Reglene om unormalt lave tilbud skiller seg fra de øvrige avvisningsgrunnene i denne boken ved at de bygger inn en egen prosessuell mekanisme. Mens avvisning på grunn av forbehold, manglende dokumentasjon eller manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav som hovedregel kan skje på grunnlag av det tilbudet oppdragsgiveren allerede sitter med, forutsetter avvisning av et unormalt lavt tilbud at oppdragsgiveren først går i dialog med leverandøren. Loven krever med andre ord en undersøkelse og en kontradiktorisk runde før tilbudet eventuelt kan settes til side.
Bakgrunnen for denne særordningen er lett å forstå. En lav pris er i utgangspunktet nettopp det konkurransen skal fremskaffe. Det ville være i strid med anskaffelsesrettens formål om effektiv ressursbruk dersom oppdragsgiveren fritt kunne velge bort de billigste tilbudene. Samtidig er det en reell fare for at et tilbud som ligger vesentlig under det som er realistisk, enten bygger på en feilkalkyle, på brudd på lønns- og arbeidsvilkår eller miljøkrav, eller rett og slett er en spekulativ underbudsjettering som vil lede til mislighold, tilleggskrav eller konkurs underveis i kontraktsperioden.
Reglene om unormalt lave tilbud skal fange opp denne risikoen uten å stenge døren for legitim lavprising. Denne balansen er selve limet i regelverket, og den preger hele fremstillingen i dette kapittelet: reglene gir oppdragsgiveren en plikt til å undersøke og en rett – i ett bestemt tilfelle en plikt – til å avvise, men aldri en adgang til å legge lav pris til grunn for avvisning uten at leverandøren har fått anledning til å forklare seg.
Bestemmelsene har sitt opphav i EU-retten, i dag i anskaffelsesdirektivet 2014/24 artikkel 69, og er gjennomført i norsk rett i FOA § 24-9 og – for forsyningssektorene – i FORSYN § 20-9 [20-187666TVI; KOFA 2020/710]. Fordi bestemmelsene har en så tydelig EU-rettslig forankring, er EU-domstolens praksis en sentral rettskilde også for norske oppdragsgivere og klageorganer. Forholdet mellom norske og EU-rettslige begreper utdypes nærmere i kapittelets siste del.
Strukturen i regelverket kan beskrives som et samspill mellom to bestemmelser. FOA § 24-9 regulerer selve fremgangsmåten: når et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning, før tilbudet eventuelt kan avvises [20-187666TVI; KOFA 2020/710; KOFA 2023/1069; KOFA 2023/0025; KOFA 2021/1401; KOFA 2025/1831; KOFA 2021/1605; KOFA 2010/110; KOFA 2008/47; KOFA 2010/204; KOFA 2010/139].
Selve avvisningshjemmelen finnes derimot i FOA § 24-8, som skiller mellom to ulike rettsvirkninger avhengig av årsaken til det lave prisnivået.
Etter § 24-8 første ledd bokstav c skal oppdragsgiveren avvise tilbudet dersom det lave prisnivået skyldes at leverandøren ikke oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold. Dette er en avvisningsplikt. Etter § 24-8 andre ledd bokstav b kan oppdragsgiveren avvise tilbudet av andre grunner knyttet til at det virker unormalt lavt; her er ordlyden en «kan»-regel, altså en avvisningsrett [KOFA 2023/0025; KOFA 2021/1605; KOFA 2023/25].
Skillet mellom plikt og rett går som en rød tråd gjennom hele kapittelet, og det har stor praktisk betydning både for hvordan oppdragsgiveren bør legge opp undersøkelsen, og for hvor langt domstolene og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) kan overprøve oppdragsgiverens vurdering. Der det foreligger avvisningsplikt, kan KOFA fullt ut prøve om vilkårene er oppfylt; der det bare foreligger avvisningsrett, er overprøvingen begrenset til om skjønnet er forsvarlig utøvet, slik det forklares nærmere i punkt 8.7.
FORSYN § 20-9 er den parallelle bestemmelsen for oppdragsgivere i vann-, energi-, transport- og postsektoren, og bygger på det samme grunnmønsteret som FOA § 24-9 [KOFA 2021/1401]. Reglene i forsyningsforskriften er i det alt vesentlige sammenfallende med reglene i den alminnelige anskaffelsesforskriften. Enkelte spørsmål om rekkevidden av undersøkelsesplikten i forsyningssektoren er likevel ikke fullt ut avklart. Det er blant annet pekt på at det ikke finnes en uttrykkelig undersøkelsesplikt i del IV utover det som følger av forskriftens ordinære regler, men at generelle prinsipper kan tilsi en plikt til undersøkelse i særlige tilfeller [KOFA 2023/1192]. Denne usikkerheten kommenteres nærmere i punkt 8.4.
Et sentralt utgangspunkt er at reglene om unormalt lave tilbud bare gjelder fullt ut for anskaffelser som følger forskriftens del III, altså anskaffelser over EØS-terskelverdiene. For anskaffelser som bare følger del I eller del II, er det ingen lovfestet undersøkelsesplikt og ingen eksplisitt avvisningshjemmel knyttet til unormalt lave tilbud [KOFA 2020/296; KOFA 2020/962; KOFA 2010/320; KOFA 2021/641; KOFA 2021/0641; KOFA 2007/31; KOFA 2021/2142].
Dette betyr likevel ikke at lav pris er uten rettslig betydning i slike anskaffelser. Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at de grunnleggende prinsippene i loven – særlig kravene til forsvarlig saksbehandling og likebehandling – etter omstendighetene kan tilsi en plikt til nærmere undersøkelse også her, selv om det ikke finnes noen kodifisert prosedyre å støtte seg på [KOFA 2021/0641; KOFA 2021/641; KOFA 2020/962].
KOFA-sak 2021/641 (Averøy kirkelige fellesråd) illustrerer grensene for dette utgangspunktet [KOFA 2021/641]. Saken gjaldt en prisforespørsel for rehabilitering av vinduer i Bremsnes kirke, med en estimert kontraktsverdi på 650 000–750 000 kroner. Anskaffelsen fulgte kun FOA del I. To tilbud ble mottatt: klagers tilbud på 738 000 kroner og valgte leverandørs tilbud på 454 300 kroner. Klagenemnda slo fast at hverken del I eller del II inneholder noen eksplisitt hjemmel for avvisning av unormalt lave tilbud, og at det heller ikke foreligger noen formell undersøkelsesplikt. Sekretariatet åpnet likevel for at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 «i noen tilfeller kan tale for at det likevel oppstår en plikt til å undersøke nærmere». I den konkrete saken hadde oppdragsgiveren faktisk foretatt egne undersøkelser – blant annet ved å kontakte en kirkeverge i et nabosokkn som hadde erfaring med den valgte leverandøren fra lignende oppdrag. Klagenemnda fant at disse frivillige undersøkelsene «mer enn oppfylte» en eventuell plikt, og at prisforskjellen lot seg plausibelt forklare med at leverandøren la opp til kortere gjennomføringstid og dermed færre timer. Saken viser at oppdragsgivere gjør klokt i å foreta en nærmere vurdering også i anskaffelser under EØS-terskelverdiene dersom et tilbud fremstår som påfallende lavt, selv om det ikke foreligger en formell lovpålagt prosedyre.
Rettstilstanden for del I- og del II-anskaffelser er et område som fortsatt er relativt åpent. Terskelen for når de grunnleggende prinsippene faktisk utløser en handlingsplikt, og hva en slik undersøkelse i tilfelle må inneholde, må vurderes konkret i den enkelte sak. For praktikeren innebærer dette at det er klokt å foreta en nærmere vurdering også i anskaffelser under EØS-terskelverdiene dersom et tilbud fremstår som påfallende lavt, selv om det ikke foreligger en formell lovpålagt prosedyre.
Selve identifiseringsspørsmålet – når virker et tilbud «unormalt lavt» – er utgangspunktet for hele den videre prosessen, og det er her mye av den praktiske usikkerheten ligger. Loven gir ingen definisjon eller tallfestet terskel, og heller ikke praksis har etablert en fast prosentsats som automatisk utløser undersøkelsesplikt.
Ordlyden i § 24-9 knytter vurderingen til om tilbudet virker unormalt lavt «i forhold til ytelsen». Det betyr at man ikke isolert kan se på prisnivået – man må sammenholde prisen med hva som faktisk skal leveres [KOFA 2023/1069; KOFA 2021/1401; 16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778; KOFA 2022/873; KOFA 2025/1831]. Et tilbud kan ikke uten videre avvises alene fordi det tilbys en lav pris; vurderingen må ta utgangspunkt i den ytelsen som faktisk tilbys [KOFA 2020/710]. Det samme prisnivået kan fremstå som fullt forsvarlig for én type kontrakt og som påfallende lavt for en annen, avhengig av kompleksitet, varighet, risikoprofil og markedsforhold.
Sentrale momenter i helhetsvurderingen er avviket fra de øvrige innkomne tilbudene, avviket fra oppdragsgiverens estimerte anskaffelsesverdi, det generelle prisbildet i det aktuelle markedet, samt tilbudets indre sammensetning – herunder enhetspriser og prisstruktur, ikke bare den samlede totalprisen [KOFA 2023/1069; KOFA 2021/1401; 16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778; KOFA 2022/873; KOFA 2025/1831].
Ingen av disse momentene er i seg selv avgjørende. Det er den samlede vurderingen som bestemmer om terskelen er nådd.
Praksis illustrerer at terskelen for når et tilbud «virker unormalt lavt» er relativt høy, og at den beror på omstendighetene i den enkelte sak. Når tilbudet ligger på om lag halvparten av oppdragsgiverens estimerte verdi, og avstanden til de øvrige tilbudene er stor, er det likevel klart at undersøkelsesplikten inntrer.
KOFA-sak 2023/1069 (Larvik kommune) er den klareste norske illustrasjonen av dette [KOFA 2023/1069]. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om brøytetjenester og vintervedlikehold for sesongen 2023/2024, med en estimert kontraktsverdi på 2,2 millioner kroner. Tildeling skulle skje utelukkende på grunnlag av laveste pris. Valgte leverandør, Snøservice AS, tilbød en samlet pris på 1 154 700 kroner – omtrent halvparten av estimert verdi – og avvek med henholdsvis nesten en million kroner og over to millioner kroner fra de to øvrige rangerte tilbudene. Klagenemnda la vekt på at tilbudsprisen utgjorde omtrent halvparten av estimert verdi, at prisforskjellen til nest laveste tilbud var betydelig, og at pris var eneste tildelingskriterium. Nemnda slo fast at oppdragsgiveren hadde plikt til å innhente skriftlig redegjørelse om tilbudets sammensetning etter FOA § 24-9 første ledd, og at kommunen hadde brutt denne plikten ved å unnlate dette. Saken viser at en prisavstand i denne størrelsesordenen – omtrent halvparten av estimert verdi kombinert med stor avstand til de øvrige tilbudene – utløser undersøkelsesplikt uten at det kreves ytterligere holdepunkter for at noe er galt med tilbudet.
