KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/150: Leie av lokaler utenfor FOA 2006
Faktum
Sunnmøre politidistrikt kunngjorde 20. oktober 2009 en konkurranse med forhandling om leie av lokaler for et samlokalisert Ørsta-Volda lensmannskontor, med et behov på 550–600 kvadratmeter og leiekontrakt på ti år med opsjon. Det ble mottatt åtte tilbud, og etter forhandlinger ble seks reviderte tilbud innlevert. Valgt leverandør, Hovden Næringssenter AS, tilbød arealer i et planlagt, men ikke oppført bygg med ferdigstillelse tolv måneder etter kontraktsinngåelse. Tildelingen ble meddelt 1. mars 2010 med en poengmatrise. Etter klagers henvendelse ble det gitt en utvidet, tresiders begrunnelse 16. mars 2010. Klager, Åm Eigedom AS, anførte blant annet mangelfull begrunnelse, brudd på likebehandlingsprinsippet ved evalueringen av tildelingskriteriene, og brudd på offentleglova. Innklagede bestred at FOA 2006 i det hele tatt fikk anvendelse, med henvisning til unntaket for leie av fast eiendom.
KOFAs vurdering
1. Forskriftens virkeområde – FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav b Rettsregel: FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 1-3 annet ledd bokstav b unntar «kontrakter om erverv eller leie [...] av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom» fra forskriftens virkeområde. KOFAs tolkning: Sekretariatet viste til at ordlyden isolert sett kunne forstås som at unntaket kun gjelder bygninger som eksisterer på kontraktsinngåelsestidspunktet, men at nemndspraksis fra sakene 2007/112 og 2007/124 slo fast at det ikke er nødvendig at bygningen er oppført på dette tidspunktet. Avgjørende faktum: Ingen opplysninger i saken tydet på at leieavtalen fungerte som en kamuflert bygg- og anleggskontrakt, at innklagede tilsiktet å skaffe seg eierbeføyelser, eller at utformingen av nybygget skjedde etter innklagedes føringer – sml. sakene 2008/39 og 2009/53 med henvisninger til EU-domstolens sak C-536/07 (Köln Messe). Innklagede hadde heller ikke på avtalerettslig grunnlag forpliktet seg til å følge forskriften, jf. sak 2009/225. Delkonklusjon: Anskaffelsen falt utenfor FOA 2006, og kun LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) fikk anvendelse.
2. Begrunnelsesplikt etter LOA 1999 § 5 Rettsregel: Kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 innebærer at oppdragsgiver må gi begrunnelse for valg av leverandør også utenfor forskriftens virkeområde, slik at leverandøren kan vurdere om tildelingen er foretatt i samsvar med konkurransereglene, jf. sak 2009/25. Kravene er imidlertid «mindre omfattende enn det som kreves etter forskriften § 11-14 første ledd». KOFAs tolkning og avgjørende faktum: Tildelingsbrevet av 1. mars 2010 inneholdt en poengmatrise med vurdering for hvert tildelingskriterium, og den etterfølgende tresiders begrunnelsen av 16. mars 2010 sammenlignet klagers og valgte leverandørs tilbud kriterievis. Delkonklusjon: Klager hadde fått tilstrekkelig informasjon til å vurdere tildelingen, og LOA 1999 § 5 var ikke brutt på dette punkt.
3. Evaluering av tildelingskriteriene – LOA 1999 § 5 Rettsregel: Selv uten plikt til å oppstille tildelingskriterier etter LOA 1999, følger det av kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet at oppdragsgiver gjennomfører en reell vurdering av alle tilbud når kriterier er kunngjort. Avgjørende faktum: Innklagede hadde ikke fremlagt et samlet evalueringsdokument, men av tildelingsbrevet og den utvidede begrunnelsen fremgikk det «klart at innklagede har gjort en reell og tilstrekkelig grundig vurdering av alle tildelingskriteriene». Delkonklusjon: Ingen brudd på LOA 1999 § 5.
