Oslo byfogd: ingen stans i NAV-anskaffelse av trappeheiser

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 06.12.2016 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 16-180655TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Tove Merete Voldbæk

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Thyssenkrupp Encasa N.v. Filial Norge Advokat Robert Myhre

mot

Saksøkt er Staten v/Arbeids- og Advokat Helge Røstum velferdsdirektoratet

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å forby kontraktinngåelse frem til KOFA har behandlet klage i saken.

På vegne av Thyssenkrupp Encasa N.v. Filial Norge (heretter benevnt TKE) fremsatte advokat Robert Myhre den 10. november 2016 begjæring om midlertidig forføyning. Saksøkt er Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet, jf. lov om arbeids- og velferdsforvaltningen § 9.

Muntlig forhandling ble avholdt 29. november 2016. For saksøker møtte daglig leder Morten Braastad med skriftlig fullmakt fra styreleder og selskapets advokat Robert Myhre. For saksøkte møtte statens prosessfullmektig advokat Helge Røstum. Det ble avgitt en partsforklaring og to vitneforklaringer. Om bevisførselen for øvrig, vises det til rettsboken.

Sakens bakgrunn

Arbeids- og Velferdsetaten v/NAV kunngjorde 7. april 2016 en konkurranse om rammeavtale for anskaffelse av løfteplattformer, trappeheiser og trappeklatrere. Anskaffelsen omfatter kun hjelpemidler som dekkes gjennom folketrygden. Avtalene omfatter hele landet. Bestilling skjer etter forutgående vedtak om at bruker oppfyller vilkårene for å få hjelpemidlet. NAVs 18 hjelpemiddelsentraler foretar bestilling og levering/montering skjer hos bruker eller andre steder bruker har behov for hjelpemidlet. Dette innebærer at levering favner ulike bygningstekniske forhold og ulike brukergrupper.

Det er i konkurransegrunnlaget oppstilt ulike leveringsfrister for de ulike tjenestene. Eksempelvis er frist fra bestilling er mottatt til prosjektering (oppmåling) i privat bolig er foretatt, 10 dager. Frist for montering og levering varierer fra 20 til 30 dager. Frist for reparasjoner utenfor garanti og reklamasjoner er 7 dager både ved nyinnkjøp og gjenbruk.

Anskaffelsen var delt i totalt 20 forskjellige poster. Til sammen utgjør verdien på anskaffelsene over 108 millioner kroner per år, det vil si ca 500 millioner kroner i løpet av avtaleperioden. Konkurransen er underlagt reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III. Den fulgte prosedyren for åpen anbudskonkurranse og ble publisert i TED og Doffin.

Foruten saksøker TKE kom det inn tilbud fra Access Vital, Handicare, TKS Heis, Hepro og Eroservice.

I tildelingsbrev datert 25. oktober 2016 fremgår det at TKE ble tildelt kontrakter på postene 4, 5, 6, 10, 11, 14 og 15. Selskapet ble rangert som nr 1 på post 14, og som 2 og 3 på de øvrige. Postene 4, 5, 6, 10, 11, 12, 14, 15 og 16 er parallelle rammeavtaler hvor vinneren kontaktes først når bestilling skal foretas. TKE har kontrakt med Arbeids- og Velferdsdirektoratet i dag, men er etter denne anbudskonkurransen tildelt poster av mindre omfang enn tidligere.

I brev datert 3. november 2016 påklaget TKE tildelingen. Klagen ble besvart i brev datert 4. november 2016.

Karensperioden utløp i utgangspunktet 9. november 2016, men ble i e-post utsatt til 10. november 2016 kl. 24. Begjæring om midlertidig forføyning innkom 10. november 2016 og er følgelig reist innenfor karensperioden. Den ble forkynt for motparten samme dag. Retten til å inngå kontrakt er etter dette suspendert, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a.

TKEs innsigelser gjelder tre hovedforhold. Det er prinsipalt gjort gjeldende at det er benyttet ulovlig tildelingskriterium og at konkurransen derfor må avlyses.

I henhold til konkurransegrunnlaget var det to tildelingskriterier: ”Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse” og ”Totalkostnad”. Vektingen ble oppgitt med utslag på 10 prosentpoeng.

Om kriteriet ”Totalkostnad” heter det blant annet at under punkt 4.1.1: ”Angående pris på tilbehør og reservedeler i postene 1-7 og 17-20 vil det bli foretatt evaluering av eventuelt tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser at er sammenlignbare på tvers av alle tilbudene per post.

Angående pris på tilbehør og reservedeler i postene 8-16 vil det bli foretatt evaluering av skinner, samt eventuelt tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser at er sammenlignbare på tvers av alle tilbudene per post.”

