Borgarting 2017: avvisning av unormalt lavt tilbud i veidriftstjenester

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 20.03.2017

Saksnr.: 16-014778ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Håvard Holm Lagdommer Inger Wiig Konstituert lagdommer Christopher Haugli Sørensen

Ankende part Total Uteservice AS Advokat Arne Sørsdahl

Ankemotpart Oslo kommune v/ordføreren Advokat Tomasz Edsberg

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder tvist om avvisning av et tilbud i en anbudskonkurranse var urettmessig, og om anbyderen som ble avvist har krav på å få dekket sin positive kontraktsinteresse.

Bakgrunnen for saken er at private tjenesteytere i flere år har utført oppgaver knyttet til drift og vedlikehold av veier og byrom i Oslo etter å ha inngått kontrakt med Bymiljøetaten i Oslo kommune (BYM). BYM er ansvarlig for drift og vedlikehold av kommunale veier og byrom i Oslo. Mesta AS var driftsleverandør i avtaleperiodene fra 2004 til 2008 og fra 2008 til 2012 for bydelene Østensjø, Nordstrand og Søndre Nordstrand, «sør-øst» i Oslo kommune. Ankende part, Total Uteservice AS (TU), var underleverandør for deler av Mestas kontrakt med BYM for disse områdene i perioden fra 2008 til 2012.

I 2012 gjennomførte BYM en konkurranse etter regelverket for offentlige anskaffelser for å anskaffe veidriftstjenester i bydelene Østensjø, Nordstrand og Søndre Nordstrand. Selskapet Oslo Vei AS (Oslo Vei) vant anbudskonkurransen og overtok som leverandør av tjenestene for perioden 2012 til 2016. For samme periode ble TU underleverandør for Oslo Vei.

Den 7. desember 2012 ble det åpnet konkurs i Oslo Vei. Konkursen medførte at kommunen måtte inngå en ny midlertidig driftsavtale for vinteren 2012/2013, og gjennomføre en ny konkurranse i 2013. Kommunen inngikk en midlertidig avtale med TU for vintersesongen 2012/2013. Det fremgår av avtalen at den trådte i kraft 7. desember 2012, og at den gjaldt frem til det forelå en kontrakt «for videre vinterdrift» mellom partene.

Den 8. april 2013 utlyste BYM en åpen anbudskonkurranse for veidriftstjenester i de tre aktuelle bydelene for perioden 1. september 2013 til 31. august 2016. Avtalen som skulle inngås, skulle erstatte kontrakten med TU, med en ordinær driftsavtale for de gjenstående tre årene av den opprinnelige perioden på fire år.

Tildelingskriteriene i konkurransen var «laveste pris». Evalueringen av tilbudene skulle foretas ved sammenligning av en evalueringssum/totalpris for hvert tilbud. Summen fremkom ved at tilbyderne fylte ut enhetspriser på ulike tjenester i et prisskjema, og enhetsprisene ble deretter multiplisert med forhåndsfastsatte mengdeestimater for de ulike postene.

I forbindelse med anbudskonkurransen utarbeidet BYM et omfattende konkurransegrunnlag. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 om «Anskaffelsens formål og omfang» at:

Over en 3-års periode vil det ut fra historiske tall være grunn til å anta at kontraktens verdi vil være ca. 90.000,- NOK eks. mva. (…)

-2- 16-014778ASD-BORG/01 Entreprenøren må påregne at kontraktsarbeidets omfang/ mengde kan bli endret (økning eller reduksjon) i kontraktens løpetid.»

Det fremgår videre i punkt 1.7 «Tilleggsopplysninger» og i punkt 4.2, «Tildelingskriterie»:

Dersom det oppdages feil i konkurransegrunnlaget, bes det om at dette formidles skriftlig til oppdragsgivers kontaktperson. (…) Tildelingen skjer utelukkende på basis av hvilket tilbud som har lavest pris.

BYM utarbeidet også et dokument kalt «Beskrivelse av tjenester som omfattes av oppdraget» som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Av dette dokumentet, som er på 63 sider, går det frem at tjenestene det er spurt om, er inndelt i følgende åtte hovedkategorier:

B Vinterdrift C Vårrengjøring D Sluktømming. E Lapping med asfalt F Driftspatrulje G Maskinelt renhold H Holdeplasser, bussterminaler, parkeringsplassar og utfartsparkeringer I Ekstra administrasjon av bydelsreform J Rekningsarbeid.

Om ”Kontraktens karakter” står det på side 5 i beskrivelsen:

Dette er en kontrakt som baseres både på enhetspriser og rundsummer. Mengdene som oppgis er kun stipulerte, men angir anslagsvis årlige mengder for de forskjellige postene. Oppdragsgiver er ikke bundet av de stipulerte mengdene. Mengdene vil variere som følge av både værmessige og politiske forhold. Enkelte av tjenestene kommer kun til utførelse når Oppdragsgiver melder behov gjennom bestilling.

Det fremgår videre i beskrivelsen på side 9 at området omfatter 97,5 km hovedveier, 211,9 km boligveier, 177,1 km fortau og 60,2 km gangveier, 245 holdeplasser og 57.739 kvadratmeter parkeringsplasser.

Som vedlegg til konkurransegrunnlaget ble det også utarbeidet et dokument; ”Evalueringsskjema for pris”, hvor det fremgår hvilke tjenester det skulle gis tilbud, hvilke tjenester som skulle tilbys med årlig rundsum (RS), og hvilke tjenester som skulle angis med stykkpriser. Av særlig interesse for saken her er følgende tjenester:

Post B.2.4.2 Brøyting av veibane øvrige hovedveier/fortau/holdeplasser langs hovedveier, 25 ganger pr år

-3- 16-014778ASD-BORG/01 Post B.2.4.3 Brøyting av veibane boligveier/fortau/holdeplasser langs boligveier, 25 ganger pr år Post B.2.4.4 Brøyting av G/S-veier, (gang- og sykkelveier): 25 ganger pr år Post B.2.5.1 Brøyting av utfartsparkeringer/parkeringsplasser, 20 ganger pr år Post B.3.5.2 Strøing med steinmateriale av veibane og boligveier, 60 ganger pr år Post B.3.6.1 Strøing med steinmateriale av fortau og separate gang- og sykkelveier, 60 ganger pr år Post B.3.7.1 Strøing med steinmateriale på utfarstparkeringsplasser/parkeringsplasser: 25 ganger pr år Post B.3.5.1 Strøing med salt/-løsning av veibane hovedveier, 150 ganger pr år Post B.3.5.3 Strøing med salt/-løsning av boligveier, 10 ganger pr år Post B.3.6.2 Strøing med salt/-løsning av fortau og separate gang- og sykkelveier, 10 ganger pr år

Det fremgår på side 22 og 29 i beskrivelsen at gjennombrøyting og gjennomstrøing innebærer brøyting og strøing av 100 prosent av det aktuelle veinettet for hver aktivitetsgruppe.

Under overskriften «Begrensninger på bruk av salt» fremgår det i beskrivelsen på side 29:

Salt skal normalt kun benyttes på hovedveier og i boligveier med bratte bakker. Skulle det likevel oppstå behov for salting, må Tjenesteyteren avklare dette med Oppdragsgiveren. Tjenesteyteren vil bli informert ved eventuelt nye begrensninger eller oppheving av disse. Salt skal ikke benyttes til å smelte snø, men hindre kompaktering slik at mekanisk fjerning blir lettere.

Tilbudsfristen var satt til 28. mai 2013 kl. 12:00. Av åpningsprotokollen går det frem at seks selskaper hadde gitt tilbud innen fristen med følgende totalpriser ut fra frekvensene/mengdene i evalueringsskjemaet:

Total Uteservice AS: kroner 20.557.587,33 Mesta AS: kroner 22.560.195,85 TF Anlegg AS: kroner 23.723.566,67 NCC: kroner 23.971.562,00 Hadeland Maskindrift AS:kroner 24.878.501,00 ISS Facility Service AS: kroner 27.143.629,20

Som det fremgår hadde TU den laveste totalprisen.

Prisene for noen av tjenestene under post B ”Vinterdrift” og post C ”Vårrengjøring” til de fire tilbyderne som hadde lavest tilbudspris totalt, var: Post B Vinterdrift Priser Post Tjenester Enhet Uteservice Mesta TF Anlegg NCC 1.6.1 Overordnet beredskap og RS/år 300 000 260 946 945 000 734 670 rapportering Brøyting og snørydding

-4- 16-014778ASD-BORG/01 2.2.1 Beredskap RS/år 1,00 2 796 188 4 000 000 6 252 000 2.4.2 Hovedveier m.m. kr/stk 1,00 5 460 100 100 2.4.3 Boligveier m.m. kr/stk 1,00 29 680 100 100 2.4.4 Gang- og sykkelveier kr/stk 1,00 20 920 100 100 2.5.1 Parkeringsplasser kr/stk 1,00 14 510 100 100 3.1.1 Pristillegg Kalsiumklorid kr/stk 1,00 0,11 2,50 1,75 3.1.2 Pristillegg Magnesiumkl. kr/stk 1,00 0,11 1,00 1,45 3.4.1 Beredskap for strøing RS/år 1,00 3 460 332 3 420 000 4 326 400 Strøing med salt/-løsning 3.5.1 Hovedveier m.m. kr/stk 20 000 1 960 5 000 100 3.5.2 Boligveier m.m. kr/stk 50 000 5 880 20 000 100 3.5.3 Fortau og gang- og kr/stk 1,00 3 675 100 100 sykkelveier Strøing med steinmateriale 3.5.2 Boligveier m.m. kr/stk 1,00 10 434 100 100 3.5.3 Fortau og gang- og kr/stk 1,00 13 913 100 100 sykkelveier 3.7.1 Parkeringsplasser kr/stk 1,00 9 625 100 100

Post C Vårrengjøring Prisar Post Tjenester Eining Uteservice Mesta TF Anlegg NCC 6.1 Rengjøring inkl. skilting, RS/år 2 200 000 4 025 982 3 500 000 3 611 600 arbeidsvarsling m.m.