4. Anførselen om brudd på offentleglova Rettsregel: KOFAs kompetanse er begrenset til brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser, jf. klagenemndsforskriften § 6 første ledd. Etter FOA 2006 § 3-5 medfører brudd på offentleglova et brudd på anskaffelsesregelverket – men bare for anskaffelser som faller innenfor forskriften. Delkonklusjon: Siden anskaffelsen falt utenfor FOA 2006, lå anførselen om brudd på offentleglova utenfor klagenemndas kompetanse og ble avvist særskilt, jf. klagenemndsforskriften § 9 jf. § 6 første ledd.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Anskaffelsen falt utenfor FOA 2006, ingen brudd på LOA 1999 § 5 ble godtgjort, og anførselen om brudd på offentleglova falt utenfor KOFAs kompetanseområde. Sekretariatets avvisningsbeslutning kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter etablert nemndspraksis om at unntaket for leie av fast eiendom i FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav b også gjelder for bygg som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, forutsatt at avtalen er en reell leieavtale og ikke en kamuflert bygg- og anleggskontrakt. Videre klargjøres det at oppdragsgivere som kun er bundet av LOA 1999 § 5, likevel må gi en meningsfull begrunnelse for leverandørvalget, men at terskelen er lavere enn under forskriften. Anførsler om brudd på offentleglova faller utenfor KOFAs kompetanse i saker som bare reguleres av loven, ikke forskriften.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/150 Sunnmøre politidistrikt
(1)Sunnmøre politidistrikts (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. oktober 2009 en konkurranse med forhandling vedrørende leie av lokaler for Ørsta-Volda lensmannskontor. Fra kunngjøringens beskrivelse av anskaffelsen hitsettes: ”Sunnmøre politidistrikt, heretter kalt oppdragsgiver, innbyr til konkurranse med forhandling i forbindelse med anskaffelse av ordinær leieavtale for Ørsta og Volda lensmannskontor. Volda lensmannskontor og Ørsta lensmannskontor skal samlokaliseres 1.1.2011. Det er politisk enighet i kommunene Ørsta og Volda om at det er ønskelig at de samlokaliserte lensmannskontorene geografisk lokaliseres til området Hovedbygda / Furene.”
(2)I kunngjøringen anslår innklagede at det er nødvendig med lokaler på 550 – 600 kvadratmeter, og at leiekontrakten skal ha en varighet på ti år, med opsjon på forlengelse i fem pluss fem år.
(3)I konkurransegrunnlagets punkt 1.4 ”Prosedyre” står følgende: ”Konkurranse med forhandling i ett trinn. Anskaffelsesprosedyren tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud. Forhandlinger er tillatt.”
(4)I konkurransegrunnlagets punkt 3.1 ”Leiearealenes innhold” var det oppstilt krav til lokalenes utforming.
(5)I konkurransegrunnlagets punkt 4.1. ”Tildelingskriteriene” var det listet opp fire tildelingskriterier, og dokumentasjonskrav for disse. Tildelingskriteriene var: Kostnader for oppdragsgiver Kvalitet/Byggtekniske løsning Beliggenhet Leverings og ferdigstillelsesfrist
(6)Som vedlegg til konkurransegrunnlaget var blant annet politiets standard leiekontrakt med vedlegg, som er benevnt ”Avtale for eksisterende bygg”
(7)Innklagede mottok åtte tilbud, blant annet fra Åm Eigendom AS (heretter kalt klager). Etter forhandlinger ble det inngitt seks reviderte tilbud, deriblant fra klager og Hovden Næringssenter AS (heretter kalt valgte leverandør). I tilbudsskjemaet fra valgte leverandør var det opplyst at lokalene ville være ferdigstillet tolv måneder etter kontraktsinngåelse.
(8)Ved brev 1. mars 2010 ble tilbyderne meddelt at kontrakt ville bli tildelt valgte leverandør. I brevet var det oppstilt en matrise der hver tilbyder var tildelt en vurdering fra best til dårligst for hvert tildelingskriterium, samt gitt en samlet poengsum, der lavest poengsum var best. Valgte leverandør fikk poengsummen 4, mens klager fikk poengsummen 6. Fra brevet hitsettes ombegrunnelsen for tildeling av kontrakt: ”Sunnmøre politidistrikt har vurdert Hovden Næringssenter AS som tilbyder av det mest fordelaktige tilbudet. Firmaet har de laveste kostnadene for oppdragsgiver og scorer minst like godt - eller bedre enn — de øvrige seks tilbyderne på kvalitet/byggtekniske løsninger, beliggenhet/publikumstilgjengelighet og leverings- /ferdigstillelsesfrist.”
