FOAMenneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i offentlige anskaffelser

7. Leverandørkjeden: sporbarhet, ledd og kontroll

7.1 Innledning

De fleste alvorlige brudd på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i offentlige leveranser skjer ikke hos den leverandøren oppdragsgiver har inngått kontrakt med. De skjer lenger ute i kjeden – hos underleverandøren, hos underleverandørens underleverandør, eller helt nede ved råvareuttaket. Dette gjør leverandørkjeden til selve kjernen i menneskerettighetsarbeidet i offentlige anskaffelser: uten sporbarhet og uten et rettslig handlingsrom til å kontrollere det som skjer nedover i kjeden, blir kontraktsvilkår og krav som behandles andre steder i denne boken, lite annet enn papirbestemmelser.

Dette kapitlet behandler tre sammenhengende spørsmål. For det første: hvilken plikt har oppdragsgiver til å begrense antall ledd i leverandørkjeden, og hvor langt rekker denne plikten? For det andre: hvilket rettslig handlingsrom har oppdragsgiver til å kreve sporbarhet og innsyn i kjeden, og hvor går grensen mot det som er overlatt til leverandørens egen organisering? For det tredje: hvordan henger dette sammen med aktsomhetsvurderinger og kontraktsvilkårene som er behandlet i kapittel 6?

Kildegrunnlaget for dette kapitlet er smalere enn for enkelte av de øvrige kapitlene i boken. Norsk rettspraksis og KOFA-praksis som direkte behandler de aktuelle bestemmelsene, er ikke tilgjengelig i det materialet fremstillingen bygger på. Til gjengjeld gir to sentrale avgjørelser fra EU-domstolen viktige prinsipielle føringer for handlingsrommet: den ene om grensene for å begrense underleverandørbruk, den andre om grensene for å unndra anskaffelser fra konkurranse med henvisning til kontrollbehov. Disse avgjørelsene ble avsagt under de eldre direktivene, men rettssetningene er videreført i gjeldende rett og gir viktig veiledning for tolkningen av de norske bestemmelsene. Der rettstilstanden er usikker, sies dette åpent i teksten, i tråd med bokens metode.

7.2 LOA § 5k og begrensning i antall ledd i leverandørkjeden

LOA § 5k: Begrensning av antall ledd i leverandørkjeden

Figur: LOA § 5k: Begrensning av antall ledd i leverandørkjeden.

7.2.1 Ordlyden og oppbyggingen av bestemmelsen

Loven pålegger oppdragsgiver en plikt til å stille kontraktsvilkår som begrenser antall ledd i leverandørkjeden ved bestemte kontraktstyper. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at leverandør ikke har mer enn to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester.»

Formuleringen «skal stille kontraktsvilkår» er en plikt, ikke en oppfordring. Dette skiller bestemmelsen tydelig fra § 5m, som behandles i punkt 7.3, og som bruker det langt svakere «bør». Oppdragsgiver har etter § 5k ikke noe valg om hvorvidt vilkåret skal stilles – spørsmålet er bare om den konkrete anskaffelsen faller innenfor bestemmelsens virkeområde.

Bestemmelsen er bygget opp trinnvis: et hovedbud i første ledd, et terskelvilkår i annet ledd, en adgang til å åpne for flere ledd i tredje ledd, og en egen regel om etterfølgende justering i fjerde ledd. Denne strukturen gjør at man må lese bestemmelsen steg for steg for å fastlegge hvor langt plikten rekker i den enkelte anskaffelsen.

7.2.2 Hva betyr «to ledd i leverandørkjeden under seg»?

Uttrykket «to ledd i leverandørkjeden under seg» innebærer at leverandøren – altså oppdragsgivers direkte kontraktspart – kan ha inntil to nivåer av underleverandører nedenfor seg som utfører deler av kontraktsarbeidet. Første ledd nedover er leverandørens egen underleverandør. Andre ledd er denne underleverandørens underleverandør. Et tredje ledd – altså en underleverandør til underleverandørens underleverandør – er ikke tillatt uten at ett av lovens unntak kommer til anvendelse.

Ordlyden alene løser ikke alle avgrensningsspørsmål. Den sier ikke uttrykkelig om en ren vareleverandør som leverer materialer til byggeplassen, skal telles som et ledd, eller om en underentreprenør som har en selvstendig kontrakt direkte med hovedleverandøren på siden av kontraktskjeden, skal regnes med.

DFØ presiserer i sin veiledning at leddtellingen bare gjelder underleverandører i en direkte kjede nedover som utfører arbeid eller yter en tjeneste direkte som del av kontrakten, og at rene vareleverandører og sidestilte underleverandører med egen kontrakt med hovedleverandøren ikke skal regnes med [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Denne avgrensningen er ikke direkte lovfestet, men den henger godt sammen med formålet bak bestemmelsen: å sikre oversikt over hvem som fysisk utfører arbeidet på vegne av oppdragsgiver, ikke å regulere enhver kommersiell relasjon leverandøren måtte ha.

Et praktisk eksempel kan klargjøre: En byggentreprenør engasjerer et elektrikerfirma som underleverandør (ledd 1). Elektrikerfirmaet setter bort deler av kabelarbeidet til et spesialistfirma (ledd 2). Så langt er kjeden innenfor lovens ramme. Dersom spesialistfirmaet på sin side setter bort noe av arbeidet videre til et tredje firma, oppstår et tredje ledd – og grensen er overskredet. Leverandøren av elektrisk materiell til elektrikerfirmaet er derimot en ren vareleverandør som faller utenfor leddtellingen.

7.2.3 Formålet bak bestemmelsen

Formålet med § 5k er å motvirke arbeidslivskriminalitet og sikre at oppdragsgiver har tilstrekkelig oversikt over hvem som faktisk utfører kontraktsarbeidet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Bygge- og anleggsbransjen og renholdsmarkedet er to sektorer som erfaringsmessig er særlig utsatt for brudd på arbeidslivslovgivningen, herunder sosial dumping, svart arbeid og andre former for utnyttelse av arbeidstakere. Lange, uoversiktlige underleverandørkjeder vanskeliggjør kontroll og gjør det lettere å skjule uregelmessigheter. Ved å begrense antall ledd lovfester man et strukturelt grep som gjør kjeden kortere og mer oversiktlig.

Bestemmelsen fyller dermed en delvis annen funksjon enn § 5m. Mens § 5m er rettet mot menneskerettigheter i vid forstand og i hele leverandørkjeden uansett bransje, er § 5k et målrettet verktøy mot arbeidslivskriminalitet i to bestemte sektorer. Forholdet mellom de to bestemmelsene drøftes nærmere i punkt 7.5.

7.2.4 Vilkåret om kontraktens verdi

Plikten gjelder ikke for enhver kontrakt om bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. Annet ledd oppstiller et eget terskelvilkår:

«Kravet gjelder når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter.»

Dette er en teknisk henvisning til en annen terskelverdi enn den som gjelder for bygge- og anleggskontrakter selv. Lovgiver har altså valgt et lavere innslagspunkt enn det som ellers gjelder for bygge- og anleggskontrakter, noe som utvider bestemmelsens praktiske rekkevidde betydelig sammenlignet med om man hadde brukt bygge- og anleggsterskelen.

DFØ bekrefter dette innslagspunktet i sin veiledning og presiserer samtidig at bestemmelsen ikke gjelder for forsynings- eller konsesjonskontrakter [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Leddbegrensningsplikten er dermed avgrenset til den klassiske sektoren. Oppdragsgivere som opererer under forsyningsforskriften eller konsesjonskontraktforskriften, er ikke bundet av § 5k selv om de kjøper tilsvarende bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester.

For anskaffelsesjurister betyr dette at terskelvurderingen må gjøres nøye allerede ved kontraktsplanleggingen. En liten renholdskontrakt med lav verdi kan falle utenfor plikten selv om den objektivt sett gjelder en tjenestetype som er omfattet av bestemmelsens saklige virkeområde, fordi verdien ikke når opp til det aktuelle innslagspunktet. DFØ anbefaler at oppdragsgiver har egnede rutiner og en anskaffelsesstrategi som sikrer at plikten fanges opp der den er relevant [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir].

7.2.5 Unntaket for å sikre tilstrekkelig konkurranse

Tredje ledd åpner for at oppdragsgiver kan tillate flere ledd enn to:

«Oppdragsgiver kan åpne for flere ledd i leverandørkjeden dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse. Det maksimale antallet ledd skal angis i kontrakten.»

Unntaket forutsetter en konkret vurdering av markedsforholdene i det aktuelle segmentet. Dersom en streng leddbegrensning ville utelukke reelle konkurrenter fra å delta, kan oppdragsgiver åpne for flere ledd. Ordlyden stiller et nødvendighetskrav, ikke bare et hensiktsmessighetskrav. Det er ikke tilstrekkelig at flere ledd ville vært praktisk – det må være nødvendig for å oppnå tilstrekkelig konkurranse.

Loven stiller samtidig et formkrav: det maksimale antallet ledd skal angis i kontrakten. Oppdragsgiver kan altså ikke bare konstatere at unntaket gjelder og deretter la antallet ledd være ubegrenset. Vedkommende må selv sette en øvre grense og skrive den inn i kontraktsdokumentet. Denne presiseringen gir forutberegnelighet for leverandørene, som vet på forhånd nøyaktig hvor mange ledd som er tillatt i det aktuelle kontraktsforholdet.

