De foregående kapitlene har i stor grad dreid seg om universell utforming som et krav til det fysiske eller digitale objektet som anskaffes – bygningen, nettsiden, IKT-løsningen. I dette kapittelet flytter vi blikket. Når det offentlige kjøper helse- og sosialtjenester, er det ikke i første rekke en gjenstand som skal fungere for alle, men et menneske som skal motta hjelp, pleie, opplæring eller omsorg. Brukeren – pasienten, klienten, tjenestemottakeren – er sluttmottakeren av det oppdragsgiveren anskaffer, og dette preger både hvordan konkurransen kan innrettes og hvilke krav som skal eller kan stilles.
Rettslig sett møtes to spor i disse anskaffelsene. Det ene er anskaffelsesforskriften del IV, som gir egne og mer fleksible prosedyreregler for helse- og sosialtjenester, med FOA § 30-1 som den sentrale gjennomføringsbestemmelsen. Det andre er den generelle plikten til å ta hensyn til universell utforming i kravspesifikasjonen etter FOA § 15-2, som gjelder uavhengig av hvilken del av forskriften anskaffelsen for øvrig følger. Disse to sporene utfyller hverandre, men de er ikke identiske: det ene åpner et skjønnsrom for oppdragsgiveren, det andre pålegger en plikt. Å forstå samspillet mellom dem er nøkkelen til å forstå hvordan universell utforming skal håndteres i brukerrettede anskaffelser.
Selv innenfor det fleksible regimet i del IV gjelder de grunnleggende prinsippene i loven om offentlige anskaffelser § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet [tingretten 20-176435TVI-OBYF]. Bestemmelsen er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men opphevelsen trer først i kraft når Kongen bestemmer det. Inntil videre er bestemmelsen og de prinsippene den uttrykker gjeldende rett, og den nemndspraksis og rettspraksis som bygger på den, har fortsatt relevans som uttrykk for anskaffelsesrettens grunnleggende krav.
Bufdir/Deltasenteret har i sin kartlegging av universell utforming i offentlige anskaffelser pekt på at kravene til universell utforming for velferdstjenester oppleves som svært lite klare og tydelige blant offentlige oppdragsgivere, og at det er behov for tydeligere og mer konkret informasjon om universell utforming for velferdsteknologi, tjenester, varer og produkter. Denne observasjonen danner et bakteppe for hele kapittelet: regelverket gir et rammeverk, men praktikeren trenger veiledning for å fylle rammene med innhold.
FOA § 30-1 er hovedbestemmelsen for gjennomføringen av konkurranser om helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester etter forskriftens del IV. Bestemmelsen har syv ledd, og strukturen er verdt å lese nøye fordi den bygger opp en logisk vandring fra en generell frihet til en presisert liste over hensyn oppdragsgiveren kan trekke inn.
Første ledd slår fast at oppdragsgiveren «skal fastsette hvordan konkurransen skal gjennomføres i anskaffelsesdokumentene». Dette er kjernen i fleksibiliteten i del IV: det finnes ingen fastlagt prosedyre slik man finner i del II og III, men oppdragsgiveren må selv beskrive fremgangsmåten – og binder seg samtidig til den beskrivelsen.
Annet ledd er en skranke for denne friheten. Konkurransen skal gjennomføres slik at leverandørene «behandles likt og gis mulighet til å bli kjent med de forholdene oppdragsgiveren vil vektlegge». Her gjenfinner vi likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene fra LOA § 4, konkretisert for del IV-anskaffelser. Ordlyden viser at handlingsrommet i del IV ikke er en fritakelse fra grunnleggende krav, men en fritakelse fra bestemte prosedyreformer.
Tredje ledd er den bestemmelsen som har mest direkte betydning for temaet i dette kapittelet. Den sier at oppdragsgiveren «kan ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen» ved fastsettelse av krav til ytelsen, kontraktsvilkår, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og lister deretter opp en rekke hensyn som «spesielt» gjelder. Listen er lang og variert: brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, universell utforming, akseptable priser, tilgjengelighet og et helhetlig tjenestetilbud, kompetanse og erfaring, brukermedvirkning, ivaretakelse av brukerens integritet, mestring og deltakelse i samfunnet, og mobilisering av ressurser i brukerens nærmiljø. I tillegg kan oppdragsgiveren vektlegge sine egne behov for mangfold, kontinuitet og innovasjon.
Det er grunn til å legge merke til ordvalget. Bestemmelsen sier at oppdragsgiveren «kan» vektlegge disse hensynene. Dette er en fullmaktsbestemmelse, ikke en pliktbestemmelse. Universell utforming er her ett av flere navngitte hensyn oppdragsgiveren har adgang til å bygge inn i kravene, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene eller tildelingskriteriene – men ordlyden i § 30-1 tredje ledd pålegger ingen selvstendig plikt til å gjøre det. Dette skiller seg fra plikten i FOA § 15-2, som behandles i punkt 9.3, og spenningen mellom disse to bestemmelsene drøftes nærmere i punkt 9.5.
Fjerde ledd åpner for brukervalg som tildelingsform, med det vilkåret at brukervalg da skal være det eneste tildelingskriteriet. Der oppdragsgiveren velger denne modellen, er det brukeren selv – ikke en evalueringskomité – som avgjør hvem som skal levere tjenesten. For universell utforming innebærer brukervalgsmodellen en annen mekanisme enn den tradisjonelle: i stedet for at oppdragsgiveren setter konkrete tilgjengelighetskrav og evaluerer tilbud mot dem, er det brukeren selv som vurderer om tilbudet passer. Det betyr imidlertid ikke at oppdragsgiveren kan la være å stille minstekrav til tilgjengelighet i kravspesifikasjonen – plikten etter § 15-2 gjelder uavhengig av tildelingsmodell, slik vi kommer tilbake til i punkt 9.5.
Femte ledd åpner for langvarige kontrakter «dersom det er nødvendig på grunn av brukernes behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante grunner», samt for løpende kontrakter med oppsigelsesadgang. Sjette og syvende ledd viser til de alminnelige reglene om kommunikasjon og anskaffelsesprotokoll, som gjelder tilsvarende.
Spørsmålet som melder seg, er hvor langt denne fleksibiliteten faktisk rekker, og hvilke skranker som likevel gjelder. Her gir praksis fra domstolene og klagenemnda et mer presist bilde enn ordlyden alene kan gi.
I dommen fra Oslo byfogdembete i sak 20-176435TVI-OBYF ble det lagt til grunn at oppdragsgiveren ved helse- og sosialtjenester har et betydelig handlingsrom, men at de grunnleggende prinsippene i loven om offentlige anskaffelser fortsatt må overholdes [tingretten 20-176435TVI-OBYF]. Retten kom videre til at oppdragsgiveren kan dele opp anskaffelsen i delkontrakter og begrense antallet kontrakter som kan tildeles samme leverandør, forutsatt at kriteriene for dette er objektive og ikke-diskriminerende [tingretten 20-176435TVI-OBYF]. Dette illustrerer at handlingsrommet i del IV først og fremst gjelder valg av prosedyre og konkurransestruktur – ikke en fritakelse fra kravet om saklige og etterprøvbare vilkår.
KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF) gir en grundigere belysning av skjønnsfrihetens grenser ved anskaffelse av helsetjenester etter del IV. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om rammeavtale for somatiske spesialisthelsetjenester innen åtte delytelser, herunder fordøyelsessykdommer, ortopedi og søvnutredning, med en estimert kontraktsverdi på 586 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris og kvalitet, uten forhåndsfastsatt vekting. Kvalitetskriteriet skulle evalueres dels ut fra leverandørenes besvarelse av krav i kravspesifikasjonen, dels ut fra i hvilken grad tilbudet bidro til «den totale behovsoppfyllelse» sett hen til anskaffelsens formål.
Nemnda la til grunn at oppdragsgiveren i del IV-anskaffelser har «en betydelig grad av skjønnsfrihet» ved utformingen og gjennomføringen av konkurransen, begrunnet i særtrekkene ved helse- og sosialtjenester som kvalitet, kontinuitet, brukermedvirkning og mangfold. Det bør bemerkes at nemndas drøftelse på dette punktet var generell og ikke knyttet til «sårbare brukergrupper» som et eget vilkår for den vide skjønnsfriheten; poenget var at tjenestenes art i seg selv begrunner et videre handlingsrom enn det som gjelder etter del II og III [KOFA 2024/1619].
Samtidig fastslo nemnda at denne friheten ikke er ubegrenset. Vurderingen av formuleringen «den totale behovsoppfyllelse» som del av kvalitetskriteriet illustrerer dette. Nemnda aksepterte at formuleringen naturlig favner geografisk likeverdige tilbud, dekning av sørge-for-ansvar og et velfungerende leverandørmarked – elementer som fremgikk av konkurransegrunnlagets formålsbeskrivelse. Det å se hen til antall delytelser en leverandør tilbyr, falt dermed innenfor oppdragsgiverens skjønnsfrihet i del IV. Men nemnda trakk likevel en klar grense på to konkrete punkter.
For det første kom nemnda til at evalueringskrav 2, som ba leverandøren bekrefte at den ville dekke kostnader til sending av histologisk materiale og blodprøver, i realiteten bare innbød til en ren bekreftelse uten rom for å beskrive rutiner eller metoder som skilte leverandørene fra hverandre. Samtlige leverandører fikk 10 poeng. Nemnda fant at dette «illustrerer at kravet er et minstekrav, og det er uklart for leverandørene hvordan innklagede vil kunne skille mellom relevante forskjeller». Et slikt krav hører hjemme blant minstekravene, ikke blant tildelingskriteriene [KOFA 2024/1619].
For det andre kom nemnda til at evalueringen av krav 29 – om tilgjengeligheten på tolketjenester – var i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Kravet ba om en beskrivelse av «tilgjengeligheten» på tolketjenester. Nemnda aksepterte at kapasitet kunne utledes av denne ordlyden, men fant at «bredden av språktilbud og kvaliteten på tolkingen» ikke lot seg forankre i den samme ordlyden. Oppdragsgiveren hadde i begrunnelsen for tildelingen lagt vekt på nettopp disse elementene, uten at de var angitt i konkurransegrunnlaget. Evalueringen av krav 29 var derfor ikke forutberegnelig og i strid med LOA § 4 [KOFA 2024/1619].
Saken viser et gjennomgående mønster i del IV-anskaffelser: det vide skjønnsrommet gjelder valget av hvilke hensyn oppdragsgiveren vil legge vekt på, men ikke hvordan disse hensynene anvendes når de først er valgt. Har oppdragsgiveren bestemt seg for å vektlegge for eksempel tilgjengelighet eller brukermedvirkning, må dette gjøres på en måte som er forutberegnelig og etterprøvbar for tilbyderne, akkurat som i ordinære anskaffelser.