(9)Ved brev 10. mars 2010 fremsatte klager en ”midlertidig klage”, og kommenterte flere forhold ved konkurransen. Brevet ble av innklagede tolket som et ønske om en nærmere begrunnelse.
(10)Innklagede sendte ved brev 16. mars 2010, som ble sendt igjen 26. mars 2010, klager en nærmere begrunnelse. Den nærmere begrunnelsen inneholdt en redegjørelse for klagers og valgte leverandørs tilbud under hvert av de fire tildelingskriteriene, og fastholdt tildelingen av kontrakt til valgte leverandør. Frist for å påklage tildelingen ble samtidig utsatt til 11. april 2010.
(11)Ved brev 15. april 2010 påklaget klager tildelingen. Ved svarbrev 27. april 2010 fasthold innklagede tildelingen.
(12)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev 6. mai 2010. Innklagede har opplyst at kontrakt ikke vil bli inngått før klagenemndas avgjørelse foreligger.
(13)Klagenemnda har mottatt klage fra en annen tilbyder, R-Senteret AS, i samme konkurransen. Denne saken har nummer 2010/152.
Anførsler
Klager har i grove trekk anført:
(14)Klager anfører at den informasjon innklagede har gitt med tildelingsmeddelelsen ikke var tilstrekkelig, jf. forskriften § 11-14 første ledd, jf. § 13-3 første ledd og kravet til etterprøvbarhet, jf. loven § 5. Det anføres at klager derfor ikke har hatt mulighet til å vurdere om tildelingsprosessen faktisk har vært gjennomført i forhold til de oppgitte tildelingskriteriene, eller omvurderingene bygger på korrekt faktum.
(15)Klager anfører videre at innklagede har brutt kravet til likebehandling, jf. loven § 5, ved at evalueringen av tildelingskriteriene har vært mangelfull.
(16)Klager anfører at innklagede har brutt offentleglova § 13 ved ikke å gi tilstrekkelig innsyn i anskaffelsesprotokoll og øvrige tilbud. Innklagede har i grove trekk anført:
(17)Innklagede anfører at anskaffelsen kun følger lov om offentlige anskaffelser, og ikke forskriften. Det vises til unntaket i forskriften § 1-3 annet ledd bokstav b. Innklagede anfører at det fremgår av praksis fra klagenemnda og rettsteori at unntaket også omfatter bygningsmasse/leiearealer som ikke er ferdigstilt på anskaffelsestidspunktet. Forutsetningen er at det er snakk om en reell/ordinær leiekontrakt.
(18)Innklagede viser til at de forskjellige tilbudene omfatter både eksisterende bygg og bygninger under oppføring. Dette viser at innklagede har etterspurt en leieavtale og ikke bygg- og anleggsarbeider.
(19)Innklagede anfører at de ikke har noen påvirkning på utformingen av valgte leverandørs nybygg, utover å kunne komme med ønske om alminnelige leietakertilpasninger. Innklagede anfører videre at de ikke har påtatt seg noen risikoer i byggeperioden. Innklagede har fått tilbud om fast leiesum og risiko utover det er utleiers ansvar. Leieprisen er fastsatt etter markedsvilkår, og er ikke fiksert mot valgte leverandørs kostnader til nybygget.
(20)Innklagede skal ikke leie hele bygget fra valgte leverandør. De overskytende arealer står valgte leverandør fritt til å benytte. Også leiekontraktens lengde, ti år, med opsjon på forlengelse i fem pluss fem år, trekker i retning at det er tale om en reell leieavtale.
(21)Innklagede anfører at den begrunnelse og informasjon som klager har fått, er tilstrekkelig.
(22)Innklagede bestrider at evalueringen av tildelingskriteriene har vært mangelfull.