DFØ peker på at en forsvarlig bruk av konkurranseunntaket forutsetter god markedskunnskap [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Uten kjennskap til hvor mange reelle aktører som finnes i det aktuelle segmentet, og hvordan disse organiserer sin leverandørkjede, er det vanskelig å vurdere om en streng leddbegrensning faktisk vil svekke konkurransen. Oppdragsgiver bør allerede i planleggingsfasen kartlegge markedsstrukturen for å avgjøre om unntaket er aktuelt.

DFØ fremhever også at oppdragsgiver har bevisbyrden for at unntaket faktisk kommer til anvendelse [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Dette følger ikke direkte av ordlyden, men er en rimelig konsekvens av at hovedregelen er formulert som en plikt («skal»), mens unntaket er formulert som en adgang («kan») knyttet til vilkår oppdragsgiver selv må godtgjøre er oppfylt. Begrunnelsen for at flere ledd er nødvendig for å sikre konkurransen, bør derfor dokumenteres.

7.2.6 Unntaket for uforutsette omstendigheter etter kontraktsinngåelse

Fjerde ledd gir en annen unntaksmekanisme, som skiller seg fra den første ved at den virker etter at kontrakt allerede er inngått:

«Etter at kontrakt er inngått, kan oppdragsgiver godta flere ledd dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført kontrakten.»

Denne bestemmelsen fanger opp situasjoner der virkeligheten under kontraktsgjennomføringen avviker fra det man planla ved kontraktsinngåelsen. Det kan for eksempel dreie seg om at en underleverandør går konkurs, at spesialkompetanse som ikke fantes i markedet ved tilbudsfristen plutselig blir nødvendig, eller at uventede regulatoriske endringer gjør den opprinnelige kjeden uholdbar.

Også her er ordlyden streng. Det kreves at det foreligger «uforutsette omstendigheter», og at flere ledd er «nødvendig» for å «få gjennomført kontrakten». Alminnelige endringer i leverandørens forretningsdrift, eller et ønske om å finne billigere underleverandører, faller utenfor.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver følger opp leverandørkjeden tett i perioden hvor flere ledd er godtatt etter denne unntaksbestemmelsen, og at oppdragsgiver har løpende kontroll med både antall ledd og hvilke oppgaver de enkelte underleverandørene faktisk utfører [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.2 Vir]. Formålet med hele bestemmelsen – å motvirke arbeidslivskriminalitet og sikre oversikt – må ivaretas også der ventilen åpnes. Tettere oppfølging kompenserer for den reduserte oversikten som flere ledd medfører.

7.2.7 EU-domstolens grense for generelle underleverandørbegrensninger – sak C-406/14

Et beslektet, men rettslig atskilt spørsmål, er hvor langt oppdragsgiver kan gå i å begrense leverandørens frihet til å bruke underleverandører i det hele tatt – ikke bare antallet ledd nedover, men omfanget av arbeidet som skal utføres av leverandøren selv. Her gir EU-domstolens praksis viktig veiledning, og saken illustrerer samtidig en grense som anskaffelsesjurister bør kjenne godt til.

EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław – Miasto na prawach powiatu mot Minister Infrastruktury i Rozwoju) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen [EU-domstolen Case C-406/14]. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om delvis etablering av en ringvei rundt den polske byen Wrocław. Prosjektet hadde en samlet kostnad på om lag 65 millioner euro og var medfinansiert av EU-midler gjennom Samhørighetsfondet og EFRU. I konkurransegrunnlaget hadde byen tatt inn en klausul om at den valgte leverandøren måtte utføre minst 25 prosent av bygge- og anleggsarbeidene med egne midler – altså uten bruk av underleverandører for denne andelen.

Kontrakt ble inngått i august 2008. Etterfølgende kontroll fra nasjonale myndigheter med ansvar for lovligheten av EU-medfinansierte tiltak avdekket klausulen, og myndighetene mente den ulovlig begrenset bruk av underleverandører i strid med direktiv 2004/18. De krevde derfor en finansiell korreksjon på 5 prosent av de offentlig finansierte utgiftene. Byen Wrocław bestridte både at klausulen var ulovlig og at forholdet kunne begrunne en slik korreksjon. Den polske domstolen forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen.

EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2004/18 – som nå er erstattet av direktiv 2014/24 – i artikkel 25 forutsatte at tilbydere kan benytte underleverandører og eventuelt må opplyse om hvilke deler av kontrakten som planlegges satt ut. Videre viste domstolen til artikkel 48 nr. 3, som åpnet for at økonomiske aktører kunne støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle tekniske og faglige kvalifikasjonskrav, forutsatt at de dokumenterte rådighet over ressursene [EU-domstolen Case C-406/14]. Samlet viste dette at direktivet i prinsippet tillot bruk av underleverandører uten generelle begrensninger.

Domstolen anerkjente riktignok at det kan forekomme situasjoner hvor oppdragsgiver lovlig kan motsette seg bruk av underleverandører for vesentlige deler av kontrakten – særlig dersom oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere de foreslåtte underleverandørenes kompetanse under tilbudsevalueringen. En slik lovlig begrensning knytter seg imidlertid til konkrete, identifiserte deler av kontrakten og til behovet for faktisk kontroll av kvalifikasjoner [EU-domstolen Case C-406/14].

Klausulen i saken var av en helt annen karakter. Den fastsatte abstrakt at minst 25 prosent av arbeidene måtte utføres av entreprenøren selv, uten å identifisere hvilke oppgaver dette gjaldt, uten å knytte begrensningen til oppgavenes særlige karakter og uten sammenheng med om oppdragsgiver kunne kontrollere underleverandørenes kompetanse. En slik generell prosentgrense var derfor uforenlig med direktivet [EU-domstolen Case C-406/14].

Byen Wrocław forsøkte også å forsvare klausulen som et utførelsesvilkår etter direktivets artikkel 26, som tillot at oppdragsgiver stilte visse vilkår for hvordan kontrakten skulle gjennomføres. Domstolen avviste dette. Artikkel 26 tillater bare utførelsesvilkår som er forenlige med EU-retten for øvrig, og et vilkår som strider mot direktivets regler om bruk av underleverandører, kan ikke reddes gjennom denne bestemmelsen [EU-domstolen Case C-406/14].

Domstolen tok deretter stilling til om bruddet kunne utløse en finansiell korreksjon etter forordning nr. 1083/2006 om bruk av EU-fond. Den la til grunn at en overtredelse av anskaffelsesreglene i et EU-medfinansiert prosjekt kan utgjøre en «uregelmessighet» dersom den kan tilskrives en økonomisk aktørs handling eller unnlatelse og skader eller kan skade EU-budsjettet. For EU-medfinansierte prosjekter er det tilstrekkelig at det ikke kan utelukkes at bruddet kan ha påvirket fondets budsjett. Den aktuelle overtredelsen kunne derfor begrunne finansiell korreksjon, men korreksjonens størrelse måtte fastsettes konkret under hensyn til overtredelsens art, betydning og det økonomiske tapet for fondet [EU-domstolen Case C-406/14].

Konklusjonen var klar: direktiv 2004/18 er til hinder for en klausul i konkurransegrunnlaget som krever at den valgte entreprenøren selv utfører en fast prosentandel av bygge- og anleggsarbeidene, og bruddet kan utløse finansiell korreksjon i EU-medfinansierte prosjekter.

7.2.8 Hva saken viser om regelens anvendelse

EU-domstolens dom i sak C-406/14 trekker en tydelig linje mellom to kategorier av begrensninger i underleverandørbruken.

Den første kategorien er generelle, abstrakte prosentkrav som ikke er knyttet til konkrete oppgaver eller til et identifisert kontrollbehov. Slike krav er ulovlige. En klausul om at «minst 50 prosent av byggearbeidene skal utføres med egne ressurser» – uten noen angivelse av hvilke arbeidsoperasjoner dette gjelder – faller klart utenfor det tillatte [EU-domstolen Case C-406/14].

Den andre kategorien er oppgavebaserte krav der oppdragsgiver identifiserer bestemte, kritiske arbeidsoperasjoner og begrunner hvorfor nettopp disse skal utføres av hovedleverandøren selv. Domstolens premisser åpner for at slike krav kan være lovlige, forutsatt at de er konkret begrunnet – for eksempel i at arbeidet krever særskilt sertifisering, at risikoen for sosial dumping er dokumentert høy, eller at oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere en underleverandørs kompetanse [EU-domstolen Case C-406/14].

Dommen gjaldt direktiv 2004/18, som i dag er erstattet av direktiv 2014/24. Prinsippet om at underleverandørbruk i utgangspunktet er tillatt, og at begrensninger krever konkret begrunnelse, er imidlertid videreført i det nye direktivet. Rettssetningen har derfor full overføringsverdi til gjeldende rett.

7.2.9 Forholdet mellom sak C-406/14 og § 5k

Det kan spørres om leddbegrensningen i § 5k rammes av det forbudet EU-domstolen formulerte i sak C-406/14. Etter vårt syn er svaret nei, fordi de to mekanismene løser forskjellige problemer.