KOFA-sak 2021/1401 (Lyse Lux AS) trekker i samme retning [KOFA 2021/1401]. Her gjaldt saken en åpen anbudskonkurranse om en fireårig rammeavtale for drift og vedlikehold av lysanlegg i Sør-Rogaland, med en estimert verdi på 90 millioner kroner. Seks leverandører leverte tilbud, og fire av disse lå tett mellom 61,7 og 74,4 millioner kroner. Otera Traftec AS tilbød imidlertid 36,1 millioner kroner – om lag 42 prosent lavere enn medianprisen. Sekretariatet la uten videre til grunn at tilbudet «virket unormalt lavt», og uttalte at det var tilstrekkelig at totalprisen var unormalt lav – oppdragsgiveren var ikke forpliktet til å identifisere hvilke enkeltposter som var lave. Saken er i dette henseende en nyttig illustrasjon av at en totalpris som avviker markant fra et klyngebilde av øvrige tilbud, i seg selv kan være nok til å utløse undersøkelsesplikten.
Tilsvarende gjaldt i KOFA-sak 2010/204 (Trøndelag Bomveiselskap AS og Bomvegselskapet E39 Øysand–Thamshamn AS) [KOFA 2010/204]. Her ble det mottatt to tilbud om drift av bompengeanlegg. Valgte leverandør tilbød om lag 12,5 millioner kroner, mens klager tilbød om lag 25,5 millioner – altså dobbelt så mye. Oppdragsgiveren innhentet skriftlig redegjørelse fra begge tilbyderne, og fant etter en konkret vurdering ikke grunnlag for avvisning. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiveren hadde fulgt plikten til å innhente redegjørelse etter den dagjeldende bestemmelsen i FOA 2006 § 11-12, og at avvisning etter FOA 2006 § 11-11 andre ledd bokstav c var en rett, ikke en plikt. Saken viser at selv ved en dobling av prisnivået mellom de to tilbudene, hadde oppdragsgiveren ikke plikt til å avvise – bare plikt til å undersøke. Tilsvarende regel følger nå av FOA § 24-9 og § 24-8 andre ledd bokstav b.
På den annen side har klagenemnda lagt til grunn at et prisavvik som isolert sett kan virke stort, ikke nødvendigvis er tilstrekkelig til å utløse undersøkelsesplikt.
KOFA-sak 2025/0025 (Sandefjord Lufthavn AS) er instruktiv [KOFA 2025/0025]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for flygekontroll- og flynavigasjonstjenester på Torp lufthavn, estimert til 300 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent). Det ble mottatt to tilbud, og valgte leverandørs tilbud lå om lag 20 prosent lavere enn klagers. Klager hevdet at prisdifferansen skyldtes ulovlig kryss-subsidiering og at tilbudet var for lavt til å dekke lønnskostnader og driftskostnader. Klagenemnda fastslo at en prisdifferanse på 20 prosent mellom to tilbud «ikke i seg selv fremstår som unormal», og viste til at terskelen for undersøkelsesplikten etter rettspraksis er «nokså høy». Nemnda fremhevet at det avgjørende er om tilbudet ut fra en objektiv vurdering er så lavt at det kan reises spørsmål ved leverandørens gjennomføringsevne, og fant at dette ikke var tilfellet. Klagers anførsler om kryss-subsidiering og statsstøtte ble også avvist – de lå etter nemndas syn utenfor dens kompetanse, da slike spørsmål hører under EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Saken illustrerer kontrastflaten mot de sakene der halvparten av estimert verdi utløste undersøkelsesplikt: en differanse på om lag 20 prosent er betydelig, men nådde altså ikke opp til terskelen.
Tilsvarende ble det i en annen sak lagt til grunn at en prisdifferanse på om lag 21 prosent til nest billigste tilbud ikke i seg selv var tilstrekkelig; vurderingen skal foretas opp mot ytelsen som tilbys, og prisdifferansen er bare ett av flere momenter i en samlet vurdering [KOFA 2018/150].
Et annet grenseland gjelder situasjoner der mange tilbud ligger tett opp mot hverandre blant de laveste. Her har praksis lagt til grunn at undersøkelsesplikten ikke uten videre inntrer bare fordi et tilbud ligger lavest i et felt av relativt like priser [KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0307]. Klagenemnda har fremhevet at terskelen for når et tilbud virker unormalt lavt er nokså høy, og at vurderingen skal foretas fra oppdragsgiverens ståsted på det tidspunktet vurderingen gjøres [KOFA 2025/0307].
Prisforskjeller som skyldes konkurransens prisskjema eller vektingsmodell, snarere enn reelt lave kostnader, vil normalt ikke være tilstrekkelig til å utløse undersøkelsesplikt [KOFA 2023/0025; KOFA 2016/71]. Et viktig eksempel på dette gir KOFA-sak 2023/0025 (Politiets fellestjenester), som omtales nærmere i punkt 8.7 nedenfor. Her uttalte sekretariatet at prisforskjeller mellom tilbudene i stor grad kunne forklares med prisskjemaets konstruksjon, som åpnet for ulik vekting av tjenestekategorier. Det ble derfor ikke ansett å foreligge tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at tilbudet virket unormalt lavt.
Vurderingen er ikke begrenset til totalprisen alene. Praksis har flere ganger fremhevet at også lave enhetspriser eller delposter kan utløse en nærmere undersøkelse av tilbudets totalpris, selv om totalprisen isolert sett ikke fremstår som påfallende [16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778; KOFA 2022/873].
Borgarting lagmannsrett i LB-2016-14778 (Total Uteservice-saken) er den sentrale norske avgjørelsen om dette spørsmålet [LB-2016-14778]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om vinterdrift i tre bydeler i Oslo. Tildelingskriteriet var laveste pris. Total Uteservice AS leverte det laveste tilbudet målt etter evalueringssummen, men flere vinterdriftsposter var priset til 1 krone, mens enkelte saltposter var priset svært høyt. Oslo kommune ba om redegjørelse for prissettingen og avviste deretter tilbudet som unormalt lavt etter den dagjeldende bestemmelsen i FOA 2006 § 20-13. Total Uteservice anla sak og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Det sentrale tolkningsspørsmålet for lagmannsretten var om oppdragsgiveren bare kunne se hen til totalprisen, eller også til enhetspriser og tilbudets sammensetning. Lagmannsrettens flertall la til grunn at bestemmelsens formål er å hindre at kontrakter tildeles tilbud som medfører risiko for mangelfull kontraktsgjennomføring. Når konkurransegrunnlaget bygger på stipulerte mengder som kan variere, må oppdragsgiveren kunne se hen til hvordan tilbudet er priset på de enkelte postene, særlig der enkelte priser fremstår taktisk lave. Flertallet la vekt på at kontrakten innebar betydelig usikkerhet om fremtidige mengder, og at kommunen måtte kunne vurdere om prisstrukturen gjorde kontrakten risikofylt for leverandøren. Avvisningen ble dermed ikke ansett rettsstridig, og Total Uteservice fikk ikke medhold i erstatningskravet. Mindretallet var uenig, og mente at enhetspriser og tilbudsoppbygging ikke kunne trekkes inn når tildelingskriteriet var laveste pris. Til tross for dissensen gir flertallets syn i dag uttrykk for gjeldende norsk rett på dette punktet, og prinsippet er lagt til grunn i senere KOFA-praksis. Saken illustrerer at vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt ikke er begrenset til et enkelt tall – totalprisen – men krever en vurdering av hele tilbudets sammensetning og de risikoer prisstrukturen skaper for kontraktsgjennomføringen. Tilsvarende regel følger nå av FOA § 24-9.
Begrepet «unormalt lavt tilbud» er heller ikke begrenset til pris i snever forstand. Det kan omfatte andre vesentlige bestanddeler av tilbudet, for eksempel antall arbeidstimer eller bemanning som ligger urealistisk lavt i forhold til oppdraget [Underretten T-495/04; 16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778]. En slik utvidet forståelse er naturlig, ettersom det avgjørende spørsmålet i bunn og grunn er om tilbudet gir en realistisk beskrivelse av hva leverandøren faktisk vil levere, ikke bare om priskolonnen inneholder et lavt tall.
Et særskilt spørsmål er hvordan et tilbud på null kroner eller null euro skal behandles. EU-domstolens dom i sak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) gir det autoritative svaret [EU-domstolen Case C-367/19]. Saken gjaldt en konkurranse utlyst av det slovenske innenriksdepartementet om adgang til et rettsinformasjonssystem. For den ene delkontrakten tilbød Tax-Fin-Lex å levere til 0 euro. Oppdragsgiveren avviste tilbudet med den begrunnelse at en pris på 0 euro var i strid med reglene om offentlige anskaffelser. EU-domstolen fastslo at definisjonsbestemmelsen om «offentlig kontrakt» i anskaffelsesdirektivet 2014/24 artikkel 2 nr. 1 punkt 5 ikke i seg selv gir grunnlag for å avvise et tilbud utelukkende fordi prisen er null. Domstolen presiserte at denne bestemmelsen bare definerer direktivets materielle anvendelsesområde – hva som utgjør en gjensidig bebyrdende kontrakt – og derfor ikke kan brukes som selvstendig avvisningshjemmel. Mulige indirekte fordeler for leverandøren, som adgang til et nytt marked eller referanser, ble ansett for tilfeldige til å utgjøre den motytelsen som etablerer en gjensidig bebyrdende kontrakt. Dersom et nullpristilbud fremstår som unormalt lavt, må oppdragsgiveren i stedet anvende prosedyren for unormalt lave tilbud etter direktivets artikkel 69 – tilsvarende FOA § 24-9 – og innhente og vurdere tilbyderens forklaring før eventuell avvisning. Saken viser et viktig poeng: oppdragsgiveren kan aldri automatisk avvise et tilbud bare fordi prisen er null, men må følge den ordinære undersøkelses- og kontradiksjonsprosedyren.
Ingen kilde i gjeldende rett oppstiller en generell prosentterskel for når et tilbud «virker unormalt lavt». Praksis gir eksempler i begge ender av skalaen – om lag halvparten av estimert verdi har utløst undersøkelsesplikt, mens et avvik på om lag 20–21 prosent i seg selv ikke har vært nok – men disse eksemplene er kasuistiske og gir ikke grunnlag for å oppstille en fast grense. For praktikeren betyr dette at vurderingen alltid må foretas konkret, og at det ikke er tilstrekkelig å operere med en mekanisk tommelfingerregel.