Det ble stilt spørsmål til konkurransegrunnlaget vedrørende hvilket tilbehør og hvilke reservedeler som ville bli inkludert i tildelingskriteriet ”Totalkostnad”. Det ble svart at: ”Som det står i Konkurransegrunnlag del I, punkt 4.1.1vil NAV evaluere tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser er sammenlignbare på tvers av tilbudene under tildelingskriteriet «totalkostnad». Hvilket tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser er sammenlignbare på tvers av tilbudene, er ikke kjent før etter at tilbudene er mottatt. NAV kan derfor ikke oppgi hvilket tilbehør og hvilke reservedeler som vil bli inkludert i tildelingskriteriet "totalkostnad". Det vil bli oppgitt i tildelingsbrevene hvilket tilbehør og reservedeler som har inngått i tildelingskriteriet "totalkostnad". ”

Da tilbudene skulle evalueres, kom Arbeids- og Velferdsdirektoratet til at det bortsett fra for nødsenk, ikke var tilbudt sammenlignbare produkter. Underkriteriet om priser på tilbehør og reservedeler ble derfor ikke blitt vektlagt. TKE har anført at dette medfører at konkurransen må avlyses. Staten har bestridt dette.

Subsidiært har TKE anført at tilbudene med unntaket av tilbudet fra Handicare må avvises da de ikke dokumenter oppfyllelse av kravet til kapasitet.

Innledningsvis i konkurransegrunnlaget bilag 1 punkt 2 "spesifisering av anbudskonkurransen" heter det: "Det er en forutsetning at Leverdøren kan levere produkter, tilbehør, reservedeler og tjenester til alle NAV Hjelpemiddelsentraler i landets fylker."

Om kvalifikasjonskravet heter det i konkurransegrunnlaget punkt 2.4: "Det kreves at leverandøren har tilstrekkelig kapasitet til å oppfylle sine forpliktelser i henhold til kontrakten”. Dette skulle dokumenteres med:

”Organisasjonskart med beskrivelse av organisasjon for oppfyllelse av kontrakten, herunder forhandlernett. Vedrørende enheter som ikke tilhører foretaket merk punkt 2.5.”

Det heter videre om dette i punkt 2.5: ”Dersom en leverandør har til hensikt å støtte seg på andre foretaks kapasitet vedrørende finansiell/økonomisk styrke (punkt 2.3) og/eller tekniske/faglige kvalifikasjoner (punkt 2.4), skal det fremlegges dokumentasjon på at leverandøren vil ha rådighet over nødvendige ressurser hos det aktuelle foretaket/underleverandøren, f. eks. ved en skriftlig forpliktelseserklæring eller skriftlig samarbeidsavtale om dette mellom leverandør og det aktuelle foretaket/underleverandøren. Dokumentasjonen må være undertegnet av person med fullmakt til å binde foretaket/underleverandøren. Som siste side i dette dokumentet har oppdragsgiver vedlagt et eksempel på et skjema som kan benyttes for å dokumentere rådighet over nødvendige ressurser hos det aktuelle foretaket/underleverandøren.”

Alle tilbyderne med unntak av Handicare, har medtatt sitt forhandlernett når de har beskrevet sin kapasitet. Det er i den forbindelse benyttet det skjemaet som fulgte vedlagt. Vedlegget har overskriften "Forpliktelseserklæring" og har følgende tekst: "[Leverandørs navn] ønsker å støtte seg på følgende foretaks kapasitet i forbindelse med anskaffelse av Anbudsnummer 15/5008 Løfteplattformer, trappeheiser og trappeklatrere: [navn på foretak]

Dette gjelder følgende kvalifikasjonskrav: Kvalifikasjonskrav Kryss av Finansielle og økonomiske stilling Tekniske og faglige kvalifikasjoner

Det bekreftes at [Leverandørs navn] vil ha rådighet over nødvendige ressurser fra [navn på foretak] i henhold til det ovennevnte gjennom kontraktsperioden."

Underleverandører har undertegnet på denne forpliktelseserklæringen. Ingen har fremlagt organisasjonskart eller nærmere beskrivelse av forhandlernettverket. TKE har anført at

tilbudene må avvises. Det vises til kravet om forutberegnelighet og likebehandling. Staten har bestridt dette.

Atter subsidiært har TKE anført at tilbudet fra Access Vital for post 11 og 12 er uklart ved at det enten er tatt forbehold eller krevd tillegg som er i strid med konkurransegrunnlaget. Det er vist til at selskapet i ark H har inntatt: "Spiraltrapp pr etasje ytterløp Trappeheis Hiro 160/180 Spiraltrapp pr etasje innerløp Trappeheis Hiro 160/180" Staten har vist til at anskaffelsen kun omfatter det som dekkes av folketrygden og har vist til konkurransegrunnlaget punkt 3.4.1 hvor det heter: "Det skal ikke tilbys tilbehør til skinner utover det som er angitt i de to foregående kulepunkter. Tilbehør som likevel føres opp i tilbudet vil bli fjernet før kontraktsignering."