Prosentklausulen i den polske saken påla leverandøren å utføre en bestemt andel av arbeidet selv – den grep inn i hvor mye av arbeidet som kunne settes bort. Leddbegrensningen i § 5k griper derimot inn i hvor mange nivåer underleverandørkjeden kan ha, uten å si noe om hvor stor andel av arbeidet som må utføres av hovedleverandøren. En leverandør som er underlagt § 5k, kan fritt sette bort hele kontraktsarbeidet til underleverandørene sine, så lenge kjeden ikke blir mer enn to ledd dyp.

I tillegg er § 5k en lovbestemmelse med uttrykkelig hjemmel for begrensningen, og den har innebygde sikkerhetsventiler gjennom de to unntakene. Prosentklausulen i C-406/14 var derimot et oppdragsgivervalgt kontraktsvilkår uten uttrykkelig lovhjemmel.

Det betyr likevel ikke at grensesonen er helt uten spenninger. Dersom en oppdragsgiver kombinerer leddbegrensningen i § 5k med tilleggskrav om at bestemte oppgaver skal utføres av hovedleverandøren selv, befinner man seg i et landskap der grensen mellom lovlig oppgavebasert begrensning og ulovlig generell prosentbegrensning må trekkes konkret. Norsk praksis om denne grensedragningen spesifikt under § 5k er ikke belyst i det tilgjengelige materialet, og det er derfor ikke mulig å si med sikkerhet hvor norske håndhevingsorganer vil trekke linjen.

Oppdragsgivere som ønsker å stille slike tilleggskrav, bør sørge for at de er tydelig knyttet til identifiserte, konkrete oppgaver og begrunnet i et dokumentert kontrollbehov. Den metodiske tilnærmingen som følger av C-406/14, er at spørsmålet alltid er om det enkelte kravet er oppgavespesifikt og kontrollbegrunnet eller generelt og abstrakt. Bare det første er lovlig.

7.2.10 Typetilfeller for § 5k og underleverandørbegrensninger

Tre eksempler illustrerer grensen mellom lovlige og ulovlige begrensninger i leverandørens frihet:

Ulovlig prosentklausul uten oppgavetilknytning. Oppdragsgiver setter en klausul om at entreprenøren skal utføre minst 50 prosent av byggearbeidene med egne ressurser, uten noen tilknytning til konkrete oppgaver eller til et identifisert kontrollbehov. Etter EU-domstolens avgjørelse i sak C-406/14 er dette utenfor det tillatte [EU-domstolen Case C-406/14]. Begrunnelsen er at en slik klausul er abstrakt og ikke knyttet til oppgavenes art, og at den derfor griper uforholdsmessig inn i den adgangen til underleverandørbruk som direktivet forutsetter.

Lovlig oppgavebasert krav. Oppdragsgiver krever at bestemte, identifiserte og kritiske arbeidsoperasjoner – for eksempel arbeid som krever særskilt sertifisering, eller arbeid hvor risikoen for sosial dumping er dokumentert høy – skal utføres av hovedleverandøren selv, begrunnet i et konkret kontrollbehov. Slik EU-domstolen formulerte det i sak C-406/14, kan det være adgang til å nekte bruk av underleverandører for vesentlige deler av kontrakten dersom oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere de foreslåtte underleverandørenes kompetanse under tilbudsevalueringen [EU-domstolen Case C-406/14]. Kravet er da oppgavespesifikt og kontrollbegrunnet, og ligger innenfor handlingsrommet.

Lovlig leddbegrensning etter § 5k. Oppdragsgiver stiller kontraktsvilkår om at leverandøren ikke skal ha mer enn to ledd under seg i en bygge- og anleggskontrakt over den relevante terskelverdien, i samsvar med § 5k første ledd. Dette er ikke bare innenfor handlingsrommet – det er en plikt.

7.2.11 Internasjonalt perspektiv

Det er verdt å merke seg at det norske kravet om begrensning i antall ledd er et særskilt virkemiddel som går lenger enn det de fleste andre land har innført. OECD anbefaler at offentlige innkjøperes strategier for ansvarlig næringsliv bør utvides til å omfatte hele leverandørkjeden, inkludert hovedleverandører, underleverandører og øvrige leverandører lenger ut i kjeden, men uten å foreskrive en bestemt leddgrense. Det norske regelverket speiler denne bredere internasjonale anbefalingen om kontroll med leverandørkjeden, men gjør det gjennom et mer direkte og forpliktende virkemiddel enn det man finner i de fleste andre jurisdiksjoner.

7.3 Sporbarhet som forutsetning for menneskerettighetskontroll

7.3.1 Ordlyden i § 5m og dens rettslige karakter

Den bestemmelsen som mer direkte knytter leverandørkjeden til menneskerettighetsarbeidet, er § 5m:

«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»

Bestemmelsen fortjener et grundig blikk, fordi den skiller seg vesentlig fra § 5k i sin rettslige karakter. Der § 5k bruker «skal», bruker § 5m «bør». Dette er ikke en tilfeldig formulering. Lovgiver har bevisst valgt en mykere rettslig standard. En «bør»-regel i lovtekst er ikke en plikt i tradisjonell forstand – brudd på den utløser ikke i seg selv en ulovlighetsvirkning slik brudd på en «skal»-regel gjør.

Samtidig er en «bør»-regel i selve loven noe mer enn en ren anbefaling. Den er et uttrykk for lovgivers normative forventning, innskrevet i loven, og den kan få betydning ved tolkningen av oppdragsgivers øvrige plikter – for eksempel plikten til å ha egnede rutiner og plikten til å utforme en anskaffelsesstrategi som ivaretar samfunnshensyn.

Konsekvensen av denne rettslige karakteren er at man ikke med hjemmel i § 5m alene kan slå fast en bestemt, minste terskel for hva som «skal» stilles av krav i den enkelte anskaffelsen. Det som derimot følger av ordlyden, er at det må foreligge en «risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» før bestemmelsen aktualiseres – den er risikobasert i sin oppbygning. Vilkåret «risiko for brudd» er skjønnsmessig, og fastleggingen av hvilken risiko som foreligger i den enkelte anskaffelsen, forutsetter en konkret vurdering.

7.3.2 Hva er «risiko for brudd» – risikovurderingens innhold

Ordlyden angir at vurderingen gjelder risiko for brudd på «grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold». Begrepene er videre enn det man kanskje umiddelbart tenker: det handler ikke bare om de mest ekstreme formene for utnyttelse, men også om systematiske brudd på grunnleggende arbeidsrettigheter, som forbud mot barnearbeid, tvangsarbeid, diskriminering og brudd på organisasjonsfriheten.

Risikovurderingen må etter bestemmelsens natur knyttes til den konkrete anskaffelsen. Faktorer som er relevante, er bransjen leveransen tilhører, geografien i leverandørkjeden, produkttypen og leverandørforholdene. En anskaffelse av kontorrekvisita produsert i Norden vil typisk ha et annet risikobilde enn en anskaffelse av arbeidstøy med produksjon i land med svak håndhevelse av arbeidsmiljølovgivning.

DFØ utdyper hva som utgjør høyrisikoanskaffelser og hvordan risikovurderingen kan gjennomføres [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. DFØ anbefaler at oppdragsgiver allerede tidlig i anskaffelsesprosessen bruker Høyrisikolisten for å vurdere om anskaffelsen innebærer forhøyet risiko, og at listen senere brukes for å velge ut produkter eller leverandørledd som bør følges opp nærmere. DFØ understreker at risikoen i hele leverandørkjeden – fra råvareuttak til ferdig produkt – må vurderes, og at listen er veiledende og ikke uttømmende. Det kan også være aktuelt å stille krav til sosialt ansvar i produktkategorier som ikke er nevnt på listen.

7.3.3 Krav eller kriterier – oppdragsgivers virkemidler

Ordlyden i § 5m sier at oppdragsgiver «bør stille krav eller kriterier». Den doble angivelsen viser at lovgiver har ment at oppdragsgiver har flere verktøy tilgjengelig: et «krav» vil typisk være knyttet til kvalifikasjon eller kontraktsvilkår, mens et «kriterium» typisk er knyttet til tildeling. Valget mellom dem er overlatt til oppdragsgivers skjønn innenfor de alminnelige rammene anskaffelsesregelverket setter for krav og kriterier.

Denne fleksibiliteten er viktig for sporbarhetsarbeidet. Sporbarhet kan realiseres gjennom ulike mekanismer: som et kvalifikasjonskrav der leverandøren må beskrive sitt system for leverandørkjedestyring, som et tildelingskriterium der kvaliteten på leverandørens sporingssystem gis poengmessig vekt, eller som et kontraktsvilkår der sporbarhet er en løpende forpliktelse gjennom kontraktsperioden. Hvilket virkemiddel som er mest hensiktsmessig, avhenger av den konkrete anskaffelsens art, risikoprofil og markedsforhold.

7.3.4 Handlingsrommet for å kreve innsyn i leverandørkjeden

Det springende punktet for dette kapitlet er om oppdragsgiver, innenfor det handlingsrommet § 5m åpner, kan gå ett skritt videre og stille krav om at leverandøren beskriver hvordan leverandørkjeden styres og kontrolleres – ikke bare om selve produktet eller tjenesten oppfyller visse standarder, men om hvilke systemer leverandøren har for sporing og kontroll nedover i egen kjede.