Et beslektet eksempel på skjønnsfrihetens rekkevidde finner vi i KOFA-sak 2021/591 (Stjørdal-Meråker Trafikkskole AS). Saken gjaldt en konkurranse etter del IV om rammeavtale for førerkortopplæring av tyngre kjøretøy som arbeidsrettet tiltak, med en estimert verdi på 7 millioner kroner. I kravspesifikasjonen var kurssted satt til Trondheim eller Steinkjer. Stjørdal-Meråker Trafikkskole AS, som hadde lokaler i Stjørdal, påklaget kravspesifikasjonen uten selv å levere tilbud. Selskapet anførte at kravet utelukket dem uten saklig grunn og dermed var i strid med likebehandlingsprinsippet i LOA § 4.
Nemnda tok utgangspunkt i at oppdragsgiveren har stor frihet ved utformingen av krav til ytelsen, men at de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 – herunder proporsjonalitet og likebehandling – må overholdes. Nemnda viste til at FOA § 30-1 annet ledd presiserer nettopp dette for del IV-anskaffelser.
I den konkrete vurderingen anerkjente nemnda at kravet medførte merutgifter for leverandører uten lokaler i de to byene, men uttalte at dette «ikke kan være avgjørende, slik denne saken ligger an». Det avgjørende var at Trondheim og Steinkjer er regionale knutepunkter i Trøndelag. NAV begrunnet valget med brukernes reisevei – over to timers reise ville utløse overnattingsbehov – kollektivtilbudet i regionen og administrative forenklinger. Nemnda konkluderte med at kravet om kurssted var «saklig begrunnet i både praktiske og økonomiske forhold», idet «brukernes behov, som ligger i kjernen av § 30-1, særlig er hensyntatt». At Stjørdal også har god tilgjengelighet for mange brukere, ble ikke ansett avgjørende [KOFA 2021/591].
Saken er et typisk eksempel på hvordan § 30-1 tredje ledds hensynsliste – her tilgjengelighet og brukernes behov – kan omsettes til konkrete krav som ligger innenfor loven, forutsatt at kravet har en reell og saklig forankring i brukergruppens situasjon og ikke er strengere enn nødvendig. Avgjørelsen illustrerer også at geografiske krav kan ligge i spenningsfeltet mellom en saklig ivaretakelse av brukerbehov og en konkurransehindrende begrensning av leverandørmarkedet. Grensen trekkes konkret: et krav som er proporsjonalt og dokumentert begrunnet i brukersituasjonen, aksepteres – men uten en slik begrunnelse ville det samme kravet risikere å ramme potensielle tilbydere på en uforholdsmessig måte.
Femte ledd i § 30-1 åpner som nevnt for langvarige kontrakter når dette er nødvendig av hensyn til brukernes behov. Kontinuitet er ett av hensynene som er uttrykkelig nevnt i tredje ledd, og hensynet er velkjent innenfor helse- og omsorgstjenester: for en bruker med sammensatte behov kan hyppige leverandørskifter i seg selv være en belastning.
Denne fleksibiliteten har imidlertid en grense mot konkurranseprinsippet. KOFA-sak 2010/23 (Helse Sunnmøre HF) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen. Saken gjaldt to konkurranser med forhandling om drift av ambulansebåter, der kontraktsperioden var fastsatt til i overkant av ti år. Helse Sunnmøre begrunnet tiårsperioden med at ambulansebåtene ville ha lav salgsverdi på bruktmarkedet etter kontraktsperioden, og at normal avskrivningstid var ti år.
Nemnda slo fast at den eksplisitte fireårsgrensen for rammeavtaler i forskriften ikke gjelder direkte for ordinære tjenestekontrakter, men at konkurransekravet i dagjeldende LOA § 5 likevel setter en materiell skranke. Med støtte i EU-domstolens premisser i sak C-454/06 (Pressetext) – der domstolen uttalte at fellesskapsretten på daværende utviklingstrinn ikke var til hinder for tidsubegrensede tjenestekontrakter, men advarte mot at meget langvarige kontrakter «med tiden vil kunne hindre konkurransen» – la nemnda til grunn at «[m]eget langvarige kontrakter kan … etablere reelt leverandørmonopol i strid med forutsetningen om at alle offentlige oppdrag skal være gjenstand for konkurranse».
Det avgjørende var at innklagede «ikke [hadde] levert noen form for dokumentasjon for anførslene om fartøyenes verdi på bruktmarkedet, og om at ti år er normal kontraktsperiode for denne type kontrakter». Nemnda konstaterte brudd på konkurransekravet [KOFA 2010/23].
Overført til brukerrettede tjenester etter § 30-1 femte ledd betyr dette at kontinuitetshensynet ikke er en fribillett til vilkårlig lange kontrakter. Bestemmelsen åpner uttrykkelig for langvarige kontrakter «dersom det er nødvendig på grunn av brukernes behov», men jo lengre kontraktsperiode, desto klarere må begrunnelsen være forankret i de konkrete behovene – ikke bare i oppdragsgiverens eller leverandørens praktiske bekvemmelighet. I dag gjelder konkurranseprinsippet etter LOA § 4, som viderefører de samme kravene som nemnda bygget på i Helse Sunnmøre-saken. Det er verdt å merke seg at nemnda i den saken ikke sa at ti år var for lenge i seg selv – den sa at begrunnelsen manglet dokumentasjon. En oppdragsgiver som kan dokumentere at investeringer, avskrivningsbehov eller konkrete brukerhensyn tilsier lang varighet, vil stå sterkere. Men udokumenterte påstander er ikke tilstrekkelig.
Det fleksible prosedyreregimet i del IV må ikke forveksles med et fravær av kunngjøringsplikt over terskelverdiene. KOFA-sak 2010/269 (Fredrikstad kommune) er den klareste illustrasjonen av denne grensen. Saken gjaldt løpende kjøp av avlastningstjenester til personer med nedsatt funksjonsevne. Fredrikstad kommune, ved virksomheten ODA (omsorgslønn, dagtilbud og avlastningstilbud), inngikk enkeltavtaler med en rekke private leverandører uten at anskaffelsen ble kunngjort. En forvaltningsrevisjonsrapport fra september 2008 inneholdt en direkte oppfordring til kommunen om å vurdere anbudsplikten. Anskaffelsen ble likevel ikke kunngjort før mars 2010, etter at en artikkelserie i Fredriksstad Blad avslørte de manglende konkurranseutsettingene.
Det sentrale spørsmålet for nemnda var om de mange enkeltavtalene, inngått med ulike leverandører for ulike brukere, samlet utgjorde én anskaffelse. Nemnda tok utgangspunkt i beregningsregelen i dagjeldende FOA § 2-3 første ledd og forbudet mot oppdeling for å unngå regelverket i fjerde ledd. Med støtte i EU-domstolens dom i sak C-16/98 (Sydev) la nemnda avgjørende vekt på om avtalene samlet dekket «det samme tekniske og økonomiske behov» hos oppdragsgiveren. Avtalene var inngått av én og samme oppdragsgiver, ytelsene var ensartede, og kommunen hadde selv i 2010 kunngjort samtlige avlastningstjenester som én anskaffelse. At avtalene rettet seg mot ulike enkeltpersoner og ulike leverandører, rokket ikke ved ensartethetsvurderingen. Nemnda konkluderte med at alle avlastningstjenestene utgjorde én anskaffelse med en samlet verdi på nærmere 30 millioner kroner, som klart oversteg terskelverdien [KOFA 2010/269].
Nemnda fant videre at skyldkravet for overtredelsesgebyr – forsett eller grov uaktsomhet – var oppfylt på forsettsnivå. Det avgjørende var at forvaltningsrevisjonsrapporten inneholdt en direkte oppfordring om å vurdere anbudsplikten, og at kommunen likevel ikke iverksatte tiltak. Nemnda uttalte at det var «klart at innklagede var bevisst at ODA foretok ulovlige direkte anskaffelser». Fredrikstad kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 3 750 000 kroner, tilsvarende cirka 12,5 prosent av anskaffelsesverdien [KOFA 2010/269].
Saken illustrerer to forhold av generell betydning for brukerrettede anskaffelser. For det første kan ikke det brukerrettede formålet – her avlastning for personer med nedsatt funksjonsevne – i seg selv gi grunnlag for å omgå kunngjøringsplikten. Handlingsrommet i § 30-1 gjelder gjennomføringen av en kunngjort konkurranse, ikke spørsmålet om konkurranseplikten i utgangspunktet foreligger. For det andre viser aggregeringsvurderingen at løpende, tilsynelatende individuelle kjøp av helse- og sosialtjenester kan utgjøre én samlet anskaffelse ved verdiberegningen, med den konsekvens at terskelverdien overskrides og kunngjøringsplikten inntrer.
Et annet grensetilfelle gjelder reservasjon av kontrakter til ideelle organisasjoner, som er praktisk utbredt nettopp innenfor helse- og sosialtjenester som sykehjemsdrift og barnevern. Borgarting lagmannsrett behandlet i LB-2024-36676 spørsmålet om Oslo kommunes adgang til å reservere en konkurranse om langtidsplasser i sykehjem til ideelle organisasjoner etter anskaffelsesforskriften § 30-2 a.
Konkurransen gjaldt en kontrakt med en anslått årlig verdi på 710 400 000 kroner. De kommersielle aktørene Norlandia Care Norge AS og Stendi AS anførte at reservasjonen var ulovlig. Kommunen viste til at ideelle aktører lovlig kunne reserveres for, og at dette var forenlig med EU- og EFTA-rettens praksis. Lagmannsretten bygget på EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i saken og på en gjennomgang av EU-domstolens praksis, herunder sakene Sodemare, Spezzino, CASTA, ASADE I og ASADE II.
Retten la til grunn at levering av langtidsplasser i sykehjem er tjenester som ytes mot vederlag, og dermed utgjør «tjenester» etter EØS-avtalen artikkel 37 og en offentlig tjenestekontrakt etter direktiv 2014/24/EU. At ytelsene finansieres over offentlige budsjetter, var ikke avgjørende for denne klassifiseringen.
Det sentrale spørsmålet var deretter om reservasjonen i den konkrete anskaffelsen faktisk var begrunnet i og bidro til sosiale mål og fellesskapets beste. Lagmannsrettens flertall la vekt på at kommunen ikke hadde gjennomført noen konkret utredning eller gitt noen tydelig begrunnelse i anskaffelsesprotokollen for nettopp denne reservasjonen. Flertallet forsto kommunens reelle motivasjon som et ønske om å bevare ideelle aktører og opprettholde en ønsket «velferdsmiks», men fant ikke at dette i seg selv oppfylte vilkårene i forskriften og EØS-praksis. Flertallet anket ble forkastet [LB-2024-36676].
