Oslo byfogdembete: forføyning nektet i NAV-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om det var sannsynliggjort regelbrudd ved NAVs gjennomføring av konkurranser om arbeidsmarkedstiltak, slik at kontraktsinngåelse måtte stanses ved midlertidig forføyning. Sentralt sto krav til forutberegnelighet, likebehandling, evalueringsmetode og adgangen til å sette tildelingsbeslutninger til side etter LOA § 8.

NAV Nordland kunngjorde i mai 2020 to konkurranser om arbeidsmarkedstiltakene Avklaring og Oppfølging. Anskaffelsene var omfattet av lov om offentlige anskaffelser 2016 og forskrift om offentlige anskaffelser 2016 del I og IV. Konkurransene var delt inn i ni geografiske tjenesteområder, og det skulle inngås separate rammeavtaler for hvert område. Konkurransegrunnlaget fastsatte at en leverandør maksimalt kunne tildeles kontrakt i fire tjenesteområder, med en nærmere angitt evalueringsrekkefølge. Oppdragsgiver forbeholdt seg rett til å gjennomføre forhandlinger.

Galvano Kompetanse AS leverte tilbud i begge konkurranser for Indre Salten. Helgeland Industrier AS leverte tilbud i begge konkurranser for Vefsn, Alstahaug og Brønnøy. Etter forhandlinger og adgang til å levere reviderte tilbud, ble tildelingsbeslutninger truffet 2020-11-06. Galvano ble tildelt delkontrakt for Avklaring i Indre Salten, mens HIAS ikke fikk noen delkontrakter. Begge leverandørene klaget over tildelingene i november 2020, uten å få medhold. De begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse. Begjæringen kom inn før karensperiodens utløp, og staten bekreftet at kontrakt ikke ville bli inngått før saken var kjent.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. For midlertidig forføyning måtte saksøkerne sannsynliggjøre både hovedkrav og sikringsgrunn, og forføyning kunne ikke besluttes dersom ulempene for saksøkte sto i åpenbart misforhold til saksøkernes interesse. Staten hadde ikke bestridt sikringsgrunn dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Den sentrale vurderingen ble derfor om det var mest sannsynlig at saksøkerne ville få medhold i et senere søksmål om tilsidesettelse etter LOA § 8.

Retten la til grunn at konkurransene gjaldt helse- og sosialtjenester etter FOA del IV, hvor oppdragsgiver har et betydelig handlingsrom, men fortsatt må overholde de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. Når det gjaldt konkurransegrunnlagets punkt 1.4 om maksimalt fire tildelinger per leverandør og angitt rekkefølge for evaluering, fant retten ikke at ordningen var uklar eller i strid med forutberegnelighetskravet. Retten viste til at oppdragsgiver etter regelverket kan dele opp anskaffelser i delkontrakter og begrense antallet kontrakter som kan tildeles samme leverandør, så lenge kriteriene er objektive og ikke-diskriminerende. Ordningen var beskrevet i konkurransegrunnlaget, ingen leverandører hadde stilt spørsmål før tilbudsfrist, og retten fant ikke sannsynliggjort at konkurransegrunnlaget kunne ha påvirket deltakelsen på en rettsstridig måte.

Om evalueringsmetoden gjorde saksøkerne gjeldende at oppdragsgiver ulovlig hadde endret tildelingskriteriene etter tilbudsåpning og forskjøvet vektingen mellom pris og kvalitet. Retten uttalte at oppdragsgiver ikke har plikt til å opplyse evalueringsmodell på forhånd, og at ulike metoder for pris og kvalitet i utgangspunktet kan være lovlige. Selv om det ikke forelå tidsnær dokumentasjon for når evalueringsmetoden var valgt, la retten etter bevisførselen til grunn at metoden var besluttet før tilbudsåpning. Retten fant heller ikke sannsynliggjort at metodene faktisk hadde forskjøvet den fastsatte vektingen. Simuleringene staten hadde fremlagt, ble ansett relevante for å kontrollere dette.

For anførslene om feil ved evalueringen generelt, understreket retten at tildelingsevalueringen ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at domstolskontrollen er begrenset til blant annet usaklighet, vilkårlighet, feil faktum og brudd på grunnleggende prinsipper. På grunnlag av de delene av dommen som fremgår, kom retten til at saksøkerne ikke hadde sannsynliggjort slike feil som kunne begrunne avlysning eller tilsidesettelse. De prinsipale anførslene førte derfor ikke frem. Den foreliggende domsteksten er forkortet, og de nærmere vurderingene av alle subsidiære anførsler er ikke fullt ut gjengitt i materialet.

Oslo byfogdembete kom til at saksøkerne ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav som kunne begrunne midlertidig forføyning. Retten fant verken at konkurransegrunnlagets begrensning til maksimalt fire tjenesteområder per leverandør var i strid med forutberegnelighetskravet, eller at evalueringsmetoden innebar en ulovlig endring av tildelingskriterier eller vekting. Begjæringen om å stanse kontraktsinngåelse ble derfor ikke tatt til følge. Utfallet innebærer at de angrepne tildelingsbeslutningene ikke ble stanset ved kjennelsen.

Kjennelsen illustrerer at terskelen er høy for å få midlertidig forføyning i anskaffelsessaker, særlig når konkurransen er gjennomført etter FOA del IV, hvor oppdragsgiver har større prosessuell fleksibilitet. Dommen viser også at domstolen aksepterer ulike evalueringsmetoder for pris og kvalitet så lenge metodene ikke faktisk forskyver den opplyste vektingen. Videre understrekes betydningen av objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og at leverandørers passivitet før tilbudsfrist kan få betydning ved senere uklarhetsinnsigelser. Samtidig peker retten på at dokumentasjon av valg av evalueringsmetode er god praksis av hensyn til etterprøvbarhet.