I brev 21. juni 2013 varslet BYM TU om at det ville bli vurdert å avvise selskapets tilbud, og ba om at det ble gitt en skriftlig redegjørelse for tilbudet. I brev 27. juni 2013 imøtegikk advokat Sørsdahl på vegne av TU at det var grunnlag for å avvise tilbudet.

Den 11. juli 2013 avviste BYM tilbudet fra TU, fordi det etter etatens vurdering var «unormalt lavt i forhold til ytelsen».

TU påklaget vedtaket om avvisning av selskapets tilbud i brev 24. juli 2013. I brev 19. august 2013 opprettholdt Bymiljøetaten avvisningen, blant annet fordi:

Det presiseres at avvisningen knytter seg til selve tilbudet og den risikoen som ut fra prisingen og tilbudets sammensetning er forbundet med gjennomføringen av kontrakten, og ikke til leverandørens kvalifikasjoner.

Etter dette sendte Bymiljøetaten 26. august 2013 ut orientering om at Mesta AS var tildelt kontrakten.

TU tok 24. april 2014 ut stevning mot Oslo kommune med krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Oslo kommune tok til motmæle.

Oslo tingrett avsa 5. november 2015 dom med slik domsslutning:

-5- 16-014778ASD-BORG/01 1. Oslo kommune blir frifunne. 2. Total Uteservice AS skal betale Oslo kommune 264.000 – tohundreog- sekstifiretusen – kroner i sakskostnader innan 2 – to – veker etter forkynninga av dommen her.

TU har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt fra 18. til 23. januar 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. Total Uteservice AS v/Morten Heieren møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Oslo kommune var representert ved prosessfullmektigen. Seks vitner forklarte seg. Den øvrige bevisføringen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Total Uteservice AS, har i hovedtrekk anført:

Avvisningen av budet fra TU var urettmessig. I forbindelse med avvisningen ble det begått en rekke feil, som både hver for seg og samlet, må anses som vesentlige.

TU hadde laveste evalueringssum og det er klar sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville bli tildelt oppdraget, dersom tilbudet ikke hadde blitt avvist.

På grunn av avvisningen har TU krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Avvisning på grunnlag av unormalt lave priser kan bare skje dersom oppdragsgiver går frem som beskrevet i sak for EU-domstolen C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani. Oslo kommune har gjort feil ved alle stegene som beskrives i avgjørelsen.

For det første ble det ved vurderingen av om det var grunn til å mistenke at TUs bud var unormalt lavt, uriktig tatt utgangspunkt i enkeltstående, lave enhetspriser, ikke lav totalpris. For det andre fikk TU ikke mulighet til kontradiksjon på alle grunnlag som førte til avvisning. For det tredje gjorde kommunen feil i vurderingen av hvilke opplysninger som var relevante, og i beslutningen om at det var grunnlag for å avvise TUs tilbud.

Det er på det rene at TUs tilbud var priset "taktisk", hvilket er helt sedvanlig og en svært utstrakt strategi når tilbydere skal prise anbud basert på enhetspriser med regulerbare mengder. Formålet med taktisk prising er å ha en mest mulig konkurransedyktig evalueringssum, og samtidig ha utsikt til en sunn avkastning.

Taktisk prising er tillatt i norsk rett, jf Rt. 2003 side 1531 (Veidekke). Et anbud kan derfor ikke avvises kun med den begrunnelse at det er taktisk priset.

Dersom oppdragsgiver ønsker det, kan taktisk prising motvirkes, særlig på to måter. For det første kan oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget forby taktisk prising. For det andre

-6- 16-014778ASD-BORG/01 kan oppdragsgiver fastsette de estimerte mengder slik at det blir liten mulighet til å finne poster hvor det kan hentes fortjeneste ved taktisk prising.

I denne saken gjorde kommunen ingen av delene. Det ble ikke inntatt noe forbud mot taktisk prising i konkurransegrunnlaget. Dessuten avvek de estimerte mengder i konkurransegrunnlaget på enkelte poster vesentlig fra hva som historisk sett hadde kommet til utførelse.

Det er kommunen som har både det formelle og reelle ansvaret for utformingen av konkurransegrunnlaget.

Etter TUs syn medførte svakhetene i de estimerte mengder at det ikke var mulig å vinne anbudskonkurransen på annen måte enn ved taktisk prising. Etter TUs syn har samtlige tilbydere priset taktisk, med priser som på enkelte poster kun dekker en brøkdel av kostnadene, og motsatt inntatt priser som vesentlig overstiger reell kost med alminnelig påslag.

Avvisningsbestemmelsen i FOA § 20-13 andre ledd bokstav c er bare anvendelig dersom totalprisen er unormalt lav. Det er ikke tilstrekkelig at enkelte enhetspriser er unormalt lave. Det finnes ikke rettslig grunnlag for å avvise et tilbud på grunn av lave enhetspriser.

Tingretten la til grunn at totalprisen var unormalt lav. Totalprisen var imidlertid ikke nevnt i kommunens anmodning om redegjørelse, og i vedtaket heter det at totalsummen "ikke fremstår som unormalt lav". Tilbudet var heller ikke unormalt lavt sammenlignet med øvrige tilbydere, verken fra tidligere, foreliggende eller senere konkurranser.

Da kommunen ikke identifiserte totalprisen som unormalt lav, hadde den ikke hjemmel til å vurdere om tilbudet kunne avvises, og således heller ikke avvisningsmulighet.

Kommunen har heller ikke likebehandlet tilbyderne. Også de øvrige tilbudene inneholdt svart lave enhetspriser, uten at disse ble identifisert som unormalt lave.

Kravet til kontradiksjon er ikke oppfylt, idet kommunens anmodning om redegjørelse ikke omhandlet lav totalpris, høy saltpris eller om det var risiko forbundet med TUs økonomiske og faktiske gjennomføringsevne. De TU ikke fikk anledning til å uttale seg om disse forhold, kunne tilbudet ikke avvises med disse som en del av begrunnelsen.

Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger en risiko for at leverandøren vil gå med tap, og at leverandøren ikke har gjennomføringsevne til tross for et eventuelt slik tap.

-7- 16-014778ASD-BORG/01 TU hadde økonomisk styrke til å gjennomføre kontrakten selv om estimatene i konkurransegrunnlaget legges til grunn. TUs pris var marginalt lavere enn tilbydere som hadde priset med store innslag av fastpris. Videre hadde TU særlig gunstige vilkår som gjorde det forsvarlig å prise enkelte poster lavt.

TU hadde ikke tatt forbehold mot noen del av konkurransegrunnlaget, og ville utført tjenestene i samsvar med sine avtaleforpliktelser, uavhengig av prisen for de enkelte poster. At partenes insentiver kan divergere, er en naturlig konsekvens av at det er priset taktisk. Ettersom også de øvrige tilbyderne hadde priset taktisk, ville heller ikke disse hatt sammenfallende interesser med kommunen.

Kommunen forsto at det var sannsynlig at tilbudet ville gi TU god fortjeneste, og tilsvarende høy kostand for kommunen. Dette gir imidlertid ikke rett til å avvise tilbudet som for lavt, jf KOFA sak 2005/57.

TU tilbød den laveste prisen, og dette var det eneste tildelingskriteriet. Det er dermed klar sannsynlighetsovervekt for at TU ville blitt tildelt kontrakten, dersom avvisning ikke hadde skjedd.

TU krever erstattet det tap selskapet er påført ved ikke å få kontrakten, fastsatt etter rettens skjønn.

Det må foretas en vurdering av hvordan økonomien i kontrakten ville blitt, dersom denne hadde blitt tildelt TU.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i de frekvenser som reelt sett har vært utført i kontraktsperioden. Dekningsbidrag ved hver aktivitet, multiplisert med reell frekvens pr aktivitet, vil gi et meget presist utgangspunkt for utmåling av tapet.

Kommunen har bare vært i stand til å fremlegge oversikt over frekvens for vinteraktivitetene. For de øvrige aktivitetene må tapet fastsettes med grunnlag i den omsetning som har vært på de ulike kategorier aktiviteter.

Historisk frekvens for enkelte aktiviteter, de siste 10 år før konkurransen, vil utgjøre en god støtte ved den skjønnsmessige utmålingen.

TU har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt ved å ta oppdrag for valgte leverandør, og har således driftet deler av kontraktsområde sør-øst som underentreprenør for Mesta AS. Fortjenesten i leveransen til Mesta skal komme til fradrag ved utmålingen. Det skal også gjøres fradrag for 300 000 kroner som kommunen har utbetalt til TU i forbindelse med sak om midlertidig forføyning. Når det gjelder TUs stipulerte kostnader i kontraktsperioden, skal oppstillingen i hjelpedokument 4 tillegges 750 000 kroner.

-8- 16-014778ASD-BORG/01 Det er nedlagt slik påstand: 1. Oslo kommune dømmes til å betale total Uteservice AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 21 000 000, med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 fra 24. mai 2014 til betaling skjer. 2. Total Uteservice AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Oslo kommune v/ordføreren, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger ikke grunnlaget for kravet om erstatning fra Total Uteservice. Avvisningen av budet var rettmessig, og utgjorde under enhver omstendighet ingen vesentlig feil.