TKE har i hovedsak gjort gjeldende Det foreligger feil i anbudskonkurransen som medfører at den på avlyses. Subsidiært anføres det at alle tilbud med unntak av tilbudet fra Handicare må avvises da de ikke dokumenter oppfyllelse av kravet til kapasitet. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at tilbudet fra Access Vital for post 11 og 12 er uklart ved at det enten er tatt forbehold eller krevd tillegg som er i strid med konkurransegrunnlaget.

Det gjøres prinsipalt gjeldende at det foreligger avlysningsplikt. Det vises til at det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Kriteriet totalkostnad har flere underkriterier herunder pris på tilbehør og pris på reservedeler. Det er i konkurransegrunnlaget opplyst at det vil bli foretatt evaluering av dette dersom oppdragsgiver anser at produktene er sammenlignbare på tvers av alle tilbudene. Ved evalueringen kom Arbeids- og Velferdsdirektoratet til at det bortsett fra for nødsenk, ikke var tilbudt sammenlignbare produkter. Underkriteriet ble derfor ikke blitt vektlagt. Det var følgelig uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud og er derfor i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet som følger av LOA § 5. Dette kravet innebærer således at tildelingskriteriet må være så tydelige at alle forstår dem på samme måte.

Det har vært umulig for leverandørene å vite på forhånd hvilke tilbehør og reservedeler som ville bli vurdert. Dette kan ha betydning for evalueringen. En leverandør som har en

høy pris her, kan ha fastsatt lavere pris på andre elementer. Kravet til forutberegnelighet er derfor ikke til stede. Dette kunne vært løst på en annen måte. Avlysningsplikten gjelder også ved ulovlig underkriterium. Det vises til LE-2011-50469.

Dersom retten kommer til at det foreligger forutberegnelighet, anføres det at vektingen er feilaktig. Det vises til at ikke alle priser er hensyntatt, jf. blant annet KOFA 2009/151. Dersom evalueringen viser at det blir et uforutsigbart resultat, eksempelvis hvis et kriterium slår ut på en spesiell måte i en konkret sak, må saken avlyses. Dette gjelder selv om det aktuelle kriteriet har lav vekt.

Subsidiært gjøres det gjeldende at tilbudene med unntaket av tilbudet fra Handicare, må avvises da de ikke dokumenter oppfyllelse av kravet til kapasitet. Oppdragsgiver plikter å foreta en saklig og forsvarlig vurdering av om leverandørene oppfyller oppgitte kvalifikasjonskrav for å delta i konkurransen. For å kunne oppfylle dette kravet, har de fleste leverandørene basert seg på bruk av underleverandører. Disse er oppgitt i prisskjemaet, fordelt på ulike fylker. Det er videre fremlagt forpliktelseserklæringer, men disse inneholder kun selskapenes navn. Det anføres at det er uforsvarlig å legge til grunn at kvalifikasjonskravet om kapasitet er oppfylt, så lenge det ikke foreligger informasjon om forhandlernettverket. Det foreligger ingen opplysninger om disses erfaring, kapasitet, omsetning eller annen relevant informasjon. Det er da uforsvarlig uten videre anta at tilbyder sammen ned forhandlernettverket har tilstrekkelig kapasitet til å oppfylle kvalifikasjonskravet.

Leverandørene må kunne levere over hele landet. Det innebærer at det skal være en kapasitet i alle fylker. Det skal leveres innen fastsatte korte frister. Det er også under dagens kontrakter krevende å levere innen fastsatte frister. Det er uforsvarlig bare ut fra navnet på en underleverandør å anta at kravet til kapasitet er oppfylt. Dette oppfyller ikke kravet til forsvarlig skjønnsutøvelse da det ikke er påsett at man får et forsvarlig grunnlag for å utøve skjønnet. Det vises til forskriften § 17-9 (2). Konkurransegrunnlaget burde ha krevd en nærmere redegjørelse og dokumentasjon av kapasiteten hos underleverandørene. Selv om ikke dette ble gjort, burde tilbyderne likevel besvart dette i sine tilbud.

Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt hvor ordlyden tillegges avgjørende vekt. Skjønnsutøvelsen kan vurderes opp til lovens krav om forutberegnelighet og

likebehandling. Det er ikke mulig å etterprøve den vurdering som har funnet sted. Det er kun fremlagt et ark hvor det står OK uten at det er nærmere konkretisert hva det er bygget på. Det forhold at oppdragsgiver kjenner underleverandørene fra tidligere, kan ikke tillegges vekt. Evalueringen bryter med krav til likebehandling i LOA § 5.