Når et tilbud objektivt sett virker unormalt lavt, plikter oppdragsgiveren å kreve skriftlig redegjørelse for tilbudets sammensetning før det kan bli aktuelt å avvise det. Dette er selve kjernen i § 24-9, og bestemmelsen er blitt anvendt konsekvent i norsk klagenemndspraksis og i domstolene [20-187666TVI; KOFA 2023/1069; KOFA 2021/1401; KOFA 2025/1831; KOFA 2010/110; KOFA 2008/47; KOFA 2010/204].
Et sentralt trekk ved undersøkelsesplikten er at den inntrer på et objektivt grunnlag. Det kreves ikke at oppdragsgiveren allerede har en konkret mistanke om at det foreligger en avvisningsgrunn – det er tilstrekkelig at tilbudet, sett utenfra, fremstår så lavt at det reiser spørsmål ved leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten [KOFA 2023/1069; KOFA 2021/1401; KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0025; KOFA 2019/662; KOFA 2020/933; Underretten T-148/04].
Begrunnelsen er enkel: dersom undersøkelsesplikten bare inntrådte når oppdragsgiveren allerede mistenkte noe konkret galt, ville prosedyren miste mye av sin funksjon som en generell kvalitetssikring av grunnlaget for tildelingsbeslutningen.
KOFA-sak 2023/1069 (Larvik kommune) er også på dette punktet et godt eksempel [KOFA 2023/1069]. Klagenemnda fremhevet uttrykkelig at undersøkelsesplikten inntrer ved en objektiv vurdering av om prisen gir grunnlag for å reise spørsmål ved leverandørens gjennomføringsevne, uavhengig av om avvisningsplikt etter § 24-8 første ledd bokstav c mistenkes. Relevante momenter er prisnivå i lignende konkurranser og kostnadsbildet i markedet. Her var det avgjørende at tilbudsprisen utgjorde omtrent halvparten av estimert verdi og at prisforskjellen til de øvrige tilbudene var meget stor. Kommunens sammenligning med en prisjustert kontrakt fra 2021 – som viste et lavere avvik – ble ikke ansett som et egnet alternativt sammenligningsgrunnlag.
Undersøkelsesplikten er heller ikke avhengig av hvor mange tilbud som er mottatt i konkurransen. EU-domstolen har presisert at oppdragsgiveren må undersøke om et tilbud er unormalt lavt når omstendighetene for øvrig gir grunn til det, uavhengig av antall tilbud, og at nasjonale terskelregler ikke kan frita oppdragsgiveren fra denne konkrete vurderingen [EU-domstolen Case C-669/20].
I praksis har enkelte oppdragsgivere vært tilbøyelige til å legge til grunn at undersøkelsesplikten bare gjelder når det er få tilbud i konkurransen, eller at et stort antall tilbud i seg selv sier noe om hvor «normalt» prisnivået er. Denne tilnærmingen kan ikke opprettholdes ukritisk.
Innholdsmessig kan kontrollen beskrives som en to-trinns prosess. I saken om Sopra Steria Benelux og Unisys Belgium beskrev EU-domstolen modellen slik at oppdragsgiveren først foretar en umiddelbar vurdering av om tilbudet fremstår som unormalt lavt – en form for screening – og deretter, dersom det foreligger indikasjoner, går videre til en mer detaljert kontroll [EU-domstolen Case C-101/22].
Denne to-trinnsmodellen gir en nyttig ramme for å forstå hvor mye som kreves på ulike stadier. Den innledende screeningen kan være relativt overfladisk og skjønnsbasert – det holder å konstatere at prisnivået gir grunn til nærmere undersøkelse. Den etterfølgende detaljerte kontrollen forutsetter derimot en reell og saklig behandling av leverandørens forklaring, som omtalt nærmere i punkt 8.5 og 8.6.
En grunnleggende skranke i hele dette systemet er forbudet mot automatisk avvisning basert på en matematisk formel eller et rent tallmessig kriterium, uten forutgående individuell kontroll og kontradiksjon. Prinsippet går langt tilbake i EU-domstolens praksis og hører til de mest rotfestede rettssetningene på dette rettsområdet.
EU-domstolens dom i sak C-103/88 (Fratelli Costanzo) er den grunnleggende avgjørelsen [EU-domstolen Case C-103/88]. Saken oppsto etter at Milano kommune utlyste byggearbeider på et fotballstadion i forbindelse med VM i fotball 1990. Konkurransen bygget på italienske regler som fastsatte at tilbud over en matematisk beregnet terskel for avvik automatisk skulle utelukkes. Fratelli Costanzo leverte et tilbud som ble utelukket etter denne ordningen, uten at kommunen foretok den kontrollen av tilbudets sammensetning som fulgte av det dagjeldende anskaffelsesdirektivet (direktiv 71/305/EØF artikkel 29 nr. 5). EU-domstolen fastslo at denne bestemmelsen etablerte en bindende og detaljert prosedyre: oppdragsgiveren skal undersøke tilbudets sammensetning, be tilbyderen om nødvendige forklaringer, og ta hensyn til resultatet av denne kontrollen, alt før tilbudet eventuelt avvises. Domstolen avviste argumentet om at et matematisk kriterium var raskere eller reduserte risikoen for vilkårlighet. En automatisk avvisningsregel fratar leverandører med særlig lave tilbud muligheten til å vise at tilbudet er reelt og bærekraftig, og undergraver dermed direktivets formål om effektiv konkurranse og åpne markeder. Domstolen presiserte samtidig at medlemsstatene kan gå lenger enn direktivets minstekrav i den forstand at de kan kreve kontroll også når tilbud bare fremstår som unormalt lave, ikke bare åpenbart unormalt lave – men den kontradiktoriske kontrollen må alltid gjennomføres. Costanzo-dommen er dessuten viktig av en annen grunn: domstolen uttalte at artikkel 29 nr. 5 er ubetinget og tilstrekkelig presis til å ha direkte virkning, og at alle forvaltningsorganer – herunder kommuner – må anvende bestemmelsen og unnlate å anvende motstridende nasjonal rett. Selv om den direkte problemstillingen gjelder forholdet mellom EU-rett og nasjonal lovgivning, er det rettslige prinsippet om at automatisk avvisning er forbudt, direkte relevant for norsk rett.
EU-domstolens dom i sak C-76/81 (Transporoute) bekrefter og utdyper dette [EU-domstolen Case C-76/81]. Saken gjaldt en anbudskonkurranse utlyst av Luxembourgs vegdirektorat om en offentlig bygge- og anleggskontrakt. Det belgiske selskapet Transporoute leverte det laveste tilbudet, men ministeriet avslo tilbudet blant annet med den begrunnelse at prisene var unormalt lave – uten å ha gitt leverandøren anledning til å forklare prisene. EU-domstolen fastslo at oppdragsgiveren ikke har et fritt skjønn med hensyn til om leverandøren skal få forklare et åpenbart unormalt lavt tilbud. Når oppdragsgiveren mener et tilbud er åpenbart unormalt lavt, må den før tildelingsbeslutningen anmode leverandøren om dokumentasjon eller på annen måte underrette om hvilke deler som fremstår unormalt lave, og gi rimelig frist for supplerende opplysninger. Domstolen presiserte at adgangen til å forkaste leverandørens forklaring ikke innebærer adgang til å avvise tilbudet uten å ha bedt om forklaring først. Denne saken er altså prinsipiell: selve retten til kontradiksjon eksisterer uavhengig av om oppdragsgiveren ender med å avvise tilbudet eller ei.
Samme standpunkt er lagt til grunn i en rekke senere avgjørelser [EU-domstolen Case C-304/96; EU-domstolen Case C-295/89; EU-domstolen Case C-285/99; Underretten T-495/04]. EU-domstolens dom i sak C-295/89 bekreftet uttrykkelig at nasjonale regler om automatisk utelukkelse etter et matematisk kriterium er i strid med direktivet, og presiserte at medlemsstatene ikke kan gjennomføre direktivet med vesentlige materielle endringer – men at de kan senke terskelen for når kontrollprosedyren utløses, slik at den også gjelder tilbud som bare fremstår som unormalt lave [EU-domstolen Case C-295/89].
En matematisk terskel kan imidlertid lovlig brukes som et hjelpemiddel for å identifisere hvilke tilbud som bør undersøkes nærmere. Resultatet av en slik terskelberegning kan aldri i seg selv være avgjørende for avvisning – det er bare en innledende indikator, ikke en erstatning for den etterfølgende individuelle vurderingen [EU-domstolen Case C-285/99; EU-domstolen Case C-295/89]. Skillet er viktig: et matematisk signal som leder til nærmere undersøkelse er lovlig; et matematisk kriterium som direkte leder til avvisning uten kontradiksjon er ulovlig.
Byggherredirektivet fra 1993 (direktiv 93/37 artikkel 30 nr. 4) inneholdt en midlertidig unntaksbestemmelse som tillot enkelte medlemsstater å fravike kontrollprosedyren i en overgangsperiode.
EU-domstolens dom i sak C-304/96 (Hera) avklarte rekkevidden av dette unntaket [EU-domstolen Case C-304/96]. Saken oppsto etter en anbudskonkurranse i Genova om bygge- og anleggsarbeider. Hera SpA leverte det beste tilbudet, men ble avvist fordi tilbudet ble ansett som unormalt lavt etter den italienske lovgivningen, som fastsatte automatisk avvisning ved avvik over en bestemt matematisk terskel. EU-domstolen fastslo at unntaksbestemmelsen i direktivet var uttrykkelig tidsbegrenset til 31. desember 1992, at den måtte tolkes strengt, og at den bare kunne gjøres gjeldende for prosedyrer der den endelige tildelingen fant sted senest denne datoen. Etter dette tidspunktet var direktivet til hinder for automatisk avvisning av unormalt lave tilbud uten den kontradiktoriske kontrollprosedyren. Nasjonal lovgivning som opprettholdt en slik ordning etter unntakets utløp, var altså uforenlig med direktivet. Avgjørelsen har liten selvstendig praktisk betydning i dag, ettersom unntaket er for lengst utløpt og det ikke finnes noen tilsvarende unntaksadgang under det nåværende direktivet [EU-domstolen Case C-143/94]. Den er likevel nyttig å kjenne til, fordi den forklarer hvorfor eldre avgjørelser fra byggherredirektivets tid enkelte ganger kan gi et misvisende bilde av gjeldende rett dersom man ikke er oppmerksom på at unntaket ikke lenger gjelder.
Det er også grunn til å nevne at en regel om automatisk avvisning uten kontradiksjon kan utgjøre en indirekte diskriminering i kontrakter med klar grenseoverskridende interesse, selv om kontrakten ligger under EØS-terskelverdiene og derfor formelt faller utenfor det harmoniserte anskaffelsesregelverket [EU-domstolen Case C-147/06]. Kravet om kontradiksjon ved unormalt lave tilbud har altså en side mot de mer grunnleggende traktatfestede prinsippene om likebehandling og fri bevegelighet, og denne forankringen kan ha selvstendig betydning i grensetilfeller hvor de detaljerte anskaffelsesreglene ikke gjelder direkte.