Veiledningsmateriellet gir et klart svar: oppdragsgiver kan kreve at leverandøren beskriver sitt system for styring og sporing av leverandørkjeden, herunder hvilke sporingssystemer som brukes og hvilke kontrolltiltak som gjelder også nedover i kjeden. Beskrivelsen kan omfatte hvordan leverandøren administrerer og kontrollerer underleverandører også flere ledd ned, herunder hvem som har ansvaret for oppfølgingen og hvilke konkrete kontrolltiltak som brukes.

DFØ anbefaler at det stilles kontraktsvilkår om at leverandøren skal være transparent om hvilke underleverandører og produksjonsenheter som brukes for å fremstille kontraktens gjenstand. DFØ begrunner dette med at det å ha rutiner for sporbarhet i leverandørkjeden «er en effektiv måte å redusere risikoen for at brudd på menneskerettigheter foregår uten å bli avdekket». Slike sporbarhetskrav må utformes slik at de har tilknytning til leveransen og fremgår av anskaffelsesdokumentene.

Dette handlingsrommet er ikke uttrykkelig hjemlet i selve lovteksten, men det følger naturlig av § 5ms formål: en bestemmelse som skal motvirke brudd på menneskerettigheter i leverandørkjeden, ville være lite effektiv dersom oppdragsgiver ikke kunne skaffe seg innsyn i nettopp den kjeden risikoen knytter seg til. Retten til å be om en slik beskrivelse er dermed en naturlig utløper av det generelle handlingsrommet oppdragsgiver har til å stille krav som ivaretar samfunnshensyn, kombinert med den alminnelige adgangen til å kreve dokumentasjon som underbygger at kravene faktisk er oppfylt.

7.3.5 Sporbarhetskrav i kontrakten – nærmere om utformingen

Det britiske Cabinet Office går lenger i detaljnivå enn norske kilder og anbefaler at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren leverer en fullstendig kartlegging av leverandørkjeden (en «Supply Chain Map») innen en fastsatt frist etter forespørsel, og at oppdragsgiver kan ha en kontraktsfestet rett til løpende styringsinformasjon om kjeden. Dette illustrerer at det rettslige handlingsrommet trolig er videre enn det mange norske oppdragsgivere til nå har utnyttet i praksis.

OECD anbefaler at leverandørkjeden kartlegges med utgangspunkt i sektorveiledere – for eksempel OECDs veiledere for tekstilsektoren og for mineralutvinning – som kan gi et mer presist utgangspunkt for kartlegging enn generelle verktøy. Disse er utenlandske anbefalinger, ikke norsk rett, men de må tilpasses de norske reglenes rammer og kan gi nyttig inspirasjon for utformingen av konkrete sporbarhetskrav i kontrakten.

7.3.6 Grensesoner: kvalifikasjonskrav, tildelingskriterium eller ren informasjonsinnhenting?

Selv om det er klart at oppdragsgiver kan be om en beskrivelse av leverandørkjedestyringen, er det mer usikkert hvilken rettslig funksjon en slik beskrivelse kan gis. Kan mangelfull eller fraværende beskrivelse brukes som avvisningsgrunnlag? Eller er ordningen begrenset til at oppdragsgiver kan innhente informasjonen som bakgrunnskunnskap, uten at den i seg selv kan lede til avvisning?

Det tilgjengelige veiledningsmateriellet beskriver hva oppdragsgiver kan be om som dokumentasjon, men tar ikke uttrykkelig stilling til om en mangelfull beskrivelse i seg selv utgjør et selvstendig avvisningsgrunnlag. Grensedragningen mellom et kvalifikasjonskrav i egentlig forstand – hvor manglende oppfyllelse fører til avvisning – og et rent informasjonskrav – hvor formålet er å gi oppdragsgiver kunnskap uten direkte rettsvirkning ved mangler – er ikke avklart i det materialet denne fremstillingen bygger på.

Anskaffelsesjurister bør være oppmerksomme på denne usikkerheten når slike krav utformes. Jo tydeligere kravet formuleres som et reelt kvalifikasjonskrav med klare oppfyllelseskriterier, desto sikrere rettslig grunnlag har oppdragsgiver for å avvise leverandører som ikke leverer en tilfredsstillende beskrivelse. En vag formulering om at leverandøren «bør ha rutiner for leverandørkjedestyring» gir et svakere avvisningsgrunnlag enn et presist krav om at leverandøren «skal dokumentere et implementert system for kontroll av underleverandører i minimum to ledd, herunder ansvarsfordeling, kontrollfrekvens og rapporteringsrutiner».

Et beslektet spørsmål er om kravet til leverandørkjedestyring i stedet kan brukes som tildelingskriterium – altså at kvaliteten på leverandørens system for sporing og kontroll gis poengmessig vekt ved evalueringen. Dette reiser andre rettslige spørsmål, blant annet krav til tilknytning til kontraktsgjenstanden og til forholdsmessig og etterprøvbar vekting. Siden det tilgjengelige materialet ikke gir et klart svar på hvordan denne bruksmåten skal vurderes rettslig, må dette typetilfellet karakteriseres som uavklart: løsningen avhenger av hvordan kriteriet konkret er utformet og hvor tett det er knyttet til kontraktens gjenstand.

7.3.7 Hvor langt ned i kjeden strekker handlingsrommet seg?

Et ytterligere åpent spørsmål er hvor langt ned i leverandørkjeden oppdragsgivers rett til å kreve innsyn faktisk strekker seg, og om det finnes en proporsjonalitetsgrense.

Verken ordlyden i § 5m eller det tilgjengelige veiledningsmateriellet gir et presist svar. Det er nærliggende å anta at kravet må stå i et rimelig forhold til den identifiserte risikoen – jo høyere risiko, desto lenger ned i kjeden kan det være saklig grunn til å kreve innsyn. En slik proporsjonalitetsvurdering er imidlertid ikke uttrykkelig fastslått som rettslig norm i kildene denne fremstillingen bygger på.

OECD anbefaler at omfanget av aktsomhetstiltakene skal være proporsjonale med alvorlighetsgraden og sannsynligheten for den negative virkningen – når begge er høye, bør undersøkelsene gå dypere og bredere. Forbrukertilsynet legger til grunn det samme prinsippet for aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven. At disse proporsjonalitetsprinsippene går igjen på tvers av ulike rettslige og faglige rammeverk, styrker deres overføringsverdi til anskaffelseskonteksten, selv om de ikke er direkte hjemlet i den norske anskaffelsesloven alene.

Det britiske Cabinet Office anbefaler en pragmatisk tilnærming der kartleggingen starter med den direkte leverandøren (Tier 1), men går lenger ut i kjeden dersom denne leverandøren ikke kan dokumentere tilstrekkelig risikostyring selv. Relevante risikofaktorer er bransje, leverandørens lokasjon, varetype, arbeidsstyrkens art og forretningsmodeller. Denne tilnærmingen balanserer behovet for grundig kontroll mot den ressursbruk en fullstendig kartlegging av alle ledd ville kreve.

7.3.8 Faglig veiledning om kartlegging av risiko i leverandørkjeden

Fagkildene gir langt mer detaljert veiledning enn rettskildene om hvordan risikoen i leverandørkjeden bør kartlegges i praksis. Dette er naturlig, siden det dreier seg om den praktiske gjennomføringen av det handlingsrommet loven åpner for.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver bruker Høyrisikolisten tidlig i anskaffelsesprosessen og understreker at risikoen i hele leverandørkjeden, fra råvareuttak til ferdig produkt, må vurderes. Listen bør suppleres med andre kilder om landrisiko, bransjerisiko og produktspesifikk dokumentasjon.

OECD anbefaler at offentlige innkjøpere kartlegger leverandørkjeder, identifiserer negative virkninger og prioriterer risiko etter alvorlighetsgrad, med utgangspunkt i geografiske, sektor-, produkt- og foretaksfaktorer. Etter den brede avgrensningen bør det gjennomføres en mer detaljert risikovurdering for å identifisere og evaluere de prioriterte risikoene. OECD peker på sektorspesifikke veiledere – blant annet for tekstilbransjen og for mineralutvinning – som kan gi et mer presist utgangspunkt for kartlegging enn generelle verktøy.

7.3.9 Typetilfeller for sporbarhetskrav

Innenfor handlingsrommet. Et krav om at leverandøren beskriver sitt system for styring og sporing av underleverandører, stilt som del av kvalifikasjonsgrunnlaget, ligger klart innenfor det rettslige handlingsrommet. Det samme gjelder der oppdragsgiver, etter en risikovurdering som avdekker forhøyet risiko, stiller differensierte kontrollkrav i leverandørkjeden tilpasset den identifiserte risikoen – dette er en naturlig oppfølging av formålet bak § 5m [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær].

Uavklart. Der kravet til leverandørkjedestyring brukes som tildelingskriterium fremfor kvalifikasjonskrav, er rettstilstanden usikker. Løsningen avhenger av den konkrete utformingen og tilknytningen til kontraktsgjenstanden.

