pris som én av flere mulige tildelingsmodeller. Det prinsipielle poenget – at vektingsplikten forutsetter at det finnes kvalitativt ulike kriterier å veie mot hverandre – har imidlertid relevans også under gjeldende regelverk.
Et beslektet, men rettslig atskilt unntak fremgår av klagenemndas avgjørelse i sak 2016/82, som gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for prekvalifisering av arkitekt- og landskapsarkitekt for utarbeidelsen av et skisseprosjekt for nytt omsorgssenter i Alta kommune.
Klagenemnda behandlet saken etter forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og IV, jf. forskriften § 2-1 (1) og (6). Spørsmålet var om juryen hadde foretatt en reell evaluering av de oppgitte evalueringskriteriene – herunder miljøprofil og prosjektøkonomi/gjennomførbarhet – og om juryrapporten oppfylte begrunnelseskravene.
Nemnda viste i avsnitt 35–36 til at plan- og designkonkurranser er undergitt egne prosedyreregler i forskriften kapittel 23, og at grunnlaget for juryens beslutninger og uttalelser etter § 23-1 (9) skal være planer og design som juryen anonymt har fått til vurdering, og at kun de kriterier som ble oppgitt i kunngjøringen, er relevante. Nemnda slo deretter fast at ved plan- og designkonkurranser er det ikke et krav om å oppgi tildelingskriterier med tilhørende vekt, og at konkurransegrunnlaget i den aktuelle saken la opp til at det skulle skje en samlet vurdering av tilbydernes besvarelse ut fra de temaene som var angitt.
Konkurransegrunnlaget angav at juryen ved evalueringen ville legge vekt på samlet besvarelse, tegninger og beskrivelse med særlig fokus på følgende tema, i uprioritert rekkefølge: arkitektonisk hovedgrep, landskapsarkitektur, plassering av funksjoner, arealeffektiv planløsning, logistikk, miljøprofil, og prosjektøkonomi og gjennomførbarhet.
Klager – Terje Grønmo Arkitekter AS – anførte at juryen hadde unnlatt å foreta en reell vurdering av temaene miljø og prosjektøkonomi. Ifølge nemndas gjengivelse av juryrapporten hadde juryen uttalt at forslagene ikke entydig kunne vurderes opp mot hverandre for miljøtemaet, og at kostnadsoverslagene viste så store variasjoner i metode for utregning og innhold at direkte sammenligning ville vært i strid med likebehandlingsprinsippet.
Nemnda aksepterte imidlertid juryens tilnærming. For miljøtemaet fant nemnda at juryen hadde vurdert miljørelaterte forhold under flere underpunkter i rapporten, og at dette var i tråd med konkurransegrunnlaget, som la opp til en helhetlig vurdering. For prosjektøkonomitemaet fant nemnda at juryens vektlegging av arealeffektivitet som en tilnærming til økonomi ikke var i strid med regelverket, blant annet fordi arealeffektivitet var nevnt eksplisitt som ett av de andre temaene konkurransen ville fokusere på.
Unntaket for plan- og designkonkurranser har en annen begrunnelsesstruktur enn unntaket for del I. Mens del I-unntaket er kategorisk og knyttet til forskriftens formelle inndeling, er unntaket for plan- og designkonkurranser knyttet til konkurranseformens egenart.
En plan- og designkonkurranse er ikke innrettet mot å identifisere det tilbudet som scorer høyest på en sammenveid skala av forhåndsdefinerte, kvantifiserbare kriterier. Den er innrettet mot en kvalitativ, faglig og til dels skjønnsbasert vurdering av arkitektforslag opp mot et sett av temaer. Juryens oppgave er nettopp å foreta en helhetsvurdering, ikke en regnearksmessig sammenveining.
Når konkurransegrunnlaget selv er utformet slik at temaene skal vurderes samlet uten innbyrdes prioritering – i uprioritert rekkefølge – blir et krav om eksplisitt tallfestet vekting lite meningsfullt. Man kan ikke pålegge en oppdragsgiver å oppgi en vekt mellom elementer som etter konkurransens egen logikk ikke skal veies mot hverandre i kvantitativ forstand, men vurderes samlet som uttrykk for forslagets helhetlige kvalitet.
Samtidig viste nemnda at også denne friheten har grenser. Prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet begrenser oppdragsgivers skjønnsutøvelse også ved plan- og designkonkurranser (avsnitt 37). Juryen kan ikke utelate et oppgitt tema fra vurderingen – det den kan gjøre, er å vurdere det i sammenheng med andre temaer, og å konkludere med at forslagene ikke lar seg entydig rangere akkurat på dette punktet. Men temaet må være berørt og reelt vurdert.
Nemnda behandlet også begrunnelseskravet etter forskriften § 23-1 (10), som krevde at juryens vurderinger, konklusjoner og anbefalinger, inkludert rangering, ble nedtegnet i en protokoll. Nemnda fant at juryens rapport på 36 sider, med en samlet begrunnelse på 6 sider, lest i sammenheng viste at juryen nettopp hadde lagt til grunn en slik helhetlig vurdering som konkurransegrunnlaget gav anvisning på (avsnitt 49). At juryen kunne vært enda mer utdypende om miljøtemaet, endret ikke konklusjonen.
Et viktig forbehold må tas: sak 2016/82 ble avgjort etter forskrift om offentlige anskaffelser av 2006, og tolkningsgrunnlaget var § 23-1 i den dagjeldende forskriften. Gjeldende forskrift av 2016 har egne bestemmelser om plan- og designkonkurranser. Prinsippene om juryens selvstendige faglige vurdering og den kvalitative helhetsvurderingen er videreført i den nye forskriften, men detaljene i bestemmelsene er endret. Leseren bør kontrollere særskilt om den konkrete rettssetningen har direkte parallell i gjeldende forskrift før den legges til grunn uten modifikasjon for konkurranser som gjennomføres i dag.
Den generelle innsikten fra saken – at konkurranseformer innrettet mot kvalitativ helhetsvurdering uten innbyrdes prioritering ikke uten videre forutsetter tallfestet vekting – har imidlertid overføringsverdi også under gjeldende regelverk, fordi den er forankret i konkurranseformens funksjonelle egenart, ikke bare i den spesifikke forskriftsbestemmelsen.
Selv om alle tre situasjonene som er behandlet i dette kapittelet innebærer at den ordinære vektingsplikten ikke gjelder fullt ut, hviler de på ulike begrunnelser. Leseren bør ikke sammenblande dem til én generell regel om «unntak fra vekting».
Unntaket for FOA del I er kategorisk og strukturelt. Er anskaffelsen omfattet av del I, gjelder ikke vektingsplikten, uavhengig av hvordan konkurransen for øvrig er strukturert. Unntaket er begrunnet i en lovgivertatt avveining om at forenklet prosedyre følges av forenklede formkrav.
Situasjonen i Kontorbygg AS er ikke egentlig et unntak fra vektingsplikten, men et tilfelle der vektingsplikten aldri ble aktualisert fordi det reelt forelå en ren priskonkurranse. Feilen lå i kunngjøringsformen, ikke i fraværet av vekting. Denne situasjonen kan oppstå under alle deler av forskriften.
Unntaket for plan- og designkonkurranser er funksjonelt og knyttet til konkurranseformens indre logikk. Det følger ikke av en generell kategorisering av konkurransetypen som sådan, men av at konkurransegrunnlaget faktisk er lagt opp med en samlet, ikke-prioritert vurdering av temaer. Det er ikke gitt at enhver plan- og designkonkurranse automatisk er unntatt – avgjørende er om konkurransen faktisk er innrettet mot en helhetlig kvalitativ vurdering uten innbyrdes prioritering.
Denne forskjellen har praktisk betydning for hvordan oppdragsgiver bør resonnere. For del I-anskaffelser kan oppdragsgiver innrette seg etter at vektingsplikten ikke gjelder, uavhengig av konkurransens interne struktur. For særregulerte konkurranseformer utenfor del I må oppdragsgiver vurdere konkret om konkurransegrunnlaget faktisk er lagt opp som en samlet, ikke-prioritert vurdering – og kan ikke automatisk påberope seg konkurranseformens navn som tilstrekkelig grunnlag for å unnlate vekting dersom strukturen for øvrig ligner en ordinær tildelingsevaluering med kvantifiserbare kriterier.
Fraværet av vektingsplikt fjerner ikke de grunnleggende kravene som gjelder uavhengig av forskriftens del. Loven § 4 gjelder for alle anskaffelser – også del I-anskaffelser og plan- og designkonkurranser. Kravet til forutberegnelighet innebærer at tildelingskriteriene må være tilstrekkelig klare til at leverandørene forstår hva som skal evalueres. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at den faktiske evalueringen lar seg kontrollere i ettertid. Kravet til likebehandling innebærer at alle leverandører bedømmes etter de samme kriteriene og de samme standardene.
Sak 2024/0179 er et godt eksempel på denne grensedragningen. Nemnda aksepterte at vekting ikke var oppgitt, men prøvde likevel evalueringen i detalj. Nemnda fant at oppdragsgiver lovlig hadde vektlagt at klager ikke tilbød arkitektfaglig kompetanse under kriteriet «nøkkelpersoner og tilbudt team», at klager manglet erfaring med parallelloppdrag under kriteriet «referanseprosjekter», og at klagers beskrivelse av motivasjon ga inntrykk av manglende forståelse for parallelloppdraget som arbeidsform. Alt dette ble ansett som relevante og saklige hensyn innenfor rammene av de oppgitte tildelingskriteriene. Evalueringen ble prøvd – og funnet forsvarlig – selv om vekting ikke var oppgitt.
Hva som nærmere skal til for å oppfylle etterprøvbarhetskravet når vekting ikke er oppgitt, avhenger av den konkrete konkurransens art, verdi og kompleksitet. Dette er et spørsmål som ligger nær grensen mot bokens hovedtema, men som ligger utenfor dette kapittelets scope å behandle i dybden.
Spørsmål om vektingspliktens rekkevidde oppstår også i tilknytning til rammeavtaler og minikonkurranser, hvor forholdet mellom vekting fastsatt i hovedkonkurransen og vekting eller presisering i minikonkurransen reiser egne problemstillinger. Denne boken bygger ikke opp en selvstendig rettsregel om dette forholdet. Spørsmål om vekting mellom hovedkonkurranse og minikonkurranse hører hjemme i den egne temaboken om rammeavtaler, og leseren henvises dit for en fullstendig behandling.
| Norm | Innhold |
|---|---|
| Rettslig krav | I del I-anskaffelser gjelder det ikke noe krav om å vekte tildelingskriteriene. Oppdragsgiver plikter likevel å oppgi tildelingskriteriene og å gi en begrunnelse som oppfyller etterprøvbarhetskravet i loven § 4. |
| Rettslig krav | Også i del I-anskaffelser og plan- og designkonkurranser gjelder kravet om at evalueringen ikke er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene. |
| Lovlig handlefrihet | Oppdragsgiver kan fritt velge å oppgi vekting eller prioritert rekkefølge også i del I-anskaffelser. |
| Lovlig handlefrihet | Ved plan- og designkonkurranser som er lagt opp med helhetlig, ikke-prioritert vurdering av temaer, kan oppdragsgiver unnlate vekting. |
| Kan ikke | Unntaket for del I kan ikke påberopes analogisk for anskaffelser som følger del II eller del III. |
| Kan ikke | Navnet «plan- og designkonkurranse» er ikke i seg selv tilstrekkelig for å unnlate vekting – avgjørende er om konkurransegrunnlaget faktisk er lagt opp som en samlet, ikke-prioritert vurdering. |
| Praktisk anbefaling | Også i del I-anskaffelser bør oppdragsgiver vurdere om oppgitt vekting eller prioritet vil styrke forutberegneligheten, særlig når anskaffelsens verdi nærmer seg terskelen for del II eller mange tilbud forventes. |
Denne bokens tema – vekting – får sine skarpeste konturer der vektfordelingen nærmer seg ytterpunktene. Spørsmålet kan stilles fra to kanter. Den ene enden av skalaen handler om hvor høyt oppdragsgiver kan vekte kvalitet, og tilsvarende hvor lavt pris kan vektes, uten at selve fordelingen blir ulovlig. Den andre enden handler om det motsatte: kan oppdragsgiver la pris være det eneste tildelingskriteriet, og hva skjer med kravet om relativ vekting når konkurransen i realiteten er en ren priskonkurranse?
Begge spørsmålene handler om grensene for oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelse av vekt. De trekker grensen fra hver sin side av det feltet som ble tegnet opp i kapittel 4 om relativ vekt, prioritet og intervaller. Kapittelet må også leses i sammenheng med kapittel 7 om klima- og miljøvekting, fordi 30-prosentregelen i praksis kan begrense adgangen til å bruke pris som eneste kriterium i del II-anskaffelser, og med kapittel 16 om oppgitt og reell vekt, fordi en ekstremt skjev vektfordeling lettere reiser spørsmål om den reelle uttelling for prisforskjeller.
Utgangspunktet i norsk klagenemndspraksis er at oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av den innbyrdes vekten mellom pris eller kostnad på den ene siden og kvalitet på den andre. Dette skjønnet er ikke ubegrenset. Men KOFA har ved flere anledninger avvist at en høy kvalitetsvekt er ulovlig i seg selv, selv når vekten er markant skjevt fordelt til fordel for kvalitet.
Det foreligger nå tre saker fra ulike tidsrom som belyser yttergrensene: Buskerud fylkeskommune (2006/99), Statsbygg (2007/83) og Vest-Agder fylkeskommune (2010/16). Sakene spenner fra vektfordelinger på 75/25 til 80/20. To av dem er sekretariatsavgjørelser med lavere rettskildevekt. Den tredje er en fullverdig treernemnd-avgjørelse. Samlet gir de likevel et konsistent bilde av rettstilstanden.
Saken gjaldt anskaffelse av rådgivningstjenester i forbindelse med oppgradering av et ventilasjonsteknisk anlegg ved en skole. Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget oppgitt tildelingskriteriene «Priser og kostnader» med vekt 25 prosent og «Kvalitet» med vekt 75 prosent. Kvalitetskriteriet var delt i underkriterier for kompetanse og evne til å betjene oppdragsgiver (6 vektpoeng), forbehold (3 vektpoeng) og miljø (1 vektpoeng).
Klager anførte at evalueringen var basert på synsing og at kvalitetskriteriet med 75 prosent vekt var uforholdsmessig. Sekretariatet uttalte:
«Dersom oppdragsgiver velger å vekte tildelingskriteriene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, står oppdragsgiver relativt fritt i forhold til hvilken vekt de ulike kriteriene skal gis. Forutsetningen er at de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 5 overholdes og vektingen muliggjør en samlet vurdering med sikte på å velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud.»
Sekretariatet viste til EF-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) og til klagenemndas sak 2003/201, der nemnda hadde akseptert en vekting med kompetanse 50 prosent, samspillsevne 30 prosent og pris 20 prosent, og uttalt at når alternativet «økonomisk mest fordelaktige tilbud» ble valgt, kunne andre elementer enn pris tillegges utslagsgivende vekt. Om den konkrete 75/25-fordelingen uttalte sekretariatet at ved tjenesteanskaffelser, i dette tilfellet rådgivningstjenester, ville tjenestens kvalitet, herunder kompetanse og evne til å tjene oppdragsgiver, etter sekretariatets oppfatning kunne være av vesentlig betydning ved vurdering av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Klagen ble avvist.
Saken er en sekretariatsavvisning, ikke en fullverdig nemndsavgjørelse. Den har derfor lavere rettskildevekt enn et ordinært nemndsvedtak. Men den viser tydelig at sekretariatet anla en vid norm for oppdragsgivers frihet til å fastsette vektfordeling, og at en 75/25-fordeling ikke ble ansett problematisk når kontraktsgjenstanden – her rådgivningstjenester – tilsa at kvalitet var av vesentlig betydning.
Saken gjaldt arkitekt- og rådgivertjenester til forundersøkelser av Eidsvollsanlegget. Konkurransegrunnlaget oppga tre tildelingskriterier: «Prosjektgjennomføring» med vekt 60 prosent, «Oppgaveforståelse» med vekt 20 prosent og «Pris» med vekt 20 prosent. Kvalitetskriteriene utgjorde dermed til sammen 80 prosent.
Klager – som hadde levert den laveste prisen – anførte blant annet at konkurransen ikke hadde vært reell, og at valgte leverandørs tilbud ikke kunne være det økonomisk mest fordelaktige. Klagenemnda – i fullverdig treerpanel (Christiansen, Teigum, Wahl) – uttalte at de vektlagte forholdene under «Prosjektgjennomføring» og «Oppgaveforståelse» naturlig kunne henføres under de oppgitte tildelingskriteriene og dermed var forutberegnelige for leverandørene. Om selve vektfordelingen uttalte nemnda:
«Tildelingskriteriet 'Pris' var imidlertid vektet 20 %, mens de øvrige kriteriene til sammen utgjorde 80 % av vurderingen. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagedes samlede resultat på grunnlag av oppgitt vekting har vært uriktig.»
Poenget nemnda fremhevet var at valgte leverandør hadde scoret høyere enn klager på begge kvalitetskriteriene, og at dette mer enn veide opp for at klager hadde lavere pris. Nemnda problematiserte ikke selve tallstørrelsen på vektfordelingen. Tvert imot: det at pris bare talte 20 prosent var nettopp den oppgitte rammen som leverandørene hadde innrettet seg etter.
Denne saken er en fullverdig nemndsavgjørelse og dermed den sterkeste av de tre kildene. Den viser at KOFA aksepterer en 80/20-fordeling uten å reise spørsmål ved selve prosentsatsen, forutsatt at vektingen er opplyst, saklig og følges konsekvent i evalueringen.
Saken gjaldt inngåelse av rammeavtale for arkitekttjenester. Tildelingskriteriene var «Gjennomføringskompetanse» med vekt 80 prosent og «Pris på tjenesten» med vekt 20 prosent. Klager hadde den laveste prisen, men ble ikke tildelt kontrakten.
Sekretariatet uttalte at når kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, innebærer dette at det ikke nødvendigvis er det tilbudet som har lavest pris som vinner konkurransen, selv om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Dette fordi andre tilbud kan bli vurdert som bedre på de øvrige tildelingskriteriene. Klagen ble avvist. Sekretariatet la til grunn at innklagedes evaluering var innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet.