Lagmannsretten fremhevet at fraværet av en nedtegnet, konkret begrunnelse i anskaffelsesprotokollen har betydning for bevisvurderingen av hvilken begrunnelse som reelt lå bak reservasjonen [LB-2024-36676]. Det avgjørende for rettens vurdering var om reservasjonen faktisk var begrunnet i og bidro til sosiale mål og fellesskapets beste. Manglende dokumentasjon er dermed ikke det samme som et ubetinget krav om skriftlig begrunnelse i protokollen som vilkår for gyldigheten av reservasjonen, men den svekker oppdragsgiverens bevisposisjon dersom reservasjonen senere blir utfordret.
Dommen klargjør at reservasjon etter § 30-2 a ikke bare beror på om leverandørene er ideelle, men også på om den konkrete reservasjonen kan begrunnes og forsvares ut fra de lov- og EØS-rettslige vilkårene. At leverandørene oppfyller de organisatoriske kravene til ideelle aktører, er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse.
Spørsmålet om forholdet mellom reserverte kontrakter for helse- og sosialtjenester og plikten til universell utforming – om plikten etter § 15-2 gjelder fullt ut også i reserverte kontrakter – er ikke behandlet i de kildene som foreligger. Det finnes ingen holdepunkter for at reservasjon til ideelle aktører i seg selv endrer innholdet i § 15-2-plikten, men spørsmålet må foreløpig betegnes som rettslig uavklart.
Saken er et tydelig eksempel på at det brukerrettede formålet med en anskaffelse – her omsorg for sykehjemsbeboere – ikke fritar oppdragsgiveren fra å oppfylle de materielle vilkårene for en unntaksregel. Gode hensikter erstatter ikke rettslig forankring.
Mens § 30-1 gir oppdragsgiveren en adgang til å vektlegge universell utforming som ett blant flere hensyn, stiller FOA § 15-2 opp en selvstendig plikt. Bestemmelsen lyder:
«Kravspesifikasjonene skal ta hensyn til universell utforming når oppdragsgiveren skal anskaffe ytelser som skal brukes av personer, enten det er allmennheten eller ansatte hos oppdragsgiveren, med mindre unntak kan begrunnes særskilt. Kravspesifikasjonene skal vise til eventuelle bestemmelser i lov eller forskrift som stiller krav til universell utforming.»
Ordlyden gir tre elementer å analysere.
For det første er hovedregelen en plikt («skal»), ikke en adgang. For det andre er anvendelsesområdet vidt: bestemmelsen rammer enhver ytelse som «skal brukes av personer», og presiserer at dette omfatter både allmennheten og oppdragsgiverens egne ansatte. For helse- og sosialtjenester er dette vilkåret så godt som alltid oppfylt – en helsetjeneste, en omsorgstjeneste eller en opplæringstjeneste er per definisjon noe som brukes av mennesker.
For det tredje inneholder bestemmelsen et unntak: plikten kan fravikes «med mindre unntak kan begrunnes særskilt». Ordlyden stiller et krav til begrunnelsens kvalitet – den skal være særskilt, ikke generell eller rutinemessig – men sier ikke uttømmende hva som kan utgjøre en slik begrunnelse.
Andre punktum pålegger i tillegg en henvisningsplikt: kravspesifikasjonen skal vise til eventuelle lov- eller forskriftsbestemmelser som allerede stiller krav til universell utforming, slik at disse blir synlige for tilbyderne og ikke bare forutsatt kjent. DFØs veileder presiserer at der annen generell lovgivning allerede stiller obligatoriske krav til universell utforming, skal disse følges også i offentlige anskaffelser – og kravspesifikasjonene skal vise til disse bestemmelsene. I en helse- og sosialtjenestesammenheng kan dette for eksempel gjelde krav i helselovgivningen, i plan- og bygningsloven med teknisk forskrift, eller i likestillings- og diskrimineringsloven.
Unntaksadgangen i § 15-2 – «med mindre unntak kan begrunnes særskilt» – reiser et spørsmål som er lite belyst i praksis. Ordlyden er klar på at begrunnelsen må være «særskilt», altså tilpasset den konkrete anskaffelsen og ikke en standardfrase. Men hva som kvalifiserer som en tilstrekkelig begrunnelse, er verken definert i bestemmelsen selv eller behandlet i de kildene som foreligger.
DFØ anbefaler at oppdragsgiveren stiller krav om universell utforming slik at løsninger er tilgjengelige og brukbare for alle uavhengig av funksjonsevne, og at prinsippet oversettes til konkrete, målbare krav i konkurransegrunnlaget. Denne anbefalingen bygger direkte på plikten i § 15-2, men det er grunn til å presisere at plikten ikke er absolutt: bestemmelsen åpner selv for unntak med særskilt begrunnelse. Et fravær av slik begrunnelse der universell utforming er relevant, vil imidlertid være rettslig risikabelt, fordi unntaket da mangler den forankringen ordlyden krever [veileder: DFØ Veileder – 20.4 Plikt til å ta hensyn til].
Accessibility Standards Canada anbefaler i sin tilgjengelighetsveileder at når tilgjengelighetskrav utelates fra spesifikasjonene, må virksomheten forklare begrunnelsen for dette og dokumentere den i anskaffelsesfilen. Selv om dette er en utenlandsk kilde uten direkte rettslig bindingsevne i norsk rett, gir anbefalingen en nyttig operasjonalisering av det begrunnelseskravet som allerede følger av § 15-2. Oppdragsgiveren bør derfor dokumentere vurderingen av universell utforming også der konklusjonen blir at krav ikke stilles, slik at begrunnelsen er etterprøvbar dersom den senere utfordres.
For fysiske produkter og bygninger er det ofte forholdsvis enkelt å avgjøre om ytelsen «brukes av personer»: en kontorpult, en heis, et modulbygg. For tjenester – særlig helse- og sosialtjenester – er spørsmålet mer sammensatt. Tjenesten brukes åpenbart av brukeren som mottar den, men hva med alle støttefunksjonene rundt tjenesten: informasjonsmateriellet, de digitale plattformene for kommunikasjon, opplæringen, de fysiske lokalene der tjenesten utøves?
Det spørsmålet som her reises, men som ikke er prinsipielt avklart i det materialet som foreligger, er den nærmere rekkevidden av plikten etter § 15-2 for tjenester – i motsetning til varer og bygg – rettet mot personer med funksjonsnedsettelse. Hvor langt rekker kravet om «utforming for alle»?
En naturlig lesning av ordlyden taler for at bestemmelsen er vid: ytelsen «skal brukes av personer» er et faktisk kriterium, ikke et formelt. Dersom tjenesten som helhet brukes av personer, bør hele tjenestekjeden – inkludert tilhørende informasjon, kommunikasjonskanaler og fysiske rammer – i utgangspunktet omfattes av plikten. Men det er ingen klar praksis som trekker denne grensen eksplisitt.
Husbanken peker i sin veileder om universell utforming i offentlige anskaffelser på at ved kjøp av informasjonstjenester må det spesifiseres at ulike brukergrupper har ulike behov for tilgjengelighet til informasjon. Husbanken fremhever også at det for helse- og sosialtjenester bør ivaretas spesielle hensyn overfor mennesker med lærevansker og tilgjengelighet til informasjon. Denne anbefalingen har ikke en direkte hjemmel i ordlyden i § 15-2, som ikke nevner bestemte brukergrupper, men den er en praktisk tilnærming innenfor det skjønnet § 15-2 og § 30-1 gir. Kravene kan med andre ord tilpasses den konkrete brukergruppen for tjenesten, men regelverket krever ikke bestemte tilpasninger for bestemte grupper utover det som følger av den generelle plikten.
Ordlyden i § 15-2 sier at kravspesifikasjonen «skal» ta hensyn til universell utforming, men den sier ikke i seg selv hvor strengt et konkret krav skal håndheves når det er innarbeidet i konkurransegrunnlaget. Her må vi gå til praksis for å se hvor grensen mellom et bindende minstekrav og en mer fleksibel målsetting går.
KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg) er et sentralt eksempel. Saken gjaldt anskaffelse av et modulbygg i Kolsås leir, dimensjonert for 75 kontorarbeidsplasser i to etasjer med klargjeringsplikt for en tredje. Konkurransegrunnlaget krevde eksplisitt inkludering av heis for trappefri adkomst i alle etasjer, og modulene skulle oppfylle kravene i byggteknisk forskrift (TEK17). Fem tilbud ble mottatt. I et dialogmøte ble Adapteo AS gjort oppmerksom på mangelfulle tekniske datablader og bedt om å ettersende komplett dokumentasjon. I det reviderte tilbudet leverte selskapet en teknisk brosjyre for en innebygget løfteplattform – «Plattformhiss Typ A5» – som var dimensjonert for bygg med inntil tolv arbeidsplasser, langt under byggets kapasitet på 75 personer.
Forsvarsbygg avviste tilbudet. Adapteo anførte at databladet for løfteplattformen var vedlagt ved en feil, og at tilbudsteksten forpliktet leverandøren til å levere heis i samsvar med funksjonsbeskrivelsen. Nemnda avviste dette: databladet «utfyller formuleringene i tilbudet om at det var tilbudt heis fordi heis/løfteplattform var påkrevd», og det forelå ingen andre holdepunkter for at leverandøren mente å tilby en annen løsning. Leverandøren bærer risikoen for uklarheter mellom tilbudstekst og vedlagt teknisk dokumentasjon [KOFA 2020/528].
Avviket ble ansett vesentlig. Nemnda la avgjørende vekt på at heiskravet, kombinert med TEK17-kravet, var ufravikelig ut fra ordlyden, og at den tilbudte løfteplattformen var dimensjonert for et helt annet formål enn det aktuelle bygget. Avvisningen var dermed rettmessig etter FOA § 9-6 første ledd bokstav b [KOFA 2020/528].
Adapteo anførte subsidiært at Forsvarsbygg, etter å ha innledet dialog, var forpliktet til å fortsette denne for å avklare uklarheten. Også dette ble avvist. Nemnda viste til at FOA § 9-7 annet ledd gir oppdragsgiver en rett, ikke en plikt, til å utsette avvisning til etter dialog: «det kan da heller ikke oppstilles en regel om at en oppdragsgiver som går i dialog om avvik i tilbudet plikter å fortsette dialogen til alle avvik er rettet». Etter avholdt dialog hadde oppdragsgiveren grunnlag for å legge til grunn at det reviderte tilbudet representerte leverandørens beste tilbud [KOFA 2020/528].
Saken illustrerer et grunnleggende prinsipp som gjelder generelt for absolutte krav, også der de er begrunnet i universell utforming: har oppdragsgiveren formulert kravet som et «skal» og koblet det til en bestemt teknisk standard, er det ingen adgang til å akseptere en alternativ løsning som ikke oppfyller kravets ordlyd, med mindre dokumentene selv åpner for likeverdige løsninger. For praktikeren viser saken at den tekniske dokumentasjonen som vedlegges tilbudet, tolkes som utfyllende bevis på hva leverandøren faktisk har tilbudt – ikke som en vedleggsfeil som automatisk utløser en ny avklaringsrunde.