7.3.10 Verktøy for screening og kartlegging

Flere internasjonale verktøy kan supplere en norsk oppdragsgivers risikokartlegging. Walk Frees Global Slavery Index gir land- og sårbarhetsvurderinger som kan brukes til å prioritere hvilke leverandører, varer og tjenester som bør undergis nærmere aktsomhetsvurdering. Responsible Sourcing Tool kan brukes til skrivebordsbasert risikoanalyse. Business & Human Rights Resource Centre kan brukes til å sjekke om aktuelle leverandører er omtalt i konkrete saker om menneskerettighetsbrudd. US Department of Labors ImportWatch kan gi en første screeningkilde i aktsomhetsvurderinger og kategoristrategi. ILOs NATLEX-database kan brukes for å vurdere lokale arbeidslover der leverandøren er basert i utlandet.

DFØ understreker at risikovurderingen bør suppleres med slike og andre kilder om landrisiko, bransjerisiko og produktspesifikk dokumentasjon. Ingen enkeltverktøy gir et fullstendig bilde – det er kombinasjonen av flere kilder som gir et pålitelig grunnlag for risikovurderingen.

7.4 Kontroll og innsyn i leverandørkjeden – rettslig handlingsrom

7.4.1 Sikkerhetsunntak som ytterpunkt: streng tolkning og bevisbyrde

Et av de mest ytterliggående grepene en oppdragsgiver kan gjøre for å sikre kontroll med en leverandørkjede, er å unndra hele anskaffelsen fra ordinær konkurranse med henvisning til sikkerhetshensyn. Rettskildene stiller strenge krav til en slik fremgangsmåte. Spørsmålet har praktisk interesse også i en menneskerettighetskontekst: oppdragsgivere som arbeider med sikkerhetskritiske leveranser vil noen ganger se behov for tett kontroll med alle ledd i kjeden, og tanken om å unngå konkurranse kan da virke forlokkende. EU-domstolens praksis viser imidlertid at det kreves svært mye for at en slik løsning skal være lovlig.

EU-domstolens dom i sak C-187/16 (Kommisjonen mot Republikken Østerrike) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen [EU-domstolen Case C-187/16]. Saken gjaldt østerrikske ordninger hvor flere offentlige kontrakter om fremstilling av sikkerhetsdokumenter – blant annet pass med chip, nødpass, oppholdstillatelser, identitetskort, førerkort i kredittkortformat og registreringsattester – ble tildelt direkte til selskapet Österreichische Staatsdruckerei GmbH (ÖS), uten forutgående konkurranse. Østerrike hadde også opprettholdt nasjonale bestemmelser som påla oppdragsgivere å tildele slike kontrakter direkte til ÖS.

Europakommisjonen anla traktatbruddssak og anførte at kontraktene skulle vært konkurranseutsatt etter de da gjeldende direktivene – direktiv 92/50 og direktiv 2004/18 (nå erstattet av direktiv 2014/24). Østerrike gjorde gjeldende at kontraktene var unntatt av hensyn til offentlig sikkerhet, behovet for sentralisert produksjon, konfidensialitet, kontroll med produsenten og forsyningssikkerhet [EU-domstolen Case C-187/16].

EU-domstolen fastslo innledningsvis at kontraktene var offentlige tjenestekontrakter over terskelverdi og dermed i utgangspunktet omfattet av direktivene. Deretter tok domstolen stilling til om unntakene i direktivene for hemmelige kontrakter, kontrakter med særlige sikkerhetstiltak og kontrakter som var nødvendige for å beskytte vesentlige sikkerhetsinteresser, kunne komme til anvendelse.

Domstolens utgangspunkt var prinsipielt: unntakene skal tolkes strengt, og det er medlemsstaten som påberoper seg et unntak, som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt [EU-domstolen Case C-187/16]. Domstolen godtok at medlemsstatene kan definere sine vesentlige sikkerhetsinteresser og fastsette nødvendige sikkerhetstiltak, men presiserte at dette ikke fritar dem fra EU-retten uten nærmere bevis.

Det avgjørende var om Østerrike hadde påvist at hensynene til ekthet, riktighet, konfidensialitet, beskyttelse av sensitive personopplysninger, pålitelighet, administrativ kontroll og forsyningssikkerhet ikke kunne ivaretas gjennom en konkurranse i samsvar med direktivene. Svaret var nei [EU-domstolen Case C-187/16].

Domstolen fremhevet flere momenter. For det første produseres sikkerhetsdokumenter av den aktuelle typen internasjonalt av spesialiserte virksomheter under strenge sikkerhetsstandarder. Det var derfor mulig å gjennomføre konkurranse med nødvendige sikkerhetskrav. For det andre utelukket ikke sentralisering hos én produsent bruk av anskaffelsesprosedyrene – også ett enkelt organ kunne utpekes etter konkurranse. For det tredje kunne risikoen for spredning av sensitive opplysninger håndteres gjennom taushetsplikt, strenge kvalifikasjonskrav, kontrolltiltak, inspeksjoner og kontraktssanksjoner – altså gjennom ordinære virkemidler i en anskaffelsesprosedyre. For det fjerde hadde Østerrike ikke bevist at kontrollen over ÖS var av en slik art at tilsvarende kontroll ikke kunne etableres kontraktsrettslig overfor andre leverandører. For det femte kunne forsyningssikkerhet ivaretas gjennom rammeavtaler eller særlige kontraktsvilkår, uten at direkte tildeling var nødvendig [EU-domstolen Case C-187/16].

Saken omfattet også en mindre kontrakt om trykking av pyrotekniske tillatelser, hvis verdi lå under terskelverdiene i direktivene. Her kom domstolen til et annet resultat: traktatens prinsipper om gjennomsiktighet kommer bare til anvendelse på kontrakter under terskelverdi dersom kontrakten har klar grensekryssende interesse, og Kommisjonen hadde ikke fremlagt tilstrekkelige bevis for at slik interesse forelå [EU-domstolen Case C-187/16]. På dette punktet fikk Østerrike medhold.

Konklusjonen for kontraktene over terskelverdi var klar: Østerrike hadde brutt anskaffelsesdirektivene. Sikkerhetshensyn, konfidensialitetsbehov og kontrollbehov i leverandørkjeden begrunnet ikke unntak fra konkurransereglene når oppdragsgiver ikke hadde godtgjort at disse hensynene ikke kunne ivaretas gjennom ordinære anskaffelsesrettslige virkemidler [EU-domstolen Case C-187/16].

7.4.2 Hva saken viser om regelens anvendelse

EU-domstolens dom i sak C-187/16 trekker opp en viktig grense for oppdragsgivere som vurderer å bruke kontrollbehov i leverandørkjeden som begrunnelse for å fravike ordinær konkurranse.

Saken viser for det første at terskelen for å anvende sikkerhetsunntakene er meget høy. Det er ikke tilstrekkelig å konstatere at kontrakten gjelder noe sikkerhetsfølsomt eller kontrollkrevende – oppdragsgiver må aktivt bevise at nettopp unntaket, og ikke ordinær konkurranse med tilpassede kontrollmekanismer, er nødvendig.

For det andre gir dommen en konkret opplisting av ordinære virkemidler som kan erstatte unntak: kvalifikasjonskrav, sikkerhetsklarering, taushetsplikt, kontraktsvilkår, inspeksjonsrett og sanksjoner. Alle disse er verktøy som kan brukes innenfor en vanlig anskaffelsesprosedyre uten å fravike konkurransereglene.

For det tredje illustrerer kontrastpunktet – kontrakten under terskelverdi der Kommisjonen ikke hadde bevist grensekryssende interesse – at bevisbyrden virker begge veier. Også den som angriper oppdragsgivers fremgangsmåte, må dokumentere sine anførsler konkret.

Denne rettssetningen har direkte relevans for spørsmålet om kontroll med leverandørkjeden i en menneskerettighetskontekst. En oppdragsgiver som er bekymret for manglende innsyn i leverandørkjeden, kan ikke uten videre velge bort konkurranse med henvisning til at kontrollbehovet krever det. Vedkommende må først vurdere om behovet kan dekkes gjennom kvalifikasjonskrav, taushetspliktklausuler, kontraktsfestet inspeksjonsrett og andre ordinære virkemidler.

7.4.3 Typetilfeller for sikkerhetsunntaket og leverandørkjedekontroll

Utenfor det tillatte. Oppdragsgiver unnlater å gjennomføre konkurranse for en sikkerhetssensitiv anskaffelse med henvisning til behovet for kontroll i leverandørkjeden, uten å godtgjøre at dette behovet ikke kan ivaretas innenfor en ordinær konkurranse. Etter EU-domstolens dom i sak C-187/16 er dette ikke rettslig holdbart [EU-domstolen Case C-187/16]. Domstolen krevde at oppdragsgiver konkret beviser at ordinære virkemidler ikke er tilstrekkelige.

Innenfor det tillatte. Oppdragsgiver gjennomfører en ordinær konkurranse for en tilsvarende sikkerhetskritisk anskaffelse, men stiller kvalifikasjonskrav, tar inn taushetspliktklausuler og sikrer seg en kontraktsfestet inspeksjonsrett for å ivareta kontrollbehovet. Denne fremgangsmåten er nettopp den EU-domstolen pekte på som det riktige alternativet til unntak fra konkurranse [EU-domstolen Case C-187/16].

Kontrasten mellom disse to typetilfellene viser at det avgjørende ikke er hva oppdragsgiver vil kontrollere, men hvordan kontrollen organiseres. Kontrollbehovet er legitimt; det er valget av middel som kan være ulovlig.

7.4.4 Kan kontrolllogikken fra C-187/16 overføres til menneskerettighetskonteksten?

Et ytterligere spørsmål er om den strenge tolkningen av sikkerhetsunntaket i sak C-187/16 kan brukes analogisk til å begrunne utvidede kontrollkrav – ikke fravær av konkurranse, men for eksempel svært vidtgående dokumentasjonskrav – i tilfeller med høy risiko for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden. Rettssetningen om at kontroll gjennom ordinære virkemidler skal foretrekkes fremfor unntak, gir en metodisk analogi som kan være nyttig: den tilsier at oppdragsgiver bør utnytte de ordinære verktøyene fullt ut før man vurderer ekstraordinære tiltak.

Analogien er imidlertid ikke uttrykkelig fastslått for menneskerettighetskonteksten i det tilgjengelige materialet. Dette må derfor betegnes som en åpen grensesone der den nærmere avklaringen gjenstår. Det som kan sies, er at den rettslige tenkemåten fra C-187/16 – at ordinære virkemidler skal forsøkes først, og at ekstraordinære grep krever konkret begrunnelse – har god overføringsverdi som metodisk rettesnor også utenfor sikkerhetsunntakets kjerneområde.

7.4.5 Nødvendig kontroll: en risikobasert tilnærming

Innenfor rammen av en ordinær konkurranse er spørsmålet hvordan oppdragsgiver best kan innrette kontrollen med leverandørkjeden gjennom kontraktsperioden. Det er viktig å skille mellom det som følger av loven, og det som er faglige anbefalinger om god praksis.

Ordlyden i § 5m gir ingen presis angivelse av hvor omfattende kontrollen skal være – den taler bare om at oppdragsgiver «bør stille krav eller kriterier for å motvirke» brudd. Den nærmere utformingen av kontrollopplegget er i stor grad overlatt til oppdragsgivers eget skjønn, forankret i den generelle plikten til å ha egnede rutiner for anskaffelsesarbeidet.

DFØ fastslår i sin veiledning at kontrollen med kontraktsvilkår om samfunnshensyn skal være risikobasert [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Kontrollinnsatsen må tilpasses risikoen for brudd i den aktuelle bransjen og det aktuelle kontraktsforholdet. Risikovurderingen bør bygge på oppdragsgivers kjennskap til risikobildet i den aktuelle bransjen og det konkrete kontraktsforholdet.

For kontrakter der risikovurderingen avdekker høy risiko, anbefaler DFØ dokumentasjonsbasert kontroll [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Ved lav risiko kan det være tilstrekkelig å vise til etablerte rutiner og kort angi hvilke momenter som er vurdert. Denne differensieringen er en fornuftig og velbegrunnet tilnærming som følger naturlig av proporsjonalitetstankegangen i regelverket.

DFØ presiserer også et viktig avgrensningspunkt: kontrollplikten innebærer ikke at offentlige oppdragsgivere skal etterforske mistanke om lovbrudd i leverandørkjeden [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Ved slik mistanke kan oppdragsgiver varsle de relevante kontrolletatene, som Arbeidstilsynet eller politiet. Oppdragsgivers rolle er å kontrollere kontraktsoppfyllelse, ikke å tre inn i myndighetenes etterforskningsfunksjon.

OECD understøtter det samme grunnprinsippet og anbefaler at aktsomhetstiltakene skal stå i forhold til alvorlighetsgraden og sannsynligheten for den negative virkningen. Jo høyere begge disse faktorene er, desto mer omfattende bør aktsomhetsarbeidet være. Forbrukertilsynet legger det samme til grunn for aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven: vurderingene skal samsvare med alvorlighetsgraden og sannsynligheten til den negative påvirkningen.

7.4.6 Dokumentasjonsbasert kontroll

DFØ anbefaler stikkprøver som en praktisk og ressurseffektiv kontrollmetode: å sjekke ansvarlig produksjon på et utvalg av produktene i et utvalg av avtalene, snarere enn å forsøke å kontrollere alt. DFØ anbefaler å prioritere avtaler med høy verdi og høy risiko. DFØ anbefaler også egenrapportering og etterprøving som verktøy, og peker på at et prioriteringsverktøy kan brukes for å velge ut hvilke avtaler som bør følges opp grundigere.

Det britiske Cabinet Office anbefaler bruk av Modern Slavery Assessment Tool som et strukturert egenrapporteringsverktøy. Dersom dette verktøyet ikke brukes, bør oppdragsgiver be om informasjon om hvordan leverandøren styrer leverandørkjeden for å håndtere risiko for moderne slaveri.

OECD peker på at egenvurderingsskjemaer, begrunnende dokumenter og tredjepartsrevisjon er de mest brukte metodene for å verifisere menneskerettighetskrav i praksis. Den nærmere utformingen av dokumentkontrollen bør tilpasses den identifiserte risikoen og de konkrete kontraktsvilkårene som er stilt.

7.4.7 Stedlige besøk og revisjoner

Der dokumentbasert kontroll ikke gir tilstrekkelig trygghet, kan stedlige besøk og revisjoner være aktuelt. Det britiske Cabinet Office gir detaljert veiledning om gjennomføring av slike: oppdragsgiver bør velge en revisor uten tilknytning til leverandøren, avgrense fokusområdene til det som er identifisert som relevant risiko – for eksempel rekrutteringsprosesser, arbeidsforhold, arbeidstid og lønnsnivå – og sørge for at revisoren kan kommunisere med arbeiderne på deres eget språk. Det anbefales å vurdere om en uanmeldt stikkprøvekontroll vil gi et mer nøyaktig bilde enn en planlagt kontroll, og å påse at et eventuelt besøk skjer ved hovedlokasjonen og ikke ved en tilrettelagt visningslokasjon. Internasjonalt anerkjente standarder som Sedex Members Ethical Trade Audit (SMETA) og Social Accountability Standard SA8000® kan gi et rammeverk for slike fabrikkrevisjoner.

OECD nyanserer dette bildet noe og peker på at stedlige besøk ikke nødvendigvis behøver forstås som inspeksjoner i streng forstand, men heller kan brukes til å identifisere forbedringsområder i samarbeid med leverandøren. Denne samarbeidsbaserte tilnærmingen kan i mange tilfeller gi bedre resultater enn en ren kontrollbasert modell, særlig der målet er varig forbedring av arbeidsforholdene snarere enn å dokumentere enkeltbrudd.

7.4.8 Leverandørens dokumentasjonsplikt

DFØ påpeker at leverandør og eventuelle underleverandører plikter på forespørsel å utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkårene. Dokumentasjonen må være egnet til å vise at kontraktsvilkårene er oppfylt. En slik dokumentasjonsplikt bør fremgå uttrykkelig av kontrakten dersom oppdragsgiver skal kunne håndheve den effektivt. Dette er et argument for at kontrollopplegget bør tenkes gjennom allerede ved utformingen av kontraktsvilkårene, ikke først når kontraktsgjennomføringen er i gang.

7.4.9 Proporsjonalitet og hensynet til mindre leverandører

Et gjennomgående tema i fagveiledningen er at kontrollinnsatsen må avpasses slik at den ikke pålegger unødvendige byrder som skremmer bort mindre leverandører fra å delta i konkurransen.

Det britiske Cabinet Office understreker at organisasjoner må være proporsjonale i sin tilnærming og ikke pålegge «unnecessary burdens that would deter a wide diversity of suppliers, including SMEs». En generell, ensartet tilnærming til alle risikoer vil etter denne veiledningen ikke være effektiv, og vil sannsynligvis skape unødvendige byrder både for leverandørene og for oppdragsgivers egne ressurser.

OECD peker på en beslektet bekymring på systemnivå: uensartede krav fra ulike oppdragsgivere risikerer å øke den samlede administrative byrden for virksomhetene, og det er behov for større konsistens i hvordan slike krav utformes på tvers av offentlige innkjøpere. EU-kommisjonens CSDDD-direktiv inneholder beskyttende tiltak for små og mellomstore leverandører, inkludert begrensninger på informasjonskrav og modellkontraktsklausuler.

Disse prinsippene tilsier at norske oppdragsgivere bør tilstrebe standardiserte kontraktsvilkår og felles maler – et tema som behandles nærmere i kapittel 6 – fremfor at hver enkelt oppdragsgiver utvikler sine egne, særegne krav til leverandørkjedekontroll. En slik standardisering reduserer den samlede byrden for leverandørmarkedet og øker forutsigbarheten.

Proporsjonalitetsprinsippet er også relevant for selve kontrollinnsatsen. EU-domstolens fremgangsmåte i sak C-187/16 illustrerer den underliggende tankegangen: domstolen slo fast at Østerrike ikke hadde godtgjort at kontrollbehovet krevde unntak fra konkurranse, nettopp fordi ordinære og mindre inngripende virkemidler var tilgjengelige [EU-domstolen Case C-187/16]. Overført til kontrollspørsmålet i kontraktsperioden betyr det at oppdragsgiver bør velge det minst inngripende virkemiddelet som gir tilstrekkelig trygghet for etterlevelse, snarere enn å pålegge alle leverandører de samme omfattende kontrollkravene uavhengig av risiko.