Atter subsidiært har TKE anført at tilbudet fra Access Vital for post 11 og 12 er uklart ved at det enten er tatt forbehold eller krevd tillegg som er i strid med konkurransegrunnlaget.

Post 11 gjelder trappeheis med sete for trapp med sving/repos. Trappene hvor trappeheisene skal monteres vil naturlig nok være ulike, og noen av trappene vil være spiraltrapper. For å montere en trappeheis i en trapp, må det monteres skinner både på ”innerløp” og ”ytterløp”. Det var et eget ark for priser på skinner i prisskjemaet, ark G. Dette må også vurderes i forhold til det som er oppgitt i ark H.

Access Vital opererer med to ulike priser, hvor formodentlig den høyeste prisen gjelder for spiraltrapper. Det er overraskende at det ikke er funnet ut hva som er ment fra tilbyderens side. Det er mest sannsynlig et pristillegg hvis det skal levere spiraltrapp med ytterløp. Det er formulert som et forbehold og skule derfor vært prisberegnet. Hvis dette tas ut av kontrakten slik Arbeids- og Velferdsdirektoratet legger til grunn, foreligger det ingen bindende avtale om levering av spiraltrapp med ytterløp.

De anførte feilene er ikke små formalfeil.

Det foreligger etter dette et hovedkrav. Staten har erkjent at det foreligger sikringsgrunn.

Det må være uproblematisk for staten at anskaffelsen utsettes i påvente av behandlingen fra KOFA. Slik behandling vil således ta kort tid. Det er flere muligheter for å sikre seg levering i perioden frem til at vedtaket foreligger.

Det er sannsynlig at tildelingen vil bli satt til side av domstolene. Et etterfølgende erstatningsoppgjør vil ikke være tilstrekkelig. Det vises til at enkelte poster er parallelle rammeavtaler hvor det kan være vanskelig å dokumentere tapet. Et søksmål vil dessuten ta tid. Selskapet mister markedsandeler og synergieffekter.

Det kreves dekning av sakens omkostninger.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Saksøkte forbys å inngå kontrakter i anskaffelse med anbudsnummer 15/5008 post 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 og 15 frem til KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av frem virkedager.
2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Staten har i det vesentlige Det bestrides at det foreligger et hovedkrav. Dersom retten likevel skulle komme til at dette foreligger, bestrides det ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Det anføres at det ikke er grunnlag for å avlyse konkurransen, at det ikke er grunnlag for å avvise noen av tilbudene og at det ikke foreligger feil ved evalueringen av Access Vital for postene 11 og 12.

Tolkning av regelverket må vurderes i lys av formålsbestemmelsen i LOA § 1. I den nye loven som antas å tre i kraft fra nyttår, er det i lovforarbeidene påpekt at formålet skal tillegges vesentlig vekt og at det samme gjelder etter nåværende lov.

TKE har anført at det er benyttet ulovlig tildelingskriterium og at dette medfører avlysningsplikt. Dette bestrides.

Etter forskriften foreligger det en rett til avlysning, men ingen plikt. Avlysningsplikt er etablert på ulovfestet grunnlag i rettspraksis. Det må påvises feil som ikke kan avhjelpes på annen måte enn avlysning og feilen må enten ha påvirket deltakelsen eller utfallet for saksøkte.

Staten bestrider at det er benyttet ulovlig tildelingskriterium. I henhold til forskriften § 22-2

(2) skal kriteriene og vekting av disse fremgå av konkurransegrunnlaget. Det var tilfelle her. Videre må kriteriene ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Også det er oppfylt. Det er TKE som må påvise at det er begått feil som ikke kan avhjelpes uten avlysning og at dette har fått betydning for tildelingen til TKE. Innenfor rammen av LOA § 5 er det i utgangspunktet et fritt skjønn ved valg og utforming av kriteriene. Det anføres at tildelingskriteriet er holdt innenfor de grensene som gjelder.

Det var et legitimt og godt begrunnet behov for underkriteriene "tilbehør" og "reservedeler" som er "sammenlignbare". Det er vanskelig å spesifisere reservedeler og tilbehør nærmere i konkurransegrunnlaget. Dette kunne medført færre tilbydere da ikke alle kan levere samtlige reservedeler og tilbehør. Unnlatelse av kriteriet kan medføre at tilbydere foretar taktisk prising av øvrige elementer. Påslag som motparten foreslår, gir ikke et bedre evalueringsgrunnlag da dette åpner for at det avtales høye priser med underleverandører. Det er dessuten opp til NAV som oppdragsgiver å utforme kriteriene. Den valgte modellen er den som ville gi det mest fordelaktige tilbudet. Det bestrides at evalueringen ble uforutsigbar. Det vises til spørsmål/svar hvor det er beskrevet hvilken måte dette ville bli evaluert. Det er dessuten ingen konkrete holdepunkter for at dette fikk betydning for TKE. Det er ikke opplyst noe om hvordan TKE ville innrettet sitt tilbud dersom dette var håndtert på en annen måte av oppdragsgiver.