Nettopp det siste er et viktig unntak. Dersom anskaffelsesdokumentene åpner for en alternativ løsning med likeverdig tilgjengelighet, kan avviket likevel være uvesentlig [KOFA 2020/528]. Grensen går altså ikke mellom «heis» og «ikke heis» som sådan, men mellom det som faktisk følger av dokumentenes ordlyd, tolket etter sitt formål. Har oppdragsgiveren formulert kravet funksjonelt – for eksempel som et krav om et bestemt tilgjengelighetsnivå, uavhengig av teknisk løsning – vil et avvik fra én bestemt teknisk løsning ikke nødvendigvis være vesentlig. Har oppdragsgiveren derimot bundet seg til en bestemt teknisk standard, som TEK17s heiskrav, blir handlingsrommet for leverandøren tilsvarende snevrere.
Oppdragsgiveren kan bruke standarder, dokumentasjonskrav og likeverdig dokumentasjon for å sikre at tilgjengelighetskrav oppfylles i kravspesifikasjonen [veileder: DFØ Veileder – 20.4 Plikt til å ta hensyn til]. DFØs veileder understreker at kravene bør knyttes til brukerbehov, ikke bare til tekniske løsninger. Slik funksjonell formulering gir oppdragsgiveren et mer fleksibelt grunnlag for å vurdere om ulike tilbud likevel oppfyller kravet, uten å ofre det underliggende formålet om tilgjengelighet.
Tilsvarende prinsipp – men med enda tydeligere konsekvenser – finner vi i Hålogaland lagmannsretts kjennelse i LH-2021-72273. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for legemidler, herunder treprostinil til behandling av pulmonal arteriell hypertensjon. Sykehusinnkjøp HF stilte i kravspesifikasjonens punkt 2.4.2 et minstekrav om at tilbudt pumpe for subkutan implantasjon skulle være CE-merket og godkjent for kontinuerlig intravenøs infusjon av det konkrete legemiddelet som ble tilbudt, og at dette måtte fremgå av innsendt dokumentasjon. Manglende oppfyllelse ville medføre avvisning.
AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB tilbød legemiddelet Tresuvi, med en pumpe som var dokumentert for bruk med Remodulin – et annet legemiddel med samme virkestoff. Brukermanualen for pumpen angav at den var ment for behandling av pulmonal arteriell hypertensjon ved kontinuerlig intravenøs tilføring av Remodulin, ikke Tresuvi. Sykehusinnkjøp avviste tilbudet etter klage fra den konkurrerende leverandøren.
Lagmannsretten vurderte spørsmålet prejudisielt i forbindelse med en begjæring om midlertidig forføyning. Retten la avgjørende vekt på regelverket om medisinsk utstyr og forklaringen fra et vitne fra Legemiddelverket om at bruksanvisningen angir utstyrets tiltenkte formål. Brukermanualen dokumenterte at pumpen var ment for Remodulin, ikke at den kunne brukes med Tresuvi. Annen dokumentasjon – herunder et brev om en kompatibilitetstest – ble ikke ansett tilstrekkelig: brevet viste nettopp at pumpen ikke var deklarert for Tresuvi. Eventuell off-label bruk i andre land var uten betydning når konkurransegrunnlaget krevde dokumentert kompatibilitet [LH-2021-72273].
Retten avviste også anførselen om avklaringsplikt. All kjent dokumentasjon var allerede fremlagt, og retten mente det ikke var noe reelt å avklare. Mangelen gjaldt ikke en uklarhet som kunne oppklares innenfor rammene av avklaringsadgangen, men fravær av nødvendig dokumentasjon for oppfyllelse av et minimumskrav [LH-2021-72273].
AOP anførte subsidiært at konkurransen burde vært avlyst fordi kompatibilitetskravet reelt favoriserte Remodulin. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for dette. Kravet lå innenfor oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn og var saklig begrunnet i pasientsikkerhet og brukernes behov [LH-2021-72273].
Saken bekrefter to poenger med overføringsverdi til brukerrettede anskaffelser generelt. For det første vurderes dokumentasjon knyttet til minimumskrav strengt – særlig når kravene gjelder medisinsk utstyr og pasientsikkerhet. Dersom konkurransegrunnlaget krever at kompatibilitet eller godkjenning må fremgå av tilbudets dokumentasjon, er det ikke tilstrekkelig å vise til generisk likhet, praktisk bruk i markedet eller etterfølgende forklaringer. For det andre kan avklaringsadgangen ikke brukes til å reparere manglende dokumentasjon av et minstekrav når all kjent dokumentasjon allerede er fremlagt. Risikoen for mangelfull dokumentasjon ligger hos leverandøren.
Sammenhengen mellom absolutte krav og avvisningsplikt er ikke begrenset til tilgjengelighetskrav, men den har særlig praktisk betydning i brukerrettede anskaffelser der tilgjengelighetskrav ofte formuleres som ufravikelige vilkår.
KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) er en instruktiv illustrasjon av den feilaktige fremgangsmåten. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler. Kravmatrisen inneholdt en rekke «skal»/«må»-krav til parkering, med en presisering om at avvik ikke automatisk medførte avvisning. Kommunen håndterte valgte leverandørs manglende oppfyllelse av parkeringskravene ved å trekke poeng i evalueringen, i stedet for å vurdere om avviket var vesentlig og dermed utløste avvisningsplikt.
Nemnda konstaterte brudd på forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4. Den presiserte at når konkurransegrunnlaget angir at manglende oppfyllelse av «skal»- eller «må»-krav utgjør avvik fra anskaffelsesdokumentene, må oppdragsgiveren vurdere om avviket er vesentlig og dermed medfører avvisningsplikt etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Et rent poengtrekk er ikke en lovlig erstatning for en slik vurdering [KOFA 2023/1169].
Det skal bemerkes at saken hadde en nyanserik side: kravmatrisen inneholdt en presisering om at avvik fra «skal»-krav «ikke automatisk» medførte avvisning. Nemnda måtte derfor vurdere den samlede konteksten. Men den generelle rettssetningen er klar: har oppdragsgiveren formulert et krav som et «skal», kan ikke manglende oppfyllelse håndteres som et rent poengtrekk uten at avvisningsspørsmålet først er vurdert. For tilgjengelighetskrav i brukerrettede anskaffelser innebærer dette at oppdragsgiveren allerede ved utformingen av kravmatrisen må ta stilling til om kravet skal være absolutt – med avvisning som konsekvens ved vesentlig avvik – eller om det skal være et evalueringskriterium med gradert uttelling.
Saken inneholdt også et annet regelbrudd som er verdt å merke seg. Kommunen fastsatte den endelige prosentvise vektingen av underkriteriene etter at de innledende tilbudene var innlevert og presentert – fra en innbyrdes prioritert rekkefølge til en konkret prosentfordeling på 60/30/10. Nemnda la til grunn at dette var i strid med likebehandlingsprinsippet, med henvisning til EU-domstolens vilkår i sak C-331/04 (ATI): det forelå en iboende risiko for at vektingen hadde skjedd på en diskriminerende måte, ettersom kommunen hadde kunnskap om tilbudenes innhold da fordelingen ble fastsatt [KOFA 2023/1169]. Denne delen av avgjørelsen har generell overføringsverdi: oppdragsgivere som angir underkriterier i prioritert rekkefølge uten eksakt vekt, bør fastsette den endelige vektingen senest i konkurransegrunnlaget, ikke etter at tilbudene er kjent.
Kravspesifikasjonsplikten i § 15-2 er en minimumsplikt. Ingenting i verken § 15-2 eller § 30-1 er til hinder for at oppdragsgiveren går lenger og lar graden av universell utforming eller tilgjengelighet inngå som et tildelingskriterium, slik at bedre løsninger premieres utover minstekravet. Denne adgangen har vært prøvd flere ganger for klagenemnda, og praksis viser samtidig hvor kravene til presisjon og etterprøvbarhet ligger.
KOFA-sak 2008/46 (Hedmark fylkeskommune) er den sentrale illustrasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kjøp og leie av multifunksjons- og digitale kopimaskiner samt drift av disse, gjennomført av Hedmark og Oppland fylkeskommuner i fellesskap. Tildelingskriteriene var pris (60 prosent), kvalitative elementer (20 prosent), miljø (10 prosent) og universell utforming (10 prosent). Konica Minolta Business Solutions Norway AS havnet på tredjeplass til tross for lavere tilbudspris, blant annet fordi den valgte leverandøren Pitney Bowes AS oppnådde full kvalitetsscore.
Nemnda vurderte om vektleggingen av universell utforming – konkret tilpasning til rullestolbrukere, svaksynte og fargeblinde – var forutberegnelig. Svaret var ja: konkurransegrunnlagets ordlyd om tilpasning til «ulike handikapp» ga tilbyderne tilstrekkelig grunnlag for å forstå at nettopp slike brukergrupper ville bli vurdert. Selve kriteriet var dermed lovlig og forutberegnelig [KOFA 2008/46].
Bruddet i saken lå et annet sted: i den etterfølgende begrunnelsen for tildelingen. Nemnda la til grunn at begrunnelsesplikten – i dagjeldende FOA 2006 § 20-16 fjerde ledd, som i dagens regelverk tilsvares av tilsvarende begrunnelseskrav – krever «en relativt inngående sammenligning» mellom klagerens og den valgte leverandørens tilbud. Begrunnelsen for universell utforming-kriteriet opplyste bare at den valgte leverandøren hadde gitt «en mer utfyllende beskrivelse», uten å redegjøre for hva denne beskrivelsen inneholdt eller hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som var utslagsgivende. For et annet kriterium – PIN-koder og passord – begrenset begrunnelsen seg til at det valgte tilbudet var «mer fleksibelt», uten nærmere sammenligning. Nemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten [KOFA 2008/46].
Saken viser altså to ting samtidig. For det første er universell utforming et fullt lovlig tildelingskriterium i anskaffelser der produktet skal brukes av personer med ulike funksjonsevner, forutsatt at konkurransegrunnlaget gjør det forutberegnelig hvilke brukergrupper og brukssituasjoner som er relevante. For det andre stiller evalueringen av et slikt kriterium de samme kravene til etterprøvbar begrunnelse som ethvert annet tildelingskriterium: oppdragsgiveren kan ikke nøye seg med å konstatere at vinneren var «mer utfyllende» eller «mer fleksibel», men må konkret beskrive hva det var ved vinnerens tilbud som ga bedre tilgjengelighetskvalitet.