Kommunen hadde rett til å avvise tilbudet fra Total Uteservice i medhold av den dagjeldende anskaffelsesforksriften § 20-13 andre ledd bokstav c, som kan anvendes når prisene i tilbudet indikerer en risiko for at tilbyderen ikke vil kunne gjennomføre avtalen riktig. Tilbudet fra Total Uteservice var priset taktisk ved at flere tjenester av betydelig omfang ble tilbudt nærmest vederlagsfritt, mens særlig tjenesten salting av boligveier var priset svært høyt.

Prisingen var problematisk fordi den ville medføre at Bymiljøetaten og tilbyder ville hatt sterke, motstridende interesser i å bestille/utføre de ulike tjenestene avtalen medførte. Forholdet ville være tvistdrivende og i realiteten innskrenke Bymiljøetatens fleksibilitet til å velge riktige veidriftstiltak. Inntjeningen tilbudet baserte seg på var i stor grad basert på å utføre salting av boligveier. Bymiljøetaten var på sin side underlagt et politisk krav om å redusere veisaltingen så mye som mulig. Forholdet ville bli ytterligere forsterket på grunn av partenes motstridende interesser i avtaleforholdet. Tilbudet fremsto som tapsbringende for Total Uteservice med mindre selskapet kunne utføre salting av boligveier i større omfang enn det Bymiljøetaten la til grunn ved evalueringen. Dette kunne etter Bymiljøetatens vurdering ikke påregnes. Ut fra prisingen av tilbudet og opplysningene som selskapet ga, kunne Bymiljøetaten ikke legge til grunn at tilbyder hadde etablert en tilfredsstillende beredskapsløsning.

Etter dette forelå det en uakseptabel risiko for problemer ved gjennomføringen av en avtale basert på tilbudet. Bymiljøetaten fulgte saksbehandlingsreglene i anskaffelsesforskriften § 20-14 forut for avvisningsbeslutningen.

Det var store forskjeller mellom tilbudene til Total Uteservice og Mesta, som vant anbudskonkurransen. Avvisningsbeslutningen bygger på riktig faktisk grunnlag og bevisbedømmelse, er ikke vilkårlig eller grovt urimelig og er ikke et resultat av myndighetsmisbruk.

-9- 16-014778ASD-BORG/01 Avvisningsbeslutningen utgjorde uansett ingen vesentlig feil slik regelverket for offentlige anskaffelser krever for at det skal være grunnlag for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det er følgelig uansett ikke grunnlag for erstatning i saken.

Total Uteservice handlet uansett i strid med den alminnelige plikten om lojalitetsforhold i avtaleforhold. Utformingen av tilbudet var basert på at Total Uteservice mente at Bymiljøetaten for evaluering av tilbudene bygget på «grove feil i estimeringen av omfang» av behovet for de ulike tjenestene. I stedet for å påpeke eventuelle feil overfor Bymiljøetaten, forsøkte Total Uteservice å utnytte det selskapet oppfattet som feil ved å utforme et tilbud som skulle maksimere selskapets mulighet til å vinne konkurransen. Det illojale tilbudet medfører uansett at Total Uteservice ikke kan kreve erstatning i saken.

Det foreligger heller ikke økonomisk tap. Et økonomisk tap er uansett langt lavere enn det Total Uteservice har krevd dekning for. Det er ikke riktig som Total Uteservice anfører at selskapets tapte inntjening kan beregnes ved å multiplisere det arbeidet Mesta har utført med tilbudet fra Total Uteservice. Hvilke tiltak som skal gjennomføres er opp til bymiljøetatens vurdering av økonomiske forhold. Det er derfor overveiende sannsynlig at at driften ville blitt annerledes dersom det var inngått avtale på de svært spesielle vilkårene som fremkom av tilbudet fra Total Uteservice. Vurderingen av et eventuelt tap må baseres på skjønn hvor det arbeid Mesta har utført bare kan være retningsgivende i en hypotetisk vurdering. Det må også tas hensyn til fortjeneste som selskapet har hatt fra andre oppdrag i perioden, og det må blant annet gjøres fradrag for oppdrag Total Uteservice har foretatt for Mesta, som underleverandør til Mestas driftsavtale med kommunen.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Det har vært ført enkelte nye bevis for lagmannsretten, men saken står både faktisk og rettslig i vesentlig samme stilling som for tingretten.

Spørsmålet i saken er som nevnt om TU har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse fordi kommunens avvisning av tilbudet som "unormalt lavt", var urettmessig.

På tidspunktet for den aktuelle anbudskonkurransen, gjaldt lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, med tilhørende forskrift 4. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (FOA).

- 10 - 16-014778ASD-BORG/01 FOA § 20-13 andre ledd bokstav c bestemte at et tilbud "kan" avvises når "tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 20-14".

Bestemmelsen gjennomførte EU-direktiv 2004/18/EF artikkel 55. Bakgrunnen for at oppdragsgiver skulle kunne avvise unormalt lave tilbud, var "å forhindre at oppdragsgiver må akseptere tilbud der for eksempel leverandøren mottar ulovlig statsstøtte, eller der gjennomføring av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter", se NOU 2014: 4 side 234 om gjeldende rett.

Før avvisning kunne skje, måtte oppdragsgiver dessuten gå frem som beskrevet i § 20-14, som lød:

§ 20-14. Avvisning av unormalt lave tilbud

(1) Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver, før han kan avvise tilbudet, skriftlig kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante.

(2) Disse opplysningene kan gjelde besparelser ved fremstillingsmåten, tekniske løsninger, usedvanlig gunstige vilkår for leveransen, ytelsens nyskapende karakter, oppfyllelsen av de krav vedrørende arbeidsforhold som gjelder på det sted som ytelsen skal presteres, og eventuell offentlig støtte til leverandøren.

(3) Oppdragsgiver skal etterprøve de enkelte delene av tilbudet på grunnlag av de forklaringer som blir gitt.

(4) Dersom oppdragsgiver finner at et tilbud er unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt offentlig støtte, kan tilbudet bare avvises av denne grunnen, dersom leverandøren ikke kan godtgjøre, innenfor en tilstrekkelig frist fastsatt av oppdragsgiver, at den offentlige støtten er lovlig. Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud fordi det virker unormalt lavt på grunn av offentlig støtte, skal oppdragsgiver underrette EFTAs overvåkingsorgan om dette.

Prosedyren beskrevet i bestemmelsen skulle først og fremst ivareta hensynet til kontradiksjon, før oppdragsgiver traff den endelige avgjørelse om avvisning.

Fra 1. januar 2017 ble anskaffelsesloven 1999 erstattet av ny lov 17. juni 2016 nr. 7, med tilhørende forskrift 12. august 2016 nr. 974. Også etter den nye forskriften er det adgang til å avvise unormalt lave tilbud. Dersom det unormalt lave tilbudet skyldes at tilbudet ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, har oppdragsgiver nå en plikt til å avvise tilbudet, se § 24-8 første ledd bokstav c og andre ledd bokstav b. Dessuten har oppdragsgiveren nå en mer generell adgang til å avvise uakseptable tilbud, se § 24-8 andre ledd bokstav e. Etter FOA 1999 var det en forutsetning at risikoen for at

- 11 - 16-014778ASD-BORG/01 kontrakten ikke kunne gjennomføres kom til uttrykk gjennom en unormalt lav pris, se NOU 2014: 4 side 236.

Når det gjelder domstolenes adgang til å prøve rettmessigheten av kommunens avvisning, viser lagmannsretten til Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67, hvor det heter:

Regjeringsadvokaten har kommet med en omfattende uttalelse, bl.a til § 7. For det første reises det spørsmål i hvilken grad domstolen kan overprøve skjønnsmessige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Han uttaler bl a:

"De rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil derfor ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette er f.eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og § 22-2. Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sitt valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen. Det er ikke domstolens oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer. Domstolenes kompetanse må på dette feltet være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak".

Departementet er enig i regjeringsadvokatens merknader på dette punkt. Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene.

I samsvar med dette legger lagmannsretten til grunn at faglige, skjønnsmessige vurderinger i anskaffelsesprosessen, ikke kan prøves av domstolene ut over det som etter rettspraksis generelt gjelder for prøving av forvaltningens frie skjønn. Dette innebærer prøving av saksbehandlingen, av det faktiske grunnlaget for skjønnet, og av om avgjørelsen lider av myndighetsmisbruk ved at skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller er sterkt urimelig.

For at TU skal kunne tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse, er det ikke tilstrekkelig at kommunens avvisning av tilbudet var urettmessig. Avvisningen må i tillegg anses som en vesentlig feil, jf Rt. 2001 side 1062 (Nucleus). Det heter i dommen på side 1079:

Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør

- 12 - 16-014778ASD-BORG/01 utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.

Når det gjelder feil i rettslige vurderinger, slik tilfellet er i nærværende sak, heter det i Rt. 2008 side 1705 (rabatt-dommen) avsnitt 57:

Etter min vurdering kan den saksbehandlingsfeilen som er begått, ikke medføre ansvar for TAs positive kontraktsinteresse. At feilen innebar brudd på et grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, kan ikke alene føre til et slikt ansvar. Selv om vegvesenet er en stor aktør på området og skal vurderes strengt, må det være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse. Spørsmålet om lovligheten av å ta hensyn til rabatten må anses tvilsomt - løsningen er ikke opplagt, og en befinner seg ikke i kjerneområdet for kravet om forutberegnelighet. Vegvesenet kan ikke klandres for sin avgjørelse, som ikke ble tatt før TA hadde fått prøvd sitt krav om midlertidig forføyning. Uansett hvordan rabatten ble håndtert, risikerte vegvesenet søksmål. Etter min mening må rettsvillfarelsen anses unnskyldelig og frita for det erstatningskravet som er fremmet.