Subsidiært har TKE anført at det er foretatt en uforsvarlig evaluering av tilbydernes kapasitet og at dette innebærer avvisningsplikt. Dette bestrides.

For å kunne avvise et tilbud, må det foreligge hjemmel i forskriften § 20-12

(1) bokstav a. Forutberegnelighet gjør at avvisning kun er aktuelt der dette resultatet følger klart av ordlyden i konkurransegrunnlaget og de krav som er stilt der.

Det er oppdragsgiver som velger hva som skal være kvalitetskravene og hvor strenge disse skal være, jf. forskriften § 17-4. Det er også oppdragsgiver som definerer når kravet er oppfylt. Det er ikke et krav etter regelverket at det stilles krav til kapasitet. I konkurransegrunnlaget er det ikke stilt krav om lokal tilstedeværelse i hvert fylke. Det oppstilte kravet er skjønnsmessig. Det er videre fastsatt romslige tidsfrister for oppfyllelse. Når det ikke er etterspurt dokumentasjon knyttet til forhandlernettverkets kapasitet, kan ikke leverandørene avvises med begrunnelse om at dette likevel skulle vært fremlagt. Alle hadde således fylt ut det vedlagte forpliktelsesskjemaet. At en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget tilsier at dette er tilstrekkelig, underbygges av at alle tilbyderne har besvart kravet på samme måte.

En tilbyder kan avvises dersom tilbudet etter en objektiv vurdering ikke oppfylte kravet. Skjønnet i herværende sak ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som etter

rettspraksis i liten grad kan overprøves av domstolene. Det skal mye til før retten kan sette skjønnet til side som uforsvarlig. Samme kvalifikasjonskravet ble stilt ved den konkurransen som nå løper og ble behandlet på samme måte der. TKE deltok uten å komme med innsigelser mot dette den gangen.

Det ble gjort en konkret vurdering av hver leverandør og alle ble ansett å ha tilstrekkelig kapasitet. Særlig når kravene i konkurransegrunnlaget er oppfylt, skal det svært mye til for at behandlingen er uforsvarlig. De påberopte KOFA sakene gjelder andre vurderingstema hvor tildelingskriteriet inneholdt langt mer konkrete krav.

Atter subsidiært har TKE anført at tilbudet fra Access Vital for post 11 og 12 er uklart. Dette bestrides.

Konkurransegrunnlaget og tilbudet må tolkes. I henhold til konkurransegrunnlaget punkt 3.4.1 skulle pris for skinner gis på et eget ark. Dette har Access Vital gjort og det er ikke inntatt noen forbehold der. Opplysningene TKE viser til er således inntatt på et annet ark som ikke vedrører skinner. Oppdragsgiver har klart skilt mellom de to arkene. Det er ingen holdepunkter for at ark H skal forstås som et forbehold for det selskapet har inntatt i ark G. Hvis det skulle foretas en slik fortolkning, vil det være helt i strid med konkurransegrunnlaget.

Ved behandlingen av en midlertidig forføyning skal foretas en interesseavveining, jf. LOA § 8. Behandlingen i KOFA vil ta lenger tid enn det motparten hevder. Ved anbud av denne størrelse er det begrensede muligheter når de løpende kontraktene utløper ved årsskifte.

Det kreves dekning av sakskostnader.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Staten frifinnes
2. Staten tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

TKE har fremsatt begjæring om midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelse etter avholdt anbudskonkurranse. Anskaffelsen gjennomføres i henhold til lov om

offentlige anskaffelser (LOA). Den er over EØS-terskelverdien, og gjennomføres etter forskriften del I og III. Det er anført at konkurransen skulle vært avlyst da det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium, at tilbudene fra tilbydere med unntak Handicare skulle vært avvist da de ikke oppfylte konkurransegrunnlaget samt at det er foretatt feil ved evalueringen av tilbudet fra Access Vital.

Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i LOA eller forskrift gitt i medhold av loven, jf. LOA § 8 andre ledd. Etter at kontrakt er inngått, kan ikke andre tilbydere reise søksmål for å få oppdraget, men er henvist til å fremme eventuelt erstatningskrav. Begjæringen om midlertidig forføyning er fremsatt av TKE for ikke å miste muligheten til å gå til søksmål mot Staten for å få satt tildelingsbeslutningen til side.

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Kravet til sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 er absolutt. Selv om disse vilkårene er oppfylt, følger det av tvisteloven § 34-1 annet ledd at midlertidig forføyning likevel ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som Arbeids- og Velferdsdirektoratet blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse TKE har i at forføyning blir besluttet.

I denne saken har staten erkjent at det foreligger sikringsgrunn. Partene er uenige med hensyn til om det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Når det gjelder brudd på regelverket, skal dette vurderes etter en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, jf. blant annet Rt. 2012 side 1729. Retten legger til grunn at kvalifikasjonskravene må forstås på grunnlag av en objektiv, naturlig språklig forståelse av ordlyden sett i sammenheng med dokumentasjonskravene og konkurransegrunnlaget for øvrig, herunder hva den aktuelle konkurransen omfatter. Det vises til Marianne H. Dragsten: Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger side 503.

Dersom vurderingen er innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, er domstolenes prøvingsrett begrenset. Domstolene kan prøve om skjønnsutøvelsen har vært uforsvarlig, usaklig, vilkårlig, grovt urimelig eller bygd på feil faktum herunder om den er i tråd med

grunnleggende krav til blant annet forutberegnelighet og likebehandling. Domstolene har full prøvingsadgang til å vurdere om avviket er vesentlig eller ikke, jf. LA-2011-100800.

Foreligger det avlysningsplikt? TKE har prinsipalt gjort gjeldende at det foreligger avlysningsplikt. Det er vist til at det er benyttet et tildelingskriterium som ikke lar seg beregne og at det er i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling, jf. LOA § 5.

Etter forskriften foreligger det en rett til avlysning, men ingen plikt. Avlysningsplikt er etablert i rettspraksis på ulovfestet grunnlag. Feil eller uklarhet i konkurransegrunnlaget eller en ulovlig vekting av et tildelingskriterium kan medføre avlysningsplikt. Slik plikt vil foreligge dersom feilen ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning og konkurransen uten feilen enten hadde fått et annet utfall for TKE eller deltakelsen kunne blitt annerledes, jf. Marianne Dragsten: Offentlig anskaffelser side 406 og 716. Det er TKE som har bevisbyrden for at det foreligger slike forhold i denne anbudskonkurransen.

Når det gjelder hvilke kriterier som kan benyttes, heter det i forskriften § 22-2 (2): "Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. [ ] Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag." Bestemmelsen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke krav som stilles for at et kriterium skal anses for å være lovlig.

Hovedformålet med tildelingskriteriene er å få fastslått hva som er det mest fordelaktige tilbudet. Alle kriteriene, også underkriteriene, må være egnet til å oppnå dette. Det er innenfor oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn å faste hvilke kriterier som skal stilles likevel slik at de må være lovlige.

Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget og har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det fastsatt to hovedkriterier: ”Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse” og ”Totalkostnad”. Totalkostnad var inndelt i flere underkriterier. Det

skulle blant annet gis pris på tilbehør og reservedeler. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det blir "foretatt evaluering av eventuelt tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser at er sammenlignbare på tvers av alle tilbudene per post." Det ble stilt spørsmål om hvilket tilbehør og hvilke reservedeler som ville bli inkludert i dette kriteriet. Det ble blant annet svart at: ”Hvilket tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser er sammenlignbare på tvers av tilbudene, er ikke kjent før etter at tilbudene er mottatt."

Da tilbudene skulle evalueres, kom Arbeids- og Velferdsdirektoratet til at det bortsett fra for nødsenk, ikke var tilbudt sammenlignbare produkter. Disse underkriteriene ble derfor ikke blitt vektet. Spørsmålet er om dette er et forhold som medfører at konkurransen skal avlyses.

Partene er enige om at tilbehør og reservedeler kun utgjør en mindre del av anbudet. Dette er imidlertid ikke avgjørende. Feil kan likevel medføre at det foreligger en avlysningsplikt.

At pris på tilbehør og reservedeler skal være underkriterier, ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. TKE har riktignok vist til at det er andre måter å oppnå formålet med disse kriteriene. Retten er enig med staten at det er opp til oppdragsgiver å velge det alternativet de menter identifiserer det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette var således egnet til å redusere taktisk prising.

Retten legger til grunn at de mottatte tilbudene er av et slikt innhold at tilbehør og reservedeler rent faktisk ikke lar seg sammenligne. Det er således ingen opplysninger som tilsier at tilbehør og reservedeler lot seg sammenligne, men at Arbeids- og Velferdsdirektoratet har unnlatt å gjøre dette.

Retten vil påpeke at tilbyderne var kjent med at resultatet kunne bli evaluering på dette punktet ikke ville bli foretatt. Det ble således presisert i konkurransegrunnlaget at evaluering kun ville bli foretatt dersom oppdragsgiver kom til at produktene var sammenlignbare på tvers av alle tilbudene. Dette ble også presisert i svaret som ble gitt til spørsmål om dette. I svaret heter det således blant annet: ”Hvilket tilbehør og reservedeler som oppdragsgiver anser er sammenlignbare på tvers av tilbudene, er ikke kjent før etter at

tilbudene er mottatt." Når leverandørene skulle utforme sine tilbud, var de følgelig klar over at evaluering kun ville bli foretatt dersom forutsetningene for dette var til stede.