Et vanskeligere spørsmål er om et brudd på plikten til å innhente skriftlig redegjørelse på forhånd kan repareres dersom oppdragsgiveren likevel senere – for eksempel under klagebehandling – får tilstrekkelig informasjon til å vurdere prisnivået.
KOFA-sak 2023/0025 (Politiets fellestjenester) berører dette spørsmålet [KOFA 2023/0025]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om inntauings- og bergingstjenester med mer. Valgte leverandør fikk en betydelig lavere evalueringssum enn klager. Oppdragsgiveren hadde ikke innhentet redegjørelse om prisens sammensetning etter § 24-9 før tildelingsbeslutningen. Da klage ble mottatt, ba oppdragsgiveren likevel om en slik redegjørelse fra valgte leverandør. Sekretariatet uttalte at et eventuelt formelt brudd på § 24-9 var «reparert ved at det i ettertid ble bedt om en slik redegjørelse», forutsatt at redegjørelsen ga tilstrekkelig forklaring på prisnivået. I den konkrete saken bekreftet valgte leverandør individuell lønnsomhetsvurdering, inkludering av fortjenesteelement og fravær av kryss-subsidiering, noe sekretariatet fant tilstrekkelig.
Klagenemnda har også i andre saker antydet at manglende forhåndsinnhenting ikke nødvendigvis er avgjørende dersom oppdragsgiveren på annen måte får en forsvarlig forklaring på prisnivået [KOFA 2023/25].
Spørsmålet er imidlertid ikke avklart med den grad av klarhet som gjør det forsvarlig å oppstille en generell reparasjonsregel. Det som kan sies, er at hensynet til kontradiksjon og forutberegnelighet tilsier at den tryggeste fremgangsmåten uansett er å følge prosedyren fullt ut før tildeling, og ikke stole på at eventuelle mangler kan repareres i etterkant. Sett fra leverandørens ståsted er det en forskjell mellom å bli bedt om en forklaring mens vurderingen fortsatt er åpen, og å bli bedt om det samme etter at tildelingsbeslutningen allerede er truffet.
FORSYN § 20-9 gir en parallell bestemmelse til FOA § 24-9. Spørsmålet om det gjelder ytterligere eller strengere krav i forsyningssektoren, utover det som direkte følger av ordlyden, er imidlertid ikke avklart i norsk praksis [KOFA 2023/1192]. Rettstilstanden her er usikker, og den må inntil videre anses som et åpent spørsmål.
Kravet om kontradiksjon er ikke bare en formalitet – det er selve hjertet i regelverket om unormalt lave tilbud. EU-domstolen har konsekvent understreket at et tilbud som fremstår som unormalt lavt, ikke kan avvises uten at leverandøren først har fått en reell mulighet til å redegjøre for tilbudets sammensetning [Underretten T-422/11; Underretten T-121/08; EU-domstolen Case C-599/10; EU-domstolen Case C-285/99].
Som gjennomgått i punkt 8.4, har EU-domstolen allerede i Transporoute-saken og Costanzo-saken fastslått at kontradiksjonskravet er absolutt – oppdragsgiveren kan aldri avvise uten å ha bedt om forklaring først [EU-domstolen Case C-76/81; EU-domstolen Case C-103/88].
Den skriftlige avklaringsforespørselen må være tilstrekkelig klar og presis til at leverandøren reelt sett kan dokumentere at tilbudet er seriøst [EU-domstolen Case C-599/10; Underretten T-422/11].
En generell henvendelse om at prisen «virker lav», uten nærmere spesifikasjon av hvilke poster eller forutsetninger oppdragsgiveren stiller spørsmål ved, vil normalt ikke oppfylle dette kravet. Leverandøren skal settes i stand til å forstå nøyaktig hva som skal forklares. Henvendelsen bør derfor være så konkret som forholdene tillater – for eksempel ved å peke på konkrete enhetspriser eller poster som fremstår som lave sammenlignet med markedsnivået eller de øvrige tilbudene.
Det stilles ikke noe formkrav om at oppdragsgiverens henvendelse eksplisitt må bruke uttrykket «unormalt lavt tilbud». Det avgjørende er at henvendelsen klart og presist gjelder nettopp spørsmålet om tilbudets prisrealisme, slik at leverandøren forstår hva som skal begrunnes [EU-domstolen Case C-101/22].
KOFA-sak 2008/47 (Aukra kommune) er den sentrale norske illustrasjonen av hva som skjer når oppdragsgiveren forsømmer kontradiksjonskravet [KOFA 2008/47]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rørtekniske arbeider i forbindelse med utbygging av Julsundet skole. Tre tilbud ble mottatt: klager, Hjelset Rørleggerservice AS, leverte det klart laveste tilbudet på 400 775 kroner, mot henholdsvis 556 651 og 608 280 kroner for de øvrige tilbyderne – en differanse på om lag 40 og 55 prosent. Kommunen avviste tilbudet som unormalt lavt i brev av 23. november 2007, uten at det på forhånd var innhentet skriftlige opplysninger om tilbudets sammensetning. Etter protest fra klager erkjente kommunen feilen og ba i desember 2007 om skriftlig redegjørelse. Klager ga detaljerte forklaringer om materialpriser, fittingsprosent og akkordberegning, og ba om møte. Kommunen avslo møteforespørselen og fastholdt avvisningen med generell henvisning til at mange poster var «underpriset» og at tilbudet ikke ga tilstrekkelig trygghet.
Klagenemnda konstaterte brudd på tre punkter. For det første var det prosessuelle kravet om skriftlig innhenting av opplysninger før avvisning brutt, i strid med den dagjeldende FOA 2006 § 11-12 første ledd – en bestemmelse som tilsvarer dagens FOA § 24-9 første ledd. For det andre var etterprøvingen av tilbudet utilstrekkelig. Klagenemnda krevde at vurderingen måtte være konkret og spesifisert per anbudspost: en generell konstatering av at prisene er lave, er ikke nok. Kommunen hadde bare forklart hvorfor prisen virket lav for ett av kapitlene, men ikke for de øvrige – og størrelsesmessig dominerende – anbudspostene. For det tredje – og dette er det materielle poenget – fant nemnda at tilbudet ikke oppfylte vilkårene for avvisning som unormalt lavt. Nemnda presiserte med støtte i tidligere praksis at «lav pris i seg selv» ikke er tilstrekkelig; tilbudet kan bare avvises dersom prisen utgjør en reell risiko for gjennomføringen av kontraktsforpliktelsene, for eksempel fare for dårlig kvalitet eller svekket gjennomføringsevne. Kommunen hadde ikke dokumentert at klager risikerte konkurs eller alvorlige økonomiske problemer, og klager hadde lagt frem en kalkyle som viste beregnet fortjeneste. Nemnda la til grunn at en eventuell undervurdering av arbeidstimer normalt vil gå ut over tilbyderens egen margin, ikke oppdragsgiverens interesse.
Saken viser tydelig sammenhengen mellom prosess og resultat: hadde kommunen fulgt den korrekte fremgangsmåten med forutgående innhenting av forklaringer og deretter en konkret og post-for-post-basert vurdering, ville den langt mer sannsynlig ha kommet til at tilbudet ikke kunne avvises. Nemnda antydet at klager kunne ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Avgjørelsen er fortsatt illustrerende for gjeldende rett, selv om den ble avsagt under FOA 2006, fordi de prosessuelle kravene er videreført i FOA § 24-9.
Samtidig er det ikke noe krav om en ubegrenset eller forhandlingslignende dialog mellom oppdragsgiveren og leverandøren. Det er tilstrekkelig at det gis en reell mulighet til å forklare tilbudet, og prosedyren skal ikke utvikle seg til en runde med gjentatte spørsmål og tilsvar som i realiteten nærmer seg forhandlinger [Underretten T-422/11; Underretten T-121/08].
Denne begrensningen henger sammen med det grunnleggende forbudet mot forhandlinger i anbudskonkurranser. Den understreker at avklaringsprosedyren har et begrenset formål: å kontrollere realismen i det tilbudet som allerede er levert, ikke å gi leverandøren anledning til å omarbeide eller forbedre tilbudet i etterkant.
Et viktig poeng er at forklaringer som er sendt inn sammen med selve tilbudet – altså på leverandørens eget initiativ og før oppdragsgiveren har bedt om noe – ikke kan erstatte den etterfølgende kontradiktoriske kontrollprosedyren. I Lombardini/Mantovani-saken understreket EU-domstolen at kontrollprosedyren er en selvstendig, obligatorisk prosess som må gjennomføres uavhengig av hva leverandøren allerede måtte ha opplyst i tilbudet [EU-domstolen Case C-285/99].
Begrunnelsen er at oppdragsgiveren må ha anledning til å stille konkrete, målrettede spørsmål ut fra sin egen vurdering av hva som fremstår som usikkert, og ikke bare forholde seg passivt til det leverandøren av eget tiltak har valgt å opplyse om. Leverandørens proaktive forklaringer kan selvsagt være nyttige som supplement, men de fritar ikke oppdragsgiveren fra den selvstendige plikten til å gjennomføre den kontradiktoriske kontrollen.
En særlig side ved kontradiksjonskravet gjelder situasjonen der det ikke er tilbyderen selv, men en konkurrent, som stiller spørsmål ved det vinnende tilbudets lave pris etter at tildeling er skjedd.
EU-domstolen har lagt til grunn at når en avvist tilbyder skriftlig og begrunnet reiser tvil om vinnerens lave pris, kan ikke oppdragsgiveren nøye seg med en generell konstatering om at prisen er i samsvar med markedet [EU-domstolen Case C-101/22]. Det kreves et mer detaljert svar som gjør rede for hovedlinjene i den vurderingen oppdragsgiveren har foretatt av vinnerens tilbud.
Kravet henger sammen med den to-trinns kontrollen omtalt i punkt 8.4: dersom en konkurrent på en saklig og begrunnet måte reiser tvil, må oppdragsgiveren kunne vise at den detaljerte kontrollen faktisk har vært utført, og ikke bare den innledende screeningen. For praktikeren innebærer dette at oppdragsgiveren bør dokumentere vurderingen av alle tilbud som har vært gjenstand for undersøkelse, slik at det er mulig å gi en tilfredsstillende begrunnelse dersom spørsmål reises i etterkant.
Når leverandøren har avgitt sin redegjørelse, skal oppdragsgiveren vurdere om forklaringen er tilstrekkelig til å avkrefte mistanken om at prisnivået ikke lar seg forsvare.
Utgangspunktet er at listen over akseptable forklaringsgrunner ikke er uttømmende. Oppdragsgiveren må vurdere alle relevante forhold som leverandøren påberoper seg, og kan ikke avvise en forklaring bare fordi den ikke passer inn i en forhåndsdefinert kategori [EU-domstolen Case C-285/99].