I Borgarting lagmannsretts dom 28. oktober 2013 (LB-2012-36777), heter det:

Som det fremgår over, legger lagmannsretten til grunn at det i denne saken er klar faktisk årsakssammenheng. Slik Nucleusdommen er formulert, forstår lagmannsretten det slik at skyld ikke er en nødvendig forutsetning, men inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre momentene. Det forhold at det er årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Veidekkes anbud og det forhold at Skanska ikke fikk kontrakten, er i seg selv et moment som trekker i retning av at feilen har vært vesentlig. Lagmannsretten viser her til Lasse Simonsen, ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser side 4, der det heter:

At feilen må ha vært vesentlig i den forstand at leverandøren har blitt forbigått, følger allerede av kravet til sannsynlighet, se nedenfor. Det er derfor naturlig å forstå Høyesterett slik at det i tillegg må kreves at den regel som er overtrådt, i seg selv er av en viss viktighet. Hva som ligger i dette vilkåret, er imidlertid uklart. Regler hvis feilanvendelse typisk vil kunne påvirket valget av leverandør, er avvisningsreglene og reglene om tildeling av kontrakten. Det er vanskelig å tenke seg at ikke brudd på disse reglene skal kvalifisere for erstatning av den positive kontraktsinteressen.

Dette synspunktet er fulgt opp i rettspraksis, jf. Borgarting lagmannsretts dom LB- 2008-610 side 9, der lagmannsretten la til grunn at byggherren avviste et anbud basert på en uholdbar forståelse av dette. Det ble deretter uttalt at en slik feil i seg selv burde utgjøre ansvarsgrunnlag i forhold til krav om å få erstattet den positive kontraktsinteresse. Etter lagmannsrettens oppfatning er det klart at Veidekkes tilbud skulle vært avvist da det ikke kunne være tvil om at Veidekkes valg av løsning ikke svarte til den beskrivelse som var gitt i konkurransegrunnlaget. Når Vegdirektoratet valgte ikke å avvise tilbudet, men isteden inviterte Veidekke til å redegjøre for sin løsning på et tidspunkt der det etter lagmannsrettens oppfatning ikke var anledning til

- 13 - 16-014778ASD-BORG/01 å gjøre dette, må det anses for å være en vesentlig feilvurdering. Det er derfor etter lagmannsrettens oppfatning i utgangspunktet hjemmel for å kreve erstattet positiv kontraktsinteresse.

Med disse rettslige utgangspunktene, går lagmannsretten over til å vurdere om avvisningen av TUs tilbud var rettmessig:

I anmodningen fra BYM til TU 21. juni 2013 om redegjørelse for grunnlaget for prisingen og sammensetningen av tilbudet i den aktuelle anbudskonkurransen, heter det blant annet:

I Deres prisskjema fremgår priser på en rekke poster som virker unormalt lave i forhold til ytelsene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget med vedlegg. Vi gjør oppmerksom på at Bymiljøetaten har adgang til å avvise tilbud som virker unormalt lave i forhold til ytelsen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20.13

(2) litra c.

I vedtaket 11. juli 2013 om avvisning av TUs tilbud, heter det blant annet:

Bymiljøetaten har besluttet å avvise tilbudet fra Total Uteservice AS (TU). Grunnen til avvisningen er at noen av tilbudets priser fremstår som unormalt lave i forhold til den ytelse som tilbys, jf Forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 20-13

(2) litra c.

…

Lav pris er ikke i seg selv avvisningsgrunn, og det er i utgangspunktet adgang til taktisk prising. Måten TU har priset sitt tilbud på i denne konkurransen innebærer imidlertid en fare for leverandørens økonomiske stilling, en fare for mislighold av kontrakten og en fare for at tjenestene vil bli levert med for dårlig kvalitet. I slike tilfeller er det adgang til å avvise leverandøren. Det vises blant annet til KOFA-praksis, herunder KOFA 2010-110 avsnitt 35 og KOFA 2008-47 avsnitt 32.

TU har anført at prisingen ikke er unormalt lav sett i forhold til øvrige tilbud. Forskjellen mellom TUs tilbud og det nest laveste tilbud er kun 2 000 000 kroner, noe som ikke er mye sett i forhold til TUs samlede tilbud [som] er på om lag 20 000 000 kroner. Selv om totalsummen følgelig ikke fremstår som unormalt lav, er de fleste postene under Aktivitetsgruppen for Vinterdrift priset eksepsjonelt lavt ved at de er satt til kroner 1,-. Dette gjelder som nevnt blant annet samtlige poster knyttet til brøyting/snørydding. Det fremgår av "Beskrivelse av tjenester som omfattes av oppdraget" punkt B.2.2.1, B.2.4.2 og B.2.4.3 at kostnadene til beredskap og brøyting skal innkalkuleres i prisen for de aktuelle aktivitetsgruppene. Når prisen er satt til kroner 1,- for begge disse aktivitetene er dette åpenbart ikke gjort. Også postene som gjelder strøing med steinmateriale er satt til kroner 1,-.

TU har anført at kostnadene for brøyting og strøing med steinmateriale er innkalkulert i postene for salting av hovedvei og boligvei. Sistnevnte post – salting av boligvei – er priset særdeles høst med kroner 500 000,- per komplett runde. Bymiljøetaten vil her minne om det som står i arbeidsbeskrivelsen side 29: Salt skal normalt kun benyttes på hovedveier og i boligveier med bratte bakker. Skulle det

- 14 - 16-014778ASD-BORG/01 likevel oppstå behov for salting, må Tjenesteyteren avklare dette med Oppdragsgiveren." Det bratte bakkene utgjør 8 % av en komplett runde av boligveiene. Det vises også til arbeidsbeskrivelsen side 5 under overskriften "Kontraktens karakter": Mengdene som oppgis er kun stipulerte, men angis anslagsvis årlige mengder for de forskjellige postene. Oppdragsgiver er ikke bundet av de stipulerte mengdene. Mengdene vil variere som følge av værmessige og politiske forhold".

Selv om oppdragsgiver har estimert 10 antall saltinger i løpet av ett år, er dette altså kun et estimat. Realiteten kan bli at man har behov for langt færre saltinger i løpet av en vinter. Kontrakten skal vare i tre år og leverandøren skal kunne gjennomføre de vintrene som måtte komme. Ved å innkalkulere kostnadene ved brøyting og strøing med steinmateriale i kostnadene for salting, satser TU på vintre med en bestemt værtype. I tillegg gjør TU seg avhengig av at oppdragsgiver faktisk benytter salting, og dét i et omfang som gjør at TU klarer å hente inn tapene på de andre postene. Dette gir stor risiko for dårlig kvalitet på tjenesten og mislighold av kontrakten. …

Total Uteservice AS opplyser at 85 % av kontraktarbeidet vil bli utført av underentreprenører. Det opplyses at det er enighet om at underentreprenørene blir honorert på timebasis og at de ikke får en fast godtgjørelse for å være i beredskap. Dette betyr i praksis at Total Uteservice AS uttaler at underentreprenørene er i beredskap – uten betaling – og at de er forpliktet til å rykke ut på kort varsel uten å få annen betaling enn dey de faktisk utfører. Denne form for vederlagsmekanisme er svært uvanlig i bransjen og Bymiljøetaten mener det ikke er sannsynliggjort at en slik avtalemodell foreligger. Total Uteservice AS opplyser at det ikke foreligger skriftlige avtaler om denne vederlagsmodellen. Det er heller ikke oppgitt referanser som kan bekrefte en slik modell. …

Oppdragsgiver fremholder at det er en reell risiko for at Total Uteservice AS ikke er i stand til å gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid.

I realiteten vil Total Uteservice AS tilby de ovennevnte leveranser kostnadsfritt. Bymiljøetaten fremholder at prisingen av de nevnte poster til kr 1,- fremstår som klart useriøs og at det vil være knyttet stor risiko til gjennomføringen av leveransen.

Med bakgrunn i en konkret vurdering har vi derfor besluttet å avvise Total Uteservice AS idet tilbudets prising av nevnte poster er unormalt lavt i forhold til ytelsen som tilbys.

Det er således på det rene – og heller ikke bestridt – at kommunen baserte både kravet om redegjørelse fra TU, og det etterfølgende vedtaket om avvisning av TUs tilbud, på en vurdering av noen av tilbudets enhetspriser, og ikke på en vurdering av totalprisen i tilbudet. Som det fremgår uttaler kommunen i avvisningsvedtaket eksplisitt at totalsummen ikke kan anses som unormalt lav.

- 15 - 16-014778ASD-BORG/01 Et sentralt spørsmål er derfor om kommunen hadde adgang til å se hen til enhetsprisene og hvordan tilbudet var satt sammen, eller om det bare kunne ses hen til totalprisen slik den var kommet til uttrykk gjennom evalueringssummen. Lagmannsretten har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.