7.4.10 Oppdragsgivers dokumentasjonsplikt

DFØ anbefaler at oppdragsgiver dokumenterer risikovurderingen, kontrollhandlingene og resultatet av kontrollen, slik at erfaringer kan brukes i senere vurderinger [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Ved lav risiko kan dokumentasjonen være enkel, men den bør likevel vise at en vurdering er gjort og hvilke momenter som er tillagt vekt. Ved høy risiko bør dokumentasjonen gi et fullstendig bilde av gjennomført kontroll og oppfølging.

Dokumentasjonsplikten har en dobbelt funksjon: den sikrer at oppdragsgivers vurderinger er etterprøvbare, og den bygger opp organisasjonens kunnskapsbase over tid. Erfaringer fra én kontraktsperiode kan gi et bedre utgangspunkt for risikovurderingen i neste anskaffelse.

7.5 Sammenhengen med aktsomhetsvurderinger og kontraktsvilkår

7.5.1 Forholdet mellom § 5k og § 5m

Et spørsmål som ikke er direkte belyst i de tilgjengelige kildene, er forholdet mellom de to bestemmelsene som utgjør dette kapitlets rettslige rammeverk – § 5k om leddbegrensning og § 5m om menneskerettighetskrav.

De to bestemmelsene har ulike nedslagsfelt. § 5k er avgrenset til bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester, og den opererer med et presist strukturelt virkemiddel – en begrensning i antall ledd. § 5m er generell og sektornøytral, og den overlater til oppdragsgiver å velge virkemiddel basert på risikoen i den konkrete anskaffelsen.

Bestemmelsene er likevel komplementære. § 5k bidrar til å gjøre leverandørkjeden kortere og mer oversiktlig i to sektorer med kjent høy risiko for arbeidslivskriminalitet. § 5m gir oppdragsgiver verktøy til å stille menneskerettighetskrav uavhengig av sektor, men uten den samme bindende kraften. Der begge bestemmelsene er anvendelige – for eksempel ved en stor bygge- og anleggskontrakt med leverandørkjeder som strekker seg til land med høy menneskerettighetsrisiko – kan de virke sammen: § 5k sikrer strukturell oversikt gjennom leddbegrensningen, mens § 5m gir grunnlag for å stille ytterligere krav til sporbarhet, kontroll og aktsomhetsvurdering i den delen av kjeden som gjenstår.

Den nærmere grensedragningen mellom bestemmelsene er imidlertid ikke behandlet i tilgjengelige kilder, og det er et åpent spørsmål om § 5k i seg selv kan anses som et verktøy for å fremme menneskerettighetshensyn – eller om den utelukkende er et virkemiddel mot arbeidslivskriminalitet i tradisjonell forstand. Svaret har trolig begrenset praktisk betydning så lenge oppdragsgiver uansett kan stille menneskerettighetskrav med grunnlag i § 5m.

7.5.2 Forholdet til åpenhetsloven

Et spørsmål som ofte reiser seg i praksis, er hvordan § 5ms oppfordring om krav og kriterier forholder seg til den lovfestede aktsomhetsvurderingsplikten etter åpenhetsloven, som mange større leverandører allerede er underlagt uavhengig av anskaffelsesregelverket.

Forbrukertilsynet beskriver aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven som en løpende, risikobasert prosess for å identifisere, forebygge, håndtere og følge opp negativ påvirkning på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Vurderingene skal dekke negativ påvirkning som virksomheten selv forårsaker eller bidrar til, og som den er direkte knyttet til gjennom leverandørkjeder eller forretningspartnere. Arbeidet skal forankres hos ledelsen og være en del av ordinær forretningsdrift.

Det er nærliggende å tenke at anskaffelsesloven bygger direkte på dette rammeverket, men DFØ presiserer i sin veiledning at anskaffelsesloven ikke krever at oppdragsgivers rutiner utformes som aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]. Oppdragsgiver har stor frihet til å tilpasse egne rutiner for å oppfylle § 5m, uten å være bundet til den formaliserte fremgangsmåten åpenhetsloven foreskriver for de virksomhetene den gjelder for.

Samtidig er det ingenting i veien for at oppdragsgiver velger å bygge sitt arbeid på samme metodikk. OECD anbefaler sin seks-trinns metode for aktsomhetsvurderinger som et praktisk rammeverk for å stille krav, vurdere leverandører, følge opp risiko og dokumentere arbeidet. Denne metoden – forankring, kartlegging, risikoidentifisering, tiltak, oppfølging og kommunikasjon – gir en systematisk tilnærming som kan være nyttig også der den ikke er rettslig påkrevet. Poenget er at metoden er et verktøy oppdragsgiver kan velge å bruke, ikke en rettslig plikt etter anskaffelsesloven.

7.5.3 Kontraktsvilkår som gjennomføringsmekanisme

Slik kapittel 6 har vist, er kontraktsvilkår det sentrale rettslige verktøyet for å omsette kravene og kriteriene etter § 5m til konkrete, håndhevbare forpliktelser gjennom kontraktsperioden. For leverandørkjeden spesielt gjelder de samme alminnelige kravene som ellers: vilkårene må ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene.

DFØ anbefaler at det ved høyrisikoanskaffelser brukes kontraktsvilkår for ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden. DFØ og Etisk handel Norges standardformuleringer for kontraktsvilkår om aktsomhetsvurderinger kan brukes som utgangspunkt for slike vilkår. DFØ understreker at kontraktsvilkår om grunnleggende menneskerettigheter bør brukes i sin helhet og at kravene skal være kjent ved kontraktsstart.

OECD fremhever at kontraktsvilkår om ansvarlig næringsliv kan inntas som ytelsesklausuler som spesifiserer hvordan kontrakten skal gjennomføres. Det britiske Cabinet Office har utarbeidet modellklausuler som et startpunkt og anbefaler at det i høyrisikokontrakter tas inn spesifikke vilkår som styrker den kontraktsmessige beskyttelsen. UNODC anbefaler at det kreves rutiner for å oppdage, varsle og håndtere avvik hos underleverandører, og at opplæring av ansatte og nøkkelpersonell inkluderes i kravene. US Acquisition Regulation (FAR) krever for amerikanske offentlige kontrakter at leverandøren har en compliance plan med opplæringsprogram, varslingsprosedyrer uten frykt for represalier, rekrutterings- og lønnsplan, og prosedyrer for å forebygge menneskehandel i alle ledd av leverandørkjeden – et illustrerende eksempel på hvor detaljerte slike krav kan bli i andre jurisdiksjoner.

7.5.4 En viktig begrensning ved bruk av standardmaler

Anbefalingen om at kontraktsvilkår om grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden bør brukes i sin helhet, er fornuftig som utgangspunkt for konsistens og forutsigbarhet. Den har imidlertid en viktig rettslig begrensning som må presiseres.

Dersom den aktuelle malteksten inneholder generelle begrensninger på antall underleverandørledd uten oppgavetilknytning, eller krav om en bestemt prosentandel egenutførelse uten tilknytning til konkrete oppgaver, vil dette kunne stride mot den grensen EU-domstolen trakk i sak C-406/14 (Wrocław) [EU-domstolen Case C-406/14]. Som vist i punkt 7.2 ovenfor, fastslo domstolen der at en generell, abstrakt prosentgrense for egenutførelse er uforenlig med direktivet. Oppdragsgiver bør derfor aldri bruke en slik mal ukritisk «i sin helhet» uten først å ha vurdert malens konkrete innhold opp mot dette forbudet. Anbefalingen om å bruke hele malen kan ikke gå foran det grunnleggende kravet om at enhver begrensning i underleverandørbruk må være saklig begrunnet og knyttet til konkrete oppgaver.

7.5.5 Ansvarsplassering hos hovedleverandøren – handlingsrom og forbehold

En beslektet anbefaling fra OECD er å legge ansvaret for å håndtere brudd hos underleverandører på hovedleverandøren, og kreve at hovedleverandøren sikrer løpende etterlevelse gjennom hele kontraktsperioden.

Også dette rådet må ledsages av et forbehold. Ansvarsplasseringen må ikke utformes som en generell, ubegrunnet begrensning på bruken av underleverandører, men knyttes til identifiserte kontroll- og oppfølgingsoppgaver som har saklig sammenheng med den aktuelle risikoen. Grensen mellom en lovlig ansvarsplassering og en ulovlig generell begrensning er, som drøftet i punkt 7.2, ikke fullt avklart i norsk praksis. EU-domstolens avgjørelse i sak C-406/14 gir den rettslige yttergrensen – en generell og abstrakt begrensning er ikke tillatt – men det nøyaktige spennet mellom denne yttergrensen og en lovlig, oppgavespesifikk ansvarsplassering gjenstår å klargjøre [EU-domstolen Case C-406/14]. Oppdragsgivere bør derfor utforme slike vilkår med tydelig henvisning til konkrete, identifiserte risikoområder fremfor generelle formuleringer.