I praksis vil forklaringer knyttet til effektiv drift, en fordelaktig kostnadsstruktur, egenutviklet teknologi eller lave generelle driftskostnader normalt kunne aksepteres, forutsatt at de er tilstrekkelig konkretisert og etterprøvbare [20-187666TVI; KOFA 2025/0025; KOFA 2021/641]. Slike forklaringer viser at det lave prisnivået har en reell økonomisk begrunnelse i leverandørens virksomhet, og ikke bare er et løfte om at «det skal nok gå bra».
KOFA-sak 2021/641 (Averøy kirkelige fellesråd), omtalt ovenfor, viser en sak der forklaringen ble ansett plausibel [KOFA 2021/641]. Prisforskjellen mellom de to tilbudene lot seg forklare med at valgte leverandør la opp til kortere gjennomføringstid og dermed færre timer. I tillegg hadde oppdragsgiveren fått bekreftet fra en annen kirkeverge at leverandøren ikke hadde vært billigst i en sammenlignbar konkurranse, noe som styrket tilbudets troverdighet. Nemnda la til grunn at det forelå en plausibel og saklig forklaring, og fant intet brudd.
Motsatt har praksis lagt til grunn at generelle henvisninger til synergier, erfaring eller stordriftsfordeler ikke er tilstrekkelig når prisavstanden til de øvrige tilbudene er stor.
KOFA-sak 2021/1401 (Lyse Lux AS) er den klareste illustrasjonen av dette prinsippet [KOFA 2021/1401]. Her var prisavstanden til de øvrige tilbudene om lag 42 prosent under medianprisen, og leverandørens redegjørelse inneholdt etter sekretariatets syn «i svært liten grad» konkrete opplysninger om tilbudets sammensetning. Generelle henvisninger til synergier fra nærliggende kontrakter, tariffavtale og lang erfaring ble ikke ansett «egnet til å forklare» hvorfor prisen var vesentlig lavere enn hos øvrige leverandører med tilsvarende erfaring og nærliggende kontrakter. Sekretariatet understreket at vurderingen av redegjørelsens tilstrekkelighet er underlagt oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn og «i begrenset grad» kan overprøves rettslig. Oppdragsgiverens avvisning av tilbudet ble dermed ansett å ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet. Saken viser at jo større prisavviket er, desto mer presis og etterprøvbar må forklaringen være for at den skal kunne legges til grunn. En leverandør som ligger 42 prosent under medianprisen, kan ikke nøye seg med å forklare at virksomheten generelt er «effektiv».
Prinsippet kan formuleres slik: kravet til konkretisering og etterprøvbarhet i leverandørens redegjørelse står i et proporsjonalt forhold til størrelsen på prisavviket. Et moderat avvik kan normalt aksepteres med en relativt kortfattet forklaring som peker på konkrete og kontrollerbare forhold. Et stort avvik krever derimot en detaljert og tallfestet gjennomgang som viser nøyaktig hvordan tilbudets sammensetning gjør den lave prisen mulig.
En viktig grense går mot forklaringer som i realiteten innebærer en endring av tilbudets forutsetninger. Dersom leverandørens forklaring bygger på en annen leveransemodell, en annen bemanning eller andre tekniske løsninger enn det som faktisk følger av det innleverte tilbudet, kan forklaringen ikke aksepteres som en lovlig avklaring – den utgjør i stedet en ulovlig tilbudsendring [Underretten T-422/11].
EU-retten har understreket at oppdragsgiveren skal vurdere prisens økonomiske realisme opp mot de leveranseforutsetningene som faktisk følger av det innleverte tilbudet, ikke opp mot en alternativ og mer fordelaktig fremstilling som leverandøren først presenterer i avklaringsrunden [Underretten T-422/11; Underretten T-495/04].
Denne grensedragningen henger sammen med det generelle forbudet mot tilbudsendringer i anbudskonkurranser, og den er nødvendig for å hindre at avklaringsprosedyren for unormalt lave tilbud misbrukes som en bakdør for etterfølgende korrigering av et tilbud som viser seg å være urealistisk. Dersom leverandøren fikk anledning til å «redde» et for lavt priset tilbud ved i etterkant å endre premissene for hvordan ytelsen skulle leveres, ville dette undergrave både likebehandlingsprinsippet og konkurransen mellom tilbyderne for øvrig.
Rettstilstanden på dette punktet er bare delvis avklart, og den konkrete grensedragningen mellom lovlig avklaring og ulovlig tilbudsendring vil ofte bero på skjønn. Avgjørende vil typisk være om forklaringen belyser det eksisterende tilbudet, eller om den i realiteten erstatter tilbudets forutsetninger med nye.
Et beslektet spørsmål er hvordan man skal skille mellom en ren intern kalkulasjonsfeil hos leverandøren og en feil eller uklarhet i selve tilbudet slik det fremstår utad. I en sak for Borgarting lagmannsrett ble det lagt til grunn at en kalkulasjonsfeil i leverandørens interne beregninger som utgangspunkt ikke fritar fra tilbudets bindende virkning, og at avvisningsplikt for feil eller uklarhet forutsetter at feilen skaper reell tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene [LB-2015-186095].
Her finnes det en glidende overgang mellom regelsettet for unormalt lave tilbud og de mer generelle reglene om feil og uklarhet i tilbudet. Valget av rettslig innfallsvinkel kan ha betydning for utfallet: mens reglene om unormalt lave tilbud forutsetter en kontradiktorisk undersøkelse, kan avvisning på grunn av vesentlige feil i tilbudet skje uten en tilsvarende særprosedyre. Den konkrete grensedragningen vil ofte bero på hvor tydelig feilen fremstår av tilbudets ytre innhold.
Et spørsmål som regelmessig reises, er betydningen av at leverandøren mottar offentlig støtte eller er en offentlig finansiert aktør. EU-domstolen har lagt til grunn at slik finansiering ikke i seg selv utelukker deltakelse i konkurransen om offentlige kontrakter, og at det ikke uten videre er diskriminerende at subsidierte aktører kan tilby lavere priser enn private konkurrenter [EU-domstolen Case C-94/99].
Offentlig finansiering kan være et relevant moment i vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, men det kan ikke i seg selv lede til avvisning [EU-domstolen Case C-568/13; EU-domstolen Case C-305/08]. Det kan heller ikke brukes som grunnlag for en generell forhåndsutestengelse av leverandøren fra konkurransen.
Avvisning ved mottatt offentlig støtte er – i samsvar med den alminnelige regelen for unormalt lave tilbud – en rett, ikke en plikt [KOFA 2025/0025]. KOFA-sak 2025/0025 (Sandefjord Lufthavn AS) illustrerer dette [KOFA 2025/0025]. Klager anførte at valgte leverandørs lave pris skyldtes ulovlig kryss-subsidiering gjennom morselskapet Avinor AS. Klagenemnda konstaterte at spørsmålet om ulovlig statsstøtte ligger utenfor nemndas kompetanse og hører under ESA, men fremhevet også det generelle prinsippet: selv om statsstøtteanførselen hadde vært relevant, er avvisning på dette grunnlaget bare en rett for oppdragsgiveren, ikke en plikt. Nemnda viste til at det «ikke er i strid med forskriften å tildele kontrakt til en leverandør med et tilbud som kunne vært avvist». Løsningen for offentlig finansierte tilbud skal derfor søkes gjennom den ordinære prosedyren for unormalt lave tilbud, ikke gjennom en generell utestengelsesregel [EU-domstolen Case C-305/08; EU-domstolen Case C-94/99; EU-domstolen Case C-568/13].
Selve avvisningsadgangen forutsetter at pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares tilstrekkelig ut fra de opplysningene oppdragsgiveren har mottatt gjennom avklaringsprosedyren [20-187666TVI; KOFA 2022/737; KOFA 2021/1401; KOFA 2023/0025; KOFA 2020/710; KOFA 2008/47; KOFA 2010/110; Underretten T-422/11]. Oppdragsgiveren må gjøre en reell vurdering av redegjørelsen som er innhentet, og bygge sin beslutning på om forklaringen fremstår som holdbar [20-187666TVI; KOFA 2022/737; KOFA 2025/0025].
Etter § 24-8 første ledd bokstav c foreligger det en avvisningsplikt dersom det lave tilbudet skyldes at leverandøren ikke oppfyller gjeldende bestemmelser om miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold [KOFA 2023/0025; KOFA 2021/1605; KOFA 2023/25; KOFA 2025/1831; KOFA 2020/710].
Vilkåret for denne plikten er at det foreligger årsakssammenheng mellom det lave prisnivået og det aktuelle bruddet. Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren generelt har mangelfull etterlevelse av slike krav, dersom dette ikke er årsaken til at prisen er lav [KOFA 2023/0025].
KOFA-sak 2023/0025 (Politiets fellestjenester) illustrerer hvordan dette skillet mellom avvisningsplikt og avvisningsrett virker i praksis [KOFA 2023/0025]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om inntauings- og bergingstjenester, hittegodshåndtering med mer, fordelt på tre tjenesteområder med til sammen 36 delkontrakter. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent), der pris ble evaluert ved et vektet prisskjema med prosentandeler for ulike tjenestekategorier. Valgte leverandør REDGO Norway AS fikk en langt lavere evalueringssum enn klager Bærum Kranservice AS. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt og ikke bærekraftig. Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling og slo fast det rettslige skillet med full tydelighet. Avvisningsplikt etter § 24-8 første ledd bokstav c inntrer utelukkende der det lave tilbudet skyldes manglende overholdelse av krav til arbeidsforhold, sosiale forhold eller miljø. Bestemmelsen «hindrer ikke oppdragsgiver å godta tilbud som innebærer at leverandøren ikke går med overskudd». At ett tilbud ligger betydelig lavere enn de øvrige, er ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere avvisningsplikt. I den konkrete saken bekreftet valgte leverandør i sin redegjørelse at krav til arbeidsforhold, sosiale forhold og miljø ble overholdt, at tilbudet ga lønnsomhet, og at avtalen krevde minimale investeringer. Det forelå heller ikke klare indikasjoner på at tilbudet var unormalt lavt i forhold til ytelsen; sekretariatet pekte på at de store prisforskjellene i stor grad kunne forklares med prisskjemaets konstruksjon, som åpnet for taktisk prising. Avvisningsplikt etter § 24-8 første ledd bokstav c var dermed ikke utløst.
Sekretariatet uttalte dessuten om avvisningsretten etter § 24-8 andre ledd bokstav b at formålet er å gi oppdragsgiveren adgang til å avvise der tilbudet skaper usikkerhet om leverandørens gjennomføringsevne – men at det «ikke er i strid med forskriften å velge et tilbud som kunne vært avvist». Klagers anførsel om avvisningsplikt på dette grunnlaget ble dermed heller ikke tatt til følge.
Saken viser også et praktisk viktig poeng om reparasjon: oppdragsgiveren hadde ikke innhentet redegjørelse etter § 24-9 før tildelingsbeslutningen, men gjorde dette under klagebehandlingen. Sekretariatet la til grunn at bruddet var reparert, forutsatt at redegjørelsen ga tilstrekkelig forklaring.
I praksis innebærer kravet til årsakssammenheng at oppdragsgiveren må vurdere om det konkrete bruddet – for eksempel underbetaling av ansatte, manglende HMS-tiltak eller brudd på miljøkrav – faktisk forklarer det lave prisnivået. Dersom leverandøren ville ha tilbudt den samme lave prisen uavhengig av bruddet, er vilkåret for avvisningsplikt ikke oppfylt. Denne vurderingen kan være krevende i praksis, og rettstilstanden gir ikke en presis oppskrift for hvordan årsakssammenhengen skal påvises. Det som kan sies, er at det kreves noe mer enn en ren teoretisk mulighet for sammenheng.
Selv om denne bestemmelsen er formulert som en avvisningsplikt, gjelder det grunnleggende kravet om forutgående kontradiksjon også her. Oppdragsgiveren kan ikke gå direkte til avvisning med henvisning til antatt brudd på miljø- eller arbeidsvilkår, uten først å ha gitt leverandøren anledning til å forklare pris- og kostnadsnivået [KOFA 2025/1831].
Utenfor sporet med avvisningsplikt – altså for alle andre grunner til at et tilbud fremstår unormalt lavt – gjelder etter § 24-8 andre ledd bokstav b en avvisningsrett, ikke en avvisningsplikt [KOFA 2023/0025; KOFA 2021/1605; KOFA 2023/25; KOFA 2020/641; KOFA 2025/1440; KOFA 2006/22; KOFA 2009/57; KOFA 2011/154; KOFA 2010/139; KOFA 2010/326; KOFA 2010/204; KOFA 2010/320; KOFA 2010/164; KOFA 2008/143; KOFA 2015/30; KOFA 2010/352; KOFA 2005/57; KOFA 2008/21; KOFA 2013/19; KOFA 2003/167].
Klagenemnda har i en lang rekke saker bekreftet dette utgangspunktet og lagt til grunn at oppdragsgiveren ikke handler i strid med regelverket ved å la et tilbud som fremstår lavt, bli stående, dersom oppdragsgiveren etter en forsvarlig vurdering finner at prisnivået likevel kan aksepteres [KOFA 2006/22; KOFA 2009/57; KOFA 2011/154; KOFA 2010/139; KOFA 2010/326; KOFA 2008/143; KOFA 2015/30].
KOFA-sak 2010/204 (Trøndelag Bomveiselskap AS og Bomvegselskapet E39 Øysand–Thamshamn AS) illustrerer dette med full tydelighet [KOFA 2010/204]. Som omtalt under punkt 8.3, tilbød valgte leverandør om lag halvparten av konkurrentens pris for drift av bompengeanlegg. Oppdragsgiveren innhentet redegjørelse fra begge tilbyderne, men fant ikke grunnlag for avvisning. Klagenemnda la til grunn at bestemmelsen om avvisning ved unormalt lavt tilbud etter den dagjeldende FOA 2006 § 11-11 andre ledd bokstav c var en uttrykkelig fakultativ bestemmelse – en avvisningsrett, ikke en avvisningsplikt. Nemnda viste til at oppdragsgiveren hadde oppfylt undersøkelsesplikten ved å innhente skriftlig redegjørelse, og at redegjørelsen ikke ga klare holdepunkter for at leverandøren ikke ville kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene. I tillegg fastslo nemnda et viktig prinsipp for tildelingsevalueringen: oppdragsgiveren kan ikke trekke en lav pris inn som et negativt moment i kvalitetsvurderingen ved å spekulere i at tjenestens kvalitet vil bli dårligere enn det som faktisk fremgår av tilbudet. Oppdragsgiveren må «som et klart utgangspunkt legge til grunn de opplysninger som faktisk fremkommer av tilbudet». Saken viser at avvisningsretten gir oppdragsgiveren et handlingsrom, men at dette handlingsrommet først og fremst virker i leverandørens favør: oppdragsgiveren kan velge å akseptere tilbudet så lenge det ikke foreligger holdepunkter for at kontrakten ikke kan gjennomføres.
Lav pris alene er ikke tilstrekkelig til avvisning. Det må foreligge en reell risiko for at leverandøren ikke kan oppfylle kontraktsforpliktelsene, eventuelt at forklaringen som er gitt, objektivt sett er utilstrekkelig [KOFA 2008/47; KOFA 2020/710; KOFA 2005/57; KOFA 2023/0025; KOFA 2025/1440; KOFA 2022/2; KOFA 2022/873; KOFA 2015/30].
KOFA-sak 2008/47 (Aukra kommune), gjennomgått i punkt 8.5 ovenfor, illustrerer dette tydelig [KOFA 2008/47]. Et prisavvik på 40–55 prosent ble isolert sett ikke ansett som nok. Det avgjørende var at kommunen ikke dokumenterte at den lave prisen faktisk representerte en risiko for kontraktsoppfyllelsen. Klager hadde lagt frem en kalkyle som viste beregnet fortjeneste, og en eventuell undervurdering av arbeidstimer ville normalt gå ut over tilbyderens egen margin, ikke oppdragsgiverens interesse.
Selv om det som utgangspunkt bare foreligger en rett til avvisning, er terskelen for at unnlatt avvisning i seg selv utgjør et brudd på regelverket høy. Det kreves konkrete holdepunkter for at leverandøren faktisk ikke vil kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene til den tilbudte prisen, før man kan si at oppdragsgiveren har hatt en plikt til å avvise til tross for at bestemmelsen formelt er en kan-regel [KOFA 2025/1440; KOFA 2009/57; KOFA 2015/30; LB-2015-186095].
KOFA-sak 2021/1401 (Lyse Lux AS), gjennomgått i punkt 8.6, illustrerer den andre siden av mynten: en avvisning som ble ansett rettmessig [KOFA 2021/1401]. Oppdragsgiveren fulgte korrekt prosedyre ved å innhente skriftlig redegjørelse, og klagers forklaring var for generell til å oppfylle kravene i § 24-9 andre ledd. Sekretariatet la til grunn at oppdragsgiverens avvisning lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, og at klagers anførsler ikke ga holdepunkter for rettslige mangler ved vurderingen. Kontrasten til Aukra-saken er instruktiv: i Aukra-saken var avvisningen urettmessig fordi verken prosedyren eller den materielle begrunnelsen holdt mål; i Lyse Lux-saken var avvisningen rettmessig fordi prosedyren var fulgt og forklaringen objektivt sett var utilstrekkelig.
I dette grenselandet oppstår spørsmålet om forholdet mellom FOA § 24-9 (unormalt lavt tilbud) og FOA § 9-6 (avvisning ved risiko for manglende kontraktsgjennomføring). Begge hjemler kan i prinsippet være aktuelle der oppdragsgiveren tviler på om leverandøren kan levere til den tilbudte prisen.
Rettstilstanden er bare delvis avklart på dette punktet [KOFA 2025/1440; LB-2015-186095; KOFA 2021/2142]. I praksis vil § 24-9 normalt være det primære sporet der det er prisnivået som utløser tvilen, fordi den foreskriver en bestemt prosedyre med skriftlig redegjørelse. § 9-6 retter seg mer direkte mot leverandørens generelle gjennomføringsevne – for eksempel svak økonomi eller manglende kapasitet – uavhengig av om prisnivået i seg selv er unormalt. Dersom tvilen utelukkende springer ut av et lavt prisnivå, vil det prosedyremessig mest korrekte være å følge sporet for unormalt lave tilbud.
Oppdragsgiverens skjønn ved vurderingen av om et tilbud virker unormalt lavt, og av om en gitt forklaring er tilstrekkelig, er bare begrenset overprøvbart. Kontrollen omfatter saksbehandlingen, det faktiske grunnlaget for vurderingen, eventuelle tilfeller av myndighetsmisbruk og åpenbare feil, men går ikke inn i en fullstendig fornyet vurdering av tilbudets prisrealisme [KOFA 2011/154; KOFA 2010/139; LB-2016-14778; Underretten T-148/04; Underretten T-700/14; Underretten T-281/16; Underretten T-299/18].
Borgarting lagmannsrett i LB-2016-14778 (Total Uteservice-saken) understreket dette da retten slo fast at domstolsprøving av oppdragsgiverens vurdering av unormalt lave tilbud er «begrenset til spørsmål om saksbehandling, faktisk grunnlag og myndighetsmisbruk» [LB-2016-14778]. Denne prøvingsintensiteten gjenspeiler den generelle tilbakeholdenheten domstolene og klageorganene viser overfor oppdragsgiverens faglige og økonomiske vurderinger i anskaffelsesretten. Samtidig legger den et betydelig ansvar på oppdragsgiveren for å dokumentere at vurderingen faktisk er foretatt på et forsvarlig grunnlag.
Et selvstendig poeng er at et unormalt lavt prisnivå ikke kan trekkes inn som et skjult negativt element i selve tildelingsevalueringen, som et alternativ til å behandle spørsmålet gjennom avvisningsreglene. I saken om Målselv kommune ble det lagt til grunn at lave priser skal håndteres gjennom reglene om unormalt lave tilbud og kontradiksjon, ikke ved en uopplyst og skjult negativ vekting av lave priser i evalueringsmodellen [KOFA 2003/161].
KOFA-sak 2010/204 (Trøndelag Bomveiselskap AS og Bomvegselskapet E39 Øysand–Thamshamn AS) bekrefter dette, som omtalt ovenfor [KOFA 2010/204]. Nemnda fastslo at oppdragsgiveren ikke kan vektlegge «en hypotetisk mulighet for at tjenestens kvalitet vil bli dårligere enn det som fremkommer av tilbudet». Dersom oppdragsgiveren er bekymret for at en lav pris kan lede til kvalitetsforringelse, er den korrekte fremgangsmåten å undersøke dette gjennom prosedyren for unormalt lave tilbud – ikke å «straffe» leverandøren i poenggivningen under kvalitetskriteriet.
Prinsippet har en tydelig rettssikkerhetsdimensjon: det hindrer at oppdragsgiveren via en bakvei oppnår samme resultat som en avvisning, uten å måtte gjennom de rettssikkerhetsgarantiene som ligger i undersøkelses- og kontradiksjonsplikten.
Motstykket er situasjonen hvor oppdragsgiveren avviser et tilbud som unormalt lavt uten først å ha krevd skriftlig redegjørelse. Dette utgjør en selvstendig saksbehandlingsfeil, uavhengig av om tilbudet materielt sett kunne vært avvist dersom prosedyren hadde vært fulgt riktig [KOFA 2020/710; EU-domstolen Case C-76/81; EU-domstolen Case C-304/96].
KOFA-sak 2008/47 (Aukra kommune) er det klare eksemplet fra norsk praksis [KOFA 2008/47]. Kommunen avviste tilbudet uten forutgående skriftlig innhenting av opplysninger, i strid med den dagjeldende FOA 2006 § 11-12 første ledd (nå FOA § 24-9 første ledd). Bruddet ble konstatert som en selvstendig feil uavhengig av den etterfølgende materielle vurderingen.
Denne typen feil er blant de mest praktiske i klagesaker, fordi det er en ren prosessregel som er lett å etterprøve, og fordi den – i motsetning til den mer skjønnsmessige materielle vurderingen – ikke er underlagt den samme tilbakeholdenheten i overprøvingen.
Endelig er det grunn til å minne om begrunnelseskravet som ble omtalt i punkt 8.5: dersom en avvist tilbyder skriftlig og begrunnet reiser tvil om det vinnende tilbudets lave pris, må oppdragsgiveren gi et detaljert svar som synliggjør hovedlinjene i den vurderingen som er foretatt, ikke bare en generell henvisning til at prisen er i samsvar med markedet [EU-domstolen Case C-101/22].
Et åpent spørsmål er hva konsekvensen er dersom oppdragsgiveren unnlater å undersøke et tilbud som objektivt sett virker unormalt lavt, men tilbudet i ettertid viser seg å være forsvarlig. Bruddet på undersøkelsesplikten er i seg selv en saksbehandlingsfeil, men det er uklart om dette bruddet alene gir grunnlag for å underkjenne tildelingsbeslutningen når den materielle vurderingen uansett ville ha ledet til samme resultat. KOFA-sak 2023/1069 (Larvik kommune) gir et visst bidrag her: nemnda konstaterte brudd på § 24-9 første ledd, men klagegebyret ble ikke tilbakebetalt, da bruddet ikke ble ansett å ha kunnet påvirke konkurransen [KOFA 2023/1069]. Spørsmålet har likevel ikke fått en endelig og generell avklaring i norsk praksis.
Et av de mest praktisk krevende grensespørsmålene i denne delen av anskaffelsesretten er forholdet mellom reglene om unormalt lave tilbud og det som gjerne omtales som taktisk prising.
Med taktisk prising menes at en leverandør bevisst priser enkelte poster i et tilbud svært lavt – i ytterste konsekvens ned mot symbolske beløp – mot at andre poster prises tilsvarende høyt. Hensikten er å oppnå en gunstig plassering i konkurransen, typisk ved å legge lav pris på poster med høy vekt i evalueringsmodellen, uten at den samlede kontraktsverdien nødvendigvis reduseres.
Fenomenet er særlig utbredt i enhetspriskontrakter, hvor kontrakten avregnes etter faktisk forbruk av de ulike postene. Dersom leverandøren tror at en bestemt post vil bli brukt i større omfang enn prismodellen legger til grunn, kan det være rasjonelt å prise nettopp denne posten høyt – og kompensere med lave priser på poster med lavere forventet forbruk.
Utgangspunktet i norsk rett er at taktisk prising som sådan ikke er forbudt. Forskriften regulerer ikke fenomenet direkte, og så lenge konkurransegrunnlaget ikke uttrykkelig begrenser adgangen, står leverandørene i utgangspunktet fritt til å strukturere sine enhetspriser slik de finner best i lys av forventet forbruk under kontrakten [KOFA 2022/2; KOFA 2016/71; KOFA 2005/57].
KOFA-sak 2022/2 (Statens vegvesen utbygging) er den sentrale avgjørelsen om dette utgangspunktet [KOFA 2022/2]. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om totalentreprise for prosjektering og bygging av ny E39 mellom Betna og Hestnes, estimert til 750 millioner kroner. Tre leverandører ble invitert etter prekvalifisering. Klager anførte at valgte leverandørs drastisk reduserte enhetspriser i ett delkapittel – fra 51,2 til 28,7 millioner kroner i endelig tilbud – innebar vesentlig avvik som krevde avvisning, blant annet med henvisning til at konkurransegrunnlaget inneholdt en bestemmelse under overskriften «Taktisk prising – avvisning». Klagenemnda tolket denne bestemmelsen etter sin ordlyd og fant at den ga en avvisningsrett – ikke en avvisningsplikt – og at den refererte til FOA § 24-8 andre ledd bokstav b om unormalt lave tilbud. Videre fastslo nemnda at håndboken (R761) som konkurransegrunnlaget viste til, regulerer hva leverandøren ikke kan kreve tilleggsbetaling for under kontraktarbeidene, men ikke medfører et absolutt krav om kostnadsdekkende enhetspriser i tilbudet. Nemnda uttalte dessuten at likebehandlingsprinsippet som utgangspunkt er begrenset til den enkelte konkurranse, slik at oppdragsgiverens praktisering av avvisningsrett i andre konkurranser ikke utløser plikt i den aktuelle saken. Saken viser at en formulering om at tilbud «kan avvises» ved taktisk prising, ikke er tilstrekkelig til å etablere et absolutt forbud eller en avvisningsplikt. For at et slikt forbud skal gjelde, må det formuleres klart og uttrykkelig i konkurransegrunnlaget.
Samtidig kan taktisk prising være et relevant moment i vurderingen av om et tilbud virker unormalt lavt, uten at det alene kan bære en avvisning [16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778; KOFA 2020/710; KOFA 2022/2; KOFA 2016/71; KOFA 2022/873; KOFA 2005/57].
Det typiske grensetilfellet er et tilbud med en normal og konkurransedyktig totalpris, hvor enkelte enhetsposter likevel er priset ekstremt lavt – for eksempel til en symbolsk sum – mens andre poster kompenserer med tilsvarende høyere priser. Slike tilbud befinner seg i et rettslig grenseland: prisstrukturen kan i seg selv gi grunn til nærmere undersøkelse, men et forbud mot taktisk prising kan ikke uten videre utledes av den alminnelige avvisningsregelen for unormalt lave tilbud.
Borgarting lagmannsrett i LB-2016-14778 (Total Uteservice-saken) er det mest sentrale eksemplet på denne grenseflaten [LB-2016-14778]. Som omtalt under punkt 8.3, hadde Total Uteservice priset flere vinterdriftsposter til 1 krone, mens enkelte saltposter var priset svært høyt. Totalprisen var ikke unormalt lav, men prisstrukturen skapte risiko for ubalanse i kontraktsgjennomføringen dersom forbruksmønsteret avvek fra de stipulerte mengdene. Lagmannsrettens flertall aksepterte at oppdragsgiveren kunne se hen til enhetsprisene og tilbudets sammensetning, og ikke var begrenset til totalprisen. Mindretallet var uenig. Dommen viser at spørsmålet er rettslig omstridt, men at flertallets syn – som gir oppdragsgiveren et bredere vurderingsgrunnlag – representerer gjeldende rett.
Her kommer et viktig forbehold inn i bildet: konkurransegrunnlaget kan lovlig etablere strengere krav enn det som følger direkte av forskriftens minimumsregler om unormalt lave tilbud.
KOFA-sak 2019/489 (Vestland fylkeskommune) er den sentrale avgjørelsen om dette [KOFA 2019/489]. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for forberedende arbeider på fylkesvei 53 i Ljoteli. Tildelingskriteriet var lavest pris. Fire leverandører leverte tilbud, og klagers tilbud på 6 907 200 kroner var det laveste, mens de øvrige tilbudene lå mellom 8,3 og 9,1 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget inneholdt et eksplisitt punkt om taktisk prising, der det fremgikk at et tilbud kunne avvises ved «åpenbart misforhold» mellom enhetspris og det enhetsprisen skulle dekke, med henvisning til håndbok R761 kapittel 4.3. Oppdragsgiveren ba klager om redegjørelse for prisingen av to konkrete prisposter. Prispost 22.1 (sprengning i linjen) var priset 30 prosent lavere enn konkurrentenes gjennomsnitt, og sett i sammenheng med prispost 22.21 var klagers samlede prising 50 prosent lavere enn gjennomsnittet. Prispost 23.14 (fjerning av nedrenskede masser) var priset mer enn 500 prosent høyere enn gjennomsnittet. Klagers redegjørelse viste ikke til forhold som ikke konkurrentene også måtte innberegne under de aktuelle prispostene. Oppdragsgiveren avviste tilbudet med henvisning til taktisk prising.
Klagenemnda fastslo at det gjennom konkurransegrunnlagets forbud mot taktisk prising var oppstilt et generelt krav som rekker lengre enn den lovfestede adgangen til å avvise unormalt lave tilbud etter FOA § 24-8 andre ledd bokstav b. Forbudet var ikke begrenset til tilfeller der tilbudet som helhet er unormalt lavt – det var tilstrekkelig at det forelå åpenbart misforhold mellom en enkelt enhetspris og hva den skulle dekke. Nemnda hadde «ingen rettslige innvendinger» til avvisningen. Klagers anførsel om at det er tilbudet som helhet som må være unormalt lavt, ble ikke tatt til følge. Avvisningen ble hjemlet i FOA § 24-8 andre ledd bokstav a (avvik fra anskaffelsesdokumentene), ikke i bokstav b (unormalt lavt).
Et interessant tilleggspoeng i saken var at oppdragsgiveren i forbindelse med avvisningsvurderingen kontaktet en byggeleder på et pågående referanseprosjekt der klager også hadde priset tilsvarende prisposter høyt. Klager anførte at dette var i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Nemnda fant at referanseopplysningene bare var tillagt begrenset vekt som et støttemoment, at de var dokumenterbare, og at bruken av dem ikke var i strid med kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Saken viser at oppdragsgivere kan innhente slik tilleggsinformasjon under avvisningsvurderingen, forutsatt at den ikke tillegges avgjørende vekt og at den er etterprøvbar.
Avgjørelsen har betydelig praktisk rekkevidde. Den viser at oppdragsgivere gjennom klare og uttrykkelige klausuler i konkurransegrunnlaget kan utvide adgangen til å reagere på taktisk prising, utover det som følger av den alminnelige § 24-9-prosedyren. Det avgjørende er at forbudet er klart formulert, slik at leverandørene på forhånd vet hva som kreves av dem. Kontrasten til KOFA-sak 2022/2 (Statens vegvesen utbygging) er instruktiv: der ga en vagere formulering om at tilbud «kan avvises» ikke grunnlag for avvisningsplikt; her ga en presis formulering om «åpenbart misforhold» mellom enhetspris og innhold tilstrekkelig grunnlag.
