KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2023/1156: Vesentlig avvik fra prisingsregler

Saksnummer: 2023/1156
Avgjort: 2024-02-13
Innklaget: Innlandet fylkeskommune
Klager: Gjerdalen entreprenør AS
Regelverk: FOA 2017
Sakstype: Klage på avvisning av tilbud
Anskaffelsens verdi: ikke spesifisert i avgjørelsen
Art: Tjeneste
Prosedyre: Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi: Over EØS-terskel

KOFA-sak 2023/1156 gjaldt Innlandet fylkeskommunes anskaffelse av drifts- og vedlikeholdstjenester på vegnettet. Klagenemnda kom til at Gjerdalen entreprenør AS sitt tilbud avvek fra konkurransegrunnlagets prisingsregler, og at avviket var vesentlig. Avvisningen var dermed rettmessig. Nemnda fant også at konkurransegrunnlaget ikke var uklart.

Hovedspørsmål

Spørsmålet var om klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlagets prisingsregler som ga grunnlag for avvisning, og om konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart.

Faktum

Innlandet fylkeskommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av drifts- og vedlikeholdstjenester på vegnettet. Konkurransen ble gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, hvilket innebærer at anskaffelsens verdi lå over EØS-terskelverdien for tjenester. Konkurransegrunnlaget inneholdt nærmere regler om hvordan tilbyderne skulle prise de aktuelle ytelsene. Gjerdalen entreprenør AS leverte tilbud i konkurransen. Innklagede avviste tilbudet under henvisning til at det inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene knyttet til prising. Gjerdalen entreprenør AS bestred avvisningen og brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Klager gjorde gjeldende at konkurransegrunnlaget var uklart, og at tilbudet uansett ikke avvek vesentlig fra dokumentene. Saken ble behandlet som prioritert rådgivende sak og avgjort av nemnda 13. februar 2024. Nærmere detaljer om kontraktens verdi, tilbudsfrist og kunngjøringstidspunkt fremgår ikke av det offentliggjorte sammendraget.

KOFAs vurdering

1. Tolkning av konkurransegrunnlaget. Nemnda tok utgangspunkt i det alminnelige prinsipp om at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått det, jf. blant annet kravet til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Klager hadde anført at konkurransegrunnlagets prisingsregler var uklare. Nemnda gikk konkret gjennom konkurransegrunnlagets bestemmelser om prising og fant at disse på en tilstrekkelig tydelig måte anga hvordan tilbyderne skulle prise ytelsene. Delkonklusjon: konkurransegrunnlaget var ikke uklart.

2. Foreligger det avvik. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b skal oppdragsgiver avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avvik defineres som tilbud som fraviker det konkurransegrunnlaget krever. Nemnda la til grunn at klagers tilbud ikke fulgte konkurransegrunnlagets prisingsregler. Delkonklusjon: tilbudet avvek fra konkurransegrunnlaget.

3. Vesentlighetsvurderingen. Ved vurderingen av om avviket var vesentlig, viste nemnda til at det skal foretas en helhetlig vurdering hvor det blant annet ses hen til avvikets betydning for evalueringen, om det innebærer en risiko for konkurransevridning og om det berører kjernen i ytelsen eller forpliktelser av sentral betydning. Reglene om prising er en grunnleggende del av konkurransen, og avvik som påvirker prismekanismen vil normalt være vesentlige fordi de gjør tilbudene vanskelig sammenlignbare og kan svekke likebehandlingen. Nemnda fant at klagers avvik fra prisingsreglene hadde slik karakter. Delkonklusjon: avviket var vesentlig.

4. Plikt til avvisning. Når avviket først er vesentlig, har oppdragsgiver en ubetinget plikt til å avvise tilbudet etter § 24-8 første ledd bokstav b. Innklagede hadde dermed ikke utøvd noe skjønn i strid med regelverket. Delkonklusjon: avvisningen var rettmessig og innebar ikke brudd på regelverket.

Konklusjon

Klagenemnda kom til at Innlandet fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket ved å avvise Gjerdalen entreprenør AS sitt tilbud. Tilbudet avvek fra konkurransegrunnlagets regler om prising, og avviket ble ansett som vesentlig. Innklagede hadde derfor plikt til å avvise tilbudet. Nemnda kom videre til at konkurransegrunnlaget ikke var uklart, og at klagers anførsel om uklarhet ikke kunne føre frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at avvik fra prisingsregler i konkurransegrunnlaget normalt vil bli vurdert som vesentlige avvik etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 første ledd bokstav b. Prisingsmekanismen ligger i kjernen av konkurransen og påvirker både tilbudsevaluering og likebehandling, slik at avvik raskt blir uakseptable. Saken viser også at terskelen for å konstatere at et konkurransegrunnlag er uklart ligger relativt høyt. Tilbydere som er i tvil om hvordan prisingsregler skal forstås, må normalt benytte spørsmålsadgangen i konkurransen fremfor å prise på egen måte. For oppdragsgivere bekrefter avgjørelsen at det foreligger en avvisningsplikt – ikke en avvisningsrett – når et vesentlig avvik først er konstatert.

Hele KOFA-avgjørelsen

Sammendrag Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av drifts- og vedlikeholdstjenester på vegnettet. Klager ble avvist fra konkurransen på grunn vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Klager bestred avvisningen. Klagenemnda konkluderte med at klagers tilbud avvek fra konkurransegrunnlagets regler om prising, og at avviket var vesentlig. Innklagede brøt derfor ikke regelverket ved avvisningen av klagers tilbud. Nemnda konkluderte videre med at konkurransegrunnlaget ikke var uklart.

avvisning av tilbud vesentlig avvikprisingkonkurransegrunnlaguklarhetdrifts- og vedlikeholdstjenestervegåpen anbudskonkurranseFOA del IIItolkning av konkurransegrunnlag avvisning vesentlig-avvik

Refererte rettskilder

FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet ved tolkning av konkurransegrunnlaget

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.