Retten er ikke enig i at utforming av konkurransegrunnlaget på dette punktet innebærer at Arbeids- og Velferdsdirektoratet i for stor grad kan foreta et skjønn etter at de har sett alle tilbud. Det vises til at det avgjørende for om evaluering skulle finne sted eller ikke, var om tilbudene var sammenlignbare. Arbeids- og Velferdsdirektoratet kom til at det ikke var tilfelle. Det er ikke fremlagt noen form for dokumentasjon som skulle tilsi at den vurderingen er feilaktig.

TKE har vist til praksis fra KOFA hvor det er lagt til grunn at det foreligger avlysningsplikt når det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Retten er imidlertid enig med staten at de forhold som medførte ulovlighet i de sakene, ikke er direkte sammenlignbare med herværende sak. I herværende sak er leverandørene på forhånd gjort kjent med at evaluering kun ville bli foretatt dersom produktene var sammenlignbare. Oppdragsgiver har således forholdt seg til konkurransegrunnlaget. Etter rettens mening er det adgang til å ta et slikt forbehold. Vurderingen av om vekting kan foretas eller ikke, skal i henhold til konkurransegrunnlaget foretas etter en objektiv norm, nemlig om produktene er sammenlignbare.

TKE har videre vist til at dersom tilbyderne hadde visst at vekting ikke ville finne sted, kunne det medført at tilbudet for øvrig var blitt priset annerledes. Dette er ikke nærmere konkretisert. Heller ikke for TKEs del er det angitt hvilken del av tilbudet selskapet ville ha priset annerledes dersom de var kjent med dette på forhånd.

TKE har videre anført at den vektingen som er foretatt av kriteriet Totalkostnad, er feilaktig idet ikke alle kriteriene er priset. Det er vist til at tilbydere kan ha priset reservedeler og tilbehør forholdsmessig høyt og dermed kommet dårligere ut dersom dette var vektet. Retten er ikke enig i at dette medfører avlysningsplikt. Det vises til at leverandørene var kjent med at det ikke var gitt at reservedeler og tilbehør ville bli vektet.

Retten er etter dette kommet til at det ikke foreligger avlysningsplikt.

Foreligger det avvisningsplikt? Subsidiært har TKE gjort gjeldende at tilbudene med unntaket av tilbudet fra Handicare, skal avvises da de ikke dokumenter oppfyllelse av kravet til kapasitet.

Det er oppdragsgiver som fastsetter hva som skal være kvalifikasjonskrav og hvor strenge de skal være, jf. forskriften § 17-4. Slike krav er stilt. Oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen", jf. forskriften § 20-12

(1) bokstav a.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 at det stilles krav til tilbyderens kapasitet. Det kreves at "leverandøren har tilstrekkelig kapasitet til å oppfylle sine forpliktelser i henhold til kontrakten”. Det er ikke presisert nærmere hva som legges i "tilstrekkelig kapasitet". Det er således ikke krevd at tilbyder har et nærmere angitt antall ansatte eller at de ansattes faglige bakgrunn og erfaring må dokumenteres. Det skulle imidlertid vedlegges organisasjonskart med beskrivelse av selskapets organisasjon for oppfyllelse av kontrakten. Det har alle tilbyderne fremlagt.

Med unntak av Handicare har tilbyderne ikke oppfylt kvalifikasjonskravet kun med egne ansatte. De øvrige skal således også benytte seg av et forhandlernettverk. Dette var det adgang til i henhold til konkurransegrunnlaget punkt 2.5. At oppdragsgiver kan akseptere at det benyttes underleverandører følger av forskriften § 17-9

(2) som lyder: "En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene."

Ingen av tilbyderne har levert organisasjonskart eller andre opplysninger om kapasiteten til sitt forhandlernettverk. Det er kun levert en oversikt over hvilke fylke disse forhandlerne skal ivareta samt en forpliktelseserklæring.

Den dokumentasjonen som er innlevert, er etter rettens mening i samsvar med det som er krevd av oppdragsgiver. Tilbyderne hadde etter rettens mening ingen holdepunkter for at det skulle dokumenteres mer enn dette. Arbeids- og Velferdsdirektoratet har selv utformet

ordlyden i de forpliktelseserklæringene som ble benyttet. Det fremgår verken der eller i konkurransegrunnlaget at det skal vedlegges ytterligere dokumentasjon om underleverandørene. Retten er ikke enig med TKE om at tilbyderne på eget initiativ burde ha fremlagt ytterligere opplysninger. At konkurransegrunnlaget ikke skulle forstås på den måten, underbygges etter rettens skjønn av at ingen tilbydere har gitt slik tilleggsinformasjon. Det legges også vekt på at dette ble behandlet på samme måte ved forrige anbud, uten at det foreligger opplysninger som tilsier at noen den gangen la til grunn en slik forståelse som TKE nå gjør gjeldende.