(23)Innklagede bestrider at de har brutt reglene i offentleglova. Klager har fått tilsendt anskaffelsesprotokollen, og valgte leverandørs tilbud der blant annet totalkostnadene for innklagede er synliggjort. Av hensyn til taushetsplikt om forretningshemmeligheter var det ikke anledning til å oversende alle dokumentene i saken. De dokumentene som er oversendt, anses fra innklagedes side å være det som en plikter å oversende til øvrige tilbydere på forespørsel. Sekretariatets vurdering:
(24)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(25)Anskaffelsen gjelder leie av kontorer, og følger da lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, jf. klagenemndas sak 2008/39 premiss (75) med videre henvisninger.
(26)Det fremgår av sakens opplysinger at valgte leverandør tilbød arealer i et bygg som var planlagt, men ikke oppført på tilbudstidspunktet. Det første spørsmålet er om anskaffelsen da også følger forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser.
(27)Forskriften gjelder ikke "kontrakter om erverv eller leie [...] av jord. eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom", jf. forskriften § 1-3 annet ledd bokstav b.
(28)Ut fra ordlyden i forskriften § 1-3 (2) bokstav b kan det se ut som om unntaket fra forskriften kun gjelder erverv eller leie av bygninger som eksisterer på tilbuds- eller kontraktsinngåelsestidspunktet. I klagenemndas saker 2007/112 og 2007/124 slo nemnda imidlertid fast at det for leie av bygninger ikke var nødvendig at bygningen eksisterte på kontraktsinngåelsestidspunktet.
(29)Dersom en leieavtale i realiteten fungerer som en kamuflert bygg- og anleggskontrakt innrettet på å skaffe oppdragsgiveren eierbeføyelser over kontraktstingen, vil dette bli ansett som en omgåelse der leiekonstruksjonen må settes til side, jf. klagenemndas sak 2007/124 premiss (36).
(30)Det er ikke noe i sakens opplysinger som tyder på at anskaffelsen er noe annet enn en tradisjonell leieavtale, eller at innklagede tilsiktet å skaffe seg eierbeføyelser over leielokalet, sml. klagenemndas saker 2009/25 premiss (24) og 2007/124 premiss (36). Det er heller ingen ting som tyder på at utformingen av valgte leverandørs nybygg skjer etter føringer fra innklagede eller i overensstemmelse med innklagedes behov, sml. klagenemndas saker 2008/39 premiss (68) og 2009/53 premiss (48) til (56), med henvisning til EU-domstolens sak C-536/07 (Köln Messe).
(31)Det er heller ingen ting i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget som tilsier at innklagede på avtalerettslig grunnlag har forpliktet seg til å følge reglene i forskriften, sml. klagenemndas sak 2009/225 premiss (24) med videre henvisninger.
(32)Anskaffelsen faller dermed utenfor forskriftens virkeområde, jf. forskriften § 1-3 annet ledd bokstav b.
(33)Klager anfører at den begrunnelse for valg av leverandør som er gitt ikke er tilstrekkelig.
(34)Selv om anskaffelsen faller utenfor forskriftens virkeområde, følger det av kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 at oppdragsgiver må gi en begrunnelse for valg av leverandør. Begrunnelsen skal gjøre det mulig for leverandøren å bedømme om tildelingen er foretatt i samsvar med reglene fastsatt for konkurransen, jf. klagenemndas sak 2009/25 premiss (37) med videre henvisninger. Kravene som stilles til en slik begrunnelse må likevel være mindre omfattende enn det som kreves etter forskriften § 11-14 første ledd / § 20-16 første ledd.
(35)I denne saken meddelte innklagede ved brev 1. mars 2010 at valgte leverandør ble tildelt kontrakten. I brevet var det en poengmatrise der tilbudene ble gitt poeng for hvert tildelingskriterium, samt en samlet poengscore. I tillegg var det tatt inn en kort angivelse av at valgte leverandørs tilbud var best eller like godt som de andre tilbudene på alle tildelingskriteriene.
(36)Etter henvendelse fra klager ga innklagede en nærmere begrunnelse av tildelingen ved brev 16. mars 2010. I det brevet, som er på tre sider, sammenlignes klagers og valgte leverandørs tilbud under hvert av tildelingskriteriene.
(37)Etter sekretariatets syn har klager med den første begrunnelsen, og den etterfølgende nærmere begrunnelsen fått tilstrekkelig informasjon til å vurdere om tildelingen var foretatt i samsvar med tildelingskriteriene, og hvordan klagers tilbud var vurdert i forhold til det valgte tilbudet. Innklagede har da ikke brutt kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5 på dette punkt.
