Oslo byfogdembete: forføyning nektet i NAV-anskaffelse

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 03.03.2021

Sak nr.: 20-176435TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Eivor Grindstuen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Galvano Kompetanse AS Advokat Thomas Angell Helgeland Industrier AS Advokat Thomas Angell

mot

Arbeids- og sosialdepartementet v/ Advokat Helge Røstum Arbeids-og velferdsetaten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Galvano Kompetanse AS (heretter Galvano) og Helgeland Industrier AS (heretter HIAS) begjærte den 04.12.2020 midlertidig forføyning overfor Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet med krav om stansing av kontraktstildeling i forbindelse med anbud på offentlige anskaffelser av arbeidsmarkedstiltakene Avklaring og Oppfølgning i ni tjenesteområder, hhv. Vesterålen, Rana, Narvik, Lofoten, Indre Salten, Ytre Salten, Brønnøy, Alstadhaug og Vefsn.

Karensperioden løp ut 04.12.2020 kl. 15.00. Begjæringen kom inn til retten kl. 14.00. Det var ikke mulig for retten å gjennomføre forkynning innen fristen, bl.a. på grunn av koronastengte kontorer. Retten tok telefonisk kontakt med saksøkte og mottok skriftlig bekreftelse på at det ikke ville bli inngått kontrakt når de hadde blitt kjent med begjæringen om midlertidig forføyning før karensfristens utløp. Begjæringen ble forkynt for saksøkte 07.12.2020.

Begjæringen var opprinnelig rettet mot Arbeids- og velferdsetaten (NAV). Dette ble endret til Arbeids- og sosialdepartementet v/Arbeids- og velferdsetaten (NAV) ved prosesskriv av samme dag. Rette saksøkte er Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet jf. NAV-loven § 9,

1. ledd, annet punktum. Korrekt angivelsen av saksøkte har ikke vært problematisert ytterligere av partene ved rettens behandling av saken.

Saksøkte har alminnelig verneting i rettskretsen til Oslo byfogdembete jf. tvisteloven § 4-4,

3. ledd.

Retten besluttet å kalle inn til muntlige forhandlinger. Det er mottatt flere prosesskriv fra begge parter under saksforberedelsen med relativt omfattende dokumentasjon.

Opprinnelig ble saken berammet til 28.01.2021, men ble på grunn av omfanget av saksforberedelsen utsatt til 16.02.2021. Det ble satt av to dager til rettsmøtet. Rettsmøtet ble avholdt som videorettsmøte. Det ble ført bevis og avgitt forklaringer slik det fremgår av rettsboken.

Kort om sakens bakgrunn

NAV Nordland kunngjorde konkurranse for offentlig anskaffelse av arbeidsmarkedstiltakene «Avklaring» og «Oppfølging» hhv. 11. og 12.05.2020.

For anskaffelsen gjaldt lov om offentlige anskaffelser (heretter LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (heretter FOA) del I og IV. Oppdragsgiver hadde forbeholdt seg retten til å gjennomføre forhandlinger.

Pkt. 1.2 - Regler og prosedyre for konkurransen i de to konkurransegrunnlagene er likelydende:

«Anskaffelsen er omfattet av lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (LOA) og forskrift om offentlig anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (FOA) med eventuelle senere endringer. For denne anskaffelsen gjelder FOA del I og IV.

Denne anskaffelsen følger prosedyren for anskaffelse etter forskriftens del IV. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å foreta avklaringer og forhandle med leverandørene i den grad Oppdragsgiver finner det hensiktsmessig.

Dersom det gjennomføres forhandlinger om de sider av tilbudene som er av betydning for hvordan tilbudet scorer mot tildelingskriteriene, vil utvelgelsen av leverandører bli gjort etter en vurdering på grunnlag av tildelingskriteriene.»

Begge konkurransene var delt inn i ni geografiske tjenesteområder. Samlet kontraktsverdi for «Avklaring» var kr 105.500.000,- ekskl. mva. og for «Oppfølging» kr 171.300.000,- ekskl. mva.

Pkt. 1.4 omhandler anskaffelsenes omfang og verdi. Fra pkt. 1.4.1 «Omfang», som for alle praktiske formål er likelydende for de to anbudene, hitsettes:

«[…]

Det vil være selvstendige konkurranser i hvert tjenesteområde. Leverandøren kan gi tilbud i ett eller flere (herunder alle) tjenesteområder. Leverandør må i Bilag 2 angi i hvilket eller hvilke tjenesteområder det leveres tilbud for. Det vil bli inngått separate rammeavtaler for hvert tjenesteområde.

En leverandør kan imidlertid tildeles kontrakt i maksimalt fire tjenesteområder. Dette gjelder selv om leverandøren har levert tilbud i flere tjenesteområder og vurderes å ha tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet i flere av tjenesteområdene.

Dersom en leverandør har det beste forholdet mellom pris og kvalitet i flere enn fire tjenesteområder vil han tildeles kontrakt i de tjenesteområdene som evalueres først. Oppdragsgiver vil evaluere tilbudene i rekkefølgen som fremkommer under.

1. Tjenesteområde Vesterålen
2. Tjenesteområde Rana
3. NAV Narvik
4. Tjenesteområde Lofoten
5. Tjenesteområde Indre Salten
6. Tjenesteområde Ytre Salten
7. Tjenesteområde Brønnøy
8. Tjenesteområde Alstahaug
9. Tjenesteområde Vefsn

Dersom det ikke gjenstår leverandører/tilbud etter at valg av leverandør er gjort som foreskrevet ovenfor, kan leverandøren likevel tildeles kontrakt i flere enn 4 tjenesteområder. Det vil si at leverandøren kan tildeles kontrakt i tjenesteområder som gjenstår etter at valg av leverandør er gjort som foreskrevet ovenfor.»

Fra pkt. 4.1 – Tildelingskriterier Avklaring hitsettes:

«Valg av tilbud vil skje på grunnlag av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på følgende kriterier:

Vurderingen av leverandørene vil foregå på følgende måte: Leverandørene gis en karakter for hvert tildelingskriterium på en poengskala fra 0 til 10 der 10 er best. Hver av disse karakterene blir multiplisert med gjeldende vekttall.»

Fra pkt. 4.1 – Tildelingskriterier Oppfølging hitsettes:

«Valg av tilbud vil skje på grunnlag av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på følgende kriterier:

Vurderingen av leverandørene vil foregå på følgende måte: Leverandørene gis en karakter for hvert tildelingskriterium på en poengskala fra 0 til 10 der 10 er best. Hver av disse karakterene blir multiplisert med gjeldende vekttall.»

De to konkurransene ble behandlet av to ulike grupper hos oppdragsgiver. Det ble gjennomført forhandlinger med leverandørene og utarbeidet referat fra disse. Deretter fikk leverandørene mulighet for å inngi revidert tilbud på maks fem sider innen 15.10.2020 kl. 15.00.

Tildelingsbeslutningene er av 06.11.2020.

Galvano innga tilbud i begge konkurransene på tjenesteområdet Indre Salten. HIAS innga tilbud i begge konkurransene for tjenesteområdene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy.

Galvano ble tildelt delkontrakt for Indre Salten i konkurransen om Avklaring. HIAS ble ikke tildelt noen av delkontraktene.

Begge saksøkerne innga klage på kontraktstildelingene hhv. den 17. og 18.11.2020. Klagene ble besvart 24.11.2020.

Saksøkerne anfører at tildelingene som ble gjort under konkurransen er i strid med anskaffelsesregelverket og må settes til side etter anskaffelsesloven («LOA») § 8. Det kreves midlertidig forføyning inntil spørsmålet om regelbrudd er rettskraftig avgjort, jf. tvl. § 34-1, eventuelt til det foreligger en uttalelse fra KOFA.

Saksøkerne har i det vesentligste anført

Vilkårene for midlertidig forføyning er tilstede jf. tvisteloven § 34-1.

I henhold til tvisteloven § 34-1 og § 34-2 kan midlertidig forføyning besluttes når saksøker har sannsynliggjøre forføyningsgrunn (hovedkrav) og sikringsgrunn. Videre må den skade

eller ulempe saksøkte blir påført ved en forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at den midlertidige forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34- 1 annet ledd.

Ad hovedkravet

Det anføres at NAV har truffet en tildelingsbeslutning i strid med de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser og god anbudsskikk. Det er således sannsynliggjort at det foreligger beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven og som retten derfor skal sette til side, jf. LOA § 8.

Innledning

Saksøkerne krever prinsipalt at NAV må avlyse samtlige av konkurransene og gjennomføre nye konkurranser. Dette er en felles anførsel fra begge Saksøkerne.

For det tilfelle at Saksøkerne ikke skulle få medhold i sin prinsipale anførsel gjøres det subsidiært gjeldende at følgende tildelingsbeslutninger er i strid lov og forskrift og må settes til side, sml. FOA § 25-1

(4) og LOA § 8 andre ledd:

Anbudskonkurranse Oppfølging (fremsatt av Galvano):

• Tjenesteområde «Indre Salten»

Anbudskonkurranse Oppfølging (fremsatt av HIAS):

• Tjenesteområde «Brønnøy»
• Tjenesteområde «Alstahaug»
• Tjenesteområde «Vefsn»

Anbudskonkurranse Avklaring (fremsatt av HIAS):

• Tjenesteområde «Brønnøy»
• Tjenesteområde «Alstahaug»
• Tjenesteområde «Vefsn»

Prinsipal anførsel – plikt til å avlyse konkurransene

Det er truffet beslutning(er) under anskaffelsesprosedyren som er i strid med anskaffelsesregelverket, og som det er sannsynlig at retten vil sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8.

Det anføres å foreligge avlysningsplikt idet saksøkerne vil ha interesse av å delta i en ny konkurranse om den avlyste konkurransen. Mangler det avlysningsplikt for konkurranser som Saksøkerne ikke har deltatt i vil det ikke være grunnlag for forføyning.

For rettens vurdering av påståtte feil begått i anbudskonkurranser som saksøkerne har deltatt i er det ikke grunn til å skille skarpt mellom avlysningsplikt og hvorvidt tildelingsbeslutninger må settes til side. Samtlige påberopte feil for disse konkurransene er feil som har hatt betydning for utfallet av konkurransen(e) og som derfor må medføre at retten må sette tildelingsbeslutningen(e) til side.

Retten skal ta stilling til er om det er sannsynliggjort at de enkelte tildelingsbeslutninger vil bli satt til side etter lov om offentlige anskaffelser § 8.

Avlysningsplikt forutsetter feil ved gjennomføringen av konkurransen og at feilen som foreligger ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og at konkurransen kunne fått et annet utfall for saksøkerne om feilen ikke var begått, eventuelt at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen

Feilene begått av NAV kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Det foreligger klare brudd på grunnleggende prinsipper som samlet og alene vil ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og virket inn på deltakelsen.

Samtlige anbudskonkurranser

Begrensninger oppstilt i konkurransegrunnlaget - Brudd på grunnleggende krav til forutberegnelighet

Anførselen om at konkurransegrunnlagenes punkt 1.4 er i strid med kravet til konkurranse, likebehandling og etterprøvbarhet ble frafalt under saksforberedelsen.

Det anføres at konkurransegrunnlaget i punkt 1.4, og gjennomføringen av konkurransen, er i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet, jf. LOA § 4. Større kontrakter medfører at kravet til forholdsmessighet skjerper betydningen av kravet til forutberegnelighet. Det er krav til klarhet og skal være mulig for leverandøren å vurdere deltagelse i konkurransen. Prinsippene er selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører, og manglende overholdelse vil kunne representere et brudd på regelverket.

I punkt 1.4 i begge konkurransene er det inntatt en begrensning på tilbud på fire tjenesteområder. Angivelsen av «selvstendige» i ordlyden var og er uklart. Konkurransene var i realiteten innbyrdes avhengig av hverandre. Feilen kan ha påvirket deltakerinteressen.

Endring av tildelingskriteriene etter åpning av tilbudene – brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet

Det anføres at saksøkte har endret tildelingskriteriene ved å innføre en ny evalueringsmodell etter at tilbudene var åpnet, og at den nye modellen har endret tildelingskriterienes oppgitte vekttall. Dette innebærer to ulikartede regelbrudd; endring av tildelingskriteriene og evaluering i strid med tildelingskriteriene, og kravet til forutberegnelighet. Det har funnet sted en ulovlig forskyvning i vektingen av kriteriene. Det er tilstrekkelig for å konstatere regelbrudd at oppdragsgiver har benyttet en metode som medfører risiko for forskyvning.

Det gjøres ikke gjeldende at evalueringsmodellen må opplyses om på forhånd, eller at samme evalueringsmodell må benyttes på samtlige tildelingskriterier.

Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at alle tildelingskriterier er vurdert og at evalueringen er i samsvar med regelverket. Oppdragsgivers evaluering må være etterprøvbar for å kunne kontrollere at den er i samsvar med regelverket jf. LOA § 4. Bevisbyrden er ikke oppfylt. Konkurransen må da avlyses. Det stilles ikke strenge krav jf. RG-2011-1281.

Brudd på de grunnleggende krav ved evalueringen

Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som retten i begrenset grad kan overprøve. Retten kan prøve om oppdragsgiver ved skjønnsutøvelsen har brutt de grunnleggende kravene i loven § 4, om oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig.

Det anføres at saksøkte har foretatt en evaluering i strid med de grunnleggende kravene for begge anbudskonkurranser.

Det er benyttet inkonsekvent metodebruk for evaluering av pris og kvalitet. Det er anvendt ulike metoder for evaluering av de to tildelingskriteriene, som har bidratt til å forrykke kriterienes vekt og dermed gitt et upåregnelig resultat i konkurransen.

Saksøkte har ikke forholdt seg til tildelingskriteriene som det ble opplyst om i konkurransegrunnlaget. Det er introdusert ny evalueringsmetode etter at tilbudene var inngitt og åpnet, og vektingen av tildelingskriteriene er forskjøvet. Dette strider mot kravene til forutberegnelighet.

Anbudskonkurranse Avklaring – tjenesteområdene Vefsn, Alstadhaug og Brønnøy

Gjennomføringen av evalueringen – brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet

HIAS anfører at anbudskonkurransen Avklaring og delkonkurransene om tjenesteområdene «Vefsn», «Alstahaug» og «Brønnøy» må avlyses som følge av brudd på de grunnleggende kravene ved gjennomføringen av evalueringen.

Retten kan prøve om det foreligger brudd på grunnleggende krav i LOA § 4, om oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig, jf. ovenfor.

Saksøkte har ved tildelingen vekt lagt egne erfaringer med leverandøren i strid med tildelingskriteriene. Det vises til opplysningene som fremkommer av evalueringsskjemaene hvor det fremkommer usaklige, fordomsfulle og udokumenterte påstander uten forankring i tilbudsbesvarelsen fra HIAS.

Bevisbyrden for at alle tildelingskriteriene faktisk er vurdert og at evalueringen er i samsvar med regelverket, tilligger oppdragsgiver. Evalueringen må være etterprøvbar jf. LOA § 4 med tidsnære bevis. Bevisbyrden er ikke oppfylt.

Saksøkte har ved tildelingsevalueringen brutt grunnleggende krav i LOA § 4. Det er vektlagt utenforliggende forhold i strid med kravet til forutberegnelighet. HIAS er forskjellsbehandlet i strid med likebehandlingsprinsippet. Saksøkte har også har lagt feil faktum til grunn og skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig og vilkårlig. Regelbruddet både kan og har påvirket resultatet av anbudskonkurransen Avklaring og delkontraktene Brønnøysund, Alstahaug og Vefsn. Det var lite som skilte leverandørene på kvalitet. Tildelingsbeslutningene i anbudskonkurransen Avklaring delkontrakt Vefsn, Alstahaug og Brønnøy, må settes til side jf. LOA § 8.

Brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet for – vurdering av metoder

HIAS er i evalueringsskjema til anbudskonkurransen Avklaring trukket i poeng med bakgrunn i at metoden RIV (Ringer i vannet) ikke er relevant. I den samme anbudskonkurransen, men for tjenesteområdet Indre Salten, er Galvano gitt full score, blant annet under henvisning til den samme metode. Evalueringen er under dette punkt i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling.

Saksøkte har vektlagt utenforliggende hensyn og usaklig forskjellsbehandlet leverandørene, med den konsekvens at HIAS ikke har fått muligheten til å nå opp i konkurransen. Vilkårlighet foreligger selv om vurderingen av RIV ikke var det eneste momentet som gjorde at Galvano fikk 10 poeng på dette punktet. Regelbruddet både kan og har påvirket resultatet av anbudskonkurransen Avklaring og delkontraktene Brønnøysund, Alstahaug og Vefsn.

HIAS anfører at tildelingsbeslutningene i anbudskonkurransen Avklaring delkontrakt Vefsn, Alstahaug og Brønnøy, må settes til side jf. LOA § 8.

Gjennomføringen av forhandlinger – brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet

HIAS anfører at anbudskonkurransen avklaring og delkonkurransene om tjenesteområdene «Vefsn», «Alstahaug» og «Brønnøy» må settes til side som følge av brudd på de grunnleggende kravene ved gjennomføringen av forhandlinger, jf. LOA § 8.

Samtlige tjenesteområder er tildelt leverandøren Friskgården AS.

Saksøkte hadde i konkurransegrunnlaget forbeholdt seg retten til å gjennomføre forhandlinger. Av konkurransegrunnlaget fremgår:

«Dersom det gjennomføres forhandlinger om de sider av tilbudene som er av betydning for hvordan tilbudet scorer mot tildelingskriteriene, vil utvelgelsen av leverandører bli gjort etter en vurdering på grunnlag av tildelingskriteriene.»

Oppdragsgiveren må i forhandlingene sikre at leverandørene behandles likt, og sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at forhandlingene gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene. Det stilles krav til at det gjennomføres "reelle forhandlinger." Leverandøren må gjøres kjent med de forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.

HIAS anfører at forhandlingene ikke ble gjennomført iht. konkurransegrunnlaget. Det vises til konfrontasjonen i forhandlingsmøtet vedrørende tidligere erfaringer, som ikke var angitt var del av evalueringsprosessen eller tema for forhandlingene. Mye av forhandlingstiden på 45 minutter gikk med til temaet, det vises til referatene fra forhandlingsmøtene. Det måtte videre brukes plass på å behandle temaet i revidert tilbud.

Regelbruddet både kan og har påvirket resultatet av anbudskonkurransen Avklaring og delkontraktene Brønnøysund, Alstahaug og Vefsn. Det var lite som skilte leverandørene på kvalitet.

HIAS anfører at anbudskonkurransen Avklaring delkontrakt «Vefsn», «Alstahaug» og «Brønnøy» må settes til side, jf. LOA § 8.

Anbudskonkurransen Oppfølging delkontrakt Indre Salten

Brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved evaluering av tilbudene

Det er lagt til grunn feil faktum ved vurdering av Galvanos tilbud.

Galvano har fått trekk for ikke å ha beskrevet sikring av progresjon under punktet «organisering». Punktene i Galvanos tilbud pkt. 7.2 og 7.1 inneholder redegjørelse for sikring av progresjon, som er spesifikt henvist til i revidert tilbud.

Galvano har videre fått trekk under punktet «kvalitetssikring av tjenesten» som følge av at det ikke går frem av tilbudet at de har deltaker-/brukerundersøkelser eller systematisk «temperaturmålere» underveis i tiltaksperioden. I Galvanos tilbud er det under hovedpunktet «Kvartalsvis gjennomgang» satt opp kulepunkter for kvartalsvis gjennomgang, og i pkt. 8 angis «Gjennomgang av deltakerundersøkelser, eventuelle samtaler med deltakere og vurdering av deltakeropplevelsen».

Evalueringen bygger på usaklig skjønnsutøvelse. Ordlyd og innhold er 100% likt for både tildelingskriteriet og Galvanos besvarelser. I anbudskonkurransen Avklaring delkontrakt Indre Salten har Galvano fått full score på samme evalueringspunkter. I anbudskonkurransen Oppfølgning delkontrakt Indre Salten er det trukket i poeng.

Galvano anfører at det samlet og alene er begått brudd på de grunnleggende kravene ved gjennomføringen av konkurransen slik at tildelingsbeslutningen må settes til side, jf. LOA § 8.

Brudd på likebehandlingsprinsippet ved gjennomføring av forhandlinger

Vesentlige forhold som påpekes for en av leverandørene må også påpekes for en annen leverandør. Det er ikke gjort. Det vises til anbudskonkurranse Oppfølgning delkontrakt Indre Salten punktet Kvalitetssikring fane 2 hvor det overfor Galvano ikke ble påpekt hva det største poengtrekket i tilbudet var, i motsetning til valgte leverandør. Det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet som har fått betydning for utfallet av konkurransen.

Galvano anfører at det samlet og alene er begått brudd på de grunnleggende kravene ved gjennomføringen av konkurransen slik at tildelingsbeslutningen må settes til side, jf. LOA § 8.

Subsidiær anførsel: Plikt til å omgjøre tildelingsbeslutninger for enkelte anbudskonkurranser

Innledning

Det anføres at FOA (del III) § 25-1(4) om omgjøring av beslutning når valg av leverandør er i strid med forskriften må gjelde tilsvarende for FOA del IV.

Dersom saksøkerne får medhold i subsidiær anførsel må NAV omgjøre tildelingene, rette feil og foreta ny(e) tildeling(er).

Anbudskonkurranse Oppfølging

Avvisningsplikt valgte leverandør delkontrakt Indre Salten – Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til økonomi

Oppdragsgiver plikter å foreta en saklig og forsvarlig vurdering i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Domstolen og klagenemnda kan bare prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er vilkårlig, usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Det anføres at valgte leverandør for anbudskonkurranse Oppfølging tjenesteområdet Indre Salten, Bedriftsakademiet AS, ikke oppfyller kvalifikasjonskravet som ble oppstilt for leverandørenes økonomi:

«[L]leverandøren har tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten».

Dokumentasjonskrav var iht. pkt. 2.4 kredittvurdering fra offentlig godkjent kredittvurderingsinstitusjon basert på siste kjente regnskapstall med en angivelse om hvordan kredittvurderingen har utviklet seg siste tre år, samt foretakets siste årsberetning inkludert revisorberetning og nyere opplysninger som har relevans til selskapets regnskapstall. Det var gjort unntak ved saklig grunn.

Saksøktes vurderinger er basert på uriktig faktisk grunnlag, vilkårlighet, usaklig og uforsvarlig, og for øvrig i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Det er vektlagt dokumentasjon som ikke lovlig kunne vektlegges ved kvalifikasjonsvurderingen.

Bedriftsakademiet AS har ikke tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Det vises til:

(i) selskapet har ingen etablering i Nord-Norge i dag og er avhengig av å gjennomføre en kapitalkrevende etablering i dette tjenesteområdet og øvrige områder de har vunnet kontrakt på (ii) kontrakten(e) som selskapet her har vunnet er av betydelig størrelsesorden (iii) det er stilt strenge krav til leveransene og resultatene av disse

Det anføres at valgte leverandør skulle i tråd med kravet til likebehandling og forutberegnelighet ha vært avvist.

Plikt til å omgjøre tildelingsbeslutninger for delkontraktene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy

De samme anførsler som angitt under punkt «Prinsipal anførsel - Samtlige anbudskonkurranser» gjøres gjeldende som subsidiær anførsel ved at det anføres at tildelingsbeslutningene for delkontraktene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy må settes til side.

Anbudskonkurranse Avklaring delkontrakt Vefsn, Alstahaug og Brønnøy

Gjennomføringen av forhandlinger og evalueringen – brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet

HIAS anfører at tildelingsbeslutningene for anbudskonkurransen Avklaring delkonkurranse for Vefsn, Alstahaug og Brønnøy må settes til side som følge av brudd på grunnleggende krav ved gjennomføring av forhandlinger og evalueringer. Det gjøres gjeldende samme anførsler som under punktene «Endring av tildelingskriteriene etter åpning av tilbudene – brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet», «Brudd på grunnleggende krav ved evalueringen» og «Anbudskonkurranse Avklaring, tjenesteområder Vefsn, Alstahaug og Brønnøy».

Ad sikringsgrunn

I henhold til tvisteloven § 34-1 a) jf. § 34-2 (1), kan midlertidig forføyning besluttes når det er sannsynliggjort at ”…saksøkers adferd gjør det nødvendig med midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort”.

Kravet er oppfylt jf. LOA § 8 andre ledd ved at tilsidesettelse av kontraktstildelingen ikke kan skje etter at kontrakt er inngått.

Søksmål om erstatning vil ikke oppveie tapet av en kontrakt og fylle det samme behovet som det å få satt til side en beslutning før kontrakt inngås.

Ad forholdsmessighetsvurderingen

Tvisteloven § 34-1, annet ledd gir uttrykk for en grunnsetning om proporsjonalitet, jf. forarbeidene.

Terskelen for å ikke beslutte forføyning når hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort er høy, jf. LB-2019-85112

En manglende forføyning kunne lede til at saksøkerne fratas rettslig mulighet til å få kontraktene tildelt til seg. Et slikt tap vil kunne få vidtrekkende konsekvenser for selskapene, som i begrenset grad vil kunne kompenseres i ettertid gjennom et erstatningssøksmål mot NAV. Saksøkte har ikke påvist forhold som tilsier at en forføyning vil være uforholdsmessig.

Proporsjonalitetsvurderingen er ikke begrenset til å være knyttet til behandlingen i domstolene og ikke i KOFA. Saksøker har utformet krav om forføyning som i tråd med regelverket gir en hurtig avklaring av de spørsmål saken reiser, herunder en mulighet for å la KOFA behandle saken som en prioritert rådgivende sak.

Ad bevistvil

I den grad retten mener det her foreligger bevistvil skal bevistvilen gå ut over saksøkte.

Påstand

Prinsipalt:

1. Arbeids- og sosialdepartementet v/ Arbeids- og velferdsetaten pålegges å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurransen Anbudskonkurranse «Anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak - Avklaring Nordland» i inntil 14 dager etter at det foreligger en uttalelse fra KOFA eller inntil det foreligger en rettskraftig dom i saken.
2. Arbeids- og sosialdepartementet v/ Arbeids- og velferdsetaten pålegges å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurranse «Anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak - Oppfølging Nordland» i inntil 14 dager etter at det foreligger en uttalelse fra KOFA eller inntil det foreligger en rettskraftig dom i saken.

Subsidiært:

For HIAS

1. Arbeids- og sosialdepartementet v/ Arbeids- og velferdsetaten pålegges å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurransen Anbudskonkurranse «Anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak - Avklaring Nordland» for tjenesteområdene «Vefsn», «Alstahaug» og «Brønnøy» i inntil 14 dager etter at det foreligger en uttalelse fra KOFA eller inntil det foreligger en rettskraftig dom i saken.
2. Arbeids- og sosialdepartementet v/ Arbeids- og velferdsetaten pålegges å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurranse «Anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak - Oppfølging Nordland» tjenesteområde «Vefsn», «Alstahaug» og «Brønnøy» i inntil 14 dager etter at det foreligger en uttalelse fra KOFA eller inntil det foreligger en rettskraftig dom i saken.

For Galvano

3. Arbeids- og sosialdepartementet v/ Arbeids- og velferdsetaten pålegges å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurranse «Anskaffelse av arbeidsmarkedstiltak - Oppfølging Nordland» tjenesteområde «Indre Salten» i inntil 14 dager etter at det foreligger en uttalelse fra KOFA eller inntil det foreligger en rettskraftig dom i saken.

For begge tilfeller:

1. Galvano Kompetanse AS og Helgeland Industrier AS tilkjennes Sakskostnadene.

Saksøkte har i hovedsak anført

Staten bestrider at vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. NAV har ikke begått feil ved gjennomføringen av konkurransen, og i alle fall ikke feil av betydning for utfallet. Galvano og HIAS har ikke sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvl. § 34-2 første ledd. Konkurransen er avholdt i tråd med anskaffelsesregelverket. Staten bestrider også at proporsjonalitetsvilkåret er oppfylt, jf. tvl. § 34-1 annet ledd.

Ad saksøkernes prinsipale påstand / krav om avlysningsplikt for hele konkurransen

Det var ikke uklart hvordan pkt. 1.4.1 i konkurransegrunnlaget skulle anvendes, da dette var beskrevet i konkurransegrunnlaget. Det foreligger ikke noe brudd på prinsippet om etterprøvbarhet, da det ikke var noen tilbydere som hadde det beste tilbudet i flere enn fire tjenesteområder.

Til støtte for den prinsipale påstanden anfører saksøkerne subsidiært at NAV har endret på tildelingskriterienes vekt gjennom bruk av ulike evalueringsmetoder for pris og kvalitet. Staten bestrider anførselen. NAV har evaluert i tråd med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget pkt. 4.1. Det er ikke ulovlig å bruke litt ulike metoder for poengberegningen på pris og kvalitet. Det er ingen holdepunkter for at vekten på kriteriene de facto er endret. Metoden som er brukt er vanlig i praksis og lagt til grunn som lovlig i

KOFA.

Ad saksøkernes subsidiære påstand / krav om delvis avlysningsplikt og / eller tilsidesettelse av tildelingsbeslutninger

Krav om avlysningsplikt for konkurransen om tiltaket Avklaring i Alstahaug, Brønnøy og Vefsn

For delkontraktene om Avklaring i Alstahaug, Brønnøy og Vefsn, anfører HIAS at NAV har gjennomført forhandlingene med HIAS i strid med anskaffelsesregelverket, herunder at NAV rettsstridig har vektlagt egne erfaringer ved evalueringen.

Staten bestrider anførselen. NAV har ikke tatt utenforliggende hensyn eller handlet i strid med prinsippet om forutberegnelighet under gjennomføring av forhandlingene, eller ved evalueringen. Oppdragsgiver har plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet, og oppdragsgiver har anledning til å trekke inn egne erfaringer for å kontrollere troverdigheten av opplysningene som er gitt av leverandøren i tilbudet. NAV har ikke gått utenfor rammen av dette.

Uansett er det ikke grunnlag for å hevde at NAV har vektlagt egne erfaringer på en måte som har hatt betydning for rangeringen.

Krav om å tilsidesette tildelingsbeslutningen for tiltaket Avklaring i Alstahaug, Brønnøy og Vefsn

For konkurransene om tiltaket Avklaring i Brønnøysund, Vefsn og Alstahaug, anfører HIAS i tillegg at det er grunnlag for å tilsidesette tildelingsbeslutningen. Det anføres at NAV har brutt kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved evalueringen av deres tilbud på kriteriet «Strategi for samarbeid med arbeidsgivere i forbindelse med arbeidsutprøving».

Staten kan ikke se at det er grunnlag for anførselen. NAV har evaluert tilbudet i tråd med hva konkurransegrunnlaget la opp til. Det er ikke evaluert i strid med kravet til likebehandling eller forutberegnelighet.

Krav om å tilsidesette tildelingsbeslutningen for Oppfølging i Indre Salten

Saksøkerne anfører også at tildelingsbeslutningen for tiltaket Oppfølging i Indre Salten må settes til side som regelstridig, fordi vinnende leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om økonomisk kapasitet.

Staten bestrider at tildelingsbeslutningen er rettsstridig. Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet til økonomisk kapasitet og det foreligger ikke avvisningsplikt. Saksøkerne har også anført at denne tildelingsbeslutningen må settes til side som regelstridig fordi det skal være lagt til grunn feil faktum i evalueringen av Galvanos tilbud, samt at det skal være opptrådt i strid med likebehandlingsprinsippet ved forhandlingene, fordi Galvano ikke ble stilt samme spørsmål som vinnende leverandør.

Staten kan ikke se at det er grunnlag for noen av anførslene. Det er ikke lagt til grunn feil faktum. Det er heller ikke krav om at Galvano skal stilles samme spørsmål som konkurrenten. Dette er derfor heller ikke noe regelbrudd.

Proporsjonalitetsvilkåret i tvl. § 34-1 annet ledd er uansett ikke oppfylt

Etter statens syn er heller ikke proporsjonalitetsvilkåret i tvl. § 34-1 annet ledd oppfylt. Dersom det blir besluttet midlertidig forføyning frem til rettskraftig dom, vil brukerne av de aktuelle tiltakene stå uten tilbud. Det vil kunne ha en svært negativ betydning. Det er for tiden stor usikkerhet på arbeidsmarkedet og mange mennesker er også arbeidsledige. Det vil samtidig kunne ta mange måneder, og i verste fall opp mot et år eller lengre, å få en rettskraftig dom.

På den annen side er saksøkernes interesse i å få stanset og satt til side kontraktsinngåelsen i all hovedsak av rent økonomisk karakter. Den kan avhjelpes gjennom muligheten for et etterfølgende erstatningskrav. Dette momentet taler etter rettspraksis med tyngde i oppdragsgivers favør i proporsjonalitetsvurderingen, jf. f.eks. LB-2019-85112 og RG-2004- 974.

Påstand som dekker både de prinsipale og subsidiære påstandene i begjæringen:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Noen rettslige utgangspunkter

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn jf. § 34-1 er sannsynliggjort. Beviskravet som saksøker må oppfylle er sannsynlighetsovervekt, jf. Flock, Midlertidig sikring, Arrest og midlertidig forføyning, 2011, side 224. I tillegg fremgår av tvisteloven § 34-1

(2) at det ikke kan besluttes midlertidig forføyning dersom den skade eller ulempe saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Det bemerkes innledningsvis at staten ikke har bestridt at det foreligger sikringsgrunn for det tilfellet at retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Saken gjelder offentlige anskaffelser. Det er avholdt konkurranse etter reglene for helse- og sosialtjenester i FOA del IV.

Reglene i del IV er mer fleksible prosedyreregler enn det som følger av del III. Hvordan konkurranse for helse- og sosialtjenester skal gjennomføres reguleres i FOA § 30-1:

«1) Oppdragsgiveren skal fastsette hvordan konkurransen skal gjennomføres i anskaffelsesdokumentene.

(2) Oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen på en måte som innebærer at leverandørene behandles likt og gis mulighet til å bli kjent med de forholdene oppdragsgiveren vil vektlegge ved valg av leverandører til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud.

(3) Oppdragsgiveren kan ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen ved gjennomføringen av anskaffelsen, inkludert ved fastsettelsen av kravene til ytelsen, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene. Dette gjelder spesielt brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, universell utforming, akseptable priser, tilgjengelighet og et helhetlig tjenestetilbud, kompetanse og erfaring, brukermedvirkning, ivaretakelse av brukerens integritet, mestring og deltakelse i samfunnet og mobilisering av ressurser i brukerens nærmiljø. Oppdragsgiveren kan også vektlegge sine behov for mangfold, kontinuitet og innovasjon.

(4) Oppdragsgiveren kan tildele kontrakter ved brukervalg. Brukervalg skal i så fall være det eneste tildelingskriteriet.

(5) Oppdragsgiveren kan inngå langvarige kontrakter dersom det er nødvendig på

grunn av brukernes behov, kontraktens formål, investeringskostnader eller andre relevante grunner. Oppdragsgiveren kan inngå løpende kontrakter med oppsigelsesadgang.

(6) Kapittel 22 om kommunikasjon gjelder tilsvarende.

(7) § 10-5 om anskaffelsesprotokoll gjelder tilsvarende.»

I veileder om offentlige anskaffelser fra 2018 fremgår i pkt. 43.4.2 at bestemmelsen gir oppdragsgiver et stort handlingsrom til å organisere konkurransen på den måten som anses mest hensiktsmessig. Det kan utformes egne prosedyrer, benytte eller tilpasse prosedyrene i forskriftens del II eller III, men hele tiden i tråd med grunnleggende prinsipper for anskaffelser jf. LOA § 4:

«Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.»

Videre fremgår av veilederen pkt. 43.4.2 at oppdragsgiver må beskrive den tjeneste som skal anskaffes i tilstrekkelig grad til at potensielle leverandører kan vurdere om det er relevant å delta i konkurransen og utforme tilbud, jf. grunnleggende prinsipp om forutberegnelighet. Når det ikke er gitt detaljerte prosedyreregler er det særlig viktig at oppdragsgiver gir god beskrivelse av konkurransens forløp i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver er videre pålagt å opplyse om hvilke forhold som vil vektlegges ved valg av leverandør til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud, med andre ord må man angi eventuelle kvalifikasjonskrav, utvalgskriterier og tildelingskriterier i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver skal likebehandle alle leverandører i alle sider av konkurransen.

Det følger av NOU 2014:4 om forenkling av det norske anskaffelsesregelverket kapittel 7.1, s. 61, at de overordnede generelle prinsipper ikke kan brukes til å innfortolke prosedyrekrav:

«Utvalget understreker derfor at forslagene til forenklinger av anskaffelsesregelverket vil undergraves fullstendig hvis KOFA og domstolene på grunnlag av de generelle prinsippene likevel innfortolker detaljerte prosedyrekrav som ikke ellers følger av regelverket.»

Utgangspunktet for fortolkning av konkurransegrunnlaget er i teori og rettspraksis formulert til at det skal foretas en objektiv tolkning. Hva som kommer ut av en alminnelig språklig forståelse av ordlyden veier tungt. Vurderingstemaet er hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget. Det objektive

tolkningsprinsipp gjelder også tilbud. Det vises til Rt-2012-1729 avsnitt 58, 62, 66-67 og 69.

I avsnitt 102 i Rt-2012-1729 har Høyesterett uttalt at man ikke må jakte på enhver uklarhet:

«Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyder har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjon i tekstuforming.»

Konkurransegrunnlaget må leses i sammenheng. Fremstår det klart hva oppdragsgiver har ment, skal ikke språklige uklarheter man måtte kunne påvise tillegges vekt.

Domstolens prøvingsrett ved forvaltningsavgjørelser er begrenset til lovanvendelsen og subsumpsjonen, herunder de faktiske forhold som ligger til grunn for vurderingen. Til en viss grad er også det frie skjønn gjenstand for domstolskontroll dersom det foreligger forskjellsbehandling, vilkårlighet eller sterk urimelighet.

Ovennevnte utgjør de rettslige utgangspunktene for rettens vurdering av anførslene i saken.

Ad hovedkravet

Kravet om å sannsynliggjøre et hovedkrav ved midlertidig forføyning innebærer at retten ved en prejudisiell vurdering må finne det mest sannsynlig at saksøker vil vinne fram i et etterfølgende søksmål, om at de enkelte tildelingsbeslutningene vil bli satt til side etter LOA § 8, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23.

Prinsipal anførsel: Avlysningsplikt for alle konkurransene

Generelt om avlysning

Både HIAS og Galvano har anført at det foreligger avlysningsplikt for alle konkurransene under henvisning til at de vil ha interesse av å delta i en ny konkurranse om den avlyste konkurransen.

Plikt til avlysning ved offentlige anskaffelser er utviklet i rettspraksis. Retten legger til grunn at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen dersom det etter en konkret vurdering påvises feil som ikke kan rettes, og at utfallet kunne blitt et annet om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Det vises til LB-

2019-85112 side 7 med videre hevisninger til KOFA-2011-168 premiss 26, og igjen videre henvisninger til EU domstolens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05.

Det er i rettspraksis lagt til grunn et krav til at feilen har innvirket på utfallet eller deltakelsen. Fra KOFA 2020/116 avsnitt 23 hitsettes:

«Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inne på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig, jf. LF-2016-133934. Uten en slik regel vil oppdragsgiver kunne peke på enhver feil i konkurransen som grunnlag for å avlyse konkurranse. Det harmonerer dårlig med hensynet til effektiv ressursbruk og hensynet til at de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken, slik de kommer til uttrykk henholdsvis loven § 1 og NOU 2019:2 s. 53.»

Det samme kommer til uttrykk i KOFA 2020/296 avsnitt 58. Retten viser også til avgjørelse fra EU-domstolen T-345/03 Evropaki Dynamik hvor retten, etter å ha foretatt en konkret vurdering av poengscore og av konsekvensen av feilen for konkurransen (avsnitt 189), uttaler følgende i avsnitt 190:

«The Court therefore finds that it is clear that, however much it might be criticised, the Commission’s conduct could in any event, in the present case, have had any impact on the award of the contested contract to the successful tenderer only to the extent that the price of the applicant’s bid was actually affected by the late provision of the technical information.”

Saksøker må sannsynliggjøre at feilen har virket inn på utfallet.

Retten går så over til å behandle saksøkernes anførsler.

1. Strider konkurransegrunnlagenes pkt. 1.4 mot grunnleggende krav til forutberegnelighet jf. LOA § 4 og kravet til klarhet?

Pkt. 1.4.1 i konkurransegrunnlaget er inntatt under sakens bakgrunn ovenfor.

Saksøkerne har anført at ordet «selvstendig» i konkurransegrunnlaget pkt. 1.4 var og er uklart, og at kravet til forutberegnelighet tilsier at det skal være mulig for leverandør å vurdere om man vil delta i konkurransen. Det er også krav til klarhet, og saksøker anfører at det uklarhet rundt anvendelsen av deltagerreguleringen i konkurransegrunnlaget, og at det i nærværende sak som følge av dette foreligger feil som kan ha påvirket deltakerinteressen.

Saksøkerne har vist til flere momenter som grunnlag for anførselen: Konkurransene er i realiteten er avhengig av hverandre, og en leverandør som inngir mer enn fire tilbud vil

ikke vite hvilke kontrakter man reelt sett konkurrerer om – at man må ta til takke med rekkefølgen i evalueringen på tross av score på pris og kvalitet – og at dette kan medføre at saksøkte blir avskåret fra å velge det tilbudet med best pris og kvalitet fordi leverandøren allerede har vunnet fire tjenesteområder. Det er vist til at feil ved behandlingen av første kontrakt vil få ringvirkninger for den øvrige behandlingen, som medfører manglende forutberegnelighet for leverandør. Forutberegnelighet innebærer at leverandør som inngir flere enn fire tilbud skal kunne påregne å bli tildelt kontrakt på de fire øverste tjenesteområdene, noe som forutsetter at konkurransen om hvert enkelt tjenesteområde avsluttes før forhandlinger, evaluering og tildeling om neste tjenesteområde påbegynnes. Saksøkte har i strid med den forutsetning som lå til grunn forhandlet, evaluert og tildelt samtlige tjenesteområder på samme tid.

Saksøkerne har vist til at de grunnleggende prinsipper i LOA § 4 utgjør selvstendige plikter og rettigheter for oppdragsgivere leverandører, og at manglende overholdelse vil kunne representere brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av prosedyreregler i forskriften, jf. Prop. 51 L (2015-2016) merknad til § 4.

Saksøkte på sin side bestrider at det foreligger brudd på prinsippet om forutberegnelighet og at det foreligger en avlysningsplikt.

Retten viser for det første til FOA § 19-4 hvor det fremgår at oppdragsgiver har adgang til å dele opp anskaffelsen i delkontrakter, jf. første ledd, og begrense antall kontrakter som tildeles en leverandør jf. fjerde ledd. Formålet med bestemmelsen er å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å delta ved offentlige anbud. Bestemmelsen står i FOA del III, men kan også anvendes på konkurranser etter FOA del IV jf. rettslige utgangspunkter som omtalt ovenfor. Retten viser videre til veileder for anskaffelsesregelverket

(2018) pkt. 30.4, s. 221:

«Dersom anskaffelsen deles opp i delkontrakter, skal det angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse om leverandørene kan gi tilbud på en, flere eller alle delkontraktene. Hvis oppdragsgiveren velger å dele opp anskaffelsen, kan han begrense antallet delkontrakter som kan tildeles til en og samme leverandør. Dette gjelder også når leverandørene kan gi tilbud på flere eller alle delkontraktene. Det maksimale antallet delkontrakter som kan tildeles en leverandør skal angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Videre skal det i anskaffelsesdokumentene fastsettes objektive og ikke-diskriminerende kriterier for vurderingen av hvilke delkontrakter som skal tildeles hvilke leverandører, dersom evalueringen av tilbudene etter tildelingskriteriene ellers ville ført til at en leverandør ville fått tildelt flere delkontrakter enn det maksimale antallet.»

Retten bemerker at det er enighet mellom partene om at utformingen av regelen i konkurransegrunnlaget som sådan ikke er ulovlig.

I lys av ovennevnte rettslige rammer, og en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget hvor den leses i sammenheng, kan ikke retten se at formuleringen i pkt. 1.4 innebærer en uklarhet og uforutsigbarhet som anført av saksøkerne.

Konkurransegrunnlaget er slik retten ser det utformet i tråd med forskrift og uttalelsene i veilederen. Under henvisning til de rammer som er satt for konkurransen i konkurransegrunnlaget pkt. 1.4 må leverandørene velge hvilke delkonkurranser man skal inngi tilbud på basert på at man er gjort kjent med at man maksimalt kan tildeles fire konkurranseområder, hva som er rekkefølgen for tildelingen, og kontraktsverdien på de ulike tildelingene. Kontrakt med høyeste verdi skulle tildeles først. Leverandørene har da, slik retten ser det, tilstrekkelig klart grunnlag for å vurdere om og i hvilket omfang man skal inngi tilbud basert på leverandørens egen kunnskap om hva vedkommende kan tilby, og hvilke kontrakter man sikter seg inn mot.

«Selvstendige konkurranser» må leses i sammenheng med hele teksten i pkt. 1.4, hvor det fremgår at det er 18 forskjellige tjenesteområder som skal ha leveranser. Det er altså 18 konkurranser. Retten finner saksøkernes henvisning til at saksøker i strid med den forutsetning som lå til grunn har forhandlet, evaluert og tildelt samtlige tjenesteområder på samme tid uklar. Tilbudene er vurdert, gitt poeng, og rangert iht. konkurransegrunnlaget for konkurransene på hvert av tjenesteområdene.

Det er ikke nærmere spesifisert eller regulert hvilke krav som ligger i «objektive og ikke- diskriminerende kriterier» jf. sitatet fra veilederen. Retten er enig med saksøkte i at utformingen da faller inn under det innkjøpsfaglig skjønn. Kontraktsverdien som kriterium for rekkefølgen på tildelingen av kontrakter når det inngis flere enn fire tilbud er etter rettens skjønn både saklig, klart og objektivt, og kriteriet fremgår klart av konkurransegrunnlaget.

Slik retten ser det fremstår det heller ikke sannsynlig at saksøkerne ved inngivelsen av tilbudet vurderte konkurransegrunnlaget som så uklart som nå anføres. Dersom dette var tilfellet har det formodningen for seg at de saksøkte hadde benyttet seg av muligheten til å stille spørsmål i forbindelse med inngivelsen av tilbud, noe de ikke gjorde. Heller ingen andre leverandører stilte spørsmål til forståelsen av pkt. 1.4, eller klaget under henvisning til uklarhet. Velinformerte og normalt påpasselig tilbydere har med andre ord ikke oppfattet konkurransegrunnlaget som uklart. At dette er et relevant moment i vurderingen av avlysning er lagt til grunn i bl.a. C-538/13 E-vigilo avsn. 55-56 jf. «…[I]t is necessary to take into account the fact that the tenderer concerned and the other tenderers were capable of submitting tenders and that the tenderer concerned, before submitting its tender, did not request clarification from the contracting authority.”

Både HIAS og Galvano unnlot å inngi tilbud på andre områder enn de allerede var etablert som leverandører. Retten viser til begjæringen om midlertidig forføyning. Disse aktuelle områdene skulle tildeles sist ifølge konkurransegrunnlaget. Dette understøtter slik retten ser det at det ikke har vært tvil hos saksøkerne om hvordan konkurransegrunnlaget var å oppfatte.

Retten har etter dette kommet til at konkurransegrunnlagenes pkt. 1.4 om begrensninger i antall tilbud ikke er utformet på en slik måte at det foreligger brudd på grunnleggende krav til forutberegnelighet jf. LOA § 4 og kravet til klarhet. Det foreligger ingen avlysningsplikt.

2) Er det foretatt endring av tildelingskriteriene etter åpning av tilbudene slik at det foreligger brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet?

Saksøkerne har anført at saksøkte har endret tildelingskriteriene ved å innføre ny evalueringsmodell etter at tilbudene var åpnet i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Det er vist til at det ikke er opplyst når metode for evaluering av tilbudene ble valgt, eller hvorfor, at det ikke fremgår av anskaffelsesprotokollen, og at det uten annen dokumentasjon må legges til grunn at valget er gjort etter åpningen av tilbudene. Dette er anført å stride mot kravet til etterprøvbarhet og forutberegnelighet, og gir mulighet for diskriminering ved å sette et tenkt idealtilbud urealistisk høyt.

Saksøkte har på sin side anført evalueringen har vært i tråd med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget pkt. 4.1, og at valg av metode ble fastsatt før tilbudene ble åpnet. Subsidiært anføres at det uansett ikke har skjedd en rettsstridig tilpasning av metode.

Partene er enige om at det ikke er tillatt å endre vektingen av tildelingskriteriene gjennom valg av metode for poengberegning. Videre er det enighet om at det ikke er et krav at evalueringsmodellen må opplyses om på forhånd, og at det ikke er et krav at samme evalueringsmodell må benyttes på alle tildelingskriteriene, herunder pris og kvalitet.

Saksøkerne har vist til at saksøkte ikke har dokumentert når evalueringsmetoden ble valgt, og at bevisbyrden for dette tilligger oppdragsgiver slik at evalueringen blir etterprøvbar. Det er ikke påberopt av saksøkte at unntakssituasjonen oppstilt i C-6/15, Dimarso, gjør seg gjeldende (som gjaldt anskaffelse etter FOA del IV).

Det er ikke anført at det er et krav at det skal dokumenteres når evalueringsmetode ble valgt, og hvilken type. Saksøkerne har vist til Kristian Jåtog Trygstad, pkt. 30.3.1, «EU- domstolens avklaring i Dimarso-saken» som fremholder at oppdragsgiver bør dokumentere dette for å unngå uklarheter. Retten bemerker at den deler denne oppfatningen fullt ut, og at det ville vært et svært enkelt tiltak ved en anbudskonkurranse av den størrelsen det her er snakk om å sikre slik dokumentasjon. Det er ikke gjort.

Når det ikke foreligger tidsnær dokumentasjon er retten henvist til å vurdere de bevis som er presentert for retten. Vitnet Øystein Freding, som var jurist på anskaffelsen, forklarte for retten at konkurransen opprinnelig ble utlyst i februar 2020, men ble trukket tilbake/avventet som følge av koronasituasjonen. Ifølge Freding ble evalueringsmetode besluttet forut for denne første utlysningen, uten at han husker eksakt dato, og at man holdt fast ved denne beslutningen da anbudet på nytt ble lyst ut noe senere på året.

Freding er ansatt i NAV, og har vært en sentral del av anbudsprosessen. Hans tilknytning til saken gjør at man kan stille spørsmål ved hvilken vekt hans forklaring skal ha. I rettspraksis er det lagt til grunn at leverandørers etterfølgende forklaring i forbindelse med tildelingsbeslutning har mindre vekt jf. LB-2019-85112, og situasjonen blir etter rettens syn parallell i relasjon til Freding.

Retten har på ingen måte funnet grunn til å betvile forklaringen til Freding. Retten har under noe tvil kommet til å tillegge forklaringen vekt. Det er i denne forbindelse sett hen til at redegjørelsen om at beslutningen om evaluering ble tatt mot den opprinnelige utlysningen av anbudet som ble utsatt grunnet korona, altså forut for åpning av tilbudet, fremstår reell. Retten nevner også at det i saken er fremlagt en betydelig mengde dokumenter, herunder interne arbeidsnotater, fra saksøkte. Det er ikke påvist noe i denne materien som tilsier at beslutningen ble tatt etter åpningen av tilbudene.

Det legges etter dette til grunn at valg av evalueringsmetode skjedde før åpning av tilbudene. Det foreligger da ikke brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet med påfølgende avvisningsplikt i relasjon til anførselen om innføring av ny evalueringsmodell.

Saksøkerne har videre anført under dette punktet at valget av poengberegningsmetode har ført til at tildelingskriteriene, herunder vekttallene, er blitt endret slik at pris er blitt høyere vektet enn 30% som angitt i konkurransegrunnlaget. Tilsvarende blir kvalitet vektet lavere, og det har dermed skjedd en forskyvning som kan ha påvirket konkurransen. Saksøkerne har anført at det er tilstrekkelig at det er en risiko for slik forskyvning ved vurdering av brudd på likebehandling og forutberegnelighet, jf. KOFA-2015-75 (32), KOFA-2014-95 (50) og KOFA-2011-201 (106).

Saksøkte har anført at det ikke er holdepunkter for at vekten på kriteriene de facto er endret, og vist til at det er saksøkerne som har bevisbyrden for dette. Metoden som er brukt er vanlig i praksis og lagt til grunn som lovlig i KOFA. Det er vist til at det ikke er ulovlig å bruke litt ulike metoder for poengberegningen på pris og kvalitet. Subsidiært er det anført at det uansett ikke er grunnlag for avlysningsplikt i de konkurransene saksøkerne ikke har deltatt i.

Tildelingskriteriene fremgår av konkurransegrunnlagene pkt. 4, og er inntatt i sakens bakgrunn ovenfor. Pris ble vektet 30% og kvalitet 70%. Det var noe forskjellig utformet for Avklaring og Oppfølgning mht. underkriteriene, men vurderingen er angitt likt: «Leverandørene gis en karakter for hver tildelingskriterium på en poengskala fra 0 til 10 der 10 er best. Hver av disse karakterene blir multiplisert med gjeldende vekttall.»

Ved tildelingen ble priskriteriet opplyst å være at laveste pris er gitt 10 poeng, og at de andre tilbudene der vektet relativt i forhold til dette. På kvalitet ble tilbudene skjønnsmessig vurdert for hvert underkriterium opp mot et en tenkt standard (idealtilbud), jf. prosesskriv fra saksøkte av 22.01.2021.

Valg av evalueringsmetoder for oppdragsgiver er ikke regulert, og overlatt til det innkjøpsfaglige skjønn. Retten viser til LB-2020-84478:

«Oppdragsgiver har ikke plikt til å angi hvilken evalueringsmodell som skal brukes, og oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valg av evalueringsmodell, jf. C-6/15 Dimarso avsnitt 24-30. Dersom det er opplyst at en bestemt evalueringsmodell skal benyttes, vil imidlertid oppdragsgiver være bundet av dette, jf. KOFA-2016-188.»

Retten viser også til KOFA 2020/296 avsnitt 45:

«Utgangspunktet er at valget av evalueringsmodell tilfaller oppdragsgiver. Dette valget kan bare i begrenset grad overprøves rettslig. Spørsmålet er ikke hvorvidt modellen er optimal, men om den er lovlig. […]»

Det har i praksis utviklet seg ulike metoder som kostnadsmetode, poengberegningsmetode, skolekaraktermetode m.fl. Partene er enige om at evalueringsmetoden som er benyttet i nærværende anskaffelse for så vidt er lovlig og vanlig i praksis. Det er en akseptert metode at pris vurderes relativt og at kvalitet vurderes skjønnsmessig jf. bl.a. KOFA 2011/55 avsnitt 53.

Ulike evalueringsmetoder for ulike tildelingskriterier og forholdet til vekting er nærmere omtalt i «Anskaffelsesrett i et nøtteskall», Morten Goller m.fl., 2. utgave, 2017, s. 243-244 om tildeling og evaluering med videre henvisninger:

«Videre skal oppdragsgivers evaluering ikke innebære en forskyvning av tildelingskriterienes vekt. Dette kan være problematisk dersom hele poengskalaen brukes fullt ut for enkelte tildelingskriterier, og kun delvis for andre. Det illustreres best med et eksempel: Dersom tilbudet med laveste pris gis toppscore på priskriteriet (som har en vekting på 50 %), mens øvrige kriterier måles opp mot et idealtilbud uten at noen av tilbudene gis toppscore, medfører dette risiko for at priskriteriet i praksis vil bli vektet mer enn 50 %. Slik forskyvning vil kunne stride mot kravet til

forutberegnelighet, se KOFA i sak 2011/201. Dersom oppdragsgiver vil gi toppscore på et av tildelingskriteriene, bør dette derfor gjøres på samtlige tildelingskriterier.(355)»

Fra fotnote 355: «Det kan trolig aksepteres at det gis toppscore på pris, ut fra en tanke om at denne prisen objektivt sett er den beste oppnåelige, mens man likevel ikke anvender denne metodikken på de kvalitative kriteriene.»

Forts.: «Den relative vektingen forskyves ikke selv om høyeste poengsum kun gis innenfor enten underkriteriene eller hovedkriteriene i samme konkurranse. Det vil derfor kunne være akseptabelt at toppscore kun gis på de enkelte underkriteriene, slik at toppscore på hovedkriteriet i så fall forutsetter toppscore på alle underkriteriser, se KOFA-sak 2010/59. Det kan også være akseptabelt at poengskalaen for de ulike tildelingskriteriene varierer (eksempelvis fra 0 til 10 poeng for pris, og fra 0 til 5 poeng for kvalitet), såfremt det ikke får betydning for kriterienes forhåndsvarslede vekting, se KOFA-sak 2008/204. En hensiktsmessig tommelfingerregel kan likevel være å ha lik poengskala for alle tildelingskriteriene. [...] Poengberegningsmodellen som anvendes skal imidlertid være egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene.» (Rettens understrekning.)

Retten viser også til LB-2010-68992 hvor flertallet kommenterer mindretallets bemerkninger om uforutsigbarhet knyttet til forholdsmessighet mellom poengskala for miljø/oppdragsforståelse, og poengskala for pris: Flertallet påpeker at spørsmålet om forholdsmessighet med hensyn til hvilken vekt det er lagt på hovedkriteriene som utgangspunkt er et spørsmål om hvilke forhold oppdragsgiver anser som viktig, og at oppdragsgiver som utgangspunkt står fritt til å bestemme poengskalaen og poenggivning en for de de forhold som er vektlagt.

Oppsummeringsvis er det rettslig adgang til å benytte ulik metodikk. Ulik metodikk innebærer ikke i seg selv at vektingen blir endret. Den beregningen av poeng for pris og kvalitet som ble benyttet i denne konkurransen er ved flere tilfeller ansett som lovlig i praksis og teori. Det er imidlertid påpekt svakheter ved modellen. Det må foretas en konkret vurdering av om metodene som anvendes er egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene.

Under henvisning til bevisførselen konstaterer retten at evalueringen har skjedd på bakgrunn av konkurransegrunnlagets pkt. 4.1 for begge konkurransene. Retten viser til tildelingsbeslutningene og anskaffelsesprotokollene for alle konkurransene. Spørsmålet er om det ved bruk av ulik metode for pris og kvalitet har skjedd en forskyvning som anført

av saksøkerne fordi metodene har vært så vidt forskjellige.

Saksøkte har i anledning tvisten foretatt en simulering av konkurransene for å underbygge at det ikke har skjedd en forskyvning av vektingen ved å finne frem til den faktoren som beste poengscore på kvalitet må multipliserer med for å justeres til maks poengscore på 10. Denne oppjusteringsfaktoren fremkommer ved å dele høyest mulige poengscore med høyeste faktiske poengscore. Deretter multipliseres tilbudet med best poengscoren med oppjusteringsfaktoren, og de øvrige poengscorene på kvalitet multipliseres med samme faktor, det vises til hjelpedokument fremlagt for retten. Simuleringen er her illustrert ved to eksempler:

Saksøkerne har utarbeidet følgende sammenstilling anskaffelsesprotokollene for å påvise forskyvninger slik det anføres at har oppstått i de to konkurransene:

Saksøkerne bestrider at saksøktes simulering er en relevant tilnærming. Det er vist til at tilbudenes poeng for kvalitet allerede er fastsatt sett opp mot et tenkt idealtilbud, og ikke i forhold til hverandre. En oppjustering fører til at underkriteriene vektes i strid med konkurransegrunnlaget.

Slik retten oppfatter saksøktes simulering gis det toppscore på samtlige tildelingskriterier slik Goller anbefaler jf. ovenfor. Fremgangsmåten er også lagt til grunn i praksis, det vises til KOFA 2011/131 avsnitt 103 og 104. Retten finner at simuleringen gir en relevant kontroll for at det i nærværende konkurranse ikke har funnet sted en forskyvning som anført av saksøkerne. Den gjør også evalueringen som er foretatt i konkurransen etterprøvbar.

Pris er vurdert etter forholdsmessighetsmetoden, mens kvalitet er vurdert etter såkalt skoleskjønn. Det ble gitt høy score på kvalitet i konkurransen, og retten legger til grunn at det var realistisk med toppscore på kvalitet. Dette medfører at det er liten reell forskjell på metodene, og de er dermed egnet til å ivareta vektingen slik den er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Dette taler for at metoden som sådan har vært egnet.

Når det gjelder saksøkers prosentberegning av forskyvning av vekttall for pris basert på anskaffelsesprotokollene som inntatt ovenfor oppfatter retten at man har regnet seg «bakover» basert på oppnådd samlet poengsum, altså regnet ut forholdet mellom pris og oppnådd totalsum. I dette regnestykket for prosentandel inngår da ikke den andelen «av hundre» (prosent) som består av uoppnådde poeng. Retten kan ikke se at denne tilnærmingen blir riktig. Videre vises til at vektingen allerede er gjort ved poenggivningen på de ulike kriteriene.

Det er etter dette rettens vurdering at det er tilstrekkelig sterke holdepunkter for at evalueringsmetoden som ble benyttet i de to anbudene har gitt egnet utslag ved poengberegningen. Det ikke er sannsynliggjort at det ved evalueringen har skjedd en forskyvning av vektingen, eller risiko for slik forskyvning, som skulle tilsi at konkurransen må avlyses som følge av brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet.

3) Foreligger brudd på grunnleggende krav ved evalueringen?

Saksøker har anført at saksøkte har foretatt en evaluering i strid med grunnleggende krav for begge anbudskonkurransene. Ny evalueringsmetode er introdusert etter inngivelse av tilbudene. Evalueringen er i strid med konkurransegrunnlaget ved at vekten er forskjøvet ved bruk av inkonsekvent evalueringsmetode for pris og kvalitet. Saksøkte skulle ha lagt til grunn kriteriene og underkriterienes vekt. Konkurransens utfall blir da upåregnelig og i strid med kravet til forutberegnelighet. Dette er det andre regelbruddet som følger av at

evalueringsmetoden har endret tildelingskriterienes oppgitte vekttall ved forskyvning og som må føre til avlysning.

Saksøkte har anført at evalueringsmetode ble fastsatt før tilbudene ble åpnet, og at evalueringen er skjedd i samsvar med det som var oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Tildelingsevalueringen er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Domstolenes prøvelsesadgang er begrenset, det vises til rettslige utgangspunkter ovenfor. Retten kan bl.a. prøve om grunnleggende vilkår om forsvarlighet jf. LOA § 5 er overholdt, og om evalueringen er basert på tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Tolkningsnormen for oppdragsgiver er naturlig språklig forståelse hvor man ser hen til konkurransegrunnlag og kunngjøring jf. ovenfor.

Retten har ovenfor kommet til at evalueringsmetode var besluttet før åpning av konkurransen. Det ble lagt til grunn at saksøkte har forholdt seg til tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Retten kom videre til at det ikke er holdepunkter for å si at vektingen er forskjøvet. I lys av grunnlaget for disse konklusjonene, og innenfor de rammer retten har adgang til å prøve, kan ikke retten se at anførslene under dette punktet om inkonsekvent metodebruk og forrykking av kriteriers vekt kan føre frem.

Det foreligger ikke brudd på kravet til forutberegnelighet som medfører avlysningsplikt for konkurransene.

Subsidiære anførsler

Retten går så over til å drøfte subsidiære anførsler. De to saksøkerne har fremmet ulike anførsler knyttet til tjenesteområdene de deltok i konkurransen av. HIAS har anført at konkurransen Avklaring, tjenesteområdene Vefsn, Alstadhaug og Brønnøy må avlyses / settes til side (pkt. 1 – 4 nedenfor). Galvano har anført at konkurransen Oppfølgning, tjenesteområde Indre Salten må settes til side (pkt. 5 – 6 nedenfor).

1) Foreligger brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved gjennomføringen av evalueringen?

HIAS har anført at konkurransen må avlyses idet saksøkte ved evalueringen uriktig har lagt vekt på egen erfaring med HIAS. Det er vist til evalueringsskjemaene som er fremlagt og fremholdt at disse viser usaklige, udokumenterte og fordomsfulle påstander uten forankring i tilbudsbesvarelsen, og at evalueringen av tilbudet til HIAS opp mot samtlige underkriterier bygger på utenforliggende hensyn og saksøktes erfaringer. Ingen andre leverandører er evaluert på bakgrunn av erfaringer. Det foreligger brudd grunnleggende krav i LOA § 4 ved at det er vektlagt utenforliggende forhold i strid med kravet til forutberegnelighet, og det foreligger forskjellsbehandling. Det er også lagt til grunn feil

faktum. Skjønnsutøvelsen er usaklig, sterkt urimelig og vilkårlig. Regelbruddet både kan og har påvirket resultatet for de angjeldende delkontraktene. På denne bakgrunn må konkurransen avlyses

Staten bestrider anførselen. Det er vist til at oppdragsgiver har plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet, og at oppdragsgiver har anledning til å trekke inn egne erfaringer for å kontrollere troverdigheten av opplysningene som er gitt av leverandøren i tilbudet. Saksøkte har ikke gått utenfor rammen av dette. Det er vist til at HIAS sin tilbudsbeskrivelse var svak og uklar, og vanskelig å vurdere. Dette fremgår av skjemaet, og egne erfaringer trekkes i hovedsak frem der løsningsbeskrivelsen er uklar. Erfaringene trekkes inn for å kontrollere svake beskrivelser i tilbudet. Det er videre anført at det uansett ikke er grunnlag for å hevde at det er vektlagt egne erfaringer på en måte som har hatt betydning for rangeringen.

Igjen viser retten til utgangspunkt med det relativt vide innkjøpsfaglige skjønn og domstolenes begrensede prøvelsesadgang.

Retten konstaterer at egne erfaringer ikke er angitt som del av kvalifikasjonskravene eller tildelingskriteriene i konkurransene. Retten legger til grunn at det ikke er noe generelt forbud mot å vektlegge egne erfaringer ved evalueringen av en leverandør, men likebehandlingsprinsippet blir sentralt og det må utvises varsomhet. Dette er partene enige om. Retten viser til Kristian Jåtog Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter, 2017, pkt. 10.3:

«Oppdragsgivers tidligere erfaringer med en leverandør kan for eksempel være relevante i bedømmelsen av tildelingskriteriet Kvaliteten på den tilbudte ytelsen.»

Anførselen fra HIAS knytter seg til hva som kommer til uttrykk i evalueringsskjemaet for konkurransen som er blitt fremlagt under saksforberedelsen. HIAS har vist til følgende i skjemaets kolonne med Notater og vurderinger, hvor det HIAS konkret har vist til er understreket:

Pkt. 0 Generell oppdragsforståelse og helhetsinntrykk «Svake beskrivelser av fagutvikling i avdelingene, henger igjen i gamle attføringstradisjoner – Stor intern produksjon kan synes å hemme inkludering og bruk av ordinært arbeidsliv.»

«Diskrepans mellom løsningsforslag og faktisk erfaring med arrangør. Tilbyder er etablert på Helgeland og har levert tiltak for NAV over lang tid. De er godt innarbeidet i lokalsamfunnet, er etablert i egne lokaliteter og har erfarne veiledere. De presenterer mange metoder og verktøy til bruk i

avklaringstiltaket, men tilbudet mangler en god beskrivelse av hvordan de konkret vil benytte disse. De er svak på det samiske perspektiv. De har mange samarbeidsbedrifter, men det er utydelig hvordan de samarbeider om inkludering for grupper med særlige behov. De viser til bruk av metoder som SE og IPS, som er noe på siden av avklaringstiltaket. De har stort fokus på arbeid og en kan bli i tvil om de skjønner formålet med avklaringstiltaket. Vår erfaring er at de benytter intern arbeidsutprøving i stor grad og at de bruker arbeidstrening som metode i tiltaket. Opplegget som tilbys er tydelig individuelt, men vi har spørsmål knyttet til både egenaktiviteter og gruppeaktiviteter. De presenterer i utgangspunktet en god bemanning, men det kommer utydelig frem hvordan veiledning og samarbeid mellom avdelingene tenkes gjennomført.»

Pkt. 1 Faglig innhold «Når det gjelder metoder, oppfatter jeg at de i omtalen av SE metodikk viser til trinn 2 og 3, og dette er ikke feil bruk av metode. De viser videre til IPS, denne finner ikke er ett her. Lenger bak, s 25 beskrives tilbyders Handlingsplan (gjelder alle tiltak) og her fremgår at «Veileder skal søke etter ledige jobber fremfor praksisplasser» og s. 28 «Den viktigste oppgaven til HIAS er å formidle personer på ulike arbeidsmarkedstiltak til arbeid.» Dette er sammenfallende med vår erfaring med tilbyder og feil mål i avklaringstiltaket.»

Pkt. 5 Strategi for samarbeid med arbeidsgivere i forbindelse med arbeidsutprøving «De har et stort nettverk av samarbeidsbedrifter for utprøving, arbeidstrening og formidling. Har egen markedskoordinator for Vefsn, Ssjøen og Brønnøy. Har mao tilgang til arbeidsutprøving. Se bla s 15 Våre erfaring er at tilbyder benytter intern praksis i stor grad.» (Retten bemerker at saksøkers sitat kun delvis gjenfinnes i skjemaet.)

Pkt. 6 Kvalitetssikring av tjenesten «Personalprogram for sikring av rutiner (timereg og rapporter) ISO 9001 MM. De har systemer for kvalitet, men ikke god nok i praksis. […] Erfaringene våre er at de ikke benytter fagkompetansen på tvers av avd på Hland og at de jobber på 3 ulike måter.»

Det følger av E-16/16 Fosen-Linjen 1 avsnitt 124 at oppdragsgiver har en plikt til å ettergå troverdigheten av opplysninger i mottatt tilbud med tanke på gjennomføringsevnen for tilbudet, og om tilbudet korresponderer med konkurransegrunnlaget.

Retten viser til vitneforklaringen fra Rødelv Isaksen som ga følgende redegjørelse for gjennomføringen av anbudet for Avklaring for de ni aktuelle tjenesteområdene: Evalueringsskjemaet er et internt, felles arbeidsdokument mellom de tre som deltok i

teamet for å evaluere tilbud. Rødelv Isaksen deltok ikke i teamet for Oppfølgning. De første notatene ble tatt ved gjennomgang av tilbudene. Deretter ble skjemaet supplert med endringer etter at det var inngitt reviderte tilbud. Det er ikke skrevet inn beslutninger i skjemaet. Disse fremgikk av tildelingene.

Rødelv Isaksen var del av teamet som tildelte kontrakter for Avklaring for fire år siden. Det har vært en målsetning å ha tett kontakt med leverandørene på de ni tjenesteområdene i hele perioden, bl.a. med fagsamlinger, evalueringsmøter og utarbeidelse av rapporter herunder med HIAS. For Avklaring er et av hovedformålene raske konkrete tiltak for at bruker får en jobbsmak. Oppfølging er et mer langsiktig prosjekt over seks måneder hvor målet er å komme i arbeid.

Tilbudet fra HIAS ga ifølge Rødelv Isaksen ingen god beskrivelse av leveransen. Det var gjennomgående en beskrivelse som om målet for brukerne var å komme i jobb og mye fokus på overgang til arbeid. Det var dette som foranledig spørsmål og vurderinger som ble gjort. Det ble tatt opp i forhandlingene samarbeidet med arbeidsgivere ved korte samarbeid, og prosentfordelingen på internt og ekstern utplassering. Dette hadde vært tema i evalueringsmøter og rapporter ved forrige anbud. NAV har ikke selv noe rapporteringssystem eller statistikk for denne fordelingen. Det har vært en utfordring å få ekstern utplassering under tiltakene fordi arbeidsgivere helst vil ha arbeidstakere med lengre opphold, og konkurransen har vært stor. HIAS hadde tidligere tatt opp med NAV utfordringene med stor konkurranse.

I det reviderte tilbudet var begrepsbruken gjennomgående endret slik at ord og faguttrykk rettet seg bedre mot tiltaket Avklaring, ikke Oppfølgning. Etter revidert tilbud gikk HIAS opp på 13 av 20 punkter. Likevel ble tilbudet fra HIAS skjønnsmessig vurdert til ikke å være like godt som det som vant.

Retten bemerker at når notatene sammenholdes med Rødelv Isaksens forklaring er inntrykket at egne erfaringer med HIAS har spilt en rolle ved evalueringen av deres tilbud. Erfaringsgrunnlaget er relativt bredt; leveranse de siste fire årene med tett kontakt, evalueringsmøter, rapporter, og fagsamlinger. Man går i forhandlingsmøte helt konkret inn på prosentfordeling på intern og ekstern utplassering, men uten at oppdragsgiver selv har rapporteringssystem eller statistikk for denne fordelingen. Det er ikke foretatt en slik erfaringsvurdering av andre tilbydere.

En tett relasjon til leverandør ved forrige anbudsrunde gir en erfaring det kan være krevende å håndtere med tilstrekkelig varsomhet for å sikre at det ikke begås brudd på reglene om likebehandling. Slik retten ser det har saksøkte her beveget seg i grenseland for det som er kontroll av opplysningene i tilbudet for å vurdere troverdigheten. Rødelv Isaksen har forklart sitatene HIAS har vist til med at dette er et internt arbeidsnotat som må tas som det, og at det var utformingen av tilbudet fra HIAS – som man fant var mangelfullt

beskrevet – som foranlediget kommentarene, jf. venstre kolonne, ikke en vurdering av erfaring.

Retten bemerker at et internt notater som ikke er ment for andre i mange tilfeller nettopp vil gi et mer reelt bilde enn en offisiell versjon. Til dette kommer at Rødelv Isaksens forklaring kommer i anledning saken, og man kan stille spørsmål ved hvilken vekt den da skal tillegges. Reviderte tilbudet fra HIAS viser imidlertid at de tok til seg tilbakemeldinger fra forhandlingene. Det resulterte i at de gikk opp på 13 av 20 poster i evalueringen. Dette tilsier at det er gjennomført en reell vurdering og kontroll av tilbudet. Betydningen av forklaringen til Rødelv Isaksen må vurderes i lys av dette og utgjør etter rettens vurdering et moment i vurderingen. Retten finner også grunn til å vise til at det i evalueringsskjemaet er trukket frem en rekke positive forhold ved HIAS som leverandør. Tilbudet på dette tjenesteområdet ble imidlertid vurdert som svakest på kvalitet.

Retten har etter en samlet vurdering, dog under en viss tvil, kommet til at det ikke er vektlagt egne erfaringer ved evalueringen av tilbudet til HIAS på en slik måte at det foreligger brudd på grunnleggende prinsipp om likebehandling og forutberegnelighet. Det er ikke lagt til grunn feil faktum som har hatt betydning for resultatet av vurderingen. Skjønnsutøvelsen har ikke vært usaklig, sterkt urimelig eller vilkårlig med den konsekvens at konkurransen må avvises.

2) Foreligger brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved vurdering av metoder?

I evalueringsskjema til anbudskonkurransen Avklaring punktet for «Faglig innhold» er HIAS trukket i poeng med bakgrunn i at metoden RIV (Ringer i vannet) ikke er relevant. HIAS anfører at evalueringen er i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling idet saksøkte har vektlagt utenforliggende hensyn og usaklig forskjellsbehandlet leverandørene, med den konsekvens at HIAS ikke har fått muligheten til å nå opp i konkurransen. Det er vist til at Galvano i den samme anbudskonkurransen, men for tjenesteområdet Indre Salten, er gitt full score, blant annet under henvisning til den samme metode.

RIV er en metode for rekruttering hvor målsetningen er å få fast jobb. Nesten alle aktører i bransjen er med i RIV. Retten viser til vitnet Rødelv Isaksens forklaring.

Fra evalueringsskjemaet for HIAS pkt. 0 hitsettes:

«Svakheter: lite konkrete beskrivelser av hvordan de benytter metodikken, hvordan de samarbeider med markedet om- og jobber med inkludering. Svake beskrivelser av fagutvikling i avdelingene, henger igjen i gamle attføringstradisjoner - Stor intern produksjon kan synes å hemme inkludering og

bruk av ordinært arbeidsliv. Påberoper seg bruk av metoder som ikke er egnet til dette tiltaket (IPS, SE, RIV). Svake beskrivelser er av gruppeaktiviteter, egenaktiviteter og digitale tilbud til deltagerne.»

Fra pkt. 1 Faglig innhold med poengscore 6 hitsettes:

«Se, IPS og Riv nevnes som ind metoder, disse er ikke i tråd med innholdet i tiltaket.»

Fra evalueringsskjema for Galvano pkt. 5 Strategi for samarbeid med arbeidsgivere i forbindelse med arbeidsutprøving for tjenesteområde Indre Salten med poengscore 10 hitsettes:

«NHO, RIV, solid nettverk, egen markedsansvarlig, ukentlige markedsmøter. 290 avtalebedrifter.»

Retten kan ikke se at det er holdepunkter for saksøkers anførsel om regelbrudd for likebehandling og forutberegnelighet som kan ha påvirket resultatet av anbudskonkurransen Avklaring og delkontraktene Brønnøysund, Alstahaug og Vefsn på en slik måte at de må settes til side jf. LOA § 8. Vurderingene det vises til er avgitt i ulike sammenhenger under ulike temaer. Dette kan ha en betydning for relevansen. Vurderingene må også leses i sammenheng. RIV ikke var det eneste momentet som gjorde at Galvano fikk 10 poeng på punktet for strategi for samarbeid med arbeidsgivere. Henvisningen til HIAS sin løsningsbeskrivelse side 5 og 22-23 endrer ikke rettens vurdering av dette. Her angis bruk av deler av metodene, tilpasning av disse, og at det skal foretas en vurdering av relevans, men også dette må leses i sin kontekst. Den viser hovedfokus på mål om jobb og ordinært arbeidsliv, ikke arbeidsutprøving.

3) Foreligger brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved gjennomføringen av forhandlingene?

HIAS anfører at anbudskonkurransen Avklaring tjenesteområdene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy må avlyses som følge av brudd på grunnleggende krav for gjennomføringen av forhandlinger. Det er anført at oppdragsgiveren må sikre likebehandling og forutberegnelighet. Forhandlingene må gjennomføres i samsvar med anskaffelsesdokumentene. Det kreves reelle forhandlinger, og leverandøren må gjøres kjent med de forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.

Saksøkte bestrider at det foreligger avvisningsplikt. Det er anført at forhandlingene må gjelde sider ved tilbudet som er relevant for bedømmelsen, og at det var ikke ulovlig å ta opp temaet i møtet. Likebehandlingsprinsippet er ikke et krav til at alle tilfeller skal behandles likt.

Av konkurransegrunnlaget fremgår:

«Dersom det gjennomføres forhandlinger om de sider av tilbudene som er av betydning for hvordan tilbudet scorer mot tildelingskriteriene, vil utvelgelsen av leverandører bli gjort etter en vurdering på grunnlag av tildelingskriteriene.»

Retten viser til at likebehandlingsprinsippet tilsier at leverandørene må gis like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. For øvrig legger retten til grunn de rettslige utgangspunkter slik de er angitt av HIAS.

Oppdragsgiver tok i forbindelse med underkriteriet strategi for samarbeid med arbeidsgivere opp i forhandlingsmøtet på 45 minutter konkret prosentfordelingen av intern og ekstern arbeidsutprøving i forrige anbud og stilte spørsmålet: «Hvordan vil HIAS jobbe med arbeidsgivere for å øke andelen av arbeidsutplassering for deltagere med store behov for tilrettelegging i det ordinære arbeidslivet.»

Retten bemerker at den legger til grunn at tallangivelsen det her ble vist til ikke medførte riktighet. HIAS brukte ¼ side av sitt reviderte tilbud til å tilbakevise tallene. Retten har forståelse for at en konfrontasjon om tall for pågående anbud som ikke synes riktige ble et overraskende tema i forhandlingsmøtet. Det må nødvendigvis ha medgått noe av den tilmålte tiden til dette spørsmålet – et spørsmål som ingen andre tilbydere fikk. Forholdet mellom intern og ekstern arbeidsutprøving hadde imidlertid vært tema i det pågående anbudet mellom partene, så selv om dette anbudet ikke var gjenstand for drøftelse, var materien som sådan kjent. Retten viser til forklaringen til Rødelv Isaksen.

Retten har kommet til at temaet intern og ekstern arbeidsutprøving var relevant for løsningsbeskrivelsen, det vises til konkurransegrunnlaget pkt. 6 hvor det fremgår krav om at arbeidsutprøving skal foregå på ordinære arbeidsplasser. Det var således ikke regelstridig å ta det opp i forhandlingene, selv om man der baserte seg på erfaring. Når temaet ble tatt opp fikk HIAS en mulighet til å revidere sitt tilbud iht. tilbakemeldingene. Dette ble gjort og ført til poengendring fra 5 til 6. Det bemerkes at det fremgår av referatet fra forhandlingsmøtet at flere andre temaer var gjenstand for behandling, og det er rettens vurdering at forhandlingene var reelle.

Saksøkte har simulert poengscore for kvalitet hvor HIAS får 10 poeng på underkriteriet strategi for samarbeid med arbeidsgivere. Denne viser at HIAS uansett ikke hadde vunnet kontrakten. Dersom man hadde statuert brudd på plikten til likebehandling og forutberegnelighet i forbindelse med forhandlingene, kan eller har ikke dette påvirket resultatet av anbudskonkurransen.

Anførselen om avlysning som følge av brudd på grunnleggende krav for gjennomføringen av forhandlinger som likebehandling og forutberegnelighet har etter dette ikke ført frem.

4) Foreligger brudd på prinsippet om likebehandling som følge av manglende poeng i evalueringsskjema pkt. 0?

HIAS har under henvisning til evalueringsskjemaene anført at de ikke har fått score på «0»-rubrikken i skjemaet slik det for andre tilbydere gjør. Slik retten ser det ble forholdene rundt angivelse av poeng i denne rubrikken avklart av vitnet Rødelv Isaksen: Hun forklarte at pkt. 0 er en oppsummering av helhetsinntrykket ved evalueringen. Poengene er beregnet i et annet system og angivelse av poeng her har igjen betydning for den videre summeringen av poeng. Retten legger dette til grunn, og kan ikke se at det er faktisk grunnlag for den fremsatte anførselen.

Retten går så over til å vurdere Galvanos anførsler om avlysning av konkurransen Oppfølgning, tjenesteområde Indre Salten.

5) Foreligger brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved evaluering av tilbudene?

Galvano innga tilbud i begge konkurransene tjenesteområdet Indre Salten.

Det anføres at det er lagt til grunn en uriktig vurdering av faktiske forhold når Galvano har fått trekk i evalueringen for Oppfølgning for ikke å ha beskrevet hvordan «progresjon sikres» da dette er oppgitt i revidert tilbud pkt. 7.2 og 7.1.3. Det er vist til disse punktene i det reviderte tilbudet i evalueringsskjemaet. Retten legger da til grunn at de er sett, gjennomgått og evaluert. Det ble gitt score på 9 poeng. Retten kan da ikke se at det er lagt til grunn feil faktum. Det er skjønnsutøvelsen som gir utslag på poengscore. Dette er innkjøpsfaglig skjønn som retten ikke kan overprøve.

Tilsvarende er det anført at det er lagt til grunn feil faktum ved evalueringen av kvalitetssikring. Kulepunkt 8 i Galvanos besvarelse anføres å være «systematisk temperaturmåling» i tiltaksperioden som saksøkte har oversett ved evalueringen hvor det ble gitt score på 9 idet det anføres at kulepunktene gjennomgås kvartalsvis.

Følgende fremgår av Galvanos besvarelse på s. 41:

«Kvartalsvis kvalitetsgjennomgang – Galvano Kompetanse sin ledelse vil årlig gjennomføre en mer omfattende kvalitetsgjennomgang der det brukes en hel dag på tiltaket for å gjennomgå kvaliteten og sikre etterlevelse av kontrakten med NAV. Sentralt i denne gjennomgangen er:

• Gjennomgang av deltakerundersøkelser, eventuelt samtaler med deltakere og vurdering av deltakeropplevelsen» (Rettens understrekning.)

Evalueringsskjemaet viser til s. 39 og 40 i besvarelsen. Slik retten leser beskrivelsen på side 41 som Galvano mener er oversett er det en årlig gjennomgang som her angis under kriteriet kvartalsvis gjennomgang. Heller ikke i dette tilfellet kan retten da se at det er lagt til grunn feil faktum. Besvarelsen er gjennomgått og evaluert. Skjønnsutøvelsen har resultert i 9 poeng.

Videre anføres av Galvano at evalueringen av tilbudet bygger på usaklig skjønnsutøvelse idet det i konkurransen Avklaring er gitt full score på alle evalueringspunkter (10 poeng). Samme tildelingskriterier og likelydende besvarelse i konkurransen Oppfølgning ga trekk. Retten viser for det første til at det er snakk om to ulike leveranser. Videre var det to ulike team som vurderte tilbudene for Avklaring og Oppfølgning. Innenfor disse ulike rammene er evalueringen skjønnsbasert, noe som igjen vil kunne gi ulike utslag. Dette ligger i skjønnets natur. Retten kan ikke se at det er påvist at skjønnet som er utøvet på noen måte er usaklig og uvilkårlig. Det vises i denne forbindelse til at det er gitt høy score (8 og 9 poeng) også der det er gjort trekk i Oppfølgning.

Det foreligger etter dette ikke brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved evalueringen av tilbudene. Det er heller ikke lagt til grunn feil faktum. Det er da ikke grunnlag for å sette tildelingsbeslutningen til side jf. LOA §8.

6) Foreligger brudd på kravene til likebehandling ved gjennomføringen av forhandlingene?

Det er anført at brudd på likebehandlingsprinsippet har fått betydning for utfallet av konkurransen Oppfølging som medfører at tildelingsbeslutningen må settes til side jf. LOA § 8. Vesentlige forhold er ikke påpekt for alle leverandørene. Dermed har de ikke hatt like muligheter til å forbedre sine tilbud. Det er vist til besvarelsen av Kvalitetssikring hvor valgte leverandør ble oppjustert fra 7 til 10 poeng, mens Galvano forble på 8 poeng.

Fra notat for introduksjon til forhandlingsmøtet fremgår følgende:

«Leverandør oppfordres samtidig til å foreta en selvstendig vurdering vedrørende mulige forbedringer i revidert tilbud ut over det som NAV tar opp under forhandlingsmøtet.» […] «Som oppdragsgiver er NAV Nordland ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved det enkelte tilbud, men har en plikt til å gjøre leverandørene kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen. Dette innebærer at vi vil ta opp de punktene som har mest vekt,

men vil ikke bety at vi vil ta opp ethvert forhold som kan forbedres og vi oppfordrer alle tilbydere til å vurdere sine tilbud også utenfor de momenter som blir tatt opp her i møtet.»

Retten viser til referat fra forhandlingsmøtene med Galvano og Friskgården. For Friskgården er deler av teksten sladdet. Så vidt retten kan bedømme ble ikke leveransen på Kvalitetssikring for Oppfølging særskilt behandlet. Løsningsbeskrivelsen fra Galvano s. 44 som det vises til i evalueringsskjemaet er ikke dokumentert.

Basert på ovennevnte er det etter rettens syn ikke holdepunkter for anført brudd på likebehandlingsprinsippet, og at dette har fått betydning for utfallet av konkurransen Oppfølging som medfører at tildelingsbeslutningen må settes til side jf. LOA § 8.

Retten går da over til å behandle subsidiære anførsler om plikt til omgjøring av tildelingsbeslutninger.

Subsidiær anførsel: Plikt til å omgjøre tildelingsbeslutninger for enkelte anbudskonkurranser

Retten er noe usikker på saksøkernes struktur i angivelse av anførsler under dette punktet, men behandler dem likevel slik de er anført.

Oppdragsgiver har adgang til å omgjøre sin beslutning frem til kontrakt er inngått dersom man finner at beslutningen er i strid med forskriften, jf. FOA § 25-1(4). Saksøkerne anfører at dette er forstått slik at oppdragsgiver kan og skal rette opp feil, og at tilsvarende må gjelde for konkurranser etter del IV.

Foreligger avvisningsplikt for valgte leverandør for Oppfølging, tjenesteområdet Indre Salten, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav?

Saksøkerne har anført at vinnende leverandør, Bedriftsakademiet AS, ikke oppfyller kvalifikasjonskravet konkurransen stilte til økonomi. I den grad det er foretatt noen vurdering av kvalifikasjonskravet i konkurransen er den basert på uriktig faktisk grunnlag, vilkårlighet, uforsvarlighet og er i strid med grunnleggende krav i FOA § 4. Det er vektlagt dokumentasjon som ikke lovlig kunne vektlegges.

Saksøkte har anført at vurderingen som er gjort ligger godt innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønn. Det er vist til at evalueringen ikke bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Det er ikke ulovlig å hensynta den dokumentasjonen som ble fremlagt. Vurderingen som er gjort har ikke vært urimelig eller uforsvarlig.

FOA del IV har ingen regulering av kvalifikasjonskrav og avvisning. Saksøkerne har vist til FOA § 25-1(4) og anført at denne også må gjelde for anskaffelser etter del IV. Partene er enige om at likebehandlingsprinsippet må forstås slik at oppdragsgiver har en plikt til å avvise tilbud dersom kravet ikke er oppfylt.

Kvalifikasjonskravene som er fastsatt i konkurransegrunnlaget må sammenholdes med leveransebeskrivelsen med tilhørende dokumentasjon. En naturlig, objektiv forståelse av ordlyden i kvalifikasjonsgrunnlaget veier tungt. Dokumentasjonskravet kan ikke brukes til å innfortolke strengere krav til kvalifikasjoner enn hva som følger en slik naturlig forståelse. Ved reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt skal tolkningstvilen komme leverandøren til gode. Det er også krav til klarhet. Der kvalifikasjonskravene er vage eller skjønnsmessige, vil dokumentasjonskravene kunne trekkes inn for å presisere hva som konkret kreves for å oppfylle kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-2018-564 avsnitt 30. det er relevant å se hen til formål og hva kontrakten går ut på, det vises til LB-2020-122884 s. 6-7 med videre henvisninger.

Fra LH-2015-119650 s. 4 hitsettes:

«Det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Spørsmålet hvorvidt den innleverte dokumentasjonen sannsynliggjør at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, hører også under oppdragsgivers skjønn.»

Kvalifikasjonskravet i nærværende sak er regulert i konkurransegrunnlaget pkt. 2.4:

Kravet i konkurransegrunnlaget er «tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten». Retten oppfatter at dette omfatter økonomisk kapasitet og gjennomføringsevne. Kravet legger etter rettens oppfatning opp til en utpreget skjønnsmessig vurdering, og rettens adgang til å prøve skjønnet er begrenset.

Bedriftsakademiet innga tilbud på alle tjenester i konkurransen Oppfølgning. Retten er ikke enig saksøkernes premiss om at oppdragsgiver må ha vurdert selskapet til å ha tilstrekkelig økonomi til å bli tildelt kontrakter til en samlet verdi av kr 171.300.000,-. Det vises til utgangspunktet med begrensningen på fire tildelinger i konkurransen. Den innbyrdes verdien av kontraktene varerier veldig. Verdien av anbudene som ble vunnet var totalt kr 48.000.000,-.

Bedriftsakademiet har slik retten oppfatter det fremlagt den dokumentasjonen som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Selskapet hadde en negativ utvikling i 2018. Det vises bl.a. til revisorberetningen for 2018 og kredittvurderingsresultat på B siste året før innsendingen av tilbudet. I årsregnskapet for 2019 fremgår at det er grunnlag for fortsatt drift, og at det er truffet tiltak. Utviklingen de siste fire årene er kommentert av tilbyder, herunder at de relativt nylig har fått rammeavtaler med NAV. Retten er enig med saksøkte i at det ikke kan innfortolkes i kvalifikasjonskravet at dokumentasjonen som fremlegges skal være fra en objektiv tredjemann.

Saksøkerne har særlig vært kritiske til finansieringsbeviset som er fremlagt under henvisning til at det ikke gir en reell sikkerhet. Til dette bemerker retten at dette ikke var et etterspurt krav. Samtidig er det ingenting i konkurransegrunnlaget som tilsier at informasjonen ikke kunne tas med i vurderingen. Saksøkerne har tolket finansieringsbeviset som et tegn på at man ikke kan skaffe kreditt annet sted, og at Bedriftsakademiet selv ikke hadde tro på at kvalifikasjonskravet knyttet til økonomi kunne oppfylles. Det er anført at selskapet ikke har tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten og særlig vist til manglende etablering i Nord-Norge i dag som vil være kostnadskrevende.

Retten legger til grunn at oppdragsgiver har mottatt dokumentasjon som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Det er etterprøvbar informasjon, og det er ikke påvist grunnlag for å si det foreligger feil ved det faktum som er lagt til grunn. Det er heller ikke påvist usaklighet, vilkårlighet eller kvalifisert urimelighet ved vurderingen, eller at det foreligger motstrid med grunnleggende prinsipper etter LOA § 5.

Vitnet Freiding forklarte for retten at det ved evalueringen ble foretatt en samlet vurdering av om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Ved vurderingen ble bla. Finansieringsbeviset som er fremlagt vektlagt. Om dokumentasjonen som er fremlagt oppfyller kvalifikasjonskravene er undergitt saksøktes frie skjønn. Dette kan ikke retten overprøve.

Under henvisning til ovennevnte har retten kommet til at den vurdering saksøkte har foretatt av leverandør opp mot de økonomiske kvalifikajonskravene er innenfor grensene for det innkjøpsfaglige skjønn. Det er ikke påvist feil ved skjønnsutøvelsen, eller brudd på grunnleggende prinsipper ved offentlige anskaffelser som tilsier at Bedriftsakademiet skulle vær avvist fra konkurransen.

Foreligger plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen for delkontraktene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy?

Saksøker har vist til prinsipal anførsel om avlysningsplikt for alle konkurransene. De samme anførslene gjøres gjeldende for subsidiær anførsel ved at tildelingsbeslutningene for delkontraktene Vefsn, Alstadhaug og Brønnøy må settes til side.

Strukturen i anførselen ble lite berørt i rettsmøtet, og retten har vært litt usikker på forståelsen av anførselen i relasjon til de andre anførslene. Anførselen legges til grunn å komme fra HIAS. Det vises til at retten ovenfor ikke fant at det var påvist grunnlag for avlysning av samtlige konkurranser basert på konkret vurdering av anførslene som var fremsatt (tre prinsipale anførsler). Det foreligger slik retten ser det heller ingen plikt til omgjøring av tildelingsbeslutningene for delkontraktene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy basert på samme anførsler og vurderingene som er gjort av disse.

Foreligger brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet ved gjennomføringen av forhandlinger og evalueringen?

HIAS anfører at tildelingsbeslutningene for anbudskonkurransen Avklaring for tjenesteområdene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy må settes til side som følge av brudd på grunnleggende krav til gjennomføringen av forhandlingene og evalueringen. Det er vist til anførslene som ovenfor er drøftet under følgende overskrifter i forbindelse med drøftelse av prinsipal anførsel:

1. Er det foretatt endring av tildelingskriteriene etter åpning av tilbudene slik at det foreligger brudd på kravet til likebehandling og forutberegnelighet?
2. Foreligger brudd på grunnleggende krav til evaluering?

Retten oppfatter at anførselen også knytter seg til anførslene som ovenfor er drøftet under

disse overskriftene for subsidiære anførsler

1. Foreligger brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved gjennomføringen av evalueringen?
2. Foreligger brudd på prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved vurdering av metoder?
3. Foreligger brudd på prinsippene for om likebehandling og forutberegnelighet ved gjennomføringen av forhandlingene?

Igjen har retten vært noe usikker på strukturen i anførslene. Dette også fordi saksøkerne ved behandlingen av post 2 og 3 (nederst) har inntatt anførsler om å sette tildelingsbeslutningen til side. Retten har ved drøftelsen av disse anførslene kommet til at det ikke er funnet grunnlag for avlysning eller tilsidesettelse av beslutning. Hvor det er drøftet avlysning viser retten til det som fremkommer der, og det foreligger slik retten ser ingen plikt til omgjøring av tildelingsbeslutningene for delkontraktene Vefsn, Alstahaug og Brønnøy.

Oppsummering hovedkrav

Retten har etter dette kommet til at saksøker ikke har sannsynliggjort et hovedkrav jf. tvisteloven § 34-2(1).

Ad proporsjonalitet

Midlertidig forføyning er et ekstraordinært tiltak som har til formål å få sikret et krav midlertidig i påvente av at tvisten kan avgjøres ved dom. Kravet til proporsjonalitet i § 34- 1

(2) er et selvstendig vilkår, jf. Rt-2008-1529.

Retten har ovenfor kommet til at saksøkerne ikke har sannsynliggjort et hovedkrav. Det er da ikke nødvendig for retten å drøfte nærmere vilkåret om proporsjonalitet. Retten finner likevel grunn til å bemerke at det særlig er et spørsmål om proporsjonalitetskravet for saksøkernes prinsipale anførsel om avlysning av hele konkurransen er oppfylt. Det skal foretas en helhetsvurdering av oppdragsgivers interesser, herunder samfunnsmessige interesser, og saksøkers interesser. Retten viser til at det for tiden store usikkerheten på arbeidsmarkedet, og det er behov for velfungerende arbeidsmarkedstiltak. Eksiterende kontrakter for arbeidsmarkedstiltakene konkurransene gjelder løp ut 31.12.2020. Utlysningen av konkurransen ble forsinket som følge av koronasituasjonen. KOFA- avgjørelser er ikke bindende. Det vil kunne ta opp mot et år å få en rettskraftig dom. Saksøker står i fare for å miste en mulighet for på nytt å inngi tilbud på anbudet, men avlysningen vil gjelde mange konkurranser de ikke engang har deltatt i. Saksøkerne vil ha en interesse av økonomisk art som kan avhjelpes ved erstatningskrav.

Sakskostnader

Begjæringen har ikke ført frem. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd har staten vunnet saken og har krav på å få dekket sine sakskostnader. Retten har vurdert og ikke funnet at det ikke foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra sakskostnadsansvaret etter § 20-2 tredje ledd.

Advokat Røstum har levert inn sakskostnadsoppgave på kr 113.100,- ekskl. mva., der hele beløpet utgjør salær. Det har ikke kommet bemerkninger til salærkravet fra saksøkerne. Det legges til grunn at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader tilkjennes overensstemmende med kravet.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Helgeland Industrier AS og Galvano Kompetanse AS betaler kr 113.100,- i saksomkostninger til staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Eivor Grindstuen