7.5.6 Sanksjoner ved brudd i leverandørkjeden

Et spørsmål med stor praktisk tyngde er hva som skal skje dersom oppdragsgiver, gjennom den kontrollen som er beskrevet i punkt 7.4, faktisk avdekker et brudd på menneskerettigheter eller anstendige arbeidsforhold hos en underleverandør i løpet av kontraktsperioden.

Det tilgjengelige rettskildematerialet gir ikke et klart, spesifikt svar på dette spørsmålet. Verken lovteksten, EU-domstolens praksis eller norsk håndhevingspraksis i det materialet boken bygger på, tar direkte stilling til hvilke sanksjonsmekanismer, utbedringsfrister eller hevingsadganger som gjelder spesifikt for funn av menneskerettighetsbrudd hos underleverandører.

Det som kan sies med rimelig sikkerhet, er den alminnelige rammen for sanksjoner knyttet til kontraktsvilkår om samfunnshensyn. DFØ legger til grunn at oppdragsgiver skal innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på slike kontraktsvilkår. Sanksjonene skal stå i forhold til kontraktsbruddets alvorlighet, være nødvendige for å sikre overholdelse av kontrakten, og ivareta en rimelig balanse mellom partene. Det kan være hensiktsmessig å bruke en trappet reaksjonsmodell: brudd kreves først rettet, deretter eventuelt sanksjonert med tilbakehold av vederlag, og til sist – ved vesentlig og vedvarende mislighold – kan det bli aktuelt å heve kontrakten.

OECD anbefaler en tilsvarende trappet sanksjonsskala, fra advarsel til utelukkelse fra fremtidige kontrakter. Det britiske Cabinet Office understreker at kontraktsoppsigelse bare bør vurderes som en siste utvei, og at oppdragsgiver først bør samarbeide med leverandøren om å rette opp forholdene.

Denne siste anbefalingen har en menneskerettslig begrunnelse som fortjener å fremheves: en umiddelbar heving av kontrakten kan i seg selv ramme de arbeidstakerne kontraktsvilkåret var ment å beskytte, særlig dersom disse befinner seg i utlandet og mister sitt arbeid som følge av at oppdragsgiver avslutter kontraktsforholdet. Sanksjonsvalget i denne typen saker er derfor ikke bare et spørsmål om kontraktsrettslig håndheving, men også om hvilke konsekvenser reaksjonen får for de menneskene reglene i utgangspunktet skal beskytte.

Samlet sett er dette et område hvor de rettslige rammene er tynt utviklet, mens de faglige anbefalingene er mer detaljerte. Anskaffelsesjurister som utformer kontraktsvilkår og sanksjonsmekanismer på dette området, må i stor grad bygge på alminnelige kontraktsrettslige og anskaffelsesrettslige prinsipper om forholdsmessighet og balanse mellom partene, supplert med den beskrevne fagveiledningen, i mangel av en mer spesifikk norsk rettskildeutvikling.

7.5.7 Sammenhengen mellom EU-domstolens saker og norsk leverandørkjedepraksis

Det kan være nyttig å sammenstille de to EU-domstolsavgjørelsene som er behandlet i dette kapitlet, for å klargjøre hva de til sammen sier om handlingsrommet for leverandørkjedekontroll.

EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław) gjelder begrensninger i underleverandørbruk: domstolen slo fast at generelle, abstrakte prosentklausuler er ulovlige, men at oppgavespesifikke begrensninger begrunnet i kontrollbehov kan være lovlige [EU-domstolen Case C-406/14]. EU-domstolens dom i sak C-187/16 (Kommisjonen mot Østerrike) gjelder unntak fra konkurranse: domstolen slo fast at kontrollbehov i leverandørkjeden ikke uten videre begrunner fravikelse av konkurransereglene, når kontrollbehovet kan ivaretas gjennom ordinære virkemidler som kvalifikasjonskrav, taushetsplikt, inspeksjonsrett og kontraktssanksjoner [EU-domstolen Case C-187/16].

Samlet peker de to avgjørelsene i samme retning: oppdragsgiver har et betydelig handlingsrom til å organisere kontroll med leverandørkjeden, men handlingsrommet må utøves innenfor konkurransen – gjennom kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår og oppfølgingsmekanismer – og ikke i stedet for konkurranse. Begrensninger i leverandørens frihet til å organisere sin egen kjede er tillatt, men bare når de er konkret begrunnet og oppgavespesifikke. Generelle og abstrakte grep – enten i form av prosentklausuler eller i form av unntak fra konkurranse – krever en begrunnelse som i praksis sjelden vil holde.

For den norske oppdragsgiver som arbeider med menneskerettigheter i leverandørkjeden, gir dette en klar retningssnor: det viktigste er ikke å kontrollere hvem som gjør arbeidet, men å kontrollere under hvilke vilkår arbeidet gjøres. De verktøyene anskaffelsesregelverket stiller til rådighet – sporbarhetskrav, dokumentasjonsplikt, inspeksjonsrett, risikobasert kontroll og trappede sanksjoner – gir et robust rammeverk for slik kontroll, forutsatt at de tas i bruk systematisk og tilpasset den identifiserte risikoen.

7.5.8 Oppfølging gjennom kontraktsperioden

Effektiv kontroll med leverandørkjeden forutsetter systematisk oppfølging gjennom hele kontraktsperioden, ikke bare ved kontraktsinngåelsen.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver allerede i planleggingsfasen legger en strategi for hvordan kontraktsoppfølgingen skal gjennomføres, herunder planlegger dokumentasjonskrav, kontroll og oppfølging av både leverandør og underleverandører. DFØ anbefaler også at oppdragsgivere samarbeider med andre virksomheter om kontraktsoppfølgingen der dette er hensiktsmessig – for eksempel gjennom felles oppfølging av rammeavtaler der flere oppdragsgivere benytter samme leverandør.

Det britiske Cabinet Office anbefaler for høyrisikokontrakter en tettere oppfølgingsmodell med konkrete resultatindikatorer (KPI-er), periodiske kontraktsstyringsmøter og årlig gjennomgang av leverandørens retningslinjer og praksiser. Leverandører bør oppmuntres til å være proaktive og åpne, og rapportere risiko når den avdekkes.

OECD peker på at det å sikre at alle kontraktskrav faktisk oppfylles gjennom hele gjennomføringsperioden, er en nøkkelutfordring som best håndteres gjennom løpende overvåking snarere enn punktvise kontroller.

DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver varsler leverandørmarkedet tidlig om at menneskerettighetskrav vil vektlegges i konkurransen, og utfordrer leverandørene om dokumentasjon av etterlevelse allerede i markedsdialogen. En slik tidlig varsling gir leverandørene mulighet til å forberede seg og kan bidra til at kravene oppfattes som forutsigbare og etterlevbare.

7.5.9 Interessentdialog og varsling

Forbrukertilsynet fremhever at interessentdialog er en sentral del av arbeidet med aktsomhetsvurderinger – personer eller grupper som kan bli berørt negativt, bør involveres i vurderingene. OECD anbefaler tilsvarende at sivilsamfunnsorganisasjoner, arbeidstakerrepresentanter og bransjeforeninger brukes som kilder i risikovurderingen.

Overført til anskaffelseskonteksten betyr dette at oppdragsgivere som ønsker en reell – og ikke bare formell – oppfølging av leverandørkjeden, bør vurdere å bygge inn kanaler for at arbeidere og andre berørte parter kan varsle om forhold som gir grunn til bekymring. Slike varsler bør følges opp systematisk i kontraktsstyringen. Etisk handel Norge anbefaler å bruke bransjekunnskap som grunnlag for markedsdialog og lage en oppfølgingsplan for produkter med kjent leverandørrisiko.

7.5.10 Anskaffelsesstrategi og offentlig tilgjengelighet

DFØ understreker at oppdragsgiver skal ha en anskaffelsesstrategi som fanger opp pliktene knyttet til leverandørkjedekontroll og menneskerettighetskrav. Strategien skal være offentlig tilgjengelig og bør evalueres og oppdateres jevnlig. En strategi som tydeliggjør hvordan organisasjonen vil arbeide med sporbarhet og kontroll i leverandørkjeden, gir forutsigbarhet for leverandørmarkedet og legger grunnlaget for konsistent praksis på tvers av enkeltstående anskaffelser.

7.5.11 Kompetanse som forutsetning

Flere fagkilder peker på behovet for kompetansebygging hos dem som skal håndheve disse reglene i praksis. Det britiske Cabinet Office krever at ansatte som er involvert i å inngå og forvalte kontrakter, får passende opplæring i temaet. Etisk handel Norge gir tilsvarende anbefaling for norske forhold. OECD anbefaler etablering av dedikerte kompetansesentre og helpdesker for ansvarlig næringsliv i offentlige anskaffelser.

Dette henger sammen med et gjennomgående trekk ved hele dette kapitlet: reglene om leverandørkjeden – enten det gjelder leddbegrensning, sporbarhetskrav eller kontrollmekanismer – gir oppdragsgiver et betydelig handlingsrom. Men dette handlingsrommet realiseres først når innkjøpere og anskaffelsesjurister har den nødvendige kompetansen til faktisk å ta det i bruk på en måte som både er rettslig holdbar og reelt egnet til å motvirke brudd på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i leverandørkjeden.