TKE har riktignok vist til at opplysningene som oppdragsgiver dermed har fått, er mangelfulle da de har detaljerte opplysninger om tilbyder, men ikke hvilke konkrete ressurser forhandlernettverket stiller til disposisjon. Arbeids- og Velferdsdirektoratet har vist til at de ikke krevde slik konkretisering da anbudet var stort og kravet til kapasitet ville avhenge av hvilke deler av tilbudet den enkelte tilbyder ble tildelt. Det er videre vist til at omfanget i hvert enkelt fylke vil variere avhengig av brukernes behov og at dette innebærer at behovet i enkelte fylker erfaringsmessig er liten. Det er derfor heller ikke stilt krav til minimumskapasitet i hvert fylke.

Retten vil peke på at det er opp til oppdragsgiver om det skal stilles krav til kapasitet og vurdere om tilbyderne oppfyller kravet. Hvilken kapasitet som kreves, er utpreget skjønnsmessig. Domstolene kan ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Retten viser til LA-2012-85717 og Thue m.fl.: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer

(2013) side 216 flg. Domstolene kan imidlertid prøve om Arbeids- og Velferdsdirektoratets vurderinger er vilkårlige, sterkt urimelig eller bygger på uriktig faktum. Etter rettens mening foreligger det ikke forhold ved skjønnsutøvelsen som innebærer at det kan settes til side. Det vises til det som er beskrevet over med hensyn til at tilbyderne har forholdt seg til konkurransegrunnlaget og at det er opp til oppdragsgiver å vurdere hvilket detaljnivå som kreves når kapasiteten skal beskrives.

Det er etter dette ikke grunnlag for å avvise noen av tilbudene.

Er det tatt forbehold i tilbudet fra Access Vital som ikke er hensyntatt? Atter subsidiært har TKE anført at post 11 og 12 i tilbudet fra Access Vital er uklart ved at det enten er tatt forbehold eller krevd tillegg som er i strid med konkurransegrunnlaget uten at dette er hensyntatt av oppdragsgiver.

Om det foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget, beror på en tolkning av både konkurransegrunnlaget og tilbudet. Det skal foretas en objektiv tolkning.

Kriteriet Totalkostnad er inndelt i flere underkriterier herunder prising av skinner. Prising er foretatt på ulike ark som var vedlagt tilbudene. Prising av skinner er inntatt i ark G "produkt- og prisskjema Skinner" hvor prisene skulle oppgis per løpemeter. Det har Access Vital gjort. Det er ikke inntatt noen presiseringer eller forbehold fra selskapets side på dette arket. TKE har imidlertid vist til at det på ark H "produkt- og prisskjema tilbehør" er inntatt: "Spiraltrapp pr etasje ytterløp Trappeheis Hiro 160/180 Spiraltrapp pr etasje innerløp Trappeheis Hiro 160/180" og at dette må anses som et forbehold eller tillegg i den prisen som er oppgitt i ark G.

Retten er enig med Arbeids- og Velferdsdirektoratet om at det ikke er grunnlag for å innfortolke at prising inntatt på ark H er et forbehold. Det er intet i konkurransegrunnlaget som tilsier at prising på de to arkene skal ses i sammenheng. Det er heller ikke inntatt noen henvisning fra Access Vitals side på de to arkene som tilsier at det er en slik sammenheng mellom de to arkene. Etter rettens mening tilsier heller ikke ordlyden i produktbeskrivelsen Access Vital har tatt inn i ark H, at dette har noe med prising av skinner å gjøre. Skinner er således verken nevnt i teksten som beskriver produktet eller i noen form for note.

Etter rettens mening er det ikke sannsynliggjort at det er foretatt en uriktig evaluering av kriteriet "totalkostnad".

Konklusjon

Retten finner etter dette at det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav. Begjæring om midlertidig forføyning tas derfor ikke til følge.

Sakskostnader Etter dette har Staten vunnet frem med sitt syn og har derfor krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Det er fremlagt sakskostnadsoppgave på kr 41 710 hvor 6 timer gjelder arbeid til og med tilsvar, 15 timer etterfølgende saksforberedelse og 6 timer muntlig forhandling. Det er ikke fremmet innsigelser til sakskostnadskravet, og også retten finner at kostnadene har vært ”nødvendige”, jf. tvisteloven § 20-5. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å anvende unntaksreglene i tvisteloven §§ 20-2 tredje ledd eller § 20-4. Etter dette tilkjennes kr 41 710.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Thyssenkrupp Encasa N.v. Filial Norge betaler kroner 41 710,00 i sakskostnader til Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Retten hevet

Tove Merete Voldbæk