Også dette er en sekretariatsavvisning med lavere rettskildevekt. Men saken bekrefter at en 80/20-fordeling i seg selv ikke er problematisk, og at det er en forventet konsekvens av en slik vekting at en dyrere leverandør kan vinne konkurransen.
Leser man de tre sakene i sammenheng, fremstår et konsistent mønster:
For det første er alle sakene knyttet til tildeling etter det økonomisk mest fordelaktige tilbud – altså situasjoner der loven allerede forutsetter en sammensatt vurdering, og der pris etter sin art bare er ett av flere legitime hensyn.
For det andre er vektingen i alle tre sakene oppgitt i konkurransegrunnlaget før tilbudsfrist, slik at leverandørene har hatt mulighet til å innrette tilbudene sine etter den prioriteringen oppdragsgiver har valgt.
For det tredje har KOFA og sekretariatet i alle sakene undersøkt om den etterfølgende evalueringen var saklig og forsvarlig innenfor den oppgitte rammen, uten å stille spørsmål ved selve tallstørrelsen på vektfordelingen.
Grensen for lovlig kvalitetsvekt ligger dermed ikke i en bestemt prosentsats. Foreliggende praksis gir ikke holdepunkter for at 75, 80 eller enda høyere kvalitetsvekt utgjør et tak. Grensen ligger i stedet i de samme mekanismene som gjennomsyrer resten av denne boken: vektingen må være opplyst på forhånd, den må være saklig knyttet til anskaffelsens gjenstand, og de grunnleggende prinsippene – herunder kravet til likebehandling og forutberegnelighet – må være ivaretatt gjennom hele prosessen.
At det ikke finnes et tallmessig tak, betyr ikke at enhver ekstrem vektfordeling er uproblematisk. En svært høy kvalitetsvekt reiser i praksis to typer sekundærspørsmål som oppdragsgiver må ta på alvor.
Det ene er om underkriteriene er egnet til å skille tilbud på en saklig måte. Når kvalitet teller 80 prosent, må kvalitetskriteriene være så presist utformet at de faktisk fanger opp reelle forskjeller mellom tilbudene. En vag kvalitetsvurdering som skjuler vilkårlig skjønnsutøvelse, blir ikke mindre problematisk av at den bærer 80 prosent av vekten – den blir tvert imot mer problematisk. Disse spørsmålene behandles i kapittel 6 om underkriterier.
Det andre er om evalueringen faktisk gir reell uttelling for den oppgitte vekten. Når pris bare teller 20 prosent, oppstår det en risiko for at selv store prisforskjeller får minimal poengmessig uttelling, slik at den oppgitte prisvekten blir illusorisk. Omvendt kan en prismodell som komprimerer poengskalaen på kvalitet, gi pris en reelt høyere vekt enn de oppgitte 20 prosentene. Disse problemstillingene utdypes i del 5 av boken, særlig kapittel 16 om oppgitt og reell vekt og kapittel 18 om prismodeller.
En ytterligere begrensning følger av eventuelle særregler. Dersom anskaffelsen faller inn under kravet til klima- og miljøvekting på minst 30 prosent etter de reglene som behandles i kapittel 7, vil en svært høy kvalitetsvekt måtte innrettes slik at den ikke fortrenger denne minsteandelen. En kvalitetsvekt på 75 eller 80 prosent er i utgangspunktet forenlig med et slikt krav, siden klima- og miljøhensyn ofte vil inngå som del av kvalitetsvurderingen. Men oppdragsgiver må sikre at den totale vektfordelingen faktisk tilfredsstiller særregelen der den gjelder.
Den andre yttergrensen går motsatt vei: kan pris være det eneste tildelingskriteriet, eller kan oppdragsgiver unnlate å oppgi relativ vekting fordi konkurransen i realiteten er prisbasert?
Spørsmålet har et klart svar der forskriften uttrykkelig åpner for det. Etter FOA 2006 var det uttrykkelig adgang til å tildele kontrakt utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen, som et alternativ til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
I KOFA 2009/92 (Interkommunalt innkjøpssamarbeid Øvre Romerike) hadde klager stilt spørsmål ved om pris alene kunne brukes som tildelingskriterium i en anskaffelse der det etter klagers oppfatning ville være store avvik på tilbudte løsninger og kvalitet. Klagenemndas leder uttalte at det etter anskaffelsesregelverket er full anledning for oppdragsgiver til å velge laveste pris som eneste tildelingskriterium uavhengig av hva anskaffelsen gjelder. Avgjørelsen er en sekretariatsbeslutning stadfestet av nemndas leder. Den må leses med dette forbeholdet om rettskildevekt, men regelen den gir uttrykk for var klar: under FOA 2006 kunne pris brukes alene som tildelingsgrunnlag uten noen ytterligere begrensning knyttet til anskaffelsens art.
En mer nyansert og analytisk verdifull problemstilling oppstår der konkurransen formelt opererer med flere tildelingskriterier, men samtlige kriterier i realiteten er prisbaserte. Spørsmålet er da om fraværet av relativ vekting mellom kriteriene utgjør et brudd på vektingskravet.
KOFA 2010/323 (Kontorbygg AS) er den tydeligste kilden på dette punktet, og fortjener inngående behandling fordi den trekker en grense som er analytisk krevende og praktisk viktig.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av Kverndalsenteret i Skien kommune. Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget oppga at tildeling ville skje på basis av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene i punkt E10.4 var formulert slik:
«Totalkostnader for oppdragsgiver, tilbudssum korrigert for summasjons- og multiplikasjonsfeil, tilbudte timepriser og påslagsprosenter, tilbudt fastprisstigning/evt. innkalkulert prisstigning (se avsnitt B 2), forbehold (forutsatt at forbeholdene ikke er av en slik karakter at tilbudet skal avvises)»
Klager anførte at innklagede hadde brutt FOA § 22-2 ved verken å vekte tildelingskriteriene eller sette dem opp i prioritert rekkefølge. Innklagede svarte at grunnen til at kriteriene ikke var vektet, var at alle kriteriene entydig var knyttet til pris, og at tildelingen reelt var en ren priskonkurranse. Angivelsen av «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» var valgt for å synliggjøre at alle priselementer – timepriser, påslagsprosenter, prisstigning – ville bli tatt med i sammenligningen.
Klagenemnda – en fullverdig treerpanel (Alver, Elsheim, Wahl) – ga en presis og viktig analyse. Nemnda konstaterte først at samtlige kriterier slik de var utformet, var knyttet til pris eller priskonsekvens. Dernest konstaterte nemnda at konkurransegrunnlaget punkt B klart beskrev hvordan de ulike priskomponentene ville bli vurdert ved tildelingsevalueringen. Nemnda trakk deretter denne slutningen:
«Som nevnt la konkurransegrunnlaget opp til at konkurransen utelukkende skulle avgjøres ut fra hvilket tilbud som hadde den laveste prisen. Innklagedes feil består derfor heller i at kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angir at tildelingen skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, enn at tildelingskriteriene ikke er vektet. At priselementene ikke er vektet kan derfor ikke anses å representere et regelbrudd fra innklagedes side.»
Formuleringen er viktig og fortjener å pakkes ut, fordi den lett kan misforstås som en generell unntaksregel fra kravet om relativ vekting.
Det nemnda konstaterer, er at feilen lå i kunngjøringsformuleringen, ikke i fraværet av vekting. Innklagede hadde valgt feil rubrikk: de hadde skrevet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» når de i realiteten gjennomførte en ren priskonkurranse. Men fordi alle kriteriene faktisk var prisbaserte, og fordi konkurransegrunnlaget beskrev hvordan priskomponentene skulle sammenstilles, var forutberegnelighetskravet oppfylt. Leverandørene visste hvordan tilbudene ville bli vurdert. At dette ble kommunisert gjennom en beskrevet beregningsmetode for priskomponenter i stedet for gjennom en tradisjonell prosentvis vekting, var ikke i seg selv et regelbrudd.
Regelen kan formuleres slik: Når samtlige tildelingskriterier reelt er prisbaserte eller har direkte priskonsekvens, og konkurransegrunnlaget beskriver hvordan priskomponentene skal sammenstilles til en samlet vurdering, er det ikke brudd å unnlate relativ vekting mellom priselementene. Forutberegnelighetskravet er da oppfylt på en annen måte enn gjennom prosentvis vekting – gjennom en beskrevet beregningsmetode.
Men regelen er snever. Den forutsetter at kriteriene faktisk alle er prisbaserte. Det er ikke tilstrekkelig at flere kriterier nevnes uten vekting; det avgjørende er at de alle har prisinnhold eller priskonsekvens. Og den forutsetter at sammenstillingsmetoden er beskrevet: leverandørene må vite hvordan de ulike priselementene veies mot hverandre, selv om dette ikke skjer gjennom en tradisjonell prosentvekting.
Kontorbygg-sakens nyanse om at «feilen» lå i kunngjøringsformuleringen, ikke i fraværet av vekting, har også en praktisk implikasjon: oppdragsgiver bør velge riktig tildelingsgrunnlag i kunngjøringen. Dersom konkurransen reelt er en priskonkurranse, bør den kunngjøres som en konkurranse der tilbudet med laveste pris velges – ikke som en konkurranse om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er ikke bare en formalitet. Feil rubrikk kan skape usikkerhet om hvilke krav som gjelder for vekting, og kan – i en annen sak med et annet faktum – få rettslige konsekvenser.
Kontorbygg-sakens poeng kan belyses fra motsatt side gjennom en dansk klagenevndavgjørelse. I saken Brd. Thybo A/S mod Arbejdernes Andelsboligforening af 1938 (Klagenævnet for Udbud, kendelse 10. mars 2004 og erstatningskjennelse 13. september 2004) konstaterte det danske Klagenævnet brudd fordi oppdragsgiver brukte tildelingskriteriet «det økonomisk mest fordelagtige bud» i en licitation uten at underkriterier var fastsatt. Oppdragsgiver var dermed forpliktet til å gjennomføre licitasjonen med tildelingskriteriet «laveste pris», og licitasjonen skulle ha vært annullert da dette ikke ble gjort. Oppdragsgiver ble også kjent erstatningsansvarlig overfor klageren.
Denne saken er dansk klagenevndspraksis og kan ikke tillegges selvstendig vekt som kilde for norsk rett. Den illustrerer likevel det strukturelle poenget som også ligger til grunn for Kontorbygg-saken: mismatch mellom det oppgitte tildelingsgrunnlaget og den faktiske strukturen i konkurransen rammes begge veier. Like lite som man kan kalle en priskonkurranse for en sammensatt vurdering uten å fastsette underkriterier, kan man kalle en sammensatt vurdering for reelt prisbasert uten at kriteriene faktisk er det.
De tre sakene om laveste pris som eneste kriterium (Øvre Romerike, Kontorbygg) og om høy kvalitetsvekt (Buskerud, Statsbygg, Vest-Agder) er alle avgjort under FOA 2006. Dagens anskaffelsesforskrift er bygget opp annerledes, med et klarere skille mellom del I, del II og del III, med andre terskelverdier, og med nye bestemmelser om klima- og miljøhensyn.
For del I gjelder fortsatt en vid frihet for oppdragsgiver til å fastsette tildelingskriterier og vektfordeling. Som behandlet i kapittel 21, stiller del I ikke krav om relativ vekting av tildelingskriteriene. I KOFA 2024/0179 (Torsjon AS mot Alstahaug kommune) uttalte nemnda klart:
«Det stilles ikke krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/44 avsnitt 31.»
For del I er det dermed fortsatt full adgang til å bruke laveste pris som eneste tildelingsgrunnlag.
Anskaffelsesforskriften § 18-1 regulerer valg av tildelingsgrunnlag. Bestemmelsen fastsetter at oppdragsgiver som hovedregel skal velge tilbudet med det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, men at oppdragsgiver også kan velge tilbudet med den laveste prisen eller den laveste kostnaden. Adgangen til ren priskonkurranse er altså ikke avskåret, men den må forenes med eventuelle klima- og miljøkrav.
DFØs veileder til anskaffelsesloven punkt 6.3.4 gir en kort, men viktig presisering av forholdet mellom rene priskonkurranser og klima- og miljøkrav i del II:
«Regelen om 30 prosent vekting må sees i sammenheng med regelen i anskaffelsesforskriften § 18-1 første ledd, som innebærer at oppdragsgiver som hovedregel skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris og kvalitet eller kostnad og kvalitet. Dette innebærer at oppdragsgiver kun kan velge tilbud på grunnlag av den laveste prisen eller den laveste kostnaden i konkurranser hvor klima- og miljøhensyn ikke brukes som tildelingskriterium etter hovedregelen i § 5b andre ledd.»
Veilederen presiserer videre at en ren priskonkurranse i del II bare er mulig der oppdragsgiver har stilt krav i kravspesifikasjonen som oppfyller kravet om «bedre effekt» etter § 5b andre ledd tredje punktum, eller der anskaffelsen kan unntas etter tredje ledd.
Konsekvensen er at adgangen til rene priskonkurranser i del II er betinget: oppdragsgiver kan ikke bare velge laveste pris som eneste kriterium uten videre, men må enten ivareta klima- og miljøhensyn gjennom kravspesifikasjonen (og da kan pris alene brukes som tildelingskriterium) eller falle inn under et unntak. De nærmere vilkårene for slike unntak behandles i kapittel 7.
Tilsvarende innebærer kravet om å prioritere klima- og miljøhensyn blant de tre høyest prioriterte tildelingskriteriene i del II at det i utgangspunktet ikke kan gjennomføres en ren priskonkurranse der tildelingskriteriene bare er prisbaserte. Oppdragsgiver som ønsker å gjennomføre en ren priskonkurranse i del II, må altså enten ivareta klima- og miljøhensyn gjennom kravspesifikasjonen snarere enn som tildelingskriterium, eller kunne påvise at anskaffelsen faller inn under et unntak.
Materialet i dette kapittelet viser at begge yttergrensene – den øvre grensen for kvalitetsvekt og den nedre grensen der pris kan stå alene – styres av de samme underliggende mekanismene. Det avgjørende er ikke selve tallet, men om den valgte strukturen er:
Opplyst på forhånd. Leverandørene må vite hva de konkurrerer på. En kvalitetsvekt på 80 prosent er uproblematisk når den er kunngjort. En ren priskonkurranse er uproblematisk når den er kunngjort som det. Mismatch mellom kunngjøring og virkelighet – som i Kontorbygg-saken – rammes uansett retning.
Saklig knyttet til anskaffelsens gjenstand. En høy kvalitetsvekt for rådgivningstjenester eller arkitekttjenester, der kompetanse og gjennomføringsevne åpenbart er avgjørende, er naturlig. En tilsvarende skjev vektfordeling for vareanskaffelser med detaljerte spesifikasjoner og liten variasjon i kvalitet, ville reise andre spørsmål.
Reell i gjennomføringen. Oppgitt vekt må respekteres i den faktiske evalueringen. En prisvekt på 20 prosent som i praksis gir null uttelling for prisforskjeller – fordi prismodellen komprimerer poengskalaen – er ikke forenlig med den oppgitte vekten. Omvendt er en kvalitetsvekt på 80 prosent som i praksis lar alle tilbud score likt på kvalitet, ikke en reell kvalitetskonkurranse. Disse problemstillingene utdypes grundig i del 5 av boken.
Forenlig med særregler. Under gjeldende regelverk må oppdragsgiver i del II-anskaffelser sikre at vektfordelingen forenes med 30-prosentregelen for klima- og miljøhensyn.
Fellesnevneren er at lovligheten av vektfordelingen alltid er funksjonell, ikke mekanisk. Ingen bestemt prosentsats er i seg selv ulovlig – verken som tak for kvalitetsvekt eller som gulv for prisvekt – men enhver vektfordeling må tåle de testene som følger av forutberegnelighet, likebehandling og de særregler som gjelder for den aktuelle anskaffelsen.
Et sakskompleks som belyser sammenhengen mellom dette kapittelets tema og del 5 av boken, er SSB-anskaffelsen av telefonitjenester, behandlet både av KOFA i sak 2017/81 og av Oslo byfogdembete i kjennelse 17-047526TVI-OBYF.
I konkurransen var kvalitet vektet 60 prosent og pris 40 prosent. Kvalitetskriteriet skulle evalueres basert på en kravspesifikasjon med 58 krav fordelt på fire kategorier: Basistelefoni, Mobiltelefoni, Katalogtjenester og SMS Gateway. Problemet oppstod fordi evalueringsmetoden – en todelt vektingsprosedyre for kategoriene og de enkelte kravene – ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet. Resultatet var at kategorien Basistelefoni alene fikk en effektiv andel på ca. 88 prosent av tildelingskriteriet kvalitet, uten at dette var kommunisert til leverandørene.
Byfogdembetet uttalte at denne evalueringsmetoden var «helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbar» og at den var i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA § 5. Retten fant at feilen hadde hatt innvirkning på resultatet, fordi det var en «nærliggende mulighet» at konkurransen hadde fått et annet utfall dersom vektingen hadde vært kjent på forhånd.
KOFA kom til samme utfall i sin parallelle behandling av saken (sak 2017/81), idet nemnda konstaterte brudd på anskaffelsesregelverket. Det rettslige grunnlaget var imidlertid ikke identisk: nemnda la avgjørende vekt på at selve evalueringsmetoden – «bedømmelsesmetoden» – var fastsatt etter tilbudsåpning uten at det var påvist grunner til at dette var nødvendig, i strid med Dimarso-dommen (C-6/15). Byfogdembetet fokuserte derimot primært på at vektingsutfallet var uforutsigbart for leverandørene. Begge instanser fant altså at anskaffelsen måtte stanses, men de nådde dette resultatet ad noe ulike rettslige veier.
SSB-sakskomplekset illustrerer et poeng som er sentralt for dette kapittelet: selv en vektfordeling som isolert sett er lovlig (60/40 er ikke en ekstrem fordeling), kan bli ulovlig gjennom måten evalueringen gjennomføres på. Når den interne vektingen av underkriterier får som konsekvens at ett enkelt krav i praksis dominerer hele kvalitetsevalueringen, oppstår det i realiteten en helt annen vektfordeling enn den leverandørene innrettet seg etter. Spørsmålet er da ikke om 60/40 er en lovlig vektfordeling – det er den – men om evalueringsmetoden i praksis endrer vektfordelingen. Dette er kjernen i forbudet mot etterfølgende endring som behandles i del 4 av boken, og i kravet om at oppgitt vekt må respekteres reelt som behandles i del 5.