KOFA-sak 2008/171 (NAV Drift og utvikling) viderefører dette prinsippet i en annen kontekst. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for madrasser og overmadrasser med trykksårforebyggende egenskaper, estimert til 35 millioner kroner inkludert opsjoner. For en av produktpostene – overmadrasser fylt med viskoelastisk skum – var ett av tildelingskriteriene «funksjonelle egenskaper» (50 prosent), med underkriteriet «grad av tilpasningsmuligheter til flere brukeres behov, herunder dekningsgraden i forhold til ulik brukervekt».
Ergopluss AS tilbød overmadrasser med maksimal brukervekt på 130 kilo, mens den valgte leverandøren Medema Norge AS tilbød overmadrasser med maksimal brukervekt på 80 kilo. Statistisk sentralbyrås data, fremlagt av klager, viste at 31 prosent av befolkningen over 16 år veier mer enn 80 kilo. Likevel ga NAV begge leverandørene 5 poeng under underkriteriet, med den begrunnelse at begge produktene dekket «normalvekten» i befolkningen.
Nemnda aksepterte oppdragsgiverens anførsel om at hensynet til universell utforming var ivaretatt ved at det samlede produktsortimentet – og ikke hvert enkelt produkt – dekket de ulike brukernes behov. Denne anførselen ble ikke overprøvd [KOFA 2008/171].
Men nemnda fant likevel brudd, og begrunnelsen er av generell interesse. Nemnda uttalte at det følger av kravet til forutberegnelighet at «oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis». Når et underkriterium eksplisitt peker på dekningsgrad i forhold til ulik brukervekt, er oppdragsgiver forpliktet til å la reelle og dokumenterte forskjeller i det aktuelle parameteret gi utslag i evalueringen. NAV hadde «ikke gjenspeilet forskjellen i dekningsområde i forhold til brukervekt» og brøt dermed forutberegnelighetskravet [KOFA 2008/171].
Saken illustrerer et generelt poeng: har oppdragsgiveren først valgt å gjøre brukerdekning til et eksplisitt evalueringskriterium, kan ikke reelle og dokumenterte forskjeller mellom tilbudene viskes bort gjennom en skjønnsmessig eller udefinert terskel i etterkant. En forskjell på 50 kilo i maksimal brukervekt – der den lavere grensen ekskluderer nærmere en tredjedel av befolkningen – er ikke en marginal differanse som kan ignoreres under henvisning til en ikke nærmere definert «normalvekt». Oppdragsgiveren kunne med andre ord ha valgt å ikke gjøre brukervekt til et evalueringskriterium, men når valget først var truffet, måtte det gjennomføres konsekvent.
Et tredje spørsmål gjelder grensen mellom tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav – en sondring som har særlig praktisk betydning i brukerrettede anskaffelser der oppdragsgiveren ønsker å evaluere leverandørens forståelse av brukerbehovene.
KOFA-sak 2011/106 (Oslo kommune) gir veiledning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vedlikeholdstjenester og håndverkertjenester til sykehjem, med tildelingskriteriene pris (70 prosent) og oppdragsforståelse (30 prosent). Klager, som hadde lavest pris, fikk lav score på oppdragsforståelse fordi tilbudet ble vurdert som mangelfullt beskrevet, og havnet utenfor de tre parallelle rammeavtalene. Klager anførte blant annet at tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» var en ulovlig gjentakelse av kvalifikasjonskravene, fordi det overlappet med kvalifikasjonskravet om et «godt og velfungerende kvalitetssikringssystem».
Nemnda avviste dette. Den sondret mellom kvalifikasjonskravet, som etterspurte firmaets generelle kvalitetssikringssystem, og tildelingskriteriet, som etterspurte en konkret beskrivelse av gjennomføringen av de aktuelle oppdragene ved sykehjemmene. Tilbud som detaljert beskrev hvordan arbeidet konkret ville bli utført, ble belønnet – ikke tilbud som redegjorde for generelle leverandøregenskaper. Tildelingskriteriet var dermed «ikke sammenfallende med» kvalifikasjonskravene [KOFA 2011/106].
Nemnda bekreftet også at det var legitimt å benytte matematisk prisevaluering kombinert med skjønnsmessig evaluering av kvalitative kriterier, og at oppdragsgiver var berettiget til å begrense evalueringen av hvert tildelingskriterium til den informasjonen som var gitt under det aktuelle skillearket i tilbudet [KOFA 2011/106].
Overført til brukerrettede tjenester betyr dette at et tildelingskriterium som ber tilbyderen redegjøre for hvordan brukernes behov konkret vil bli ivaretatt i den aktuelle kontrakten, ligger innenfor det lovlige. Derimot vil et kriterium som i realiteten bare måler leverandørens generelle erfaring eller kompetanse som firma, lettere komme i konflikt med kvalifikasjonskravsreglene. Skillet er funksjonelt: det avgjørende er ikke kriterieoverskriften, men om evalueringen faktisk retter seg mot den konkrete kontraktsutførelsen eller mot leverandørens alminnelige egenskaper.
Endelig er det, som gjennomgått i punkt 9.2 i forbindelse med KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF), satt en grense mot kriterier som i realiteten ikke gir rom for reell differensiering. Nemndas uttalelse om evalueringskrav 2 – der samtlige leverandører fikk full score fordi kravet bare innbød til en bekreftelse – viser at et evalueringskrav er ulovlig dersom det i realiteten bare fungerer som et ja/nei-minstekrav uten rom for reell meroppfyllelse [KOFA 2024/1619]. Dette er en påminnelse om at et tildelingskriterium må konstrueres slik at bedre løsninger faktisk kan gi bedre uttelling. Et krav som i praksis bare skiller mellom «oppfylt» og «ikke oppfylt», hører hjemme blant minstekravene, ikke blant tildelingskriteriene.
Disse sakene peker samlet mot en grensesone som regelverket selv ikke gir noe entydig svar på: hvor går grensen mellom universell utforming som et planleggingshensyn som skal ivaretas i kravspesifikasjonen etter § 15-2, og universell utforming som en egen evalueringsparameter i tildelingen?
Praksis viser at begge deler er lovlig hver for seg, men samspillet mellom dem – og risikoen for at det samme forholdet «telles dobbelt», eller omvendt at et forhold som egentlig burde vært minstekrav, i stedet blir gjort til en fakultativ premiering uten reell konsekvens ved manglende oppfyllelse – er bare delvis belyst i klagenemndas praksis. KOFA-sak 2008/46 (Hedmark fylkeskommune) viser at universell utforming kan være tildelingskriterium, KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF) viser at et skjult minstekrav ikke kan kle seg som tildelingskriterium, og KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) viser at manglende oppfyllelse av «skal»-krav må utløse en avvisningsvurdering, ikke bare et poengtrekk. Til sammen tegner disse sakene opp tre posisjoner langs en skala – men overgangene mellom dem er ikke skarpe.
Oppdragsgiveren bør derfor være bevisst på om et gitt tilgjengelighetskrav skal formuleres som et minstekrav med avvisning som konsekvens ved brudd, eller som et tildelingskriterium med gradert uttelling, og konkurransegrunnlaget bør gjøre dette valget tydelig for tilbyderne. Accessibility Standards Canada anbefaler i denne forbindelse at kravene deles mellom tjenestens kjerneleveranse og støtteleveranser, slik at dokumentasjon, opplæring og kommunikasjon ikke faller utenfor. Anbefalingen er fornuftig, men den forutsetter at alle slike krav faktisk fremgår tydelig og forutberegnelig av konkurransegrunnlaget – er ikke støttekravene gjort synlige for tilbyderne, kan de ikke senere legges til grunn ved evaluering eller avvisning. Kravene må dessuten formuleres klart enten som minstekrav eller som tildelingskriterium, slik at konsekvensene av manglende oppfyllelse – avvisning eller poengtrekk – er klare for begge parter.
Det er også et åpent spørsmål om universell utforming kan premieres i tildelingsevalueringen utover minstekrav etter ikrafttredelsen av den nye ordlyden i § 15-2 fra 1. juli 2026, og om dette i så fall vil endre den praksis som ble etablert i KOFA-sak 2008/46. Det finnes foreløpig ikke rettskilder som besvarer dette.
Et beslektet spørsmål gjelder adgangen til å vektlegge oppdragsgiverens egne erfaringer med en leverandørs tilgjengelighetskvalitet fra tidligere kontrakter. KOFA har lagt til grunn at slike erfaringer bare kan vektlegges dersom dette er gjort til et eget tildelingskriterium og erfaringene er objektivt konstaterbare [KOFA 2012/43], og at oppdragsgiveren for øvrig er bundet av de evalueringsmetodene og -grunnlagene som fremgår av konkurransegrunnlaget [KOFA 2012/43].
KOFA-sak 2012/48 (Hammerfest kommune) illustrerer grensen fra en litt annen vinkel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for vikartjenester av helse- og omsorgspersonell med en stipulert verdi på 8–12 millioner kroner årlig. Et underpunkt av tildelingskriteriet «Service og tilgjengelighet» ba tilbyderne «oppgi eventuell karenstid» og «eventuelt formidlingshonorar». Klager, Valmon Helsevikar AS, omtalte verken karenstid eller formidlingshonorar i sitt tilbud. Kommunen tolket dette som manglende besvarelse og trakk 0,5 poeng – tilstrekkelig til at klager havnet utenfor de tre rammeavtalene. Kommunen begrunnet poengtrekket dels med at ordlyden krevde aktiv bekreftelse, dels med at kommunen fra tidligere kontraktsforhold visste at klager hadde operert med tre måneders karenstid.
Nemnda var uenig på begge punkter. Om ordlyden uttalte nemnda at «det er oppdragsgiver selv som fastsetter hvordan konkurransens tildelingskriterier skal formuleres, men når en bestemt formulering først er valgt, må oppdragsgiver legge til grunn det som er den naturlige tolkningen av denne i den videre prosessen». Formuleringen «eventuell» og «eventuelt» innebærer etter en naturlig språklig forståelse at opplysningene bare skulle gis dersom tilbyderen faktisk hadde slike ordninger – ikke at tilbyderen aktivt måtte bekrefte fraværet av dem. Klagers taushet måtte forstås som at selskapet ikke opererte med karenstid eller formidlingshonorar [KOFA 2012/48].
Om erfaringene fra tidligere kontrakter uttalte nemnda like klart at «hvilken karenstid klager eventuelt har benyttet i tidligere kontraktsforhold med innklagede, ikke kan endre hvordan klagers tilbud må forstås i forhold til konkurransegrunnlagets krav i nærværende anbudskonkurranse» [KOFA 2012/48]. Nemnda konstaterte brudd på forutberegnelighetskravet.