Det er grunn til å presisere at skillet mellom en lav totalpris og en unormalt lav prisstruktur (lave enkeltposter kombinert med en normal eller høy totalpris) ikke alltid er skarpt [16-014778ASD-BORG; LB-2016-14778; KOFA 2022/873]. I det første tilfellet er spørsmålet om leverandøren overhodet kan levere til den samlede prisen. I det andre tilfellet er spørsmålet snarere om prisstrukturen skaper risiko for ubalanse i kontraktsforholdet – for eksempel ved at oppdragsgiveren betaler uforholdsmessig mye for visse poster dersom forbruksmønsteret endrer seg.
Begge situasjoner kan være relevante for vurderingen av om tilbudet virker unormalt lavt, men de aktualiserer ulike sider av risikovurderingen. For praktikeren er det viktig å være bevisst på hvilken av de to risikoene man står overfor, fordi det har betydning for hva undersøkelsen bør fokusere på: ved lav totalpris er det gjennomføringsevnen som er kjernen; ved skjev prisstruktur er det kontraktsrisikoen ved endrede mengder som er det sentrale.
Beslektet, men rettslig atskilt, er spørsmålet om manipulering av selve tildelingskriteriene gjennom prisstrukturering. Klagenemnda har funnet at en evalueringsmodell for pris kan være ulovlig dersom den ikke reelt gjenspeiler den opplyste vektingen, og dermed i praksis endrer betydningen av tildelingskriteriet slik det ble presentert for leverandørene [KOFA 2020/296].
Denne typen feil ligger i grenselandet mot temaet i dette kapittelet, fordi den også kan oppstå nettopp fordi leverandører har innrettet sine tilbud strategisk i lys av svakheter i prismodellen. Forskjellen er imidlertid prinsipiell: mens reglene om unormalt lave tilbud retter seg mot enkelttilbudets realisme og gjennomførbarhet, retter kritikken mot evalueringsmodellen seg mot om selve konkurransegrunnlaget er egnet til å gi en rettvisende sammenligning mellom tilbudene.
En oppdragsgiver som opplever gjentatt taktisk prising i sine konkurranser, bør derfor vurdere om årsaken ligger i prismodellens konstruksjon, og ikke bare behandle hvert enkelt tilfelle som et spørsmål om unormalt lavt tilbud.
Samlet illustrerer denne grenseflaten at unormalt lave tilbud og taktisk prising er beslektede, men ikke sammenfallende fenomener. Et tilbud kan være preget av taktisk prising uten å være unormalt lavt i forskriftens forstand, og et tilbud kan være unormalt lavt uten at det skyldes taktisk prising – for eksempel fordi leverandøren rett og slett har undervurdert kostnadene ved kontrakten. Løsningen må derfor alltid ta utgangspunkt i den konkrete tilbudsstrukturen og i hva konkurransegrunnlaget uttrykkelig regulerer.
Det norske begrepet «unormalt lavt tilbud» er en oversettelse av det som i engelskspråklig EU-rett omtales som «abnormally low tender», og det dreier seg om ett og samme rettslige konsept, ikke to parallelle standarder. Den praktiske konsekvensen er at EU-domstolens avgjørelser om abnormally low tenders er direkte relevante rettskilder ved tolkningen av FOA § 24-9 og FORSYN § 20-9, ikke bare som bakgrunnsrett, men som en integrert del av innholdet i de norske bestemmelsene.
De grunnleggende rettssetningene som preger dagens regelverk, ble utviklet allerede under de eldre bygg- og anleggsdirektivene.
EU-domstolens dom i sak C-103/88 (Fratelli Costanzo) er den historiske utgangspunktet [EU-domstolen Case C-103/88]. Som gjennomgått i punkt 8.4, fastslo domstolen at automatisk utelukkelse av tilbud etter et rent matematisk kriterium, uten forutgående kontroll og kontradiksjon, er uforenlig med direktivets krav. Dommen presiserte samtidig at bestemmelsen er ubetinget og tilstrekkelig presis til å ha direkte virkning for alle forvaltningsorganer, herunder kommuner. Selv om spørsmålet om direkte virkning har størst selvstendig betydning i EU/EØS-rettslig sammenheng, understreker det den prinsipielle tyngden i kontradiksjonskravet: det er ikke et veiledende ønske, men en bindende rettslig norm.
EU-domstolens dom i sak C-76/81 (Transporoute) supplerer Costanzo-dommen ved å presisere at avvisningsadgangen forutsetter at leverandøren er gitt anledning til å forklare seg – og at dette gjelder også der oppdragsgiveren ender med å forkaste forklaringen [EU-domstolen Case C-76/81]. Adgangen til å avvise et tilbud forutsetter altså alltid at det forutgående spørsmålet om kontradiksjon er besvart bekreftende.
EU-domstolens dom i sak C-295/89 bekreftet og utdypet de samme prinsippene, og presiserte at nasjonale regler ikke kan gjennomføre direktivbestemmelsen med vesentlige materielle endringer, men at medlemsstatene kan senke terskelen for når kontrollprosedyren utløses [EU-domstolen Case C-295/89]. Denne siste presiseringen er relevant også for norsk rett: lovgiver kan lovlig kreve at oppdragsgivere undersøker tilbud som bare fremstår som unormalt lave, ikke bare de som åpenbart er det. I praksis innebærer dette at norske oppdragsgivere bør ha en lavere terskel for å utløse undersøkelse enn for å utløse avvisning.
Selve den kontradiktoriske kontrollprosedyren ble ytterligere presisert i Lombardini/Mantovani-saken, hvor EU-domstolen la til grunn at kontrollen av unormalt lave tilbud forutsetter en reell kontradiktorisk prosedyre før avvisning, og at forhåndsinnsendte forklaringer i tilbudet ikke kan erstatte den etterfølgende kontrollen [EU-domstolen Case C-285/99]. Denne saken er fortsatt en av de mest sentrale referansepunktene for forståelsen av hva kontradiksjonskravet innebærer i praksis, og den er lagt til grunn både i etterfølgende EU-praksis og i norsk klagenemndspraksis.
Det nåværende direktivet 2014/24 artikkel 69 viderefører og kodifiserer disse prinsippene, og danner det direkte rettsgrunnlaget for FOA § 24-9.
Byggherredirektivet fra 1993 inneholdt en midlertidig unntaksbestemmelse som ga enkelte medlemsstater anledning til å fravike kontrollprosedyren i en overgangsperiode. EU-domstolens dom i sak C-304/96 (Hera) behandlet dette unntaket og fastslo at det var tidsavgrenset, skulle tolkes strengt, og ikke kunne opprettholdes gjennom nasjonal lovgivning etter utløpsdatoen [EU-domstolen Case C-304/96; EU-domstolen Case C-143/94]. I dag er unntaket for lengst utløpt, og det finnes ingen tilsvarende unntaksadgang under det nåværende direktivet. Dette er en relevant bakgrunn å ha med seg når eldre kilder leses, ettersom enkelte eldre avgjørelser gjaldt en rettstilstand hvor unntaket fortsatt var i kraft.
EU-domstolens dom i sak C-367/19 (Tax-Fin-Lex), gjennomgått i punkt 8.3, er den nyeste prinsipielle avklaringen fra EU-domstolen om forholdet mellom definisjonsbestemmelsene i direktivet og de prosessuelle reglene om unormalt lave tilbud [EU-domstolen Case C-367/19]. Dommen bekrefter at definisjonsbestemmelsen om «offentlig kontrakt» ikke kan brukes som selvstendig avvisningshjemmel, og at nullpristilbud skal behandles etter de ordinære reglene om unormalt lave tilbud. For norsk rett innebærer dette at oppdragsgivere ikke kan bygge en avvisning på at tilbudet ikke utgjør en «gjensidig bebyrdende kontrakt» – de må i stedet følge prosedyren i FOA § 24-9.
To-trinns kontrollmodellen som ble omtalt i punkt 8.4 og 8.5 – en innledende screening etterfulgt av en detaljert kontroll ved indikasjoner på at tilbudet er unormalt lavt – representerer EU-domstolens nyeste og mest presise beskrivelse av hvordan denne kontrollen skal gjennomføres, slik den kom til uttrykk i Sopra Steria-saken [EU-domstolen Case C-101/22].
Modellen gir et nyttig strukturelt rammeverk også for norske oppdragsgivere, ettersom den tydeliggjør at kravene til grundighet øker etter hvert som mistanken om at et tilbud er unormalt lavt, forsterkes.
Endelig er SECAP-saken verdt å nevne, fordi den viser at kravene til kontradiksjon ved unormalt lave tilbud kan ha selvstendig betydning også for kontrakter som i utgangspunktet faller utenfor det harmoniserte anskaffelsesregelverket, dersom kontrakten har klar grenseoverskridende interesse [EU-domstolen Case C-147/06].
Dette har en side mot spørsmålet om undersøkelsesplikt i del I- og del II-anskaffelser, som ble omtalt i punkt 8.2 og 8.3: selv om den lovfestede undersøkelsesplikten etter § 24-9 formelt er begrenset til del III-anskaffelser, kan de traktatfestede grunnprinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering i visse tilfeller strekke seg til å omfatte krav om kontradiksjon også utenfor det direkte anvendelsesområdet for bestemmelsen.
Denne rettstilstanden er, som nevnt, ikke fullt utviklet i norsk praksis, men den underbygger at reglene om unormalt lave tilbud i bunn og grunn er et uttrykk for mer grunnleggende krav til rettferdig og etterprøvbar saksbehandling i offentlige anskaffelser – krav som ikke uten videre forsvinner bare fordi en konkret anskaffelse ligger under de formelle terskelverdiene.
Samlet viser gjennomgangen i dette kapittelet at reglene om unormalt lave tilbud representerer et regelsett med en tydelig og gjennomgående indre logikk: identifisering på objektivt grunnlag, obligatorisk skriftlig kontradiksjon, en nyansert vurdering av leverandørens forklaring, og til slutt et bevisst regulatorisk valg mellom avvisningsplikt og avvisningsrett avhengig av årsaken til det lave prisnivået.
De sentrale avgjørelsene fra praksis – fra EU-domstolens tidlige dommer i Costanzo, Transporoute og Hera, via Lombardini/Mantovani og Tax-Fin-Lex, til KOFAs avgjørelser om Larvik kommune, Lyse Lux, Aukra, Politiets fellestjenester, Vestland fylkeskommune og Sandefjord Lufthavn – tegner et konsistent bilde av et regelverk som stiller strenge prosessuelle krav, men som gir oppdragsgiveren et betydelig materielt handlingsrom. Oppdragsgiveren kan aldri avvise uten å ha undersøkt og hørt leverandøren, men trenger på den annen side ikke avvise bare fordi prisen er lav, med mindre den lave prisen skyldes brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold.
For praktikeren er det avgjørende å holde disse elementene fra hverandre og å huske at den prosessuelle siden av regelverket – kravet om forutgående undersøkelse og kontradiksjon – ikke er en formalitet ved siden av den materielle vurderingen, men selve forutsetningen for at en avvisning i det hele tatt skal kunne stå seg.