Oppdragsgiver som ønsker å vekte kvalitet høyt – 70, 80 eller enda høyere prosent – bør ikke la seg avskrekke av prosentsatsen i seg selv, men bør stille seg følgende spørsmål:
For det første: Er kvalitetskriteriene så presist utformet at de faktisk kan bære den vekten de er tildelt? Et kvalitetskriterium med 80 prosent vekt og vag beskrivelse gir oppdragsgiver et svært vidt skjønnsrom som lett kan angripes som vilkårlig. Jo høyere kvalitetsvekt, desto viktigere er det at kvalitetskriteriene er beskrevet med tilstrekkelig presisjon til at leverandørene kan innrette tilbudene sine, og til at evalueringen er etterprøvbar.
For det andre: Gir prismodellen reell uttelling for prisforskjeller i samsvar med den oppgitte prisvekten? Når pris bare teller 20 prosent, er det kritisk at prismodellen ikke ytterligere komprimerer uttelling for prisforskjeller. En forholdsmessig prismodell kombinert med en lav prisvekt kan gi et prispoeng som i praksis er uten betydning for rangering. Dette er temaet i kapittel 18.
For det tredje: Er eventuelle særregler om klima- og miljøvekting ivaretatt? Vektfordelingen må vurderes samlet mot 30-prosentregelen der denne gjelder.
Oppdragsgiver som ønsker å gjennomføre en ren priskonkurranse, bør velge riktig tildelingsgrunnlag i kunngjøringen. Dersom konkurransen reelt er en priskonkurranse, bør den kunngjøres som det – ikke som en konkurranse om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet der alle kriteriene tilfeldigvis er prisbaserte. I del II må oppdragsgiver dessuten avklare forholdet til klima- og miljøkravene.
For leverandører som vurderer å klage over en skjev vektfordeling, viser praksis at selve prosentsatsen sjelden vil være angrepspunktet. Det er mer fruktbart å undersøke om den oppgitte vekten faktisk respekteres i evalueringen, om prismodellen gir reell uttelling, og om kvalitetskriteriene er saklig utformet og konsekvent anvendt. Disse spørsmålene – som er temaet for del 5 av boken – gir langt sterkere grunnlag for klage enn en anførsel om at 80 prosent kvalitetsvekt er «for høyt».
Del 7: Syntese og praktisk kontroll
Dette kapittelet er ikke en ny analyse. Det er en sammenstilling av de rettslige normene boken har bygget opp gjennom de analytiske kapitlene, ordnet slik at leseren kan orientere seg raskt langs to akser: hvilken fase i anskaffelsesprosessen normen hører hjemme i, og hvilken styrke normen har. For hver norm markeres om den er et må (en plikt oppdragsgiver ikke kan fravike), et kan (en adgang oppdragsgiver har, men ikke plikter å bruke), et kan ikke (en grense oppdragsgiver ikke har lov til å krysse) eller et bør (en anbefaling som følger av god praksis eller forsiktighetshensyn, uten at den nødvendigvis er en selvstendig rettsplikt).
Normeringskartet dekker hele tidslinjen – fra utformingen av konkurransegrunnlaget, via fasen mellom kunngjøring og tilbudsåpning, til selve evalueringen. Det samler normene knyttet til seks hovedfelter: opplysningsplikten for forhåndsfastsatt vekt og prioritet, forbudet mot å reparere manglende opplysning etter tilbudsfristen, presiseringen av at det ikke gjelder noe generelt prosentkrav, hovedregelen om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent, hovedforbudet mot etterfølgende endring av metode, og kravet om at oppgitt vekting må respekteres reelt i evalueringen – herunder grensen for når reell vekt avviker ulovlig fra formell vekt, og det rommet oppdragsgiver lovlig kan bevege seg i.
Leseren oppfordres til å bruke kapittelet som et springbrett tilbake til de analytiske kapitlene, der faktum, nyanser og grensetilfeller er drøftet i sin fulle bredde. Normeringskartet komprimerer nødvendigvis bort mye av den konkrete vurderingen som gjør rettsstoffet forståelig i praksis.
Kjernen i denne normen er enkel å formulere, men har vist seg vanskelig å anvende konsekvent i praksis: dersom oppdragsgiver faktisk har bestemt seg for en bestemt vekting eller prioritering av tildelingskriteriene før tilbudsfristens utløp, må dette gjøres kjent for leverandørene. Normen er ikke knyttet til et generelt krav om å oppgi prosentvekter i alle konkurranser, men til en betinget plikt: den utløses av at beslutningen faktisk er tatt.
KOFA har lagt dette til grunn gjennom en lang og forholdsvis entydig praksis. I sak 2005/285 (Helse Øst RHF) hadde oppdragsgiver ferdigstilt vektingen i løpet av anbudsperioden, men før tilbudsfristens utløp – og nemnda fant at plikten til å underrette tilbyderne da inntrådte, slik at manglende underretning utgjorde brudd. Tilsvarende i en tidlig sak om Innkjøpssamarbeidet på Haugaland og Sunnhordland, der oppdragsgiver internt hadde besluttet at kriteriene skulle veie likt, uten at dette ble kommunisert til leverandørene i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Nemnda presiserte her et viktig poeng: selv en beslutning om lik vekting er en vektingsbeslutning som må formidles – det er ikke tilstrekkelig å liste opp kriteriene og la leverandørene anta at de veier likt dersom oppdragsgiver faktisk har tatt stilling til spørsmålet.
Sak 2007/50 (Klæbu kommune) illustrerer grensen fra den andre siden: FOA 2001 § 17-2 annet ledd oppstiller ikke en absolutt plikt til å oppgi prioritert rekkefølge – ordlyden «om mulig» er en anbefaling, ikke et ufravikelig krav. Men KOFA presiserte samtidig at oppdragsgiver ikke kan holde tilbake en forhåndsbestemt prioritering dersom en slik faktisk er fastsatt. Dette er selve limet i normen: det er ikke formen på angivelsen som er avgjørende, men om det finnes en reell, allerede tatt beslutning som leverandørene har krav på å kjenne til.
Nyere praksis har videreført dette. I sak 2009/192 (Helgeland Avfallsforedling IKS) la nemnda til grunn at FOA 2006 § 22-2 (2) pålegger oppdragsgiver å angi den relative vektingen som gis hvert kriterium, og understreket at også likevekting er en vektingsbeslutning som må kommuniseres. I sak 2019/140 (Drangedal kommune) ble manglende vekting i konkurransedokumentene ansett som et selvstendig regelbrudd – her hadde innklagede selv erkjent at vektingen ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget.
Et sentralt grensepunkt gjelder situasjoner der vektingen ikke var fastsatt på kunngjøringstidspunktet. I sak 2013/77 (Statens vegvesen – region sør) la KOFA avgjørende vekt på at innklagede ikke hadde fastsatt vektingen på kunngjøringstidspunktet, og fant derfor ingen kunngjøringsplikt. Tilsvarende i sak 2011/186 (Stavanger kommune) og sak 2013/150 (Våler kommune), der det ble presisert at det ikke gjelder noen ubetinget plikt til å oppgi vekt eller prioritet – plikten er betinget av at forhåndsfastsettelse faktisk har funnet sted. Dette er et vesentlig poeng for praktikere: fravær av angitt vekt i konkurransegrunnlaget er ikke i seg selv et brudd. Spørsmålet som må stilles er om oppdragsgiver internt har lagt seg fast på en vekting eller prioritering, og om denne beslutningen er holdt tilbake fra leverandørene.
Sak 2015/130 (Fredrikstad kommune) viser en beslektet, men mer spesifikk variant av normen: der oppdragsgiver ønsket å legge en bestemt innbyrdes vekting mellom hoveddel og opsjonsdel til grunn i tildelingsevalueringen (her 90/10), måtte denne vektingen være kommunisert til tilbyderne før tilbudsfristen. Kommunen kunne ikke introdusere vektingen først i tildelingsbrevet. Dette illustrerer at normen ikke bare gjelder vekting mellom hovedkriterier i klassisk forstand, men enhver forhåndsbestemt fordelingsnøkkel som faktisk skal benyttes i evalueringen.
Et illustrerende unntak fra normens rekkevidde finnes i del I-anskaffelser. I sak 2016/201 (Domstolsadministrasjonen) la KOFA til grunn at det i en del I-anskaffelse er tilstrekkelig at tilbudsinnbydelsen angir hvilke elementer som vil bli vurdert ved tildelingen – eksplisitt prosentvis eller rangmessig vekting kreves ikke. I sak 2024/0179 (Torsjon AS mot Alstahaug kommune) uttalte klagenemnda at det ikke stilles krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I, med henvisning til nemndas avgjørelse i sak 2017/44 avsnitt 31. Disse sakene henger sammen med at del I-regimet har et lempeligere regelverk generelt (se kapittel 21 om FOA del I og særregimer), men endrer ikke selve grunnormen for del II og III: dersom oppdragsgiver faktisk har fastsatt en vekting internt, gjelder opplysningsplikten så langt forutberegnelighetsprinsippet rekker.
Denne normen er en logisk konsekvens av forrige, men fortjener egen oppmerksomhet fordi den avskjærer en fristelse oppdragsgivere ofte har: å rette opp en glemt opplysning i etterkant, gjennom en presisering, en forklaring i tildelingsbrevet, eller et supplerende dokument.
Sak 2003/25 (Kongsberg kommune) er et klart eksempel. Her ble et dokument som angav øvrige tildelingskriterier først oversendt leverandørene lenge etter tilbudsfristens utløp. KOFA så bort fra dokumentet i sin helhet – mangelen kunne ikke repareres i ettertid, og konsekvensen var at det opprinnelige bruddet på opplysningsplikten sto ved lag. Tidspunktet for tilbudsfristen fungerer som et absolutt skjæringspunkt: informasjon som skal prege leverandørenes tilbudsutforming, må være tilgjengelig før de handler på grunnlag av den.
Sak 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) knytter denne innsikten til avlysningsplikten: manglende forhåndsangivelse av tildelingskriterienes relative vekt kan utgjøre saklig grunn til avlysning nettopp fordi feilen ikke kan rettes under saksgangen. Her ser vi sammenhengen mellom de to normene tydelig – når reparasjon er utelukket, blir avlysning ofte den eneste lovlige veien videre for oppdragsgiver, se nærmere kapittel 8 om endringer før tilbudsfristen og avlysning.
Sak 2016/45 (Jernbaneverket) nyanserer normen noe: KOFA la til grunn at § 22-2 annet ledd krever angivelse i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og at unntaket for prioritert rekkefølge bare gjelder dersom vekting faktisk ikke kan angis – ikke dersom unnlatelsen skyldes en feil som i etterkant søkes rettet gjennom presisering. Distinksjonen er viktig: det finnes en snever adgang til å bruke prioritert rekkefølge i stedet for eksakt vekt når objektive grunner tilsier det, men denne adgangen kan ikke brukes som en unnskyldning for en glemt vekting som først oppdages og forsøkes rettet etter at prosessen er i gang.
Praktisk sett innebærer denne normen et sterkt insentiv til kvalitetssikring før kunngjøring: dersom vekting eller prioritering er fastsatt internt, må den følge med ut i konkurransedokumentene fra første stund. Det finnes intet sikkerhetsnett senere i prosessen.
Denne tredje normen i konkurransegrunnlagsfasen fungerer som en balanserende presisering av de to foregående. Den slår fast at det ikke gjelder et generelt krav om å angi prosentvekter i kunngjøring eller konkurransegrunnlag – men at vekting som er fastlagt før kunngjøringstidspunktet likevel må gjøres kjent, og at vektingen ikke må komme helt uventet på leverandørene.
Denne formuleringen har dype røtter i tidlig KOFA-praksis. I sak 2003/105 (Helse Øst) fant nemnda at plikten til å opplyse om prioritering kan oppfylles også gjennom annet innhold i konkurransegrunnlaget, dersom leverandørene på annen måte får tilstrekkelig informasjon. Her hadde konkurransegrunnlaget gjennomgående lagt stor vekt på funksjonalitet og kvalitet, slik at leverandørene måtte anses kjent med den faktiske prioriteringen selv uten en eksplisitt vektingserklæring. Dette viser at normen ikke er formalistisk – den spør etter reell forutberegnelighet, ikke etter en bestemt tekstlig formulering.
Sak 2003/128 (Avinor) utdyper dette ved å vise til EF-domstolens sak T-183/2000 og tidligere KOFA-praksis: formuleringen «om mulig» innebærer en anbefaling, ikke en absolutt plikt, forutsatt at oppdragsgiver faktisk ikke har foretatt vekting eller prioritering på forhånd. Her var vektingsmatrisen utarbeidet og presentert etter tilbudsfristens utløp, slik at det ikke forelå noen ferdigstilt vekting som skulle vært opplyst tidligere.
Den moderne linjen i denne normen er tydeligst formulert gjennom Dimarso-doktrinen og dens norske resepsjon. Sak 2018/80 (Bane Nor SF) er sentral: her la klagenemnda til grunn at EU-domstolens avgjørelser i C-331/04 (ATI) og C-6/15 (Dimarso) er relevante også for anskaffelser under nasjonale terskler, og fastslo at evalueringsmetoden i prinsippet ikke kan fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent. De tre ATI-vilkårene – at endringen ikke må endre tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget, at den ikke må inneholde forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen, og at den ikke må være utarbeidet under hensyntagen til diskriminerende forhold – går igjen som en fast målestokk i senere avgjørelser.
Sak 2024/0183 (Åsmund Pettersen & Sønn AS mot Ringerike kommune) illustrerer hvordan denne normen anvendes i dag. Klagenemnda la til grunn at FOA 2017 § 8-11 krever prioritert rekkefølge, men ikke krav om at evalueringsmetoden fremgår av konkurransegrunnlaget. Metoden må likevel fastsettes før tilbudene åpnes, og den kan ikke innebære en endring av tildelingskriterienes vekt. Flertallet (Berg og Torkelsen) fant at en forholdsmessig metode ikke i seg selv er ulovlig, med henvisning til stornemndsaken 2014/95 avsnitt 50, og presiserte at det ikke kan stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode i del II enn etter reglene i del III. Mindretallet (Gulsvik) mente derimot at den forholdsmessige metoden i det konkrete tilfellet var ulovlig, fordi et tilbud som var 49 prosent dyrere bare fikk 33 prosent lavere poengscore – en enda større skjevhet enn den stornemnden konstaterte brudd for i 2014/95-saken. Mindretallet understreket imidlertid at dette ikke ga avlysningsplikt, fordi feilen ikke hadde betydning for utfallet. Denne dissensen viser at selv om hovedregelen er godt etablert, er den konkrete grensedragningen – særlig om en gitt evalueringsmetode reelt endrer vektforholdet – fortsatt gjenstand for uenighet.
Sak 2013/127 (Oslo kommune ved Omsorgsbygg Oslo KF) knytter denne presiseringen sammen med spørsmålet om poengberegningsmetode for tildelingskriteriet «Pris»: KOFA fant at det ikke kan kreves detaljert beskrivelse av alt innhold i konkurransegrunnlaget, så lenge tildelingskriteriet og dokumentasjonskravet gir tilstrekkelig veiledning – men presiserte samtidig at oppdragsgiver ikke kan fastsette poengberegningsmetoden etter tilbudsfristen uten forhåndsvarsel.
Dette er trolig den mest sentrale enkeltnormen i hele boken, og den fungerer som en bro mellom forutberegnelighetsprinsippet før tilbudsfristen og likebehandlingsprinsippet etter tilbudsåpning. Normen kan formuleres slik: evalueringsmetode eller -modell som kan påvirke utfallet, må være fastsatt før tilbudene er kjent eller åpnet, og den kan ikke tilpasses tilbudenes innhold i etterkant.
Rettskildegrunnlaget er dels norsk klagenemndspraksis, dels EU-domstolens avgjørelse i sak C-6/15 (Dimarso), som har fått en sentral posisjon i norsk rett gjennom en lang rekke KOFA-avgjørelser. Dimarso-doktrinens kjerne er at oppdragsgivers bedømmelsesmetode skal fastsettes før tilbudene åpnes, for å unngå enhver risiko for favorisering. Metoden kan bare unntaksvis fastsettes etter åpning, dersom det av påviste grunner ikke er mulig på forhånd. EU-domstolens avgjørelse opererer imidlertid med et skille mellom tilbudsåpning og kjennskap til tilbudenes innhold som to potensielt ulike tidspunkter – hovedregelen knytter seg til åpning, mens unntaket kan strekke seg til situasjoner der innholdet allerede er blitt kjent.
Sak 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) er en av de tidligste og mest presise norske anvendelsene av doktrinen. Klagenemnda formulerte her et grunnleggende skille mellom å strukturere evalueringsarbeidet – noe oppdragsgiver har adgang til, selv etter tilbudsåpning – og å fastsette selve bedømmelsesmetoden etter åpning, noe som i prinsippet er ulovlig med mindre nødvendigheten godtgjøres. SSB hadde fastsatt en evalueringsmatrise med vekting av underkriterier og enkeltkrav etter at tilbudene var åpnet den 1. november 2016, nærmere bestemt i et møte den 28. november 2016. Nemnda la til grunn at dette vektingssystemet innebar at den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, var fastsatt etter tilbudsfristen, og at selve bedømmelsesmetoden dermed var fastsatt etter tilbudsåpning. Innklagede hadde ikke anført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før evalueringsmetoden ble fastsatt, og det ble heller ikke ansett avgjørende at bare et fåtall av dem som skulle gjennomføre evalueringen hadde sett innholdet i tilbudene. Klagenemnda konkluderte med at tidspunktet for fastsettelsen utgjorde et brudd som ikke kunne rettes, og at konkurransen måtte avlyses.