Saken gir to retningslinjer av generell betydning for brukerrettede anskaffelser. For det første er oppdragsgiveren bundet av sin egen ordlyd: betingede uttrykk som «eventuell» og «eventuelt» signaliserer til markedet at opplysninger bare er påkrevd dersom det aktuelle forholdet faktisk foreligger, og oppdragsgiveren kan ikke i etterkant omtolke kravet til å innebære en plikt til eksplisitt benektelse. For det andre kan oppdragsgiverens erfaringer fra tidligere kontraktsforhold med en tilbyder ikke trekkes inn som tolkningsmoment ved vurderingen av tilbudet i en ny konkurranse – med mindre erfaringer uttrykkelig er gjort til et eget evalueringskriterium. En oppdragsgiver som ønsker å bruke erfaring med universell utforming fra tidligere leveranser som grunnlag for evalueringen, må sørge for at dette er varslet på forhånd og kan dokumenteres objektivt.
I forlengelsen av dette har KOFA-sak 2025/1720 (Asker kommune) vist at opplysninger om vekting som bare gis til én leverandør, kan være i strid med likebehandlingsplikten. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om totalentreprise for et bo- og omsorgssenter, der kommunen under forhandlingene bekreftet en bestemt vektingsfordeling kun til klager, før den deretter anvendte en annen fordeling. Nemnda konstaterte brudd på FOA § 23-10 første ledd og LOA § 4 [KOFA 2025/1720]. Denne avgjørelsen har direkte overføringsverdi til enhver situasjon der oppdragsgiveren under forhandlinger gir enkeltleverandører informasjon om evalueringsmetode eller vekting som ikke deles med alle.
Innenfor den rettslige rammen som er beskrevet ovenfor, gir fagkildene en rekke anbefalinger om hvordan kravene bør konkretiseres i praksis. Disse anbefalingene utfyller jussen; de kan ikke erstatte den, og flere av dem har forbehold som bør fremheves.
Bufdir/Deltasenteret og Husbanken anbefaler at kravene til universell utforming konkretiseres slik at det gis mest mulig informasjon om hva som ligger i kravene, og at tekniske spesifikasjoner klart definerer hvilke kriterier for universell utforming som skal brukes. Husbanken fremhever videre at kravspesifikasjonen bør stille krav om at utviklere, designere og produsenter av tjenester tar hensyn til forbrukernes ulike funksjonsnivåer når de utformer og planlegger tjenestetilbud. Denne anbefalingen er fornuftig, men den har et viktig forbehold: kravet må utformes som et konkret, etterprøvbart krav til selve ytelsen – ikke som et generelt prosesskrav til leverandørens interne arbeidsmåte. Et krav som i realiteten måler leverandørens generelle arbeidsmetoder snarere enn den konkrete kontraktsgjenstanden, risikerer å bli en skjult og ulovlig gjentakelse av et kvalifikasjonskrav, jf. grensen som er trukket opp i KOFA-sak 2011/106 (Oslo kommune) [KOFA 2011/106].
Accessibility Standards Canada anbefaler at man tar utgangspunkt i brukersituasjoner når kravene formuleres, identifiserer sluttbrukerne – inkludert personer med funksjonsnedsettelser – og dokumenterer hvordan sluttbrukere vil få tilgang til eller samhandle med tjenesten. Organisasjonen anbefaler videre at man vurderer konteksten for tjenesteleveransen, for eksempel tilgjengeligheten i fysiske rom eller digitale plattformer, og at man dokumenterer eventuelle antakelser eller begrensninger knyttet til mangfold blant sluttbrukere. Den samme veilederen peker på at fremtidige eller utviklende behov for tilgjengelighet – som endrede brukergrupper eller teknologiske oppdateringer – bør vurderes allerede ved planleggingen.
Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler å la brukerne selv fortelle hva som er viktig for dem, og å bruke brukerhistorier og beskrive behovene til personer med nedsatt funksjonsevne når kravene detaljeres. Disse anbefalingene ligger godt innenfor den funksjonelle tilnærmingen klagenemnda har lagt til grunn i saker som KOFA-sak 2008/46 (Hedmark fylkeskommune), der nettopp beskrivelsen av konkrete brukergrupper gjorde kriteriet forutberegnelig [KOFA 2008/46].
Accessibility Standards Canada anbefaler også at informasjon knyttet til tjenesten skal være tilgjengelig i tilgjengelige formater og kommuniseres på flere måter for å møte behovene til personer med funksjonsnedsettelser. For helse- og sosialtjenester, der informasjonen som følger med tjenesten ofte er like viktig som selve tjenesteutøvelsen, er dette et hensyn som bør reflekteres i kravspesifikasjonen.
Husbanken anbefaler videre at det kan gis rom for at tilbyderne viser kreativitet for å sikre at tjenesten blir anvendbar for så mange brukere som mulig. Dersom et slikt kreativitetsrom skal gi grunnlag for evaluering som tildelingskriterium, må det formuleres presist og etterprøvbart, slik at det ikke blir en uklar eller vilkårlig evaluering i strid med forutberegnelighetsprinsippet [KOFA 2008/46; KOFA 2024/1619].
Brukermedvirkning er, som vist i punkt 9.2, uttrykkelig nevnt i FOA § 30-1 tredje ledd som ett av hensynene oppdragsgiveren kan vektlegge ved fastsettelse av krav, kontraktsvilkår, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Det er viktig å holde to ulike spørsmål fra hverandre her, fordi de reguleres forskjellig.
Det ene spørsmålet er om brukermedvirkning kan gjøres til en del av innholdet i den tjenesten som anskaffes – for eksempel et krav om at leverandøren skal involvere brukeren i utformingen av sitt eget tjenestetilbud, eller et tildelingskriterium som premierer gode rutiner for brukermedvirkning i tjenesteutøvelsen. Dette har direkte hjemmel i § 30-1 tredje ledd, og reguleres av de samme prinsippene for klarhet og etterprøvbarhet som er gjennomgått i punkt 9.3 for øvrige tildelingskriterier.
Det andre spørsmålet er om brukere med funksjonsnedsettelse skal involveres av oppdragsgiveren selv, i forkant av kunngjøringen, når kravspesifikasjonen og konkurransegrunnlaget utformes. Dette spørsmålet – om brukermedvirkning i selve anskaffelsesprosessen – har ikke noe klart og selvstendig rettslig svar i det materialet som foreligger.
Ingen av kildene i regelverket eller praksis pålegger en uttrykkelig plikt til å involvere brukere med funksjonsnedsettelse i behovskartleggingen forut for kunngjøring. Spørsmålet om § 30-1s brukermedvirkningshensyn også skal forstås slik at oppdragsgiveren plikter å involvere brukere i behovsspesifikasjonen, eller om det er tilstrekkelig at oppdragsgiveren selv kartlegger behovene, må derfor foreløpig betegnes som uavklart. Forarbeidene til § 30-1 er ikke representert i det tilgjengelige kildematerialet, og det kan ikke utelukkes at de gir holdepunkter for en sterkere forpliktelse enn det ordlyden alene tilsier.
Det er på dette punktet at fagkildenes anbefalinger har sin klareste selvstendige plass i fremstillingen – som praktisk veiledning innenfor det skjønnsrommet loven gir, ikke som en beskrivelse av en rettsplikt.
Accessibility Standards Canada anbefaler at man rådfører seg med sluttbrukere, inkludert personer med funksjonsnedsettelser, i planleggingsfasen og gjennom hele anskaffelsesprosessen.
GOV.UK anbefaler å gjennomføre brukerundersøkelser med brukere som har et bredt spekter av funksjonsevner, og å bestemme tilgjengelighetskravene ut fra dette.
ETSI/CEN/CENELEC fremhever i sin veileder at inkludering av brukere og brukerorganisasjoner er sterkt anbefalt, men presiserer samtidig at innspillene bør komme fra flere brukere eller representanter med dokumentert kunnskap og erfaring i tilgjengelighet, slik at man ikke bygger konkurransegrunnlaget på et for tilfeldig eller ensidig utvalg av brukersynspunkter.
Disse anbefalingene er gode faglige råd for å sikre at kravspesifikasjonen faktisk treffer brukernes reelle behov, og de harmonerer godt med formålet bak både § 15-2 og § 30-1 tredje ledd. Men det bør understrekes at dette er anbefalinger om hvordan oppdragsgiveren bør gå frem for å oppfylle sine rettslige plikter på en god måte – ikke selvstendige rettskrav.
Manglende brukerinvolvering i planleggingsfasen er ikke i seg selv en saksbehandlingsfeil etter gjeldende regelverk, men den øker risikoen for at kravspesifikasjonen blir mindre treffsikker, og i forlengelsen at oppdragsgiveren senere må forsvare et unntak fra § 15-2s hovedregel uten et solid faktisk grunnlag for begrunnelsen. Tilsynet for universell utforming av IKT understreker nettopp dette: ved å la brukerne selv fortelle hva som er viktig for dem, kan oppdragsgiveren sikre at kravene som stilles, faktisk adresserer de barrierene brukerne møter.
Der oppdragsgiveren velger å gjøre brukermedvirkning til et krav eller tildelingskriterium for selve tjenesteutøvelsen – for eksempel et krav om at leverandøren skal ha rutiner for å innhente brukernes tilbakemeldinger og justere tjenesten deretter – gjelder de samme prinsippene som for andre tildelingskriterier: kravet må være presist nok til å gi reell differensiering, og evalueringen må være etterprøvbar.
Et krav om «brukermedvirkning i tjenesteutøvelsen» uten nærmere presisering av hva dette innebærer, risikerer å bli et tildelingskriterium som i realiteten ikke gir rom for reell meroppfyllelse, og dermed strider mot det prinsippet som er trukket opp i KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF) [KOFA 2024/1619]. For at kriteriet skal fungere, bør oppdragsgiveren spesifisere hva slags brukermedvirkning som evalueres – for eksempel hyppighet av brukersamtaler, metoder for å fange opp tilbakemeldinger, eller tilpasning av tjenesten basert på individuelle behov.
KOFA-sak 2024/1619 illustrerer nettopp denne grensen for tolketjenester: nemnda aksepterte at et krav om «tilgjengelighet» på tolketjenester ga grunnlag for å vurdere kapasitet, men fant at bredden av språktilbud og kvaliteten på tolkingen ikke lot seg forankre i den samme ordlyden. For oppdragsgivere som ønsker å premiere god brukermedvirkning, er lærdommen klar: det som skal evalueres, må også fremgå av kravet.
Det finnes en mellomstilling mellom brukermedvirkning som rettsplikt og brukermedvirkning som en helt frivillig øvelse: nemlig brukermedvirkning som en del av oppdragsgiverens markedskunnskap og behovskartlegging i forkant av en anskaffelse. Denne formen for brukerinvolvering krever ikke en særskilt rettslig hjemmel, men den er heller ikke helt uten rettslige implikasjoner. Dersom oppdragsgiveren systematisk innhenter brukernes synspunkter og lar dem påvirke kravspesifikasjonen, bør dette gjøres på en måte som ikke favoriserer bestemte leverandører – likebehandlingsprinsippet gjelder allerede i planleggingsfasen.
KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) berørte denne problematikken fra en annen vinkel. Klager anførte at kommunens brukermedvirkning i forhandlingene var utilstrekkelig. Nemnda avklarte at brukermedvirkning i den sammenhengen var kommunens interne prosess – ikke en rettighet for leverandørene til å forhandle direkte med brukergruppene [KOFA 2023/1169]. Denne presiseringen er nyttig: den viser at brukermedvirkning som del av oppdragsgiverens behovskartlegging forblir en intern øvelse som oppdragsgiveren styrer selv, uten at leverandørene kan påberope seg en rett til direkte brukerkontakt.
Som gjennomgangen i punkt 9.2 og 9.3 har vist, har § 30-1 og § 15-2 ulike funksjoner, selv om de begge er sentrale for universell utforming i brukerrettede anskaffelser.
§ 30-1 tredje ledd er en fullmaktsbestemmelse spesifikk for del IV-anskaffelser: den gir oppdragsgiveren adgang til å vektlegge universell utforming, sammen med en rekke andre brukerrettede hensyn, ved utformingen av krav, kontraktsvilkår, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
§ 15-2 er derimot en generell pliktbestemmelse som gjelder for enhver anskaffelse – uansett hvilken del av forskriften den for øvrig følger – der ytelsen skal brukes av personer.
For helse- og sosialtjenester vil disse to bestemmelsene i praksis nesten alltid komme til anvendelse samtidig, fordi slike tjenester per definisjon brukes av mennesker.
Spørsmålet om det nærmere samspillet mellom bestemmelsene – om de skal forstås som kumulative krav, og hvilken av dem som eventuelt har forrang dersom de skulle peke i ulik retning – er ikke direkte behandlet i de kildene som foreligger. Ingen av avgjørelsene i det gjennomgåtte materialet drøfter forholdet mellom § 15-2 og § 30-1 uttrykkelig.
Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som uavklart, og det er ikke grunnlag for å konstruere et bestemt svar utover det som følger av den alminnelige tolkningsregelen om at en generell pliktbestemmelse som § 15-2 gjelder ved siden av en spesiell fullmaktsbestemmelse som § 30-1, med mindre det spesielle regelsettet uttrykkelig fraviker det generelle. Det finnes ikke holdepunkter i ordlyden i § 30-1 for at bestemmelsen er ment å fravike eller begrense plikten etter § 15-2. Tvert imot nevner § 30-1 tredje ledd universell utforming som ett av de hensynene oppdragsgiveren «spesielt» kan vektlegge, noe som best leses som en presisering og forsterkning av – ikke en erstatning for – plikten etter § 15-2.
Et åpent spørsmål er om oppdragsgiveren i del IV-anskaffelser lovlig kan fravike universell utforming under henvisning til det utvidede handlingsrommet, eller om plikten etter § 15-2 gjelder som et absolutt minstekrav også her. Ordlyden i § 15-2 synes imidlertid klar nok til at den ikke kan fravikes uten den «særskilte begrunnelsen» bestemmelsen selv krever – uavhengig av om anskaffelsen gjennomføres etter del II, III eller IV.
DFØs veileder presiserer at det som klar hovedregel skal tas hensyn til universell utforming ved utarbeidelse av kravspesifikasjon for ytelser til ansatte og allmennheten, med mindre annet er spesifisert. Bufdir/Deltasenteret understreker det samme og peker på at kravspesifikasjonene skal vise til eventuelle bestemmelser i lov eller forskrift som stiller krav til universell utforming. Disse anbefalingene bygger direkte på ordlyden i § 15-2 og gjelder uavhengig av om anskaffelsen følger del IV.
Uansett hvilket av de to sporene et konkret tilgjengelighetskrav har sitt opphav i, gjelder de samme alminnelige tolkningsprinsippene når kravet først er innarbeidet i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget skal forstås objektivt, slik en normalt forstandig og rimelig opplyst tilbyder ville oppfattet det [LH-2021-72273; KOFA 2023/1156]. Oppdragsgiveren er bundet av en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er valgt, og kan ikke i etterkant legge til grunn en tolkning som ikke har støtte i ordlyden og de øvrige opplysningene i konkurransegrunnlaget [KOFA 2012/48].
Denne objektive tolkningsnormen kan slå ut begge veier, og to saker fra klagenemnda illustrerer godt hvor grensene går.
KOFA-sak 2026/0782 (Stavanger kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for heldøgns bo- og omsorgstilbud for barn og voksne, med en estimert verdi på 800 millioner kroner. Kravspesifikasjonen inneholdt både absolutte krav (A) og bør-krav (B) til boligenes utforming. Gjennom spørsmål og svar bekreftet kommunen at leverandører uten lokaler på tilbudstidspunktet kunne levere en lokalbasert plan. Klager, Human Care Bo AS, anførte at fire konkrete boliger angitt i den valgte leverandørens tilbud allerede var leid ut til klager selv og dermed ikke kunne disponeres av den valgte leverandøren.
Nemnda tok utgangspunkt i at tolkningen av anskaffelsesdokumenter skal skje objektivt slik de fremstår for «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører», og viste til Høyesteretts dom i HR-2025-1098-A. Kravene 4.1 og 4.2 var absolutte krav om henholdsvis bo- og omsorgstjenester og barnebolig, men gjennom svar på spørsmål hadde kommunen uttrykkelig åpnet for at leverandører uten lokaler kunne levere en lokalbasert plan. At den valgte leverandøren hadde oppgitt fire konkrete adresser, utgjorde etter nemndas vurdering ingen forpliktelse – adressene ble vurdert som eksempler på løsning, ikke som forpliktende leveranser [KOFA 2026/0782].
Nemnda vurderte også om det forelå antesipert mislighold som kunne gi avvisningsplikt, men fant at terskelen for å konstatere en slik plikt er høy. Da kravspesifikasjonen ikke forutsatte at konkrete boliger måtte disponeres på tilbudstidspunktet, kunne ikke klagers opplysninger om eksisterende leieforhold med tredjeparter etablere antesipert mislighold [KOFA 2026/0782].
Saken viser at et krav som i utgangspunktet kunne fremstått strengt – tilgjengelige og egnede lokaler til en sårbar brukergruppe – ikke automatisk innebærer et krav om faktisk rådighet, dersom dokumentene selv har åpnet for en mer fleksibel oppfyllelsesmåte. For oppdragsgivere som innretter konkurranser om brukerrettede bo- og omsorgstjenester, innebærer dette at konkurransegrunnlaget bør være uttrykkelig om hva som kreves på tilbudstidspunktet og hva som kan dokumenteres gjennom planer for fremtidig oppfyllelse. Og for leverandører som konkurrerer om slike avtaler, bekrefter saken at privatrettslige forhold mellom tilbydere og tredjeparter normalt ikke gir grunnlag for å kreve at konkurrentens tilbud avvises.
Kontrasten til Stavanger-saken er tydelig i KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune), gjennomgått i punkt 9.3, der oppdragsgiveren nettopp unnlot å håndheve et absolutt krav og i stedet ga poengtrekk. Prinsippene fra den saken gjelder fullt ut også i del IV-anskaffelser: har oppdragsgiveren formulert et tilgjengelighetskrav som et «skal», kan ikke manglende oppfyllelse håndteres som et rent poengtrekk [KOFA 2023/1169]. Forskjellen mellom de to sakene ligger ikke i rettsreglene, men i hvordan kravene var formulert: i Stavanger-saken hadde dokumentene uttrykkelig åpnet for fleksibel oppfyllelse, i Holmestrand-saken hadde de det ikke.
Sammenhengen mellom klarhet i konkurransegrunnlaget og avvisning forsterkes av at avklaringsadgangen har klare grenser. KOFA uttalte i sak 2013/37 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) at avklaringsadgangen forutsetter at mangelen er en uklarhet eller ufullstendighet, ikke et avvik, og at oppdragsgiveren ikke kan bruke avklaringer til å reparere et tilbud når avvisningsplikt allerede er fastslått [KOFA 2013/37].
Hålogaland lagmannsrett bekreftet det samme prinsippet i LH-2021-72273: all kjent dokumentasjon var allerede fremlagt, og retten mente det ikke var noe reelt å avklare – mangelen gjaldt fravær av nødvendig dokumentasjon for oppfyllelse av et minimumskrav, ikke en uklarhet som kunne oppklares [LH-2021-72273].
Overført til brukerrettede tilgjengelighetskrav betyr dette at en leverandør som ikke har dokumentert oppfyllelse av et minstekrav ved tilbudsfristens utløp, som hovedregel ikke kan ettersende slik dokumentasjon gjennom en avklaringsrunde. Leverandøren bærer risikoen for uklarheter i eget tilbud, og vurderingen skal bygge på tilbudets faktiske innhold [KOFA 2020/528; KOFA 2013/37].
Dokumentasjonskrav kan heller ikke utvides utover det konkurransegrunnlaget faktisk etterspør. Oslo byfogdembete slo i kjennelse 16-180655TVI-OBYF fast at leverandører normalt ikke kan kreve avvisning av konkurrenter på grunnlag av manglende dokumentasjon utover det konkurransegrunnlaget faktisk etterspør [tingretten 16-180655TVI-OBYF]. Oppdragsgiveren kan bare avvise eller evaluere på grunnlag av krav som faktisk er gjort tydelige i konkurransegrunnlaget [tingretten 16-180655TVI-OBYF; KOFA 2012/48].
Sammenhengen mellom klarhet i konkurransegrunnlaget og rettsvirkningene ved avvik gjelder også der uklarheten ligger hos oppdragsgiveren selv. KOFA kom i sak 2011/177 (Vestre Viken HF) til at motstridende opplysninger i konkurransegrunnlaget er egnet til å bryte forutberegnelighets- og likebehandlingskravene, og at feil som gjelder grunnleggende forutsetninger for konkurransegjennomføringen kan være vesentlige [KOFA 2011/177]. I forlengelsen av dette har nemnda lagt til grunn at oppdragsgiveren som hovedregel må opplyse om sentrale forhold som faktisk brukes i evalueringen [KOFA 2013/40].
Motstrid eller uklarhet i formuleringen av et tilgjengelighetskrav – for eksempel dersom kravspesifikasjonen ett sted krever en bestemt teknisk løsning og et annet sted åpner for alternativer – kan utløse en plikt til avlysning dersom motstriden gjelder et forhold av grunnleggende betydning for konkurransen.