(38)Klager anfører videre at innklagedes evaluering av tildelingskriteriene har vært mangelfull.
(39)Ved anskaffelse av leie av lokaler, som kun følger loven og ikke forskriften, er det ikke noe krav om at oppdragsgiver må oppstille tildelingskriterier. Når oppdragsgiver likevel velger å gjøre dette følger det imidlertid av kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. loven § 5, at oppdragsgiver gjør en reell vurdering av alle mottatte tilbud opp mot tildelingskriteriene.
(40)Innklagede har ikke fremlagt noe dokument med en samlet vurdering av alle tilbudene, og det er heller ikke anført at noe slikt dokument eksisterer. Av tildelingsbrevet 1. mars 2010 og den nærmere begrunnelse til klager 16. mars 2010 fremgår det likevel klart at innklagede har gjort en reell og tilstrekkelig grundig vurdering av alle tildelingskriteriene. Innklagede har da ikke brutt kravet til forutberegnelighet og gjennomsiktighet i loven § 5 på dette punkt.
(41)Hvorvidt unnlatelse av å opprette et dokument, som reflekterer vurderingene gjort av hvert tilbud under hvert enkelt tildelingskriterium utgjør et brudd på kravet til etterprøvbarhet, er det ikke nødvendig å gå inn på, da dette ikke er anført av klager.
(42)Klager anfører videre at innklagede har brutt offentleglova ved ikke å gi klager tilstrekkelig innsyn.
(43)Klagenemndas kompetanse er begrenset til å gjelde brudd på lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter jf. klagenemndsforskriften § 6 første ledd. For anskaffelser som følger reglene i forskriften følger det av forskriften § 3-5 at brudd på offentleglova også utgjør brudd på anskaffelsesregelverket.
(44)Denne anskaffelsen faller, som fastslått over, utenfor forskriftens anvendelsesområde. Å ta stilling til om innklagede har brutt offentleglova ligger da utenfor klagenemndas kompetanse. Av denne grunn må anførselen om brudd på offentleglova avvises, jf. klagenemndsforskriften § 9, jf. § 6 første ledd.
(45)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Jørgen Langeland Myhre rådgiver Mottakere: Sunnmøre politidistrikt (ref:2009/01024-75 031) Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA, ved advokat Svein Tømmerdal
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 1-3 — Unntak fra forskriftens virkeområde – leie av eksisterende bygninger og fast eiendom
- FOA 2006 § 3-5 — Brudd på offentleglova som brudd på anskaffelsesregelverket – kun innenfor forskriftens virkeområde
- FOA 2006 § 11-14 — Krav til begrunnelse for valg av leverandør etter forskriften – referansepunkt for terskelen under LOA 1999
- FOA 2006 § 20-16 — Krav til begrunnelse for valg av leverandør etter del III – referansepunkt for terskelen under LOA 1999
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper – gjennomsiktighet, etterprøvbarhet, forutberegnelighet og likebehandling
- KOFA 2007/112 — Leie av bygg – ikke nødvendig at bygningen eksisterer på kontraktsinngåelsestidspunktet
- KOFA 2007/124 — Leie av bygg – unntak for fast eiendom gjelder også uoppført bygg; kamuflert bygg- og anleggskontrakt som omgåelse
- KOFA 2008/39 — Grensen mellom leieavtale og bygg- og anleggskontrakt; oppdragsgivers påvirkning på utforming
- KOFA 2009/25 — Begrunnelsesplikt for leverandørvalg under LOA 1999 § 5 utenfor forskriftens virkeområde
- KOFA 2009/53 — Grensen mellom leieavtale og bygg- og anleggskontrakt – føringer fra oppdragsgiver
- KOFA 2009/225 — Avtalerettslig forpliktelse til å følge forskriften – forutsetning for anvendelse utenfor virkeområdet
- EU-domstolen C-536/07 Köln Messe — Grensen mellom leiekontrakt og offentlig bygge- og anleggskontrakt – EU-domstolens kriterier
- FOA 2006 § 13-3 — Begrunnelsesplikt ved meddelelse om valg av leverandør – referert i klagers anførsler