Sak 2018/80 (Bane Nor SF) nyanserer tidspunktsspørsmålet på en viktig måte. Her hadde innklagede fastsatt den innbyrdes vektingen av priselementene etter at tilbudene var åpnet, men før tilbudenes innhold var kjent for dem som foretok vektingen. Klagenemnda la til grunn at ATI- og Dimarso-avgjørelsene er relevante også i forsyningssektoren, og fant at situasjonen – åpning uten kjennskap til innhold – tilsvarte ATI-sakens faktum. Selve den etterfølgende vektingen av priselementene var dermed ikke i seg selv et brudd på hovedregelen om fastsettelsestidspunkt. Bruddet lå derimot i innholdet av vektingen: timepris for rådgivende ingeniør ble vektet 95 prosent mens fem øvrige priselementer ble gitt én prosent hver, en fordeling som var uventet og som ikke hadde tilstrekkelige holdepunkter i konkurransegrunnlaget. Nemnda fant at denne vektingen var i strid med det andre ATI-vilkåret – informasjonen om priselementenes innbyrdes betydning kunne ha påvirket tilbudsutformingen dersom den var kjent på forhånd. Men nemnda fant samtidig at feilen ikke hadde hatt betydning for klagers muligheter til å bli tildelt kontrakten, fordi klager hadde høyere priser enn valgte leverandør på nesten alle priselementer.
Bane Nor-saken er dermed ikke et rent eksempel på at etterfølgende fastsettelse alltid er ulovlig. Den er snarere et eksempel på at norsk praksis selv opererer med det skillet mellom tilbudsåpning og kjennskap til tilbudenes innhold som Dimarso-dommens premisser (avsnitt 31) åpner for – og at det reelle problemet i den konkrete saken var den uventede og reelt forskjøvede vektfordelingen, ikke tidspunktet som sådan.
Sak 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg AS) presiserer at det ikke er et generelt krav om å opplyse om selve poengsettingsmodellen i konkurransegrunnlaget – dette følger direkte av Dimarso-avgjørelsens premisser 27–28 – men at forutberegnelighetskravet likevel setter en grense mot at modellen endrer tildelingskriterienes vekt. Her hadde innklagede fastsatt evalueringsmodellen og utarbeidet en evalueringsveileder før tilbudsåpning, i tråd med likebehandlingskravet, og manglende forhåndsopplysning om selve modellen utgjorde derfor ikke i seg selv et brudd.
Bevisspørsmålet – hvordan man i praksis godtgjør at metoden faktisk var fastsatt før åpning – er kjernen i flere nyere avgjørelser. Sak 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) er særlig instruktiv. NAV hadde i et internt notat datert 14. oktober 2021 besluttet at lineær metode med nullpunkt lik 2 skulle benyttes, men forbeholdt seg retten til å benytte en annen metode dersom prisforskjellene i tilbudene gjorde den forhåndsfastsatte metoden uegnet. Klagenemnda fant at dette ikke var tilstrekkelig: innklagede hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Metoden var dermed reelt fastsatt etter tilbudsåpning, og konkurransen om den aktuelle delkontrakten måtte avlyses. Denne saken er en viktig presisering: det er ikke nok å ha en formell prosedyre klar – den reelle valgfriheten må være eliminert før tilbudene åpnes. En reservemodell som gir oppdragsgiver diskresjon til å skifte metode etter at tilbudene er kjent, oppfyller ikke Dimarso-kravet.
Sak 2023/0999 (Kverneland Energi AS mot Statens vegvesen) viser hvordan normen håndteres når det oppstår feil i den praktiske gjennomføringen av en forhåndsfastsatt metode. Innklagede hadde besluttet en lineær modell der beste tilbud skulle gis ti poeng per kvalitetskriterium, men evalueringsgruppen hadde i praksis brukt ulike poengskalaer for de to tilbyderne. Spørsmålet var om en etterfølgende, isolert normalisering av poenggivningen var en lovlig retting av feilen, eller en ulovlig endring av metoden. Klagenemnda pekte på et grunnleggende skille mellom absolutte og relative evalueringsmetoder, og fant at korreksjonen i dette tilfellet var en lovlig retting innenfor den forhåndsbestemte metoden – ikke en ny fastsettelse. Dette temaet behandles grundigere i kapittel 15 om tillatt retting.
Sak 2021/856 (Galvano Kompetanse AS) viser at KOFA i visse tilfeller har avvist å ta stilling til spørsmålet om fastsettelsestidspunktet som et rent bevisspørsmål, fordi den skriftlige nemndprosessen ikke er egnet for den umiddelbare bevisføringen (vitneforklaringer) spørsmålet krever. Dette peker videre mot det avgrensede underpunktet om dokumentasjon av fastsettelsestidspunkt i kapittel 9.
Normens rekkevidde nedad – hva som utgjør en «vesentlig» endring i evalueringsmetoden versus en tillatt presisering eller strukturering – behandles nærmere i kapittel 10 om lovlig konkretisering innenfor fastlagt ramme, og i kapittel 15 om tillatt retting og omgjøring.
Denne normen er den speilvendte, strengere versjonen av forrige norm, sett fra binding-siden: etterfølgende fastsettelse eller endring er ulovlig dersom den i realiteten endrer konkurransen, kriteriene, vektingen eller tilbudsforutsetningene. Mens forrige norm handler om tidspunktet for fastsettelse, handler denne om konsekvensen av en endring som skjer etter at tilbudene er kjent.
Sak 2015/106 (Asker kommune) er en tidlig og prinsipiell avgjørelse. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er angitt, og at tilbydernes berettigede forventninger om evalueringsgrunnlaget er rettslig beskyttet. Samtidig anerkjente nemnda at EU-domstolen og klagenemnda i visse tilfeller har åpnet for etterfølgende konkretisering av tildelingskriterier – men de tre ATI-vilkårene (se ovenfor) setter grensen. I denne saken hadde Asker kommune endret beregningsgrunnlaget for tildelingskriteriet «Kontraktspris» etter tilbudsåpning, noe som gikk langt utover en tillatt konkretisering.
Sak 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) formulerer de tre kumulative ATI-vilkårene på en særlig grundig måte, med direkte henvisning til EU-domstolens sak C-331/04: en konkretisering av underkriterier etter tilbudsfristens utløp er bare tillatt dersom den (i) ikke endrer tildelingskriteriene slik de fremgikk av konkurransedokumentene, (ii) ikke inneholder forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen dersom de var kjent på forhånd, og (iii) ikke er utarbeidet under hensyntagen til forhold som virker diskriminerende. Klagenemnda presiserte samtidig at FOA 2006 § 22-3 nr. 5 gir oppdragsgiver plikt til å annullere en tildelingsbeslutning som ikke er i samsvar med regelverket, men ikke adgang til å endre skjønnsmessige vurderinger som er riktig gjennomført.
Sak 2022/881 (Sporveien AS) bekrefter og skjerper denne linjen ytterligere. Konkurransegrunnlaget hadde eksplisitt angitt at en medianbasert prisevalueringsmodell ikke ville bli endret under konkurransen. Da innklagede likevel endret medianberegningen mellom to tilbudsrunder, fant KOFA at dette var ulovlig. Nemnda la til grunn at terskelen for å sette en evalueringsmodell til side som uegnet vil være meget høy i slike tilfeller, med henvisning til sak 2020/296 avsnitt 47. Innklagede påberopte seg ATI-vilkårene, men nemnda slo fast at disse gjelder konkretisering eller spesifisering av tildelingskriterier – de gir ikke hjemmel for å endre en allerede meddelt beregningsmodell. Konsekvensen ble at den uegnede, forhåndsmeddelte modellen utløste avlysningsplikt – ikke rett til reparasjon gjennom endring. Denne saken viser at eksplisitte forhåndserklæringer om metodens stabilitet skjerper bindingen ytterligere – oppdragsgiver som lover at metoden ikke skal endres, blir strengt bundet av dette løftet.
Sak 2017/176 (Stavanger kommune) illustrerer normens praktiske tyngde i en konkret prismodell-sammenheng: oppdragsgiver hadde forhåndsmeddelt en lineær prisformel, men oppdaget under evalueringen at modellen ikke håndterte negative priser tilfredsstillende. Løsningen – å oppjustere enkelte tilbudspriser for å gjøre formelen anvendbar – ble ansett som en ulovlig endring av evalueringsmodellen. KOFA understreket at dersom en bestemt evalueringsmodell er meddelt tilbyderne på forhånd, har oppdragsgiver ikke adgang til å endre denne etter at tilbudene er mottatt, og at det forhold at modellen viste seg uegnet for enkelte tilfeller, ikke i seg selv rettferdiggjør et avvik. Dette temaet utdypes i kapittel 13 om bytte eller justering av poeng- og prismodell.
Nyere saker viser hvordan klarhetskravet og forbudet mot etterfølgende endring flettes sammen i praksis. Sak 2024/0758 (Servicegrossistene AS) gjaldt spørsmålet om tilleggsinformasjon underveis skapte uklarhet om hvordan tilbudene faktisk ville bli evaluert på pris. KOFA tok utgangspunkt i at konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte. I sak 2025/0993 (Visjona AS) ble spørsmålet om en trappetrinnsmodell for prisvurdering utgjorde en ulovlig endring av den kunngjorte evalueringsmodellen, men KOFA fant ikke grunnlag for brudd i det konkrete tilfellet.
Sak 2025/1127 (Move AS) illustrerer normens anvendelse i konkurranser med forhandling: her ble et utdypende dokument med underkriterier og intern vekting sendt ut under forhandlingene for tildelingskriteriet «Miljø». Klagenemnda vurderte dette opp mot adgangen i FOA 2017 § 14-2 første ledd til å foreta ikke-vesentlige endringer, og la til grunn at denne adgangen ved konkurranse med forhandling gjelder frem til fristen for det endelige tilbudet. Vesentlighetsvurderingen ble knyttet til EU-domstolens dom i C-298/15 (Borta), avsnitt 74 – om endringene hadde hatt betydning for hvilke leverandører som ønsker å delta, eller om kontrakten får en merkbart annerledes karakter. Klagenemnda fant at det utdypende dokumentet i realiteten innebar en endring som gikk utover det tillatte. Saken bygger bro til kapittel 14 om endring av kvalitetsvurdering og underkriterier.
Denne normen knytter sammen alt det foregående: selv om vekt og prioritet er korrekt opplyst, og selv om metoden er lovlig fastsatt før tilbudsåpning og ikke endret i etterkant, gjenstår spørsmålet om den faktiske evalueringen gir det opplyste tallet reelt gjennomslag. Normen kan formuleres kort: den oppgitte relative vektingen mellom tildelingskriteriene må respekteres i evalueringen – ikke bare formelt, men reelt. En oppgitt vekt på 60 prosent kvalitet og 40 prosent pris er ikke en beskrivelse av intensjon; den er en bindende ramme som evalueringsmodellen må operasjonalisere korrekt.
Sak 2009/151 (Helse Sunnmøre HF) er en klassisk illustrasjon av problemet. Oppdragsgiver hadde benyttet en gjennomsnittsprisbasert poengmodell for tildelingskriteriet «Tilbudssum», som i praksis ga kriteriet lavere effektiv vekt enn det som var angitt i konkurransegrunnlaget. KOFA konstaterte brudd på FOA 2006 § 22-2 (2): det er ikke tilstrekkelig at prosentsatsen er korrekt oppgitt dersom selve beregningsmetoden systematisk demper kriteriets faktiske gjennomslag i sluttresultatet. Nemnda knyttet konklusjonen eksplisitt til at det kun forelå to gyldige tilbud, noe som gjorde gjennomsnittet ekstremt følsomt – en prisforskjell på 33,75 prosent var nødvendig for å oppnå maksimal poengsum. Saken bør derfor leses med denne kontekstuelle begrensningen: den er et eksempel på at en poengmodell kan bli ulovlig i en konkret konkurransesituasjon, ikke en generell dom over gjennomsnittsprismodeller som beregningsteknisk kategori.
Sak 2010/186 (Hurum kommune) illustrerer en annen mekanisme som går igjen i mange saker. Spørsmålet var om antallet underliggende momenter under hvert tildelingskriterium – snarere enn den oppgitte prosentvekten – i praksis ble bestemmende for kriterienes maksimale uttelling i den samlede poengsummen. Innklagede hadde oppstilt momenter under hvert tildelingskriterium og gitt tilbudene poeng (1–6) per moment, multiplisert med vekten av det tilhørende tildelingskriteriet. Men fordi antall momenter varierte mellom kriteriene, ble det antall momenter – og ikke den oppgitte vektprosenten – som bestemte hvert kriteriums maksimale uttelling. Innklagede erkjente at det ikke var meningen at fordelingen av poengsum for hvert kriterium skulle ende ut med en fordeling som stemte med den angitte vekten, men klagenemnda fant at dette ikke hadde kommet til uttrykk overfor tilbyderne på en slik måte at de kunne forstå at dette var meningen. Nemnda konstaterte brudd på kravet til forutberegnelighet. Denne saken viser hvordan spørsmålet om reell vekt og spørsmålet om intern oppbygning av kriterier glir over i hverandre, og bør leses i sammenheng med kapittel 6 om underkriterier.
Det speilvendte utsagnet – at en poengmodell kan være ulovlig dersom den gir et kriterium en annen faktisk betydning enn den oppgitte vektingen tilsier – er den andre halvparten av samme mynt.
Tingrettsdommen 17-047526TVI-OBYF (Oslo byfogdembete, Kvantel AS mot Staten v/Finansdepartementet) gjaldt SSBs anskaffelse av telefonitjenester. Tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse og kvalitet – Besvarelse av bilag 2» var oppgitt vektet 60 prosent. SSB hadde etter tilbudsåpningen (tilbudene ble åpnet 1. november 2016, evalueringsmetoden ble fastsatt i møte 28. november 2016) fastsatt en intern vekting mellom fire kategorier i kravspesifikasjonen – Basistelefoni (0,5), Mobiltelefoni (0,3), Katalogtjenester (0,1) og SMS Gateway (0,1). Poengene under kravene i Basistelefoni ble i tillegg satt til opptil 100 poeng per krav, fordelt over seks løsningsområder med til sammen 600 maksimalpoeng, mens de øvrige kategoriene hadde vesentlig lavere poengtak. Retten beregnet selv at Basistelefoni etter begge vektingsrundene utgjorde om lag 88 prosent av total mulig poengsum på tildelingskriteriet kvalitet (2 700 av maksimalt 3 060 poeng). Retten fant at denne evalueringsmetoden var helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbar, og konkluderte med at tildelingsbeslutningen var i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA § 5. Kjennelsen ga Kvantel medhold i begjæringen om midlertidig forføyning, og SSB ble forbudt å inngå kontrakt. Det sentrale poenget i dommens begrunnelse er at retten ikke nøyde seg med å konstatere at kvalitet ble vurdert skjønnsmessig (det er i seg selv lovlig), men gikk videre og konstaterte at evalueringsmodellen ga et annet faktisk utslag enn det de opplyste tildelingskriteriene skapte forventning om.
KOFA-saken 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) – som gjelder samme anskaffelse, men med en annen rettslig innfallsvinkel (avlysningsplikt versus forføyning) – bekrefter dette mønsteret. Nemnda trakk det samme skillet mellom å strukturere arbeidet med å undersøke og analysere innkomne tilbud og å fastsette selve bedømmelsesmetoden etter åpning, og fant at SSBs evalueringsmatrise innebar en reell fastsettelse av metode etter tilbudsåpning. Disse to avgjørelsene – KOFA-saken og tingrettskjennelsen – viser hvordan tidspunktsbruddet og vektforskyvningen ofte er to sider av samme faktiske hendelsesforløp: en modell som fastsettes sent, er ofte nettopp den modellen som gir et kriterium en annen faktisk vekt enn det tilbyderne kunne forutse.
Sak 2024/0912 (Nordby Maskin AS mot Nittedal kommune) illustrerer en strukturell variant av samme problem, denne gangen med fullt gjennomslag i konklusjonen. Innklagede hadde under tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» (vektet 25 prosent) angitt tre underpunkter, der ett av dem – «plan for gjennomføring av kontrakten» – igjen hadde fem ytterligere underpunkter. I evalueringen ble samtlige underpunkter gitt vekt på lik linje, slik at de fem underpunktene til «plan for gjennomføring» hver ble vektet 10 prosent, mens selve det overordnede punktet ble vektet 25 prosent. Til sammen ble «plan for gjennomføring» dermed vektet 75 prosent av tildelingskriteriet, mens de to andre underpunktene (fremdriftsplan og utstyr/kapasitet) ble vektet henholdsvis 15 og 10 prosent. Klagenemnda fant at dette var i strid med en naturlig forståelse av oppbyggingen av tildelingskriteriet, og at vektingen fremsto som uventet for leverandørene. Det forelå en fare for at enkelte av de samme momentene ble tillagt betydning flere steder og samlet gitt en uforutberegnelig stor vekt. Nemnda konkluderte med at fremgangsmåten for vekting av underkriteriene var i strid med det første ATI-vilkåret og prinsippet om forutberegnelighet, og at feilen – i en konkurranse der kun 0,05 poeng skilte de to leverandørene – ga avlysningsplikt.
Det ville være en feilslutning å lese normene ovenfor som et krav om at enhver evalueringsmodell må reprodusere den oppgitte vekten med matematisk presisjon i ethvert tenkelig scenario. Nyere praksis, særlig fra 2021 og fremover, har trukket opp et betydelig skjønnsrom for oppdragsgiver, og dette skjønnsrommet er en nødvendig motvekt til de strenge sakene.
Sak 2021/1000 (K. Nordang AS) er sentral. Klagenemnda slo fast at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å normalisere poengscore på kvalitative kriterier for å «rette opp» den oppgitte vektingen. Tvert imot pekte nemnda på at normalisering kan gi uønskede utslag når det beste tilbudet har relativt lav absolutt kvalitet, fordi poengdifferansene da blir store og små kvalitetsforskjeller tillegges uforholdsmessig stor vekt. DFØs anbefaling om normalisering ble karakterisert som verken nærmere begrunnet eller rettslig forankret – en formulering som viser at «reell vekt» ikke er ensbetydende med én bestemt beregningsteknisk løsning. Det finnes flere lovlige veier til å la en oppgitt vekt slå gjennom, og domstolskontrollen retter seg mot resultatet av modellvalget, ikke mot om modellen er den beregningsteknisk mest sofistikerte.
Denne linjen føres videre i sak 2024/0963 (KLP mot Vestland fylkeskommune), som gjaldt spørsmålet om en absolutt evalueringsmodell med faste kronemessige prisintervaller innebar en ulovlig endring av de oppgitte vektenes innbyrdes betydning. Klagenemnda synes å ha formulert et generelt utgangspunkt om at spørsmålet ikke er om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig – herunder om den gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Når modellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, skal det mye til før den kan tilsidesettes. Terskelen for rettslig tilsidesettelse er altså høy der oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent. I det konkrete tilfellet ble den absolutte prisintervallmodellen ansett lovlig, til tross for at den kunne gi noe andre utslag enn en lineær eller forholdsmessig modell. Denne saken gjelder det samme sakskomplekset som sak 2024/721 (KLP mot Ulstein kommune), der en lignende absolutt prisintervallmodell – her med 300 000 kroner per poeng – heller ikke ble funnet ulovlig.
Prøvingsomfanget på dette feltet er begrenset. Selve poenggivningen befinner seg i kjernen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og KOFA har gjentatte ganger presisert – med forankring i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44 – at nemnda ikke skal foreta en ny evaluering, men bare kontrollere om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene. Denne avgrensningen er en viktig påminnelse om at reell vekt-kontrollen er en rettslig kontroll av rammer, ikke en faglig etterprøving av poengsettingens kvalitet – et skille som er lett å miste av syne når man leser de strenge sakene om dobbeltvekting og skjult omfordeling.
En beslektet gruppe saker gjelder ikke selve beregningsmodellen, men spørsmålet om hva som i det hele tatt kan gi uttelling under et tildelingskriterium uten at dette reelt sett forskyver vektens funksjon. Sak 2023/0777 (FuglesangDahl AS mot Verdal kommune) slår fast at ren oppfyllelse av minstekrav ikke kan gi uttelling under et tildelingskriterium, men at meroppfyllelse kan premieres dersom kriteriet er formulert på en måte som åpner for det. Sondringen er ikke en reell vekt-problemstilling i snever forstand, men den adresserer samme grunnleggende bekymring: at evalueringen ikke skal gi et kriterium en annen faktisk funksjon enn det konkurransegrunnlaget skapte forventning om. Leseren henvises til kapittel 6 og kapittel 20 for den fulle drøftelsen av minstekrav og meroppfyllelse.
Sett i sammenheng danner normene i dette kapittelet en sammenhengende kjede gjennom anskaffelsesprosessens faser. Dersom oppdragsgiver har fastsatt vekt eller prioritet internt før kunngjøring, må dette opplyses – og denne opplysningen kan ikke etterleveres når fristen er passert. Samtidig er det ikke noe generelt krav om å oppgi prosentvekter i alle tilfeller – plikten er knyttet til faktisk forhåndsfastsettelse. Selve evalueringsmetoden, uavhengig av om den er kunngjort, må være fastsatt før tilbudene er kjent, og den kan ikke endres etter tilbudsåpning dersom endringen i realiteten endrer konkurransen. Til slutt, selv når alle disse formelle kravene er oppfylt, må den oppgitte vektingen gis reelt gjennomslag i selve poengsettingen og rangeringen – evalueringsmodellen kan ikke gi et kriterium en systematisk annen faktisk betydning enn den oppgitte vektingen tilsier.
Oppdragsgiver kan derimot velge evalueringsmetode med betydelig faglig frihet – herunder avstå fra normalisering, bruke absolutte kronemessige intervaller og strukturere sitt eget analysearbeid – så lenge den valgte metoden er gjort kjent og faktisk er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene. Og oppdragsgiver bør, som en ren risikostyringsanbefaling utledet av sakene, alltid kunne redegjøre for og dokumentere sammenhengen mellom oppgitt vekt og faktisk poengutslag før tildeling, slik at en eventuell klage kan møtes med et regnestykke og ikke bare en påstand.
Denne kjeden viser hvorfor vekting ikke kan behandles som et rent formelt spørsmål om hva som står skrevet i konkurransegrunnlaget. Retten til forutberegnelighet strekker seg gjennom hele prosessen – fra beslutningen tas, via kommunikasjonen av den, og frem til den faktiske anvendelsen i evalueringen. Et brudd på ett ledd i denne kjeden kan ikke repareres av at de øvrige leddene er korrekte.
Dette kapittelet formulerer spørsmål som oppdragsgiver bør stille seg selv før en konkurranse kunngjøres. Spørsmålene er ikke ment som en sjekkliste som kan krysses av mekanisk. De er konstruert for å tvinge frem en konkret gjennomtenkning av de rettslige grensene som er drøftet i del 1 og del 2 av boken, og som får avgjørende betydning for handlingsrommet etter at tilbudene er kjent. Et kontrollspørsmål som ikke leder tilbake til en rettslig norm, gir bare en falsk trygghet – spørsmålet er stilt, men det er ikke besvart.
Hvert spørsmål i det følgende er derfor knyttet til en bestemt problemstilling og til avgjørelser som viser hvor grensen faktisk går. Leseren oppfordres til å lese det tilhørende kapittelet i del 1 eller del 2 før svaret legges til grunn som endelig.
Kontrollspørsmålene er ordnet etter fem temaer: (i) om vekt eller prioritet faktisk er bestemt og korrekt kommunisert, (ii) om unntaket for prioritert rekkefølge i stedet for eksakt vekt er reelt anvendelig, (iii) om eventuelle vektingsintervaller er tilstrekkelig smale og informative, (iv) om evalueringsmetoden har en karakter som gjør at den må opplyses, og (v) om underkriteriestrukturen er ekte eller skjuler separate tildelingskriterier. Til slutt stilles spørsmål som ser fremover mot fastsettelsesplikten i del 3, fordi forberedelsen med fordel starter allerede i planleggingsfasen.
Det første og mest grunnleggende kontrollspørsmålet er ikke om regelverket krever vekting, men om vekting eller prioritering av tildelingskriteriene faktisk er bestemt internt før kunngjøringstidspunktet. Rettskildebildet, slik det er gjennomgått i kapittel 4, oppstiller ikke en generell og ubetinget plikt til å vekte eller prioritere tildelingskriterier i alle anskaffelser. Regelen er betinget: plikten til å opplyse om vekt eller prioritet inntrer når – og fordi – oppdragsgiver faktisk har gjort et slikt valg.
For anskaffelser etter FOA del III følger dette av FOA 2017 § 18-1 sjette ledd, som pålegger oppdragsgiver å angi tildelingskriterienes relative vekt. DFØs veileder til bestemmelsen formulerer dette som en plikt som bare i snevre tilfeller kan fravikes, og da slik at kriteriene i stedet oppgis i prioritert rekkefølge.
For anskaffelser etter FOA del II gjelder § 8-11, som krever at tildelingskriteriene angis i prioritert rekkefølge. Her oppstilles ikke et uttrykkelig krav om prosentvekting, men kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 innebærer likevel at en forhåndsfastsatt vekting eller prioritering ikke kan holdes tilbake.
For anskaffelser etter FOA del I er rettstilstanden klarere avgrenset: det stilles ikke krav om vekting av tildelingskriteriene. KOFA 2024/0179 (Torsjon AS mot Alstahaug kommune) formulerer dette kategorisk. Saken gjaldt en parallelloppdragskonkurranse etter del I der tildelingskriteriene eksplisitt var angitt som uvektede og uprioriterte. Klager anførte at dette var i strid med forutberegnelighetskravet. Nemnda avviste anførselen og viste til at det ikke stilles krav til vekting av tildelingskriteriene i en anskaffelse etter forskriftens del I, med henvisning blant annet til nemndas avgjørelse i sak 2017/44 avsnitt 31.
Avgjørelsen er klar og lar seg ikke misforstå: for del I-anskaffelser foreligger ingen vektingsplikt. Men – og dette er et viktig forbehold – selv i del I gjelder forutberegnelighetsprinsippet. Oppdragsgiver må opplyse om hvilke tildelingskriterier som vil bli lagt til grunn, og disse må utformes slik at leverandørene forstår hva som gir uttelling. Det Torsjon-saken avviser, er kun at disse kriteriene også må vektes eller prioriteres.
Kontrollspørsmålet må derfor formuleres slik at det avdekker to forhold:
Spørsmålet har en fallgruve som oppdragsgivere lett går i: å late som om vektingen ikke er bestemt, mens den i realiteten er ferdig utarbeidet internt, for eksempel i form av en detaljert evalueringsmatrise. Allerede KOFA 2003/3 (Forsvarsbygg) fastslo at et internt vektingssystem utgjør en prioritering som leverandørene skal ha tilgang til ved utarbeidelse av tilbud. KOFA 2005/285 (Helse Øst RHF) bekrefter det samme: når vektingen av tildelingskriterier faktisk er fastlagt før tilbudsfristen utløper, må vektingen gjøres kjent for tilbyderne. Innklagede hadde der ferdigstilt vektingen i anbudsperioden, og manglende underretning ble ansett som brudd.
Kontrollspørsmålet bør derfor stilles med sikte på å avdekke reell, ikke formell, ferdigstillelse: Foreligger det et dokument, en matrise, en poengmodell eller en muntlig forståelse internt som i realiteten innebærer at rangeringen mellom kriteriene er lagt fast? I så fall er svaret «ja», og opplysningsplikten er utløst – uavhengig av hvordan oppdragsgiver selv klassifiserer arbeidet.
Et beslektet kontrollspørsmål gjelder likevektet vekting. KOFA 2005/75 (Innkjøpssamarbeidet på Haugaland og Sunnhordland) fastslo at dersom oppdragsgiver på forhånd har fastsatt at tildelingskriteriene skal veie likt, må dette opplyses eksplisitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Det er ikke tilstrekkelig å liste opp kriteriene uten ytterligere presisering og tro at «stillhet» om vekt betyr at leverandørene forstår at kriteriene er likeverdige. Tilsvarende bekrefter KOFA 2009/192 (Helgeland Avfallsforedling IKS) at oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av tildelingskriteriene, og at også likevekting er en vektingsbeslutning som må kommuniseres.
Spørsmålet bør derfor utvides: Har vi, eksplisitt eller implisitt, lagt til grunn at kriteriene skal telle likt? I så fall må dette opplyses på samme måte som en ujevn vektfordeling.
Dersom oppdragsgiver ønsker å bruke prioritert rekkefølge i stedet for eksakt prosentvis vekt, må et eget kontrollspørsmål stilles: Foreligger det påviselige grunner til at eksakt vekting ikke kan angis, eller er dette i realiteten et ønske om å bevare fleksibilitet?
I FOA del III følger det av § 18-1 sjette ledd at vekting bare kan unnlates dersom det «av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene», og at kriteriene i så fall «skal angis i prioritert rekkefølge». DFØs veileder understreker at dette er et snevert unntak fra hovedregelen. KOFA 2017/73 (Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap) tolket unntaksregelen strengt og krevde påviselige grunner for at vekting ikke var mulig. DSBs begrunnelse om at vekting på nåværende tidspunkt ikke var forsvarlig å skissere, ble ikke ansett tilstrekkelig.
Kontrollspørsmålet må konkretiseres: Hvilken spesifikk, objektiv omstendighet ved denne anskaffelsen gjør at eksakt vekt faktisk ikke kan fastsettes på kunngjøringstidspunktet? Dersom svaret er vagt eller kun uttrykker et generelt ønske om skjønnsfrihet, tilsier praksis at unntaket ikke kan brukes. Se den fullstendige redegjørelsen i kapittel 4.
For anskaffelser etter del II stilles det som nevnt ikke krav om prosentvekting – § 8-11 krever bare prioritert rekkefølge. Men der oppdragsgiver faktisk har fastsatt prosentvekt, skal dette opplyses, jf. den betingede opplysningsplikten som er gjennomgått ovenfor og i kapittel 4.
Dersom oppdragsgiver velger å angi vekt som et intervall, må to atskilte kontrollspørsmål stilles, fordi to ulike hensyn kan svikte uavhengig av hverandre.
Det første spørsmålet er om intervallbredden i seg selv er innenfor det som er akseptert som «passende maksimalt utslag». Her gir praksis veiledning om størrelsesorden, men ingen fast grense.
Borgarting lagmannsrett fastslo i LB-2016-145913 at et intervall på 10 prosentpoeng ikke i seg selv er ulovlig, men at lovligheten må vurderes i lys av anskaffelsens art, verdi og de øvrige omstendighetene – og at kravet til forutberegnelighet øker proporsjonalt med anskaffelsens verdi. Nærmere praksis fra KOFA viser at intervaller i denne størrelsesordenen kan aksepteres der kriteriene er underbygd av detaljerte, konkretiserte undermomenter og prioritetsrekkefølgen mellom hovedkriteriene forblir uendret uavhengig av hvor innenfor intervallene den endelige vektingen ender opp.
Kontrollspørsmålet kan derfor ikke besvares med en fast tommelfingerregel. Det må formuleres slik: Gitt denne anskaffelsens verdi, kompleksitet og antatte konkurranseintensitet, er den valgte intervallbredden forsvarlig, eller innebærer den en så stor grad av usikkerhet at leverandørene ikke kan innrette tilbudene sine på en forsvarlig måte?
Det andre – og i mange henseender viktigere – spørsmålet er uavhengig av selve intervallbredden: Kan leverandørene, ut fra konkurransegrunnlaget slik det er utformet, utlede hvilken prioritert rekkefølge som gjelder mellom kriteriene, uansett hvor innenfor intervallene den endelige vektingen ender opp?
Dette er det spørsmålet som har vist seg mest skjebnesvangert i nyere praksis, og der rettsutviklingen er tydelig. KOFA 2011/204 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) fastslo at vektingsintervaller for tildelingskriterier er for vide når de i praksis kan gjøre at kriteriene bytter prioriteringsrekkefølge under evalueringen. De angitte intervallene tillot at tildelingskriteriene kunne bytte innbyrdes rekkefølge, og nemnda konstaterte at kravet til passende maksimalt utslag ikke var oppfylt.
KOFA 2023/0460 (Møller Håndverk AS mot Larvik kommune) gjaldt en konkurranse der to tildelingskriterier fikk identiske intervaller på 40–60 prosent, uten at konkurransegrunnlaget ga holdepunkter for hva som skulle styre den endelige vektfastsettelsen. Nemnda fant at det ikke var mulig å utlede en bestemt prioriteringsrekkefølge mellom kriteriene, og at dette ga ulovlig skjønnsfrihet.
KOFA 2025/0876 (Defendable AS) bygger videre på dette og formulerer regelen generelt: etter FOA 2017 § 18-1 kan oppdragsgiver ikke angi to tildelingskriterier med identiske vektingsintervaller dersom dette gjør at prioritetsrekkefølgen mellom kriteriene ikke er fastsatt og kjent ved tilbudsinnlevering. Nemnda fremhever koherenshensynet: prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket i det hele tatt tillater, og bruk av vektingsintervall kan ikke erstatte kravet om at denne rekkefølgen skal være klar. Leverandørene må kunne vite hvilket kriterium som er vektet høyest når tilbudet leveres.
Kontrollspørsmålet må formuleres slik at det tvinger frem en konkret sjekk av ytterpunktene: Dersom kriterium A settes til sitt laveste mulige nivå og kriterium B til sitt høyeste, og deretter motsatt, endrer dette hvilket kriterium som er «viktigst»? Hvis svaret er ja – altså at rekkefølgen kan snu avhengig av hvor innenfor intervallet den endelige vektingen havner – er intervallet ulovlig utformet, uavhengig av om selve bredden isolert sett ligger innenfor det som ellers er akseptert.
Det finnes en formildende faktor som kontrollspørsmålet også bør fange opp: graden av konkretisering under hvert kriterium. KOFA 2015/17 (Helse Bergen) viste at usikkerhet i selve vektingsintervallet kan avbøtes dersom kriteriene er underbygd av detaljerte, konkretiserte undermomenter, og dersom prioritetsrekkefølgen ellers forblir uendret. Spørsmålet bør derfor også stille: Er de underliggende vurderingstemaene under hvert kriterium konkretisert nok til at leverandørene, selv med en viss usikkerhet om eksakt vekt, forstår hva som gir uttelling og i hvilken retning konkurransen vil bevege seg?
En kombinasjon av bred vekting og vag kriteriebeskrivelse er den kombinasjonen som har størst risiko for å bli underkjent. Borgarting lagmannsrett pekte i LB-2016-145913 på at kombinasjonen av intervall og manglende forhåndsangivelse av underkriterienes vekt samlet kan gi et for fritt skjønn.
Et fjerde sett med kontrollspørsmål gjelder grensen mellom evalueringsmetode som lovlig kan holdes tilbake som en intern gjennomføringsdetalj, og metode som har en slik betydning for konkurransen at den må gjøres kjent på forhånd. Temaet er behandlet i sin fulle bredde i kapittel 5, men kontrollspørsmålet før kunngjøring kan formuleres slik:
Vil den valgte evalueringsmetoden – for eksempel poengmodellen, prismodellen eller normaliseringsteknikken – kunne påvirke hvordan en rimelig opplyst leverandør ville utformet sitt tilbud dersom metoden var kjent på forhånd?
Spørsmålet henter sin kjerne fra de tre kumulative ATI-vilkårene, slik de er formulert av EU-domstolen i sak C-331/04 og gjennomgående anvendt i KOFA-praksis: en etterfølgende presisering av metode er bare akseptabel dersom den (i) ikke endrer tildelingskriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget, (ii) ikke inneholder forhold som kunne ha påvirket forberedelsen av tilbudene dersom de hadde vært kjent på forhånd, og (iii) ikke er utarbeidet under hensyn til diskriminerende forhold. DFØs veileder gjengir vilkårene og understreker at de setter rammer også for etterfølgende fastsettelse av underkriterienes vekt.
Selv om disse vilkårene formelt gjelder etterfølgende presisering, er de også et egnet prøvestein for oppdragsgiverens forhåndsplanlegging: dersom svaret på spørsmål (ii) er «ja – metoden kunne påvirket tilbudsutformingen», bør oppdragsgiver vurdere å informere om metoden i konkurransegrunnlaget i stedet for å stole på at den kan holdes tilbake og likevel anses lovlig fastsatt senere.
KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune) gir en praktisk illustrasjon. Kommunen ønsket å innføre en 90/10-vekting mellom hoveddel og opsjonsdel i tildelingsbrevet uten at dette var opplyst i konkurransegrunnlaget. I omfang utgjorde opsjonene mer enn halvparten av alle prisene. Nemnda fant dette i strid med forutberegneligheten: formuleringen i konkurransegrunnlaget – at den leverandør som «totalt sett har de laveste priser» ville oppnå høyest poengscore – ga uttrykk for at tilbudet med den laveste totalprisen i prisskjemaet ville få høyest uttelling. At opsjonene deretter ble tillagt bare 10 prosent vekt, var et forhold som kunne ha hatt betydning for tilbyderne ved utarbeidelsen av tilbudene. Nemnda konstaterte at den etterfølgende konkretiseringen ikke hadde skjedd i samsvar med ATI-vilkårene.
Kontrollspørsmålet bør derfor konkretiseres til: Har vi en modell der ulike deler av leveransen, ulike kriterier eller ulike prisstillinger kan komme til å telle ulikt avhengig av en beslutning vi ennå ikke har tatt – og vil kunnskap om denne fordelingen kunne ha fått leverandørene til å prioritere annerledes i utformingen av tilbudet?
Det femte spørsmålskomplekset gjelder forholdet mellom hovedkriterier og underkriterier. Hovedregelen, slik den er bekreftet i en svært lang og samstemt rekke avgjørelser, er at det ikke foreligger noen generell plikt til å forhåndsoppgi vekting eller poengsetting av underkriterier. KOFA 2008/191 (Alta m.fl. kommuner) slo fast at FOA 2006 ikke oppstiller plikt til å vekte underkriterier; det er tilstrekkelig at tildelingskriteriene som sådanne er vektet. Rettssetningen er fulgt opp under gjeldende regelverk blant annet i KOFA 2022/20 (Statens vegvesen), som uttrykkelig fastslo at FOA 2017 § 18-1 (6) oppstiller krav om vekting av tildelingskriterier, men ikke av underkriterier, og i KOFA 2023/213 (MT Byggteknikk AS), KOFA 2024/214 (Agderbygg AS) og en rekke andre saker.
DFØs veileder sammenfatter rettstilstanden slik at underkriterier og vekting «ikke nødvendigvis» må fastsettes før tilbudsfrist, men understreker at adgangen til etterfølgende fastsettelse er betinget av at ATI-vilkårene overholdes.
Kontrollspørsmålet kan som utgangspunkt formuleres nøkternt: Er de enkelte elementene under et hovedkriterium reelt sett underordnede momenter i en helhetsvurdering, eller er de i realiteten separate tildelingskriterier som tilfeldigvis er gruppert sammen?
Det avgjørende grensespørsmålet er at unntaket for underkriterier ikke kan brukes til å omgå selve hovedregelen om vekting av tildelingskriterier. KOFA 2009/156 (Stavanger kommune) illustrerer dette skarpt. Oppdragsgiver hadde behandlet «Kvalitet og vareutvalg» som ett samlet tildelingskriterium med én angitt vekt. Nemnda kom til at dette i realiteten var to separate tildelingskriterier som krevde individuell vekting, og avviste eksplisitt gruppering som en metode for å oppfylle vektingsplikten. DFØs veileder gjengir saken og fremhever at et kriterium kan anses ulovlig dersom det i realiteten burde vært angitt som to kriterier med hver sin relative vekt.
Kontrasteksempelet er KOFA 2018/224 (Horten kommune), der «Kvalitet og service» med elleve underpunkter ikke ble ansett som en ulovlig sammenslåing. Nemnda fant at underkriteriene måtte anses å utgjøre en klargjøring av det nærmere innholdet i tildelingskriteriet, til forskjell fra Stavanger der to reelt selvstendige vurderingstemaer var slått sammen.
Kontrollspørsmålet bør formuleres slik at det avdekker nettopp denne typen skjult samling: Er de to (eller flere) elementene som er slått sammen under én overskrift, egentlig av så ulik karakter at en leverandør med rette kunne oppfattet dem som to atskilte vurderingstemaer med hver sin selvstendige betydning for konkurranseutfallet? Hvis svaret er ja, er det ikke tilstrekkelig å angi én samlet vekt – elementene må skilles og vektes hver for seg, eller i det minste beskrives slik at den indre sammenhengen mellom dem fremstår klart.
Motstykket finnes blant annet i KOFA 2019/386 (Kvam herad), der konkurransegrunnlaget oppregnet støy, energiforbruk, avhending av maskiner og universell utforming som momenter under miljøkriteriet, uten å angi noen innbyrdes prosentvis vekting. Nemnda aksepterte at oppdragsgiver kunne foreta en konkret og helhetlig vurdering, fordi momentene fremstod som ekte undermomenter – ikke forkledde selvstendige kriterier. Tilsvarende fastslo KOFA 2013/133 (Trondheim kommune) at det ikke er plikt til å angi forholdet mellom to elementer innenfor ett og samme underkriterium, slik som formalkompetanse og realkompetanse. KOFA 2021/78 (Fronta AS) aksepterte en samlet helhetsvurdering av kvalitetskriteriet «Oppgåveforståing og kompetanse» der konkurransegrunnlaget ikke klart fastsatte separat vekting av underkriteriene.
Kontrollspørsmålet må derfor balansere mellom disse ytterpunktene: graden av tematisk nærhet mellom elementene, og om de fremstår som gjensidig utfyllende sider av samme vurdering snarere enn konkurrerende, selvstendige vurderingstemaer. Se den fullstendige drøftelsen i kapittel 6.
Selv om hovedregelen om at evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudene er kjent, behandles i sin fulle bredde i kapittel 9, bør forberedelsen til disse pliktene starte allerede i planleggingsfasen. Det siste kontrollspørsmålet er derfor fremoverskuende: Har vi lagt en plan for når og hvordan den endelige evalueringsmetoden – herunder eventuell poengmodell, prismodell eller normaliseringsteknikk – skal fastsettes, og har vi sikret at denne fastsettelsen kan dokumenteres i etterkant dersom den bestrides?
Bakgrunnen er hovedregelen, slik den er formulert med utgangspunkt i EU-domstolens sak C-6/15 (Dimarso) avsnitt 31: evalueringsmetoden kan i prinsippet ikke fastsettes etter oppdragsgiverens åpning av tilbudene. Et unntak gjelder bare dersom fastsettelsen av påviste grunner ikke var mulig før åpning.
KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) er den klareste norske illustrasjonen av konsekvensen når regelen brytes. SSB fastsatte vektingen av underkriterier og enkeltkrav etter at tilbudene var åpnet. Nemnda la til grunn at hele «bedømmelsesmetoden» dermed var fastsatt for sent, at SSB ikke hadde fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før metoden ble fastsatt, og at feilen medførte avlysningsplikt.
SSB-saken har en parallell i Oslo byfogdembetes kjennelse av 2. juni 2017 i sak 17-047526TVI-OBYF, som gjaldt begjæring om midlertidig forføyning i det samme sakskomplekset. Byfogdembetet gav Kvantel AS medhold i at det forelå sannsynliggjort hovedkrav. Kjennelsen konstaterte at SSBs evalueringsmetode – der kategorien Basistelefoni etter to vektingsrunder utgjorde ca. 88 prosent av total mulig maksimalscore på tildelingskriteriet kvalitet – fremstod som helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbar. Kjennelsen gir et sjeldent detaljert innblikk i mekanikken bak problemet: vektingen ble fastsatt i et møte den 28. november 2016, etter at tilbudene var åpnet 1. november. Selv om seniorrådgiveren hadde sendt ut et forslag til vekting på forhånd, ble dette endret i møtet – på et tidspunkt da minst to personer allerede hadde hatt tilgang til tilbudenes innhold.
KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) skjerper kravene ytterligere. NAV hadde før tilbudsfristen fastsatt at lineær metode med nullpunkt lik 2 skulle brukes for prisevalueringen, men forbeholdt seg retten til å bytte til «den mest egnede metode av forholdsmessig metode eller en hybridvariant» dersom prisforskjellene i tilbudene viste seg å være for store. Nemnda fant at NAV ved dette ikke kunne anses å ha fastsatt den valgte poengberegningsmetoden på forhånd, idet innklagede hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene.
Metoden ble dermed i realiteten fastsatt etter at tilbudene var åpnet, i strid med regelverket. Nemnda konstaterte at bruddet kunne ha påvirket utfallet, og at konkurransen om delkontrakt 1 skulle avlyses.
Kontrollspørsmålet bør derfor formuleres strengt: Har vi, dersom vi planlegger en «hovedmetode med mulighet for justering», sikret at justeringsrommet er så tydelig avgrenset på forhånd at det ikke i realiteten gir oss valgfrihet etter at vi har sett tilbudene? NAV-saken viser at en generell reserveadgang – «dersom lineær metode viser seg uegnet, bruker vi forholdsmessig» – ikke er tilstrekkelig.
Et viktig kontrollspørsmål gjelder sondringen mellom fastsettelse og offentliggjøring av evalueringsmetoden. KOFA 2024/0183 (Åsmund Pettersen & Sønn AS mot Ringerike kommune) gir her veiledning. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse etter del II der evalueringsmetoden for priskriteriet ikke var angitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede opplyste at forholdsmessig metode ble valgt før tilbudsåpning. Flertallet i nemnda tok utgangspunkt i at det for del II ikke stilles strengere krav til angivelse av evalueringsmetode enn etter del III, og at det etter EU-domstolens avgjørelse i Dimarso ikke er noen plikt til å angi selve metoden i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er at metoden faktisk er fastsatt før tilbudsåpning.
Mindretallet (nemndsmedlem Gulsvik) mente derimot at den forholdsmessige metoden i det konkrete tilfellet var ulovlig fordi den ikke var egnet til å sikre den fastsatte vekten av priskriteriet – et tilbud som var 49 prosent dyrere fikk bare 33 prosent lavere poengscore. Mindretallet presiserte at lovligheten av metoden ikke avhenger av om den påvirker resultatet: dersom valg av metode ikke påvirker resultatet, er det fortsatt en ulovlig metode, men det foreligger ikke avlysningsplikt fordi feilen ikke har hatt betydning for utfallet av anskaffelsen.
Flertallet fant det på sin side ikke nødvendig å ta stilling til lovligheten av den forholdsmessige metoden, fordi begge metoder – forholdsmessig og lineær – uansett ville gitt samme resultat i den konkrete konkurransen.
Denne dissensen er viktig for oppdragsgiverens forhåndsvurdering, fordi den viser at spørsmålet om evalueringsmetode i del II-anskaffelser ikke er fritt – selv om selve metoden ikke trenger å stå i konkurransegrunnlaget, må den faktisk være fastsatt før tilbudsåpning, og den må være egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene.
Kontrollspørsmålet blir da: Har vi faktisk fastsatt metoden internt, slik at dette kan dokumenteres? Og er vi trygge på at den valgte metoden er egnet til å ivareta den fastsatte vekten av tildelingskriteriene, uavhengig av hvilke tilbud som kommer inn?
Flere av de mest sentrale avgjørelsene gjelder nettopp prismodellen. KOFA 2018/80 (Bane Nor SF) gjaldt en konkurranse der priselementenes innbyrdes vekt ble fastsatt etter tilbudsåpning, men før innklagede hevdet å ha hatt kjennskap til tilbudenes innhold. Nemnda aksepterte i utgangspunktet at man i et slikt tilfelle ville være i en tilsvarende situasjon som i ATI-saken. Men nemnda fant likevel brudd på ATI-vilkårets annet punkt: den innbyrdes vektingen – der timeprisen for rådgivende ingeniør ble vektet 95 prosent og de fem øvrige priselementene bare 1 prosent hver – fremsto som såpass spesiell at leverandørene måtte kunne forvente å få klarere holdepunkter for den i konkurransedokumentene. Bruddet lå altså i at den etterfølgende vektfordelingen var uventet og reelt forskjøvet, og at dette innebar et forhold som kunne ha påvirket tilbudsutformingen. Bruddet ble imidlertid ansett uten betydning for utfallet, ettersom klager hadde høyere priser enn valgte leverandør på alle relevante priselementer.
Bane Nor-saken illustrerer et viktig poeng: også der tidspunktet for fastsettelse i seg selv er akseptabelt, kan innholdet i den fastsatte metoden – den konkrete vektfordelingen – være uforutberegnelig. Kontrollspørsmålet før kunngjøring bør derfor omfatte ikke bare hvilken prismetode som skal brukes og når den skal fastsettes, men også de tekniske valgene inni metoden – normaliseringsmåte, skala, vektfordeling mellom priselementer – som lett blir sett på som «gjennomføringsdetaljer» men som kan ha avgjørende betydning for konkurranseutfallet.
Avslutningsvis bør kontrollspørsmålet også omfatte en praktisk, administrativ side. Nyere KOFA-praksis har fastslått at manglende dokumentasjon av når evalueringsmodellen ble fastsatt, isolert sett kan utgjøre brudd på dokumentasjonsplikten etter FOA 2017 § 7-1 og etterprøvbarhetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 – uavhengig av om metoden faktisk var fastsatt i tide. Begrunnelsen er at valg av evalueringsmodell må være fastsatt før tilbudsåpning, og at fastsettelsen dermed er et vesentlig forhold som må dokumenteres. Der det er tvil om faktum, kan bevistvil gå utover oppdragsgiver når denne har særlig oppfordring og mulighet til å sikre bevis.
Kontrollspørsmålet før kunngjøring bør derfor være: Har vi rutiner for å dokumentere – med dato og innhold – nøyaktig når evalueringsmetoden ble endelig besluttet, slik at vi kan bevise dette dersom spørsmålet senere reises? Denne forberedelsen koster lite før kunngjøring, men kan være avgjørende for utfallet av en senere tvist. Se underpunktet om dokumentasjon av fastsettelsestidspunkt i kapittel 9.
Kontrollspørsmålene i dette kapittelet er ikke ment å gi endelige svar. De er konstruert for å avdekke om oppdragsgiver har tatt stilling til de sentrale spørsmålene som bokens analytiske kapitler drøfter. Jo flere av spørsmålene som besvares med «ikke avklart» eller «delvis», jo større er risikoen for at avgjørende valg tas for sent – etter at tilbudene er kjent – eller at de ikke kan dokumenteres i etterkant.
Den som svarer «ja» på alle kontrollspørsmålene, er ikke garantert at konkurransen er lovlig. Men den som ikke har stilt dem, er nesten garantert at konkurransen inneholder latente problemer som først blir synlige når en leverandør klager.
Bokens del 3, 4 og 5 har bygget opp en analytisk forståelse av tre hovedtemaer: hvorfor evalueringsmetode og vekting må være fastlagt før tilbudene er kjent, hvorfor oppdragsgiver deretter er bundet av det som er fastlagt, og hvordan poengmodeller, skalaer og normalisering kan skape avvik mellom oppgitt og reell vekt. Dette kapittelet har en annen funksjon. Det skal ikke gjenta drøftelsene, men omsette dem til kontrollspørsmål, typiske feilmønstre og rettsvirkninger som en jurist, innkjøper eller klagebehandler kan stille mot en konkret sak: Er dette en lovlig konkretisering, eller er det i realiteten en endring? Har konkurransegrunnlaget i seg selv bygget inn en fleksibilitet som gjør at metoden aldri var reelt fastlagt? Følger den faktiske evalueringen det som ble kommunisert til leverandørene?
Kontrollspørsmålene er ordnet slik at de følger en typisk saksgang: først spørsmålet om noe i det hele tatt er endret etter tilbudsåpning, deretter spørsmålet om endringen rammer den relative vektingen mellom hovedkriteriene spesielt, deretter spørsmålet om en tilsynelatende endring likevel kan reddes gjennom et anerkjent unntak. Etter kontrollspørsmålene behandles de to mest praktisk hyppige feilmønstrene, som begge gjelder uavhengig av om oppdragsgiver har hatt noe illojalt motiv: strukturell post hoc-fleksibilitet innbygget i konkurransegrunnlaget, og evalueringer som ikke følger det som er kunngjort. Avslutningsvis behandles poengmodellens rolle i skjult vekting, rettslig prøvingsintensitet og rettsvirkninger.
Det mest grunnleggende spørsmålet er om oppdragsgiver, etter at tilbudene er kjent, har gjort noe som i realiteten endrer konkurransen slik den fremstod for leverandørene da de utformet tilbudene sine. Dette er ikke et spørsmål om oppdragsgiver har brukt ordet «endring» – det er et spørsmål om den faktiske virkningen.
KOFA 2015/106 (Asker kommune) illustrerer godt hvor vidt spørsmålet må stilles. Saken gjaldt ikke en endring av selve tildelingskriteriet, men av beregningsgrunnlaget bak et kriterium – nærmere bestemt beregningsperioden for kontraktsprisen. Klagenemnda tok utgangspunkt i at forutberegnelighetskravet forplikter oppdragsgiver til å evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og la til grunn at oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er angitt. Saken viser at kontrollspørsmålet ikke bare gjelder selve kriteriet eller vekttallet, men også de underliggende parameterne som avgjør hvordan kriteriet slår ut i praksis. En endring av beregningsperioden er i realiteten en endring av hva som måles, selv om kriteriet formelt sett heter det samme.
KOFA 2017/21 (Eksportkreditt Norge AS) går enda lenger i samme retning. Her hadde oppdragsgiver, etter å ha fått kjennskap til tilbudenes innhold, fastsatt en evalueringsmodell for et tildelingskriterium som avvek fra det konkurransegrunnlaget ga grunnlag for. Klagenemnda viste til EU-domstolens tre kumulative ATI-vilkår fra sak C-331/04: endringen må ikke endre tildelingskriteriene slik de fremgikk av konkurransedokumentene, den må ikke inneholde forhold som ville ha påvirket tilbudsutformingen dersom de hadde vært kjent på forhånd, og den kan ikke være utformet under hensyn til forhold som virker diskriminerende. Disse tre vilkårene fungerer som selve kontrollmatrisen for spørsmålet om noe er lovlig konkretisering eller ulovlig endring, og de går igjen i en lang rekke saker.
KOFA 2018/80 (Bane NOR SF) anvender de samme vilkårene på et priselement: kunne oppdragsgiver fastsette den innbyrdes vektingen av priselementene etter at tilbudene var åpnet? Saken inneholder en viktig nyanse som sjelden får nok oppmerksomhet. Klagenemnda koblet ATI-vilkårene sammen med EU-domstolens avgjørelse i Dimarso (C-6/15), som presiserer at evalueringsmetoden i prinsippet ikke kan fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent. Norsk praksis opererer her med et skille mellom to ulike tidspunkter: tilbudsåpning og kjennskap til tilbudenes innhold. Innklagede hadde opplyst at underkriterienes vekt og grunnlaget for beregning av påslag ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, men før tilbudenes innhold var kjent for innklagede. Klagenemnda la til grunn at i et slikt tilfelle vil hensynene som ble trukket frem av EU-domstolen i Dimarso-saken uansett være ivaretatt, og at man befinner seg i en situasjon tilsvarende ATI-saken. Selve den etterfølgende vektingen og fastsettingen av beregningsgrunnlag ble dermed ikke i seg selv ansett som et brudd.
Det konstaterte bruddet i Bane NOR-saken lå et annet sted: den innbyrdes vekten av priselementene – med 95 prosent på rådgivende ingeniør og bare 1 prosent på hvert av de fem øvrige priselementene – var så spesiell at den fremstod som uventet og upåregnelig i lys av informasjonen i konkurransegrunnlaget. Det var altså den reelle forskyvningen av vektingen, ikke den etterfølgende fastsettelsen i seg selv, som utgjorde bruddet. Klagenemnda fant at fremgangsmåten var i strid med det andre ATI-vilkåret: den etterfølgende utdypningen ga leverandørene informasjon om evalueringen som de kunne ha brukt til å inngi et bedre tilbud hvis den var kjent på tilbudstidspunktet. Slik saken lå an, fant imidlertid klagenemnda ikke holdepunkter for at denne feilen hadde hatt betydning for klagers muligheter til å bli tildelt kontrakten, ettersom klager hadde høyere priser enn valgte leverandør på samtlige priselementer. Bane NOR er dermed et eksempel på konstatert brudd uten rettsvirkning – en viktig strukturell distinksjon som behandles nærmere under rettsvirkningsdelen nedenfor.
KOFA 2023/0999 (Kverneland Energi AS mot Statens vegvesen) gjaldt normalisering av poeng etter at evalueringsgruppen hadde brukt ulike poengskalaer for leverandørene under kriteriet «løsningsforslag». Klagenemnda fastslo at evalueringsmetoden ikke må endre den kunngjorte vektingen av tildelingskriteriene, og at metoden må være bestemt før tilbudsåpning og som hovedregel ikke kan endres etter tilbudsåpning. Spørsmålet var om en etterfølgende, isolert normalisering av poengene var en lovlig retting eller en ulovlig endring. Klagenemnda viste til at det går et grunnleggende skille mellom absolutte og relative evalueringsmetoder, og at normalisering kan være lovlig dersom den gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene og samsvarer med den evalueringslogikken som faktisk var fastsatt på forhånd. Men den blir ulovlig dersom den i realiteten innfører en ny målestokk.
Dette skillet gir et nyttig kontrollspørsmål i seg selv: spør ikke bare om noe kalles retting, men om rettingen kunne vært utledet av den opprinnelig fastsatte metoden, eller om den introduserer et nytt element av skjønn.
Et snevrere, men særlig alvorlig undertilfelle av det generelle spørsmålet er om selve den relative vektingen mellom hovedkriteriene er endret eller først fastsatt etter tilbudsfristen eller tilbudsåpningen. Dette rammer kjernen i det leverandørene har innrettet tilbudsutformingen sin etter, og terskelen for å akseptere slike endringer er derfor særlig lav.
KOFA 2009/29 (Midtre Gauldal kommune) formulerer dette som en kort og klar rettssetning: vektingskriterier kan ikke innføres under anbudsevalueringen. Saken gjaldt manglende angivelse av relativ vekting av tildelingskriteriene, og klagenemnda konstaterte at dette ga saklig grunn til å avlyse konkurransen fordi feilen ikke kunne rettes i etterkant – nettopp fordi enhver etterfølgende fastsettelse ville være en ny handling foretatt med kjennskap til tilbudene.
KOFA 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) viser hvor lite som skal til for at grensen er overskredet: oppdragsgiver endret vekten på et kriterium fra 30 til 35 prosent etter at tilbudsfristen var utløpt. Selv om endringen tallmessig er beskjeden, ble den ansett i strid med forutberegnelighetskravet, fordi den beveger seg innenfor nøyaktig det territoriet hovedregelen skal beskytte: leverandørenes berettigede forventning om hvilken vekt de ulike elementene i tilbudet deres ville få.
KOFA 2011/151 (Tekstilvask Innlandet AS) illustrerer fra en annen vinkel at tidspunktet er avgjørende. Her ble den endelige vektingen først fastsatt etter at tilbudene var åpnet, og klagenemnda formulerte en påfallende presis regel: en endring av vektingen etter at tilbudene er undersøkt første gang, tilsvarer å endre kriteriene selv. Formuleringen knytter tidspunktet for fastsettelse direkte til realitetsvurderingen – det er ikke først og fremst formen på handlingen som er avgjørende, men om den skjer før eller etter at oppdragsgiver har sett hva tilbudene inneholder.
KOFA 2014/26 (Sande kommune) viser et mer drastisk eksempel: et helt tildelingskriterium («Ansattes CV») ble strøket, og vekten av et gjenværende kriterium («Gjennomføringsevne») ble økt fra 20 til 30 prosent – begge deler etter tilbudsfristens utløp. Dette ble ansett regelstridig, og saken illustrerer at fjerning av et kriterium ikke kan behandles som en nøytral forenkling; den nødvendiggjør en omfordeling av vekt som i seg selv rammer forutberegneligheten.
KOFA 2015/130 (Fredrikstad kommune) gjelder en mer indirekte form for vektfastsettelse: en 90/10-vekting mellom en hoveddel og en opsjonsdel i tildelingsevalueringen, som først ble lagt til grunn etter tilbudsfristen uten at den var signalisert i konkurransegrunnlaget. Dette viser at kontrollspørsmålet om hovedkriterienes vekt ikke bare gjelder de kriteriene som er eksplisitt navngitt som «Pris» og «Kvalitet», men også strukturelle vektingsvalg mellom ulike deler av leveransen som til sammen utgjør grunnlaget for tildelingen.
KOFA 2017/81 (Statistisk sentralbyrå) er en særlig grundig sak. Evalueringsmatrisen innebar et omfattende system av underkriterier og vekter, og den faktiske vekten av de vurderte forholdene ble fastsatt etter tilbudsfristen. Klagenemnda uttalte at det som utgangspunkt hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette metode for evaluering av tilbudene, med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i Dimarso. Men selve bedømmelsesmetoden måtte fastsettes før tilbudene ble åpnet, med mindre oppdragsgiver godtgjorde at dette ikke var praktisk mulig. Innklagede hadde ikke fremført ett eneste argument for at det var nødvendig å åpne tilbudene før evalueringsmetoden ble fastsatt. Klagenemnda konstaterte brudd og la til grunn at feilen – som gjaldt et tildelingskriterium som skulle telle 60 prosent – medførte avlysningsplikt.
SSB-saken må leses i sammenheng med den kjennelsen Oslo byfogdembete avsa i sak 17-047526TVI-OBYF, som gjaldt det samme sakskomplekset. Byfogdembetet ga Kvantel medhold i begjæringen om midlertidig forføyning og forbød Staten å inngå kontrakt. Retten konstaterte at vektingen ble fastsatt etter tilbudsåpningen, basert på et forslag som ble endret i et møte 28 dager etter at tilbudene var åpnet. Resultatet av den totrinnsvektingen var at kategorien «Basistelefoni» utgjorde omtrent 88 prosent av maksimal kvalitetspoengsum – noe som etter rettens vurdering var «helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbar» og i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Retten fant det «nokså åpenbart» at dersom det på forhånd hadde vært opplyst at Basistelefoni i realiteten ville utgjøre 88 prosent av tildelingskriteriet kvalitet, så ville dette hatt betydning for utforming av tilbudene.
SSB-sakskomplekset – KOFA-avgjørelsen og byfogdembetets kjennelse – illustrerer til sammen hvordan fastsettelsestidspunkt og reell vekt kan gjelde samme underliggende konflikt. KOFA konstaterte at evalueringsmetoden ble fastsatt for sent; byfogdembetet konstaterte at vektingsutslaget var upåregnelig. Begge deler hang sammen med at vektingen skjedde etter tilbudsåpning, uten at nødvendigheten var godtgjort.
KOFA 2020/656 (Telia Norge AS) viser at samme logikk gjelder for priselementer spesifikt: en etterfølgende omfordeling av vekt mellom ulike priskomponenter etter tilbudsåpning, uten at fordelingen var opplyst i konkurransegrunnlaget, ble ansett i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling.
KOFA 2023/1169 knytter dette sammen med ATI-vilkårene direkte: oppdragsgiver kan ikke fastsette endelig vekting av underkriterier etter at innledende tilbud er mottatt og åpnet, dersom vektingen endrer tildelingskriteriene, inneholder informasjon som ville påvirket tilbudenes utforming, eller innebærer vektlegging av forhold som kan virke diskriminerende overfor en bestemt leverandør.
KOFA 2024/0912 (Nordby Maskin AS mot Nittedal kommune) gir et av de klareste eksemplene på hvordan vektingen av underkriterier kan endre selve tildelingskriteriet i strid med det første ATI-vilkåret. Saken gjaldt en entreprise for pumpestasjoner og salgskummer. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan» var vektet 25 prosent, og beskrivelsen inneholdt tre hovedpunkter med flere underpunkter. I evalueringen hadde innklagede gitt de underordnede presiseringene vekt på lik linje med de mer overordnede kriteriene, slik at underkriteriet «plan for gjennomføring av kontrakten» sammen med underpunktene for dette kriteriet ble totalt vektet 75 prosent under tildelingskriteriet, mens de to andre underkriteriene ble vektet henholdsvis 10 og 15 prosent. Klagenemnda fant at dette ikke var i samsvar med en naturlig forståelse av oppbyggingen av tildelingskriteriet, og at det mest nærliggende ville vært å vekte de tre hovedpunktene – fremdriftsplan, plan for gjennomføring og tilstrekkelig utstyr og kapasitet – og deretter eventuelt gitt underpunktene en underordnet rolle. I stedet ble det skapt en fare for at enkelte av de samme momentene ble tillagt betydning flere steder og samlet gitt en uforutberegnelig stor vekt. Fremgangsmåten var dermed i strid med det første ATI-vilkåret og prinsippet om forutberegnelighet. Avlysningsplikt ble konstatert, siden klager lå bare 0,05 poeng bak valgte leverandør.
De to EU-avgjørelsene som ligger under mye av denne norske praksisen – C-226/09 (Kommisjonen mot Irland) og C-532/06 (Lianakis) – belyser det EU-rettslige rammeverket fra to ulike vinkler, og de bør ikke sidestilles som uttrykk for én og samme regel.
Lianakis formulerer forbudet strengt: oppdragsgiver kan ikke etterfølgende fastsette vektingskoeffisienter og underkriterier uten at disse er brakt til tilbydernes kunnskap på forhånd. Dommen har vært det sentrale prejudikatet for kravet om forhåndsmeddelelse av vekting.
C-226/09 har et smalere nedslagsfelt. Saken gjaldt II B-tjenester (uprioriterte tjenester), der direktivforpliktelsene var mer begrensede, og dommen fastslår ikke noe generelt krav om forhåndsfastsettelse av vekt. Det den fastslår, er at vekting og evalueringsgrunnlag ikke kan endres etter at en innledende undersøkelse av tilbudene er påbegynt. Dommen er dermed relevant som autoritet for endringsforbudet, men den kan ikke brukes som et generelt utgangspunkt for at all vekting må meddeles på forhånd.
ATI-vilkårene fra C-331/04 representerer et mellomstandpunkt der en viss etterfølgende presisering aksepteres under strenge kumulative betingelser. Dimarso (C-6/15) tilføyer ytterligere fleksibilitet ved å akseptere at evalueringsmetoden fastsettes av oppdragsgiver som innkjøpsfaglig skjønn, forutsatt at den ikke endrer kriteriene eller vekten og ikke inneholder elementer som ville påvirket tilbudsutformingen. Denne rettsutviklingslinjen – fra Lianakis' strenge utgangspunkt via ATI-betingelsene til Dimarsos mer fleksible tilnærming – er det EU-rettslige bakteppet for hele kontrollspørsmålet om etterfølgende fastsettelse.
Ikke enhver etterfølgende handling er en ulovlig endring. To kategorier av unntak peker seg ut i materialet, og begge har streng terskel.
KOFA 2004/275 (Avinor) illustrerer den første kategorien: vektingen av tildelingskriteriene ble endret etter tilbudsfristens utløp i en konkurranse med forhandling, og samtlige tilbydere ble informert og fikk levere reviderte tilbud. Unntaket er strukturelt sett en annen situasjon enn den ordinære anbudskonkurransen, fordi forhandlingsprosedyren i seg selv åpner for iterativ justering av grunnlaget – men selv her er vilkåret at alle tilbydere stilles likt, og at revideringsadgangen er reell og ikke bare formell. Saken må derfor leses snevert: den gir ikke en generell reparasjonsadgang, men viser en særskilt forhandlingssituasjon der prosessen ble lagt opp slik at leverandørene kunne konkurrere på nytt grunnlag.
KOFA 2006/133 (Helse Øst RHF) behandlet en avvikende vekting av underkriterier som en rettbar feil, og uttalte at retting av en slik feil ikke i seg selv var brudd på forutberegnelighetskravet. Grensen mot kontrollspørsmål 1 og 2 er her hårfin: forskjellen mellom lovlig retting og ulovlig endring ligger i om korrigeringen kan utledes entydig av det som allerede var fastsatt, eller om den introduserer et nytt valg. KOFA 2017/81 (SSB) viser nettopp at påberopelse av nødvendighet uten konkret dokumentasjon ikke holder – det må fremlegges konkrete og påviste grunner for at forhåndsfastsettelse ikke var praktisk mulig.
En strukturelt distinkt feiltype oppstår ikke fordi oppdragsgiver endrer noe etter tilbudsåpning, men fordi konkurransegrunnlaget fra starten av er utformet slik at den faktiske vektfordelingen først lar seg lese ut etter at tilbudene er kjent. Dette er kanskje den mest snikende formen for brudd, fordi den ikke fremstår som en «endring» i vanlig forstand – oppdragsgiver gjør ingenting nytt, men konkurransegrunnlaget har fra begynnelsen gitt et handlingsrom som først fylles med innhold når tilbudene ligger på bordet.
KOFA 2022/273 (Arbeids- og velferdsetaten) er et godt eksempel. Konkurransen gjaldt anskaffelse av kjøreramper med estimert verdi på over 151 millioner kroner. Innklagede hadde i et internt notat fastsatt at det skulle benyttes lineær metode, men at dersom prisforskjellene i tilbudene medførte at denne metoden var uegnet, forbeholdt man seg retten til å benytte en annen metode. Klagenemnda fant at dette ikke var tilstrekkelig: innklagede hadde beholdt en viss frihet til selv å avgjøre når den fastsatte metoden ga uegnede utslag, og hadde ikke klargjort hvilken metode som skulle benyttes i stedet. Innklagede hadde beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medførte en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Klagenemnda fant at innklagede i realiteten hadde fastsatt poengberegningsmetoden etter at tilbudene var åpnet, og at metoden var fastsatt i strid med regelverket. Konsekvensen var at konkurransen om delkontrakt 1 skulle avlyses.
KOFA 2023/0460 (Møller Håndverk AS mot Larvik kommune) gjelder et beslektet, men noe annet fenomen: et vektingsintervall (40–60 prosent) som var identisk for begge tildelingskriteriene. Fordi intervallene var identiske, kunne leverandørene ikke lese ut noen prioriteringsrekkefølge mellom kriteriene av konkurransegrunnlaget – og dette ga i praksis oppdragsgiver en skjønnsfrihet til å fastsette den endelige vektfordelingen etter at tilbudene var kjent, på en måte som kunne påvirke hvem som vant konkurransen. Klagenemnda konstaterte brudd nettopp fordi denne skjønnsfriheten forelå strukturelt, uavhengig av om oppdragsgiver faktisk hadde utnyttet den til å favorisere en bestemt leverandør. KOFA 2025/0511 (Defendable AS) bekrefter og utdyper dette: klagenemnda tolker FOA § 18-1 slik at prioritert rekkefølge er det laveste presisjonsnivået regelverket tillater, og at bruk av intervaller ikke kan frita fra kravet om at prioriteringen mellom kriteriene er entydig.
Hålogaland lagmannsretts avgjørelse LH-2022-43940 er et eksempel fra domstolspraksis som bekrefter den grunnleggende rettssetningen: dersom oppdragsgiver unnlater å angi hvordan tildelingskriteriene skal evalueres, og dette gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, kan det foreligge brudd på anskaffelsesloven § 4. Uansett hvilken teknisk form fleksibiliteten tar – identiske intervaller, en uspesifisert sekundærmetode, eller fravær av enhver angivelse – er kjernen den samme: skjønnet må være begrenset før tilbudene blir kjent, ikke etterpå.
Det praktiske kontrollspørsmålet for denne feiltypen er: gir konstruksjonen oppdragsgiver et rom for etterfølgende, ukontrollerbar skjønnsutøvelse? Spørsmålet er ikke om oppdragsgiver har hatt et illojalt motiv, men om konstruksjonen i seg selv skaper risiko for favorisering.
Den kanskje mest praktisk hyppige feilkategorien er ikke at oppdragsgiver bevisst endrer eller lar være å fastsette metoden, men at den faktiske gjennomføringen av evalueringen ikke stemmer med det som er kunngjort eller angitt i konkurransegrunnlaget.
KOFA 2013/38 (Molde kommune) er et grunnleggende eksempel: oppdragsgiver skulle bruke en karakterbasert evalueringsmodell for kvalitative forhold, men håndterte i stedet kvalitative mangler ved å legge estimerte merkostnader til tilbudsprisen. Klagenemnda presiserte at oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er oppgitt, og at en annen tilnærming – selv om den kan fremstå som praktisk – ikke er tillatt når konkurransegrunnlaget har lagt seg fast på en bestemt metode.
KOFA 2017/169 og 2017/176 (begge Stavanger kommune) gjelder samme grunnproblem i en prismodell-sammenheng: oppdragsgiver justerte tilbudspriser etter tilbudsfristens utløp for å gjøre negative priser og nullpriser håndterbare i en forhåndsmeddelt lineær prismodell. Selv om begrunnelsen var praktisk – modellen var ikke egnet til å håndtere slike priser – fant klagenemnda at dette vanskelig kunne rettferdiggjøre et avvik fra den forhåndsmeddelte modellen. Her ligger en viktig gjennomgående innsikt: en praktisk uegnet modell er fortsatt bindende, og løsningen ligger i å utforme modellen riktig fra starten, ikke i å reparere den etter at svakhetene har blitt synlige gjennom tilbudene.
KOFA 2016/85 (Trondheim kommune) viser at avviket kan være tallmessig tilsynelatende teknisk: nullpunktet i en prisformel ble flyttet fra «laveste pris + 100 prosent» til «laveste pris + 50 prosent», og dette ble ansett som brudd på den oppgitte modellen.
KOFA 2020/229 (Trym Bygg og Anlegg AS) inneholder en viktig presisering som bygger direkte på EU-domstolens avgjørelse i Dimarso (C-6/15). Det er i utgangspunktet ikke et generelt krav om å opplyse om selve poengsettingsmodellen for pris i konkurransegrunnlaget. Men presiseringen har en klar grense: modellen kan ikke føre til en endring av den relative vektingen som er oppgitt for tildelingskriteriene. En medianbasert modell er derfor ikke i seg selv ulovlig, men den blir det dersom den i praksis endrer forholdet mellom kriteriene.
KOFA 2023/150 (Total Packaging AS) viser en konkret variant: en evalueringsmetode som ikke fremgikk av selve prisskjemaet slik det var utformet, ble ansett i strid med forutberegnelighetsprinsippet fordi den endret hvordan vektingen faktisk slo ut – her ved at et delkriterium fikk uforholdsmessig stor vekt som følge av den skjulte metoden.
KOFA 2008/17 (NAV Hjelpemiddelsentralen) gjaldt en fordelingsnøkkel for prisposter angitt i konkurransegrunnlaget; den faktiske beregningsmetoden ga ikke hver post den relative vekten som fordelingsnøkkelen tilsa. KOFA 2008/99 (Oppland Vaskeri AS) er enda mer direkte: et tildelingskriterium («service og vedlikehold») var vektet til 10 prosent, men ble likevel ikke evaluert eller poengsatt i det hele tatt – en form for stilltiende bortfall av vekt som klagenemnda ikke aksepterte. Konsekvensen var at priskriteriet gikk fra oppgitte 50 prosent til reelt 55 prosent vekt, fordi et kvalitetskriterium falt bort. Det er viktig å merke seg at dette ikke var en dobbeltelling-sak, men en utelatelse-sak: årsaken til vektforskyvningen var at et helt kriterium ble hoppet over, ikke at samme forhold ble talt to ganger.
KOFA 2009/151 (Helse Sunnmøre HF) viser et tredje mønster: en gjennomsnittsprisbasert poengmodell ga kriteriet «Tilbudssum» lavere effektiv vekt enn de 50 prosentene som var oppgitt. Det er verdt å merke seg at bruddet var knyttet til den konkrete konkurransesituasjonen – bare to gyldige tilbud, noe som gjorde gjennomsnittet ekstremt følsomt – ikke en generell dom over gjennomsnittsprismodeller som sådan.
KOFA 2010/336 (Helse Nord RHF) viser at bindingen til oppgitte vekter også gjelder når vektene er formidlet gjennom et tredjeparts konkurransegjennomføringsverktøy (i dette tilfellet Mercell): eksakte prosentvekter oppgitt der er like bindende som om de stod direkte i konkurransegrunnlaget.
Denne kategorien er teknisk sett mer subtil, fordi feilen ikke ligger i et eksplisitt feilaktig tall, men i hvordan en poengskala eller beregningsformel virker i praksis. KOFA 2007/101 (Nesset kommune) er et klassisk eksempel: oppdragsgiver brukte ulike maksimale poengskalaer (10, 5 og 2 poeng) for de ulike kriteriene i stedet for å score alle kriterier på samme skala og deretter vekte dem prosentvis. Klagenemnda fant at dette ikke reflekterte den kunngjorte vektingen på 60/30/10 prosent.
KOFA 2007/130 (Sarpsborg kommune) viser en enda mer indirekte mekanisme: en rangbasert modell der rangeringen ble multiplisert med kriterievekten, og lavest totalsum vant, ga systematisk best uttelling til den leverandøren som var best rangert på det kriteriet som telte minst – et kriteriehierarki som i realiteten var stikk motsatt av det oppgitte.
KOFA 2016/153 (Lyse Elnett AS) og KOFA 2016/20 (Stokke kommune) illustrerer hvordan direkte summering av poeng kan forskyve vekting. I Lyse Elnett ble tre kriterier gitt poeng på samme 1–10-skala og lagt sammen direkte, noe som i realiteten ga kriteriet «Leveringstid og framdriftsplan» en tredjedels vekt – mer enn det oppgitte intervallet på 20–30 prosent tilsa. I Stokke kommune ble ni prisposter multiplisert med en faktor på 0,7, noe som gjorde kriteriet «Pris» reelt tyngre enn kunngjort.
Ikke alle avvik fra en «standard» tilnærming er imidlertid ulovlige. KOFA 2011/55 (Nordland fylkeskommune) og KOFA 2021/648 (Smøla Trelastlager AS) viser den andre siden: at laveste pris gis 100 poeng mens kvalitetskriterier vurderes mot et absolutt ideal, er ikke i seg selv ulovlig. En poengmodell med et gulv eller minstepoeng forrykker ikke automatisk vektingen mellom kriteriene, forutsatt at modellen var kjent på forhånd og fortsatt bevarer kriteriets angitte prosentvise andel i den totale evalueringen. Dette markerer en viktig grense: spørsmålet er ikke om metoden er «uvanlig» eller «kompleks», men om den systematisk endrer den relative vektingen som var kunngjort.
KOFA 2024/0963 (Point Taken AS mot Jernbanedirektoratet) illustrerer en nyere feiltype: konkurransegrunnlaget knyttet poenggivning og vekting til selve tildelingskriteriene, men oppdragsgiver ga i praksis separate poeng per underkriterium uten å aggregere disse til én samlet score per tildelingskriterium. Konsekvensen var at den fastsatte vektingen mellom hovedkriteriene ikke ble korrekt gjennomført. Spørsmålet om «riktig nivå» for evalueringen er ikke en formalitet, men direkte avgjørende for om den kunngjorte vektstrukturen faktisk realiseres.
De foregående avsnittene har handlet om kontrollspørsmål knyttet til bindingen av metode og vekt etter tilbudsåpning. Denne delen flytter blikket fra om metoden kan endres til hvordan en metode som formelt sett aldri er endret, likevel kan gi et annet resultat enn det konkurransegrunnlaget lovet leverandørene.
Rettssetningen som binder dette sammen kan formuleres slik: en evalueringsmodell er ulovlig dersom poengskalaen, poengspredningen eller bruken av ulike poengmetoder for forskjellige kriterier faktisk endrer den oppgitte vektingen mellom tildelingskriteriene, slik at et kriterium i realiteten får en annen betydning for utfallet enn det som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette er ikke et forbud mot at oppdragsgiver velger metode etter eget innkjøpsfaglig skjønn – det er et forbud mot at metodevalget, sett i sammenheng med de faktiske tilbudene, produserer en vekt som avviker fra den oppgitte.
Det mest tilbakevendende feilmønsteret er bruk av forskjellig evalueringsmetodikk for det kvantitative priskriteriet og de skjønnsmessige kvalitetskriteriene. KOFA har gjentatte ganger lagt til grunn at dette i og for seg er tillatt – oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn til å velge metode for hvert kriterium. Men klagenemnda har vært konsekvent på at dersom kombinasjonen av metoder faktisk forskyver kriterievektene i strid med konkurransegrunnlaget, foreligger det et brudd.
KOFA 2011/201 (Hordaland fylkeskommune v/Skyss) er blitt påberopt som eksempel i anskaffelsesmiljøet for at priskriteriet – oppgitt til 60 prosent – reelt ble vektet høyere som følge av at pris og de skjønnsmessige kriteriene ble evaluert med ulike metoder. Klagenemnda viste i den saken til sak 2011/55, der en tilsvarende metodikk ikke ble funnet problematisk fordi klager ikke hadde påvist en konkret vektforskyvning. Forskjellen mellom sakene er illustrerende for hele rettsområdet: det er ikke metodevalget som sådan som er avgjørende, men om avviket mellom oppgitt og reell vekt faktisk kan dokumenteres og tallfestes. En anførsel om skjult vekting uten et regnestykke som viser utslaget, vil sjelden føre frem.
Det praktiske kontrollspørsmålet blir dermed tredelt: (1) Er metoden for pris og kvalitet forskjellig? (2) Kan avviket mellom oppgitt og reell vekt tallfestes på grunnlag av de faktiske tilbudene? (3) Er avviket stort nok til å utgjøre en reell, ikke bare teoretisk, forskyvning?
KOFA 2010/43 (Departementenes Servicesenter) har vært trukket frem som en illustrasjon av at en poengmodell kan gi vilkårlige utslag – der en leverandør med lavere totalpris enn konkurrenten likevel ikke fikk høyest poengsum på priskriteriet. Klagenemndas faste utgangspunkt er at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis. Modellen kan ikke gi utslag som er løsrevet fra de faktiske prisforskjellene.
Den motsatte risikoen – at skalaen overdriver små forskjeller – er tema i KOFA 2021/1000 (K. Nordang AS). Klagenemnda avviste at oppdragsgiver er forpliktet til å normalisere poengscore på kvalitative kriterier. Tvert imot pekte nemnda på at normalisering kan gi uønskede utslag når det beste tilbudet har relativt lav absolutt kvalitet, fordi poengdifferansene da blir store og små kvalitetsforskjeller tillegges uforholdsmessig stor vekt. DFØs anbefaling om normalisering ble karakterisert som verken nærmere begrunnet eller rettslig forankret. Dette er et viktig korrektiv til en intuitiv forestilling om at normalisering alltid er det «riktige» verktøyet.
Absolutte, kronebaserte prismodeller med faste intervaller – for eksempel at et fast kronebeløp gir ett poengs uttelling uavhengig av tilbudenes spredning – er behandlet i en serie nyere saker. I samtlige legger klagenemnda til grunn samme rettslige utgangspunkt, forankret i EU-domstolens avgjørelse i Dimarso (premiss 32) og lagmannsrettspraksis: det rettslige spørsmålet er ikke om modellen er optimal, men om den er lovlig – om den gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Når evalueringsmodellen er uttrykkelig og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget, er terskelen for å sette den til side høy.
KOFA 2024/0183 (Åsmund Pettersen & Sønn AS mot Ringerike kommune) berører dette spørsmålet. Flertallet tok ikke stilling til om den forholdsmessige metoden var ulovlig, fordi begge metodene – forholdsmessig og lineær – ville gitt samme rangering i den konkrete saken. Mindretallet (Gulsvik) mente at metoden var ulovlig uavhengig av resultatpåvirkning, basert på stornemndens resonnement i 2014/95: et tilbud som var 49 prosent dyrere bare fikk 33 prosent lavere poengscore, og dette var enda lenger ut på den forholdsmessige skalaen enn i stornemndsaken. Men mindretallet fant likevel ikke avlysningsplikt fordi feilen ikke hadde hatt betydning for utfallet. Dissensen illustrerer nøyaktig det strukturelle poenget: et brudd kan konstateres uten at det nødvendigvis utløser noen rettsvirkning.
Samlet gir denne gruppen saker et kontrollspørsmål med tre trinn: (1) Er evalueringsmodellen gjort kjent i konkurransegrunnlaget? (2) Er den egnet til å fange opp de forskjellene som faktisk foreligger mellom de innkomne tilbudene? (3) Er terskelen for å sette modellen til side høy nettopp fordi den er offentliggjort, slik at klager må vise noe mer enn at modellen kunne vært utformet annerledes?
KOFA 2014/95 (Harstad kommune, stornemndsak) fortjener en sentral plass i den praktiske kontrollen. Saken gjaldt en rammeavtale for kjøkken- og serveringsutstyr der pris var vektet 60 prosent, men hvor innklagede benyttet en forholdsmessig metode for prisevaluering uten å opplyse om dette på forhånd. Stornemndas drøftelse gjennomgår EU-domstolens praksis grundig – ATI-vilkårene, SIAC Construction, Lianakis, Evropaïki Dynamiki og Kommisjonen mot Spania – og oppsummerer at etterfølgende konkretisering av tildelingskriterier må skje på en påregnelig og rimelig måte. Den forholdsmessige metoden er ikke i seg selv ulovlig, men bruken av den i den konkrete saken – der en prisforskjell på ca. 40 prosent bare ga et poengmessig utslag på ca. 28 prosent, med pris vektet 60 prosent og uten informasjon om metoden – ble ikke ansett egnet til å sikre den fastsatte vekten av priskriteriet. Stornemnden presiserte at det ikke er et vilkår at bruk av en annen metode ville gitt et annet resultat – lovlighetsvurderingen knytter seg til modellens egnethet, ikke dens konsekvens i den konkrete saken.
Stornemndens resonnement er et bærende referansepunkt for den praktiske kontrollen. Det er bygget på at den forholdsmessige metoden blir mindre egnet til å sikre den fastsatte vekten av tildelingskriteriet jo større avstand det relativt er mellom laveste pris og tilbudet som poengsettes.
Et gjennomgående trekk i denne rettspraksisen er at klagenemnda konsekvent formulerer prøvingstemaet som et lovlighetsspørsmål, ikke et spørsmål om hvilken modell som er best. Klagenemnda prøver ikke tilbudsevalueringen i sin helhet på ny, men undersøker om oppdragsgiver har holdt seg innenfor de angitte tildelingskriteriene, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44.
For poengmodellspørsmål betyr dette at leverandørene ikke har en berettiget forventning om at ethvert fortrinn skal gi poengmessig uttelling, men de har en berettiget forventning om at den vekten oppdragsgiver har lovet, faktisk blir realisert gjennom modellen. En klage som bare argumenterer for at en annen modell ville gitt et mer treffende resultat, vil ikke føre frem. Klager må vise at den valgte modellen – slik den faktisk er anvendt på de innkomne tilbudene – ikke er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller, eller at den beviselig har forrykket den oppgitte vekten.
Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som er uttrykkelig kommunisert i konkurransegrunnlaget er høy. Men den er ikke uoverstigelig. KOFA 2018/238 (Nesodden kommune) indikerer at selv en kunngjort modell kan underkjennes dersom resultatet av evalueringen tilsier det – for eksempel der modellen fører til tildeling til leverandøren med høyest forventet totalvederlag, noe som undergraver selve formålet med prisevalueringen. En forhåndskunngjort modell gir altså ikke absolutt beskyttelse; modellen må også være egnet til å identifisere reelle forskjeller mellom tilbudene i tråd med det tildelingskriteriet skal måle.
Når en feil ved evalueringsmetode eller vekting oppdages, er rettsvirkningene avhengige av feilens art, tidspunkt og konsekvens.
Rettslig krav: Dersom feilen oppdages før tildelingsbeslutning, kan oppdragsgiver ha en selvstendig plikt til å rette evalueringen innenfor rammen av det som er lovlig retting av feil. Grensen for lovlig retting er at rettingen kan utledes entydig av det som allerede var fastsatt – dersom rettingen i realiteten innfører et nytt element av skjønn, er den ulovlig, som drøftet i kapittel 15. KOFA 2014/126 (HIAS IKS) illustrerer et tilfelle der en åpenbar vektingsfeil (totalkostnader vektet 35 prosent i stedet for korrekt 70 prosent) kunne rettes ved ny evaluering, fordi rettingen ikke introduserte noe nytt skjønn.
Dersom feilen ikke kan rettes innenfor den fastsatte modellen, kan konsekvensen være avlysningsplikt. Avlysningsplikt forutsetter at det er skjedd et brudd som ikke kan rettes, og at konkurransen kunne fått et annet resultat dersom feilen ikke var blitt begått. KOFA 2017/81 (SSB) er et tydelig eksempel: fastsettelse av evalueringsmetode etter tilbudsåpning, uten at nødvendigheten var godtgjort, utgjorde en feil som ikke kunne rettes, og som gjaldt et tildelingskriterium med 60 prosent vekt. Konkurransen måtte avlyses. KOFA 2024/0912 (Nordby Maskin) er et annet: uforutberegnelig vekting av underkriterier, med en poengforskjell på bare 0,05, medførte at det var en nærliggende faktisk mulighet for at feilen hadde virket inn på utfallet.
Et brudd som ikke har hatt betydning for utfallet av konkurransen, medfører ikke avlysningsplikt og gir normalt ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyr. Bane NOR-saken (KOFA 2018/80) er det klareste eksempelet: brudd ble konstatert på det andre ATI-vilkåret, men det avgjørende var at den uventede og reelt forskjøvne vektingen ikke påvirket utfallet – klager hadde høyere priser på samtlige priselementer, slik at en annen vekting ikke ville endret rangeringen. Ringerike-saken (KOFA 2024/0183) viser det samme: selv mindretallet, som mente metoden var ulovlig, fant ikke avlysningsplikt fordi feilen ikke hadde påvirket resultatet.
I klagenemndsbehandlingen vil et påvist avvik mellom oppgitt og reell vekt typisk lede til at nemnda konkluderer med brudd på forutberegnelighetsprinsippet. Dersom bruddet kan ha påvirket utfallet, gir det grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret. Dersom kontrakt allerede er inngått, kan bruddet danne grunnlag for etterfølgende erstatningskrav, men erstatningsspørsmålet ligger utenfor klagenemndas kompetanse og må forfølges for domstolene.
Det er samtidig et gjennomgående mønster i sakene at anførsler om skjult vekting ofte ikke fører frem – terskelen er høy, særlig når modellen er offentliggjort i konkurransegrunnlaget. En leverandør som overveier å klage på en poengmodell, bør ikke bare argumentere for at modellen kunne vært bedre utformet, men fremskaffe et konkret regnestykke som viser at den faktiske vekten avviker fra den oppgitte i et omfang som ikke kan forklares med normal variasjon i tilbudsmaterialet.