KOFA-sak 2025/1720 (Asker kommune) illustrerer sammenhengen mellom motstrid og avlysningsplikt i en konkret sammenheng. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om totalentreprise for Kloppedalen Bo- og omsorgssenter, estimert til 500 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Design» (60 prosent) var delt i tre underkriterier uten oppgitt innbyrdes vekting. Under forhandlingene ba klager om bekreftelse på at underkriteriene skulle vektes likt. Kommunen bekreftet dette – men kun til klager. Ved evalueringen ble underkriteriene likevel vektet 40/40/20, før vektingen senere ble endret til 33,3 prosent på hvert underkriterium etter at tilbudenes innhold var kjent.
Nemnda fant to selvstendige regelbrudd. For det første var endringen av underkriterienes vekt fra 40/40/20 til 33,3 prosent etter forhandlingene i strid med likebehandlingsprinsippet, med henvisning til EU-domstolens vilkår i sak C-331/04 (ATI): endringen skjedde «på et tidspunkt hvor store deler av tilbudenes innhold er kjent», og medførte dermed risiko for favorisering. For det andre innebar bekreftelsen til én leverandør om en vektingsfordeling som avvek fra den faktisk anvendte, et brudd på FOA § 23-10 første ledd om likebehandling av leverandører i forhandlinger [KOFA 2025/1720].
Det avgjørende for spørsmålet om avlysningsplikt var at feilene samlet kunne ha påvirket utfallet: med kun 0,15 poeng mellom de to øverst rangerte leverandørene, og klagers dårligste uttelling på de tyngst vektede underkriteriene, fant nemnda at konkurransen skulle vært avlyst [KOFA 2025/1720].
For brukerrettede anskaffelser gir saken en konkret påminnelse om at underkriterienes vekt – herunder vekten av tilgjengelighetskriterier – bør fastsettes senest i konkurransegrunnlaget, ikke justeres underveis i forhandlinger etter at oppdragsgiveren har fått kunnskap om tilbudenes innhold.
KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg), gjennomgått i punkt 9.3, reiser et spørsmål som strekker seg lenger enn den konkrete saken: er byggtekniske krav som TEK17 automatisk et bindende minstekrav i enhver anskaffelse som involverer bygninger eller lokaler til brukerrettede tjenester, eller er slike krav bare bakgrunnsrett som oppdragsgiveren kan velge å gjøre til en del av konkurransegrunnlaget – eller la ligge utenfor det?
Praksis viser at TEK17-krav som er tatt inn i konkurransegrunnlaget, håndheves strengt som absolutte krav med avvisning som konsekvens ved brudd [KOFA 2020/528]. Men det prinsipielle spørsmålet om forholdet mellom anskaffelsesrettens krav og byggteknisk regelverk som sådan er ikke avklart i det materialet som foreligger. Fremstillingen må her nøye seg med å konstatere at usikkerheten består.
Oppdragsgiveren gjør uansett klokt i å ta konsekvensen av denne usikkerheten: dersom byggtekniske krav til tilgjengelighet skal være bindende minstekrav i en konkret anskaffelse, bør dette fremgå uttrykkelig av kravspesifikasjonen. Henvisningsplikten i § 15-2 andre punktum legger opp til nettopp dette. DFØs veileder presiserer at der annen generell lovgivning allerede stiller obligatoriske krav til universell utforming, skal disse følges også i offentlige anskaffelser, og kravspesifikasjonene skal vise til disse bestemmelsene.
Det er verdt å dvele ved et ytterligere grensetilfelle som heller ikke er fullt ut avklart i kildene. Innenfor helse- og sosialtjenester brukes begrepet «tilgjengelighet» i minst to ulike betydninger. Den ene er tilgjengelighet i tjenestemessig forstand: at tjenesten er nær brukeren geografisk, at den er tilgjengelig på tider som passer, at den kommuniseres på et språk brukeren forstår, at det finnes tolketjenester. Den andre er universell utforming i teknisk og fysisk forstand: at lokalene er trappefrie, at de digitale løsningene oppfyller WCAG-standarden, at informasjonsmateriell finnes i tilgjengelige formater.
Begge disse aspektene berøres av § 30-1 tredje ledd, som nevner både «tilgjengelighet» og «universell utforming» i listen over hensyn oppdragsgiveren kan vektlegge. Begge kan også falle inn under § 15-2, dersom ytelsen «brukes av personer». Men det er uklart om rettsreglene for disse to aspektene er de samme, og kildene behandler dem gjennomgående separat uten å drøfte sammenhengen.
KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF) er illustrerende: nemnda behandlet tolketjenester – et tjenestemessig tilgjengelighetsaspekt – som et eget evalueringskrav, og fant at evalueringen brøt forutberegnelighetsprinsippet fordi momenter som ikke lot seg forankre i kravets ordlyd ble trukket inn [KOFA 2024/1619]. KOFA-sak 2021/591 (NAV Tiltak Trøndelag) gjaldt derimot geografisk tilgjengelighet i form av et stedskrav, som ble akseptert som saklig begrunnet i brukernes reisebehov [KOFA 2021/591]. Disse to sakene viser at begge aspektene kan være lovlige å vektlegge, men at de evalueres etter de samme alminnelige prinsippene om klarhet og forutberegnelighet.
Oppdragsgiveren bør derfor behandle tjenestemessig tilgjengelighet og teknisk universell utforming som to selvstendige sett med hensyn, og stille krav som er tilpasset begge.
For ordens skyld bør det nevnes at helse- og sosialtjenester også kan organiseres som konsesjonskontrakter, en anskaffelsesform som reguleres av et eget regelverk utenfor anskaffelsesforskriften. Konsesjonskontraktforskriften § 7-2 stiller opp et krav om at brukerbehov skal tas hensyn til i kravene til ytelsen, «herunder behovene til sårbare og vanskeligstilte grupper, forutsatt at de er berørt av ytelsen», og åpner for at kravene til ytelsen kan omfatte kvalitets-, miljø- og sosiale aspekter.
Dette er en bestemmelse i et tilgrensende regelverk, ikke en del av FOA del IV eller FOA § 15-2, og den bør derfor ikke leses som en direkte anskaffelsesrettslig plikt etter det regelverket dette kapittelet ellers bygger på. For oppdragsgivere som organiserer helse- og sosialtjenester som konsesjonskontrakter, gir bestemmelsen likevel en parallell og selvstendig forpliktelse til å ta hensyn til brukerbehov, herunder sårbare gruppers behov, i utformingen av kravene til ytelsen.
Brukerrettede anskaffelser av helse- og sosialtjenester reguleres av to bestemmelser som utfyller hverandre, men som har ulik rettslig karakter. FOA § 30-1 gir oppdragsgiveren en vid, men ikke ubegrenset, frihet til å innrette konkurransen om helse- og sosialtjenester, og nevner universell utforming som ett av flere hensyn oppdragsgiveren kan vektlegge ved siden av kvalitet, kontinuitet, tilgjengelighet og brukermedvirkning. FOA § 15-2 pålegger derimot en selvstendig plikt til å ta hensyn til universell utforming i kravspesifikasjonen når ytelsen skal brukes av personer – noe som så godt som alltid er tilfellet i helse- og sosialtjenester – med mindre unntak kan begrunnes særskilt.
Praksis viser et gjennomgående mønster på tvers av begge spor. Det vide skjønnsrommet i del IV-anskaffelser gjelder valget av hvilke hensyn som skal vektlegges og hvordan konkurransen struktureres, men ikke en fritakelse fra de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
Er et tilgjengelighetskrav først formulert som et absolutt vilkår i kravspesifikasjonen, håndheves det strengt, med avvisning som konsekvens ved vesentlig avvik. KOFA-sak 2020/528 (Forsvarsbygg) og Hålogaland lagmannsretts kjennelse i LH-2021-72273 viser dette mønsteret klart: i begge sakene ble tilbud som ikke dokumenterte oppfyllelse av et ufravikelig minstekrav, rettmessig avvist – og i begge sakene ble det fastslått at avklaringsadgangen ikke kan brukes til å reparere fraværet av nødvendig dokumentasjon.
Samtidig har oppdragsgiveren fleksibilitet til å innrette kravene slik at oppfyllelse kan dokumenteres gjennom planer fremfor faktisk rådighet, dersom dokumentene uttrykkelig åpner for dette. KOFA-sak 2026/0782 (Stavanger kommune) illustrerer denne fleksibiliteten i en bo- og omsorgstjenestesammenheng.
Er universell utforming gjort til et tildelingskriterium, må kriteriet være presist nok til å gi reell differensiering og etterprøvbar evaluering. KOFA-sak 2008/46 (Hedmark fylkeskommune) bekrefter at universell utforming er et lovlig tildelingskriterium, men at begrunnelsen for tildelingen må gi en inngående sammenligning av tilbudene. KOFA-sak 2008/171 (NAV Drift og utvikling) viser at dokumenterte forskjeller i brukerdekning må gi utslag i evalueringen når dekningsgrad er gjort til et eksplisitt underkriterium. KOFA-sak 2024/1619 (Helse Midt-Norge RHF) trekker grensen mot den andre siden: et krav som i realiteten bare er et skjult minstekrav uten mulighet for meroppfyllelse, godtas ikke som tildelingskriterium.
Flere spørsmål gjenstår ubesvart i det foreliggende rettskildematerialet. Det nærmere samspillet mellom § 30-1 og § 15-2 er ikke direkte drøftet i praksis. Grensen mellom byggtekniske minstekrav og bakgrunnsrett er ikke prinsipielt avklart. Skillet mellom tilgjengelighet i tjenestemessig forstand og universell utforming i teknisk forstand er ikke analysert i noen av kildene. Spørsmålet om brukermedvirkning i selve behovskartleggingen er en rettsplikt eller bare god praksis, har ikke noe klart svar i dagens kilder. Rekkevidden av § 15-2 for tjenester – i motsetning til fysiske produkter og bygg – er heller ikke prinsipielt avklart. På disse punktene må fremstillingen konstatere usikkerhet fremfor å konstruere svar regelverket ikke gir grunnlag for.
Det fagkildene samlet sett bidrar med, er en praktisk konkretisering av det rommet jussen åpner. DFØ anbefaler at prinsippet om universell utforming oversettes til konkrete, målbare krav. Bufdir/Deltasenteret peker på behovet for tydeligere og mer konkret informasjon om universell utforming for velferdstjenester. Husbanken fremhever at kravspesifikasjonen bør definere klart hvilke kriterier for universell utforming som skal gjelde. Accessibility Standards Canada anbefaler å ta utgangspunkt i brukersituasjoner, involvere sluttbrukere og dokumentere tilgjengelighetsvalg gjennom hele prosessen. Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler å bruke brukerhistorier for å konkretisere behovene.
Disse anbefalingene er verdifulle for den som skal omsette § 15-2s plikt og § 30-1s handlingsrom til et faktisk konkurransegrunnlag – men det er, og forblir, anbefalinger innenfor en ramme som loven og forskriften, slik de er tolket i praksis, allerede har trukket opp.