Oslo byfogd: ingen stans i NAV-anskaffelse av trappeheiser

Hovedspørsmålet var om det forelå sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket som kunne begrunne midlertidig forføyning etter LOA § 8. Dette omfattet særlig om konkurransen måtte avlyses, om flere tilbud skulle vært avvist, og om evalueringen av Access Vitals tilbud var feil.

Arbeids- og velferdsetaten ved NAV kunngjorde 7. april 2016 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for løfteplattformer, trappeheiser og trappeklatrere. Anskaffelsen var delt i 20 poster og hadde en anslått verdi på over 108 millioner kroner per år, om lag 500 millioner kroner i avtaleperioden. Konkurransen var underlagt forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Tildelingsbrevet 25. oktober 2016 viste at Thyssenkrupp Encasa N.v. Filial Norge (TKE) fikk tildelt flere poster, men færre og mindre omfattende enn under tidligere kontrakt. TKE klaget tildelingen og begjærte deretter midlertidig forføyning innen karensperioden, slik at kontraktsinngåelse ble suspendert. TKE anførte prinsipalt at konkurransen måtte avlyses fordi underkriterier knyttet til pris på tilbehør og reservedeler under «Totalkostnad» ikke ble vektet ved evalueringen. Subsidiært anførte selskapet at tilbudene fra andre leverandører enn Handicare skulle vært avvist fordi kapasitet ikke var tilstrekkelig dokumentert ved bruk av forhandlernettverk og forpliktelseserklæringer. Atter subsidiært ble det anført at Access Vitals tilbud på post 11 og 12 inneholdt et forbehold eller pristillegg knyttet til spiraltrapp.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 forutsetter at både hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort. Staten erkjente sikringsgrunn, slik at spørsmålet var om TKE hadde sannsynliggjort et hovedkrav etter LOA § 8 andre ledd. Retten la til grunn at konkurransegrunnlaget skulle tolkes objektivt, og at domstolenes prøving av innkjøpsfaglige skjønn er begrenset til om vurderingen er uforsvarlig, usaklig, vilkårlig, grovt urimelig eller bygger på feil faktum.

Når det gjaldt anførselen om avlysningsplikt, viste retten til at forskriften gir adgang til avlysning, mens avlysningsplikt er utviklet i rettspraksis. Slik plikt forutsetter at feilen ikke kan avhjelpes på annen måte enn ved avlysning, og at konkurransen uten feilen enten kunne fått et annet utfall for saksøkeren eller at deltakelsen kunne blitt annerledes. Retten mente at underkriteriene om pris på tilbehør og reservedeler lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at leverandørene på forhånd var gjort kjent med at evaluering bare ville skje dersom produktene var sammenlignbare på tvers av tilbudene. Da NAV ved evalueringen kom til at produktene, med unntak av nødsenk, ikke var sammenlignbare, og det ikke var fremlagt dokumentasjon som tilsa at denne vurderingen var feil, fant retten ikke grunnlag for å anse kriteriet som ulovlig eller konkurransen som avlysningspliktig. TKE hadde heller ikke konkretisert hvordan eget tilbud ville blitt utformet annerledes dersom leverandørene hadde visst på forhånd at vekting ikke ville skje.

Om kvalifikasjonskravet til kapasitet fremhevet retten at oppdragsgiver selv fastsetter hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge de skal være. Kravet var formulert som at leverandøren måtte ha «tilstrekkelig kapasitet til å oppfylle sine forpliktelser i henhold til kontrakten», dokumentert ved organisasjonskart med beskrivelse av organisasjon for kontraktsoppfyllelse, herunder forhandlernett. For leverandører som støttet seg på andre foretak, krevde konkurransegrunnlaget dokumentasjon på rådighet over nødvendige ressurser, eksempelvis forpliktelseserklæring. Retten konstaterte at den dokumentasjonen som var innlevert, var i samsvar med det oppdragsgiver hadde krevd. Verken konkurransegrunnlaget eller standardteksten i forpliktelseserklæringen stilte krav om ytterligere opplysninger om underleverandørenes kapasitet. Retten fant derfor ikke grunnlag for å kreve mer dokumentasjon enn det som var etterspurt, og heller ikke for å sette til side oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering av at kapasiteten var tilstrekkelig.

Når det gjaldt Access Vitals tilbud, foretok retten en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Pris på skinner skulle oppgis i eget skjema, ark G, og dette var gjort uten forbehold. Opplysningene i ark H om spiraltrapp gjaldt tilbehørsskjemaet. Retten fant ikke holdepunkter for at disse opplysningene skulle forstås som forbehold eller pristillegg til skinneprisene i ark G. Det var derfor ikke sannsynliggjort feil ved evalueringen av «Totalkostnad».

Retten kom til at TKE ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav om brudd på anskaffelsesregelverket. Det forelå etter rettens syn verken avlysningsplikt, avvisningsplikt eller feil ved evalueringen av Access Vitals tilbud. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet fikk medhold og ble tilkjent sakskostnader på 41 710 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolene i saker om midlertidig forføyning legger terskelen relativt høyt for å gripe inn i en pågående anskaffelse før kontrakt er inngått. Den viser også at oppdragsgiver kan utforme prismodeller hvor enkelte priselementer bare evalueres dersom tilbudene faktisk er sammenlignbare, forutsatt at dette er klart kommunisert i konkurransegrunnlaget. Videre understrekes at leverandører normalt ikke kan kreve avvisning på grunnlag av manglende dokumentasjon utover det konkurransegrunnlaget faktisk etterspør. Kjennelsen har særlig interesse for vurderingen av dokumentasjonskrav ved støtte på underleverandørers kapasitet og domstolenes tilbakeholdenhet med å overprøve innkjøpsfaglig skjønn.