Lagmannsrettens flertall – lagdommer Wiig og konstituert lagdommer Sørensen – bemerker:

Som nevnt gjennomførte FOA § 20-13 andre ledd bokstav c EU-direktiv 2004/18EF artikkel 55, og ga grunnlag for å avvise et tilbud når ”tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen”. I NOU 2014: 4 side 234–235 om gjeldende rett, heter det om forståelsen av forskriften og direktivet:

Verken forskriften eller direktivet gir noen definisjon av hva som utgjør et unormalt lavt tilbud og de fastlegger heller ikke noen metode for beregning av når et tilbud skal anses som unormalt lavt. Vurderingen av om et tilbud virker unormalt lavt kan avhenge av forskjellige forhold. Eksempelvis kan et tilbud fremstå som unormalt lavt sett i forhold til de øvrige tilbudene som har kommet inn (en relativ vurdering). Et tilbud kan imidlertid også fremstå som lavt i forhold til den kvalitet eller oppgaveløsning som foreslås eller det som er vanlig praksis i den aktuelle bransjen, herunder den vanlige margin for profitt (en absolutt vurdering). …

Lav pris er imidlertid et konkurransefortrinn, og er ikke i seg selv tilstrekkelig avvisningsgrunn. Unormalt lav pris kan for eksempel skyldes uvanlig materialvalg, bruk av innovative løsninger med videre. En leverandør kan også velge å prise ytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere, uten at dette innebærer at tilbudet er unormalt lavt i bestemmelsens forstand. Selv om leverandøren vil ha en minimal avkastning eller taper penger på kontrakten, er dette i seg selv neppe grunn til å avvise tilbudet, så lenge det ikke utgjør en risiko for gjennomføringen. Hvis den lave prisen utgjør en risiko ved gjennomføringen av leverandørens kontraktsforpliktelser, for eksempel ved at den lave prisen utgjør en fare for leverandørens økonomiske stilling, vil oppdragsgiver imidlertid ha en avvisningsrett.

Under punkt 25.4.8.3 om utvalgets vurderinger, heter det videre på side 236:

Som nevnt er bakgrunnen for regelen at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres (i den kvaliteten, til den tiden eller til den prisen som tilbudet faktisk legger opp til). Etter utvalgets vurdering vil en slik risiko kunne komme til uttrykk gjennom en pris som er unormalt lav, i form av en unormalt lav totalpris.

I veileder til regelverket for offentlige anskaffelser fra Advokatene i Forsvarsbygg

(2008) er uttalt at bestemmelsen omfatter de tilfeller der "totalprisen" på tilbudet ligger vesentlig

- 16 - 16-014778ASD-BORG/01 under det de andre leverandørene tilbyr. I Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013), er det derimot holdt åpent om avvisning også kan skje etter en vurdering av annet enn totalprisen. På side 664 heter det:

Det er som hovedregel tilbudet som helhet som må anses som unormalt lavt. Det kan imidlertid ikke utelukkes at oppdragsgiver også kan ha rett til å avvise et tilbud dersom en ytelse som kan anses som en selvstendig del, isolert sett er unormalt lav.

Tilsvarende er kommet til uttrykk i KOFA-2015-31 avsnitt 21, hvor det heter:

Forskriften § 20-14

(1) foreskriver at oppdragsgiver, før han kan avvise et tilbud som "virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal [...] kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante». Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet der den totale tilbudssummen virker unormalt lav. Det kan ikke utelukkes at bestemmelsen kan være anvendelig også i et tilfelle som det foreliggende, hvor en selvstendig del av tilbudet fremstår som unormalt lavt. Nemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette.

Den ”selvstendige delen” som fremsto som unormalt lav i den saken, var fraktkostnadene knyttet til anskaffelsen av rør, rørdeler og VA-utstyr.

Flertallet mener at det ved tolkningen av FOA § 20-13 andre ledd bokstav c må legges avgjørende vekt på at formålet med bestemmelsen er at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres. Når mengdene er stipulerte slik at de reelle mengdene vil kunne avvike fra mengdene i prisskjemaet, har oppdragsgiver et behov for å kunne avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres også ved endrede mengder. Slik flertallet ser det, må derfor bestemmelsen forstås slik at den gir adgang til å be om ytterligere opplysninger og eventuelt avvise et tilbud etter en vurdering av enhetsprisene og hvordan tilbudet er satt sammen.

Så lenge det er tatt forbehold om at mengdene vil variere, kan flertallet ikke se at det er i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven 1999 § 5 tredje ledd, å se hen til gjennomføringsevnen ved endrede mengder. Flertallet understreker i denne forbindelse at avvisning etter en vurdering av enhetsprisene og tilbudets sammensetning i stedet for evalueringssummen, først og fremst vil være aktuelt der det er priset taktisk, ved at enkelte enhetspriser er satt lavere enn de faktiske kostnadene. At taktisk prising er tillatt, jf. blant annet Rt. 2003 side 1531 (Veidekke), er etter flertallets mening ikke til hinder for at det ses hen til enhetsprisene og tilbudets sammensetning i vurderingen av tilbyderens gjennomføringsevne ved endrede mengder.

- 17 - 16-014778ASD-BORG/01 Flertallet kan heller ikke se at noen av de rettskildene som det er vist til ovenfor, er til hinder for en slik forståelse. Som det fremgår, er det både i juridisk teori og KOFA-praksis holdt åpent om avvisning også kan skje etter en vurdering av annet enn totalprisen. Både forarbeidsuttalelsen og de rettskildene som viser til totalprisen, er generelle og berører ikke spørsmålet om avvisning også kan skje i et tilfelle som her.

At tildelingskriteriet utelukkende er laveste pris, jf. FOA § 22-2 første ledd andre alternativ, slik at totalprisen er avgjørende dersom tilbudet ikke blir avvist, er etter flertallets syn uten betydning.

Flertallet kan heller ikke at forståelsen er i strid med EU-direktiv 2004/18/EF artikkel 55. Som nevnt i NOU 2014: 4 side 234 gir ikke direktivet noen definisjon av hva som utgjør et unormalt lavt tilbud og fastlegger heller ikke noen metode for beregning av når et tilbud skal anses som unormalt lavt. Det vises for det første til at Førsteinstansdomstolen i dom 25. februar 2003 i sak nr. T-04/01 (Renco) bygde på at det kunne ses hen til enhetsprisene i vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, slik at det er grunnlag for å be om ytterligere opplysninger, se særlig avsnitt 75–76. Saken gjaldt det tidligere bygg- og anleggsdirektivet (rådsdirektiv 93/37/EØF) artikkel 30 nr. 4, som ble avløst av 2004-direktivet, men formuleringen var den samme. Videre vises det til at også Högsta förvaltningsdomstolen i to dommer fra 28. januar 2016 har bygd på at det etter de svenske regler til gjennomføring av 2004-direktivet, kan ses hen til enhetsprisene. I dommen i sak nr. 6159-14/6160-14 (Rexab/Flyttningsbyrån) heter det således:

I det första steget har alltså den upphandlande myndigheten att bedöma om ett anbud innehåller priser som medför att anbudet kan misstänkas vara onormalt lågt. Rexab og Flyttningsbyrån har i sina anbud, avseende ett stort antal poster i upphandlingen, lämnat priser om 1 eller 10 kr per enhet. Det saknas skäl att invända mot kommunens åtgärd att granska bolganes anbud närmre.

I den andre dommen – i sak nr. 6578-14 (NCC) – var det gitt enkelte negative enhetspriser, og Högsta förvaltningsdomstolen uttalte på samme måte at det ikke var noe å innvende mot at innkjøperen hadde undersøkt tilbudet nærmere ved å be om redegjørelse.

Flertallet mener på denne bakgrunn at kommunen hadde adgang til å begrunne kravet om redegjørelse og den senere avvisningen i enhetsprisene og tilbudets sammensetning. Flertallet finner det videre klart at kravet til kontradiksjon som FOA § 20-14 oppstiller, er oppfylt. Svaret fra TU – som på dette tidspunktet var bistått av advokat – retter seg mot spørsmålet om risiko for gjennomføring av kontrakten.

- 18 - 16-014778ASD-BORG/01 Kommunens vurdering om at det forelå en "reell risiko for at Total Uteservice ikke er i stand til å gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid", er en innkjøpsfaglig vurdering, som bare kan prøves av domstolene innenfor rammene av saksbehandlingen, av det faktiske grunnlaget for skjønnet, og om avgjørelsen lider av myndighetsmisbruk ved at skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller er sterkt urimelig.

TUs tilbud bygde på at det er en sammenheng mellom behovet for salting og brøyting, og var i korte trekk bygd opp slik at selskapets inntekter ville bli markert lavere dersom det ble mindre salting av boligveier enn estimert, mens kostnadene ville bli markant høyere med mer strøing med steinmateriale eller ved flere brøytinger. Motsatt ville kontrakten bli betydelig dyrere for kommunen ved behov for mer salting enn estimert.

Partene er uenige om den faktiske mengden salting av boligveier i kontraktsperioden. Etter kommunens tall ble det saltet omtrent i samsvar med estimatet, mens TU anfører med henvisning til opplysninger fra Mesta at det ble saltet omtrent dobbelt så mye, hvilket også ligger til grunn for størrelsen på erstatningskravet. Når det gjelder brøyting og strøing med steinmateriale, tilsier kommunens tall at mengden har vært mindre enn estimert. Flertallet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på disse tallene, da kommunens vurderinger uansett må bedømmes ut fra den situasjonen som forelå da tilbudet ble avvist.

Etter flertallets syn er det en svakhet ved kommunens vurdering at BYM ikke sørget for å innhente historiske mengder før tilbudet ble avvist. Historiske mengder ble først innhentet etter anmodning fra TU, og ble oversendt 28. august 2013, det vil si om lag en uke etter avgjørelsen av klagen. De historiske dataene viste at gjennomsnittlig mengde for salting av boligvei i perioden høsten 2004 til våren 2013 hadde vært 38,41, det vil si betydelig mer enn estimatet på 10.

Spesialingeniør Tom Ausen i BYM, som deltok i vurderingen av TUs tilbud, sa i sin vitneforklaring at man på 1980-tallet hadde hatt vintre med behov for mye brøyting, men lite strøing. Sett hen til de økonomiske konsekvensene av mislighold av kontrakten – hvilket konkursen i Oslo Vei hadde illustrert – ser flertallet det som klart at kommunen også måtte ta høyde for at det innenfor kontraktsperioden kunne bli en unormal vinter.

Dessuten sto kommunens bruk av veisalt høyt på den politiske dagsordenen. Bystyret hadde 13. juni 2012 fattet et vedtak om utfasing av veisalting. Som det fremgår, hadde BYM fulgt opp dette ved at det i anbudsgrunnlaget var tatt forbehold ytterligere begrensninger på bruken av salt. Det fremstår som klart at noe av saltingen kunne erstattes hyppigere brøyting og strøing med steinmateriale. For brøyting var det fastsatt såkalte "uttaksgrenser" på 5 cm. Kommunen hadde imidlertid forbeholdt seg retten til å justere denne ned til 2 cm for hovedveier og 3 cm for boligveier, "ut fra budsjettsituasjonen eller politiske forhold". Dessuten hadde kommunen forbeholdt seg retten til å bestille ekstra

- 19 - 16-014778ASD-BORG/01 gjennombrøytinger. Både ekstra strøing med saltmateriale og gjennombrøytinger skulle kunne bestilles til de oppgitte enhetsprisene, som altså var kr 1. Tiltakene ville ha medført betydelige ekstrakostnader som TU, som TU altså måtte utføre nærmest vederlagsfritt for kommunen.

På denne bakgrunn mener flertallet at den omstendighet at BYM ikke sørget for å innhente historiske mengder før tilbudet ble avvist, i alle fall ikke er en feil som kan anses som vesentlig, slik at den gir grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Flertallet kan heller ikke se at avvisningen av TUs tilbud var i strid med det grunnleggende kravet om likebehandling av leverandørene, jf. anskaffelsesloven 1999 § 5 første ledd. Selv om alle leverandørene med unntak for Mesta, hadde priset taktisk, var det bare TU som hadde gjort en betydelig del av inntekten avhengig av salting. Alle de andre leverandørene hadde en stor del av inntektene knyttet til faste poster som ville ha kommet til utbetaling uavhengig av værmessige og politiske forhold.

At det kan ha vært svakheter ved de estimerte mengdene, som av hensyn til egen inntjening og muligheten for å vinne frem i konkurransen gjorde det nødvendig å prise taktisk, gir etter flertallets syn under enhver omstendighet ikke grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Slik flertallet ser det, fremstår måten som TUs tilbud var bygd opp på, med til dels svært lave enhetspriser, som en selvstendig begrunnelse for kommunens avvisning. Flertallet finner det derfor ikke nødvendig å gå inn på om også omstendighetene knyttet til vederlagsmekanismen med underleverandørene, og TUs redegjørelse for denne, ga grunnlag for avvisning.

Flertallet tilføyer at det fremstår som sannsynlig at kommunen også så at måten som TUs tilbud var bygd opp på, kunne bli svært kostbar for kommunen. Knut Aanerud fra BYM, som også deltok i vurderingen av TUs tilbud, bekreftet dette i sin forklaring. En mulighet for at tilbudet i realiteten ikke blir det billigste, gir i alle fall i utgangspunktet ikke grunnlag for avvisning, jf. blant annet KOFA-2005-57 avsnitt 21. Dette var imidlertid ikke til hinder for at kommunen kunne avvise tilbudet fordi det også kunne bli så billig for kommunen at det medførte en uakseptabel risiko for tilbyderens gjennomføringsevne.

Flertallet har etter dette kommet til anken må forkastes.

Mindretallet – lagdommer Holm – bemerker:

Etter mindretallets syn er kommunens avvisning av TUs tilbud urettmessig og erstatningsbetingende. De feil som er begått, må anses vesentlige. Det foreligger heller

- 20 - 16-014778ASD-BORG/01 ikke illojalitet i kontraktsforholdet fra TUs side, som tilsier at kommunen må fritas for erstatningsansvaret.

Avvisningsspørsmålet

Om et tilbud skal avvises fordi det anses som unormalt lavt, er gjenstand for vurdering i to omganger. For det første er det et vilkår at tilbudet "virker" unormalt lavt, før oppdragsgiver kan iverksette prosedyren i § 20-14. Dette vil være en foreløpig vurdering fra oppdragsgivers side. Dernest må tilbudet – fortsatt – bli ansett å være unormalt lavt etter at prosedyren er gjennomført, det vil si etter at anbyder er gitt anledning til å forklare tilbudet. I så fall kan tilbudet avvises på dette grunnlag, gitt at det på grunn av prisen foreligger usikkerhet med hensyn til anbyders evne til å gjennomføre kontrakten. Ved den sistnevnte vurdering synes det mer treffende å si at tilbudet i tilfelle, etter oppdragsgivers syn, "er" unormalt lavt, slik formuleringen er i § 20-14 fjerde ledd første punktum, men det legges til grunn at det uansett er slik regelen må forstås. Om den tilsvarende problemstilling i den svenske loven om offentlige anskaffelser (LOU), heter det i Rapport 2013:6 Osund konkurrens i offentlig upphandling, fra det svenske Konkurrensverket, på side 60:

Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Konkurransverket avser med begreppet "onormalt lågt anbud" i detta avsnitt ett anbud som får förkastas av den upphandlande myndigheten med stöd av 12 kap. 3 § LOU. Med andra ord menar vi med "onormalt lågt anbud" ett anbud, som den upphandlande myndigheten har grund att förkasta når myndigheten har tillämpad förfarandet som beskrivs i bestämmelsen. Ett anbud med "misstänkt lågt" eller "avvikande lågt" pris eller liknande är altså inte detsamma som ett onormalt lågt anbud i LOU:s mening.

Det ligger i sakens natur at grunnlaget for den endelige avvisningsavgjørelse oppdragsgiveren treffer på bakgrunn av kontradiktorisk behandling, gjennomgående vil være mer omfattende enn den foreløpige vurdering om at et tilbud virker unormalt lavt. Det vil normalt bli tale om en bredere vurdering av om det kan reises tvil om anbyderens gjennomføringsevne. Det kan eksempelvis bli aktuelt å vurdere om den tilbudte pris, i lys av anbyders forklaring, indikerer dårlig kvalitet på tjenestene eller utgjør en fare for anbyders økonomiske stilling, jf Dragsten op. cit. Dette vil normalt være skjønnsmessige, (innkjøps)faglige vurderinger på det aktuelle området, som innebære begrensninger i domstolenes prøvingsadgang i den enkelte sak.

Etter mindretallets syn vil også oppdragsgivers beslutning om å kreve opplysninger om tilbudets sammensetning, i noen grad kunne ha elementer av faglige vurderinger, men disse antas normalt å være langt mindre fremtredende enn ved den endelige vurdering, og er utenfor kjerneområdet for det innkjøpsfaglige skjønn. Dette kan ha som konsekvens at en beslutning etter § 20-14 første ledd, vil kunne prøves av domstolene i større utstrekning

- 21 - 16-014778ASD-BORG/01 enn et vedtak om avvisning basert på en vurdering av tilbudet i lys av anbyders nærmere opplysninger. Spørsmålet kan dermed også ha betydning for vurderingen av om plikten til å ha effektive nasjonale virkemidler på anskaffelsesområdet, er oppfylt. Mindretallet legger etter dette til grunn at prøving av om vilkårene etter § 20-14 første ledd er oppfylt, vil kunne ha selvstendig betydning i forhold til prøving av det endelige avvisningsvedtaket.

Et spørsmål blir da hvilke omstendigheter som er relevante ved den foreløpige vurderingen, og hvilken terskel som må oppstilles for at oppdragsgiver skal kunne iverksette prosedyren i § 20-14.

Hva som er relevant å legge vekt på ved den foreløpige vurderingen, må særlig ses i sammenheng med hva oppdragsgiver kan legge vekt på ved en beslutning om avvisning etter § 20-13 andre ledd bokstav c. Mindretallet legger til grunn at en omstendighet som ikke kan tillegges vekt ved avvisningsbeslutningen, heller ikke kan vektlegges ved den foreløpige vurderingen. Terskelen for å iverksette undersøkelser må være at de foreliggende relevante omstendigheter, ut fra en objektiv vurdering, gir grunnlag for å anse tilbudet som så lavt at det kan reises spørsmål ved tilbyders gjennomføringsevne. Bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, må påligge oppdragsgiver. Mindretallet slutter seg i denne forbindelse til det som uttales i Rapport 2013:6 side 66, hvor det heter:

Konkurrensverket anser att den upphandlande myndigheten bör ha bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset i seg är så pass lågt at det därmed finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Dette bland annat då myndigheten har insyn i vilka anbudspriser som lämnats i myndighetens upphandling. Men myndigheten har också många gånger möylighet att utreda hur prissättningen sett ut i andra motsvarande eller liknande upphandlingar, eller hur pris- och kostnadsbilden generellt ser ut på marknaden. Om myndigheten har bevisbördan för at anbudspriset som sådant är så misstänkt lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet, medför det också ett skydd för anbudsgivare mot grundlösa och godtyckliga påståenden om att anbud skulle vara misstänkt lågt.

Hvilke omstendigheter som i den enkelte sak er relevante ved vurderingen, må utledes av konkurransegrunnlaget. Dersom tildelingskriteriet utelukkende er laveste pris, jf FOA § 22-2 første ledd andre alternativ, legger mindretallet til grunn at det kun er prisen i seg selv som kan tas i betraktning ved vurderingen av om tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen. "Ytelsen" vil være konkurransegrunnlagets beskrivelse av de tjenester som omfattes av oppdraget.

Dette betyr at eventuelle andre forhold ved tilbudet enn prisen, i slike tilfelle ikke kan gi oppdragsgiver grunnlag for å kreve opplysninger om budets sammensetning i medhold av § 20-14, og dermed heller ikke avvise tilbudet. Det vises i denne forbindelse til forarbeidene til anskaffelsesloven av 2016, hvor det i NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, punkt 25.4.8.3 blant annet heter:

- 22 - 16-014778ASD-BORG/01 Utvalget finner imidlertid at også andre sider av et tilbud enn selve prisen kan medføre at det oppstår tvil om hvorvidt kontrakten vil bli oppfylt på riktig måte. Regelverket inneholder imidlertid ikke en avvisningsbestemmelse som uttrykkelig gir adgang til å avvise et slikt tilbud, hvis ikke denne tvilen avspeiler seg i prisen. Utvalget stiller derfor spørsmål ved om dagens bestemmelse om avvisning av unormalt lave tilbud fullt ut dekker oppdragsgivers behov for å sikre seg at kontrakten faktisk vil bli oppfylt i henhold til den pris og kvalitet leverandøren tilbyr.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å ikke videreføre avvisningsbestemmelsen knyttet til unormalt lave tilbud i forskriftens del II, slik den i dag fremstår. Utvalget foreslår i stedet å innføre en mer generell avvisningsbestemmelse som også skal dekke tilfeller der et tilbud er unormalt lavt. Det er redegjort nærmere for en slik bestemmelse i kapittel 25.4.10.2.

I punkt 25.4.10.2 Ukorrekte og uakseptable tilbud, heter det:

Som nevnt i kapittel 25.2 åpner anskaffelsesdirektivet for at oppdragsgiver kan avlyse en anbudskonkurranse og gå videre med en forhandlet konkurranse med eller uten forutgående kunngjøring, når det i den foregående konkurransen bare foreligger tilbud som er ukorrekte eller uakseptable. Oppdragsgiver må da også kunne avvise enkelte tilbud som er ukorrekte eller uakseptable.

Direktiv 2014/24/EU inneholder i artikkel 26 nr. 4 bokstav b en ikke uttømmende lister over hvilke tilbud som skal anses som ukorrekte og uakseptable. Blant annet tilbud som er unormalt lave er definert som ukorrekte. Videre er blant annet tilbud der prisen overstiger oppdragsgivers budsjett som fastsatt og dokumentert forut for iverksettelsen av anskaffelsesprosedyren, definert som uakseptable tilbud.

Utvalget ønsker å innføre en generell avvisningsbestemmelse som dekker slike forhold. Da trengs ikke spesifikke avvisningsbestemmelser om for eksempel unormalt lave tilbud.

Utvalget finner imidlertid sondringen mellom ukorrekte og uakseptable tilbud som noe kunstig. Slik utvalget forstår bestemmelsen vil rettsvirkningene være de samme, uansett om et tilbud karakteriseres som ukorrekt eller uakseptabelt. Utvalget foreslår derfor at «uakseptable tilbud» brukes som en samlebetegnelse for direktivbegrepene «ukorrekte tilbud» og «uakseptable tilbud». Side 238

En slik generell avvisningsbestemmelse vil gi oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som for øvrig er uakseptable. Dette vil som minimum omfatte slike tilbud som i direktivet er definert som «ukorrekte» eller «uakseptable»:

- tilbud som er unormalt lave, jf. kapittel 25.4.8, og - tilbud der prisen overstiger oppdragsgivers budsjett.

Definisjonen i direktivet er imidlertid som nevnt over ikke uttømmende. En slik ny sekkebestemmelse vil etter utvalgets vurdering også kunne dekke tilfeller der et tilbud ikke oppfyller krav på miljø- og arbeidsområdet eller internasjonale

- 23 - 16-014778ASD-BORG/01 menneskerettigheter, jf. kapittel 25.4.10.1. Et slikt tilbud kan altså etter utvalget oppfatning karakteriseres som et uakseptabelt tilbud.

Det kan også tenkes at andre forhold vil kunne føre til at tilbudet anses som uakseptabelt og således bli omfattet av avvisningsretten, som for eksempel ved forventet kontraktsbrudd: Oppdragsgiver må ha rett til å avvise et tilbud som etter sitt innhold gjør det klart at kontrakten vil bli misligholdt. For eksempel der leverandøren har tilbudt å løse en oppgave med et timetall som forekommer helt urealistisk.

Utvalgets forslag er fulgt opp gjennom forskriften av 2016 § 24-8 første ledd bokstav c, jf andre ledd bokstav b. Dette innebærer etter mindretallets syn en endring av gjeldende rett, som ikke får betydning for nærværende sak.

Et sentralt spørsmål i nærværende sak blir etter dette hvilken "pris" som er relevant ved vurderingen. Mindretallet kommer tilbake til forståelsen av det aktuelle konkurransegrunnlaget nedenfor. Generelt er problemstillingen behandlet i flere rettskilder. Det vises til det som er gjengitt i flertallets begrunnelse ovenfor, fra henholdsvis NOU 2014:4, Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013), KOFA-2015-31 avsnitt 21 og veileder til regelverket for offentlige anskaffelser fra Advokatene i Forsvarsbygg (2008).

Det er ikke fremlagt, og mindretallet er for øvrig ikke kjent med, norske rettskilder som gir uttrykk for en annen rettsoppfatning vedrørende det aktuelle spørsmål. Mindretallet finner etter dette ikke grunnlag for en annen generell forståelse av bestemmelsen enn at "den laveste prisen" i § 22-2 første ledd andre alternativ skal forstås som den laveste totalprisen. Avvisningsregelen i § 20-13 andre ledd bokstav c, jf § 20-14 første ledd må da anvendes i samsvar med dette.

Dette innebærer at det bare er en unormalt lav totalpris som gir oppdragsgiver grunnlag for å kreve opplysninger i medhold av § 20-14, dersom tildelingskriteriet er "den laveste prisen".

Kommunen har til støtte for sitt syn vist til to dommer fra Högsta förvaltningsdomstolen, av 28. januar 2016 (sak nr 6578-14) (NCC) og (sak 6159-14/6160-14)(Rexab), jf det som er gjengitt under flertallets begrunnelse ovenfor.

Formuleringene i dommene kan leses slik at det kun er forekomsten av negative eller svært lave priser i anbudene, som utløser rett for oppdragsgiver til å granske disse nærmere. Forholdet til totalprisen i anbudene er ikke drøftet nærmere. Mindretallet finner det imidlertid vanskelig å trekke slutninger av dommene av betydning for nærværende sak. Domspremissene er forholdsvis knappe, særlig med hensyn til de rettslige spørsmål. Når det gjelder spørsmålet om grunnlaget for å granske anbudene, er det ingen henvisninger til svensk rettspraksis eller andre rettskilder. Det aktuelle spørsmål må uansett antas å kunne

- 24 - 16-014778ASD-BORG/01 løses forskjellig i norsk og svensk rett, da det legges til grunn at det foreligger et nasjonalt handlingsrom ved utformingen av avvisningsreglene.

Den konkrete vurdering

Ved den konkrete vurdering tar mindretallet utgangspunkt i konkurransegrunnlaget punkt 4.2 "Tildelingskriterie", som lyder:

Tildelingen skjer utelukkende på basis av hvilket tilbud som har lavest pris.

Dokumentasjon: utfylt prisskjema.

Det er uomstridt at det her henvises til kriteriet i § 22-2- første ledd andre alternativ.

Oslo kommune gjør gjeldende at "tilbudet" som er gjenstand for vurdering, ikke er evalueringssummen, i alle fall ikke alene, men primært sammensetningen av tilbudet, herunder enhetsprisene på 1 krone. Dette kan etter mindretallets syn ikke føre frem. En slik forståelse vil være i strid med den generelle rettsoppfatning mindretallet ovenfor har gitt uttrykk for, og den har heller ikke støtte i den konkrete utformingen av konkurransegrunnlaget. Språklig sett må "lavest pris" naturlig forstås slik at det er tale om én pris, og i den aktuelle sammenheng kan det bare være totalprisen.

Forutberegnelighet er et grunnleggende krav i anskaffelsesprosessen, ikke minst ved anvendelse av tildelingskriteriene. I Morten Goller, På rett grunn (FEST-2010-nfbe-64) side 71-72, heter det:

Det fremgår av FOA § 22-2 at tildeling enten skal skje på basis av hvilke tilbud som «er det økonomisk mest fordelaktige», eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. Velges den sistnevnte prosedyren, er selve tildelingen normalt relativt enkel, men også her kan det imidlertid oppstå spørsmål knyttet til f.eks. prising av forbehold og avvik. Disse problemstillingene behandles ikke nærmere i det følgende.

(…)

Det er etter hvert en relativt omfattende rettspraksis knyttet til krav til det nærmere innhold av tildelingskriteriene. Også for KOFA har det vært et betydelig antall saker om dette. Enkelte hovedkrav til tildelingskriteriene skal kort skisseres i det følgende.

For det første følger det av EF-domstolens praksis at anvendelsen av tildelingskriteriene må være forutberegnelige, det vil si slik at alle «rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører» vil oppfatte dem på samme måte, jf. sak C- 19/00, Siac Construction. Klarhetskrav betyr også at man ikke kan innfortolke uventede forhold i et kriterium, jf. KOFA-2003-119 hvor det ble lagt til grunn at man ikke kunne innfortolke byggetiden, og de kostnader den ville medføre, i kriteriet «Pris».

- 25 - 16-014778ASD-BORG/01 (…)

Tildelingen må baseres på en evaluering av alle de angitte kriterier, men samtidig kun av disse.

Det følger av det siterte at spørsmål om forutberegnelighet i tildelingskriteriene, naturlig nok, særlig vil kunne oppstå i andre tilfeller enn hvor kriteriet er laveste pris. Hensynet er imidlertid minst like tungtveiende ved tildelinger etter dette kriterium. Dersom det er flere og sammensatte kriterier, vil potensielle anbydere ha klar oppfordring til å vurdere nærmere hvordan disse er å forstå. Er kriteriet laveste pris, må det antas at potensielle anbydere i alminnelighet vil forstå dette i samsvar med den generelle rettsoppfatning mindretallet har redegjort for ovenfor, altså at det dreier seg om laveste totalpris.

Ut fra det ovenstående vil en forståelse av tildelingskriteriet i nærværende sak som innebærer at det bare, eller i alle fall primært, skal legges vekt på sammensetningen av tilbudet, og ikke totalprisen, etter mindretallets syn også være i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 tredje ledd.

Mindretallet legger etter dette til grunn at kommunen måtte basere sin vurdering av TUs tilbud, på totalprisen.

Som det fremgår ovenfor, er det på det rene at kommunen baserte både kravet om redegjørelse fra TU, og det etterfølgende vedtaket om avvisningen av TUs tilbud, på en vurdering av noen av tilbudets enhetspriser, og ikke på en vurdering av totalprisen i tilbudet. Kommunen uttaler i avvisningsvedtaket eksplisitt at totalsummen ikke kan anses som unormalt lav. Da mindretallet ovenfor har konkludert med at det er totalprisen som er anbudskonkurransens eneste lovlige tildelingskriterium, har kommunen dermed lagt avgjørende vekt på forhold som faller utenfor dette kriteriet.

Kommunen hadde følgelig ikke hjemmel til å kreve redegjørelse fra TU i medhold av § 20-14, og heller ikke til å avvise TUs tilbud i medhold av § 20-13 andre ledd bokstav c. Avvisningen av tilbudet er dermed urettmessig.

Det bemerkes at det i dette tilfellet ikke er nødvendig å sondre mellom avgjørelsen om å kreve redegjørelse etter § 20-14, og det endelige avvisningsvedtaket. Samme feil rammer begge avgjørelser, og spørsmålet om oppdragsgiver kun har tatt lovlige hensyn ved avgjørelsen av anbudskonkurransen, kan prøves fullt ut av domstolene. Den omstendighet at avvisningsvedtaket er truffet etter en vurdering av risikoen for manglende oppfyllelse av kontrakten, og herunder inneholder faglige vurderinger og avveininger som domstolene i begrenset grad kan prøve, får dermed ingen betydning.

- 26 - 16-014778ASD-BORG/01 Etter dette er det ikke nødvendig å gå inn på TUs anførsler om manglende kontradiksjon, og grunnlaget for kommunens konklusjon om at det forelå risiko for manglende gjennomføring fra TUs side.

Vesentlighetskravet

Etter mindretallets syn må kommunens urettmessige avvisning av tilbudet fra TU, anses som en vesentlig feil. Mindretallet tar utgangspunkt i de rettskilder som er gjengitt ovenfor.

For det første pekes på at det i saken er uomstridt at TU ville vunnet anbudskonkurransen dersom avvisning ikke hadde skjedd, jf om årsakssammenheng nedenfor. For det andre dreier det seg om feil begått på et helt sentralt område i anbudsretten. Korrekt tolking og anvendelse av tildelingskriteriene, basert særlig på kravet om forutberegnelighet, er av grunnleggende betydning i enhver anbudskonkurranse. Svikt med hensyn til disse regler, som medfører at en anbyder ikke får kontrakten, må normalt medføre ansvar for den positive kontraktsinteresse, jf det siterte fra Simonsen i LB-2012-36777 ovenfor, som mindretallet slutter seg til. Det foreligger i denne saken ikke omstendigheter som tilsier et annet resultat. Etter mindretallets syn er det grunn til å bedømme feilene begått i nærværende sak som mer alvorlige enn feilene i saken i LB-2012-36777.

Når det gjelder rettstilstanden, peker i alle fall alle norske rettskilder som er fremlagt i saken, etter mindretallets syn, klart i retning av at det i en anbudskonkurranse som dette, bare kan legges vekt på totalprisen. Det dreier seg som nevnt ovenfor om sentrale regler i anskaffelsesretten, og etter mindretallets syn kan kommunen ikke kan fritas for ansvar for den positive kontraktsinteresse, under henvisning til unnskyldelig rettsvillfarelse.

Mindretallet bemerker også at oppdragsgiver i dette tilfellet ikke sto i en situasjon hvor det uansett måtte påregnes søksmål i forbindelse med anbudskonkurransen. Det er ingen holdepunkter for at aksept av TUs tilbud ville ført til søksmål fra andre anbydere, med påstand om at tilbudet fra TU skulle vært avvist.

Årsakssammenheng

TU hadde den laveste totalprisen i anbudskonkurransen, og det er ikke bestridt at selskapet ville blitt tildelt kontrakten, dersom tilbudet ikke hadde blitt avvist. Det er dermed årsakssammenheng mellom kommunens rettsstridige avvisning av tilbudet, og det tap TU er påført ved ikke å få kontrakten.

Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteresse er således oppfylt.

- 27 - 16-014778ASD-BORG/01 Anførselen om illojalitet i kontraktsforhold

Kommunen har anført at selv om avvisningen av TUs tilbud blir ansett urettmessig, og feilen må anses vesentlig, må kommunen frifinnes for erstatningskravet fordi TU har opptrådt illojalt i konkurransen. Anførselen er begrunnet med at TU ikke gjorde kommunen oppmerksom på forhold som selskapet mente var feil eller svakheter i anbudsgrunnlaget, men utnyttet disse ved taktisk prising for å maksimere (mis)forholdet mellom en lav evalueringssum og et høyt faktisk utbetalt vederlag.

Innledningsvis bemerkes at i den utstrekning brudd på lojalitetsforpliktelser ville medført at oppdragsgiver ble ansett ubundet av en inngått kontrakt, antas det at tilsvarende forhold i prinsippet bør kunne lede til fritak for krav om positiv kontraktsinteresse, i en situasjon hvor avtale ikke er inngått. Det er etter mindretallets syn ingen grunn til å stille tilbyder i en bedre økonomisk situasjon fordi anbudet er avvist, selv om avvisningen som sådan var urettmessig.

Det er imidlertid uklart hvilke forpliktelser som etter gjeldende rett påhviler anbyder, med hensyn til å varsle oppdragsgiver om feil i konkurransegrunnlaget. Dommen i Rt. 2007 side 1489 (Byggholt) er i juridisk teori forstått dithen at det i anbudskonkurranser gjøres unntak fra det alminnelige kontraktsrettslige utgangspunkt om varslingsplikt ved synbare feil i kontraktsforslag fra motparten, jf Roald Hopsnes, Undring og erkjennelse (FEST- 2013-jfb-221) side 229-234 med videre henvisninger.

Mindretallet finner det ikke nødvendig å ta stilling til dette generelle spørsmål, da det uansett ikke kan ses å foreligge feil i det aktuelle konkurransegrunnlaget, som skulle utløse en eventuell varslingsplikt for deltakerne i anbudskonkurransen.

Det må legges til grunn at de mengder BYM oppga i konkurransegrunnlaget, herunder estimatene for brøyting, strøing og salting, var uttrykk for kommunens erfaringsbaserte oppfatning om påregnelige mengder i kontraktsperioden. Det foreligger ingen form for feilskrift, uklarhet eller tvetydighet, som det av hensyn til gjennomføringen av anbudskonkurransen skulle vært varslet om.

Den omstendighet at TU hadde en annen oppfatning enn BYM om holdbarheten av kommunens estimater, kan klarligvis ikke utløse noen varslingsplikt. Det antas for øvrig at ulik oppfatning hos potensielle anbydere om hvilke mengder som faktisk vil komme til utførelse, vil være ett av elementene som fremmer konkurranse. Når den avgjørende faktor for fasiten på dette spørsmål, er været de kommende tre år, synes det åpenbart at det vil kunne være store variasjoner i oppfatningene om holdbarheten av estimatene i konkurransegrunnlaget, uten at det dermed hefter noen feil ved disse. Under enhver omstendighet er det ingen holdepunkter for at en henvendelse fra TU i dette tilfellet ville medført at kommunen endret sine estimater.

- 28 - 16-014778ASD-BORG/01 Kommunens anførsel om illojalitet er basert på at TU utnyttet feil i anbudsgrunnlaget, fremfor å varsle kommunen om disse. Når mindretallet er kommet til at det ikke foreligger noen feil som skulle utløst en eventuell varslingsplikt, kan anførselen ikke føre frem.

Det er etter dette ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om – og i tilfelle i hvilken utstrekning – taktisk prising kan innebære illojalitet overfor oppdragsgiver som kan gi selvstendig grunnlag for avvisning, jf særvotumet fra Kai Krüger i storkammeravgjørelsen i KOFA-2011-265, som kommunen har vist til.

Erstatningsutmåling

Da det foreligger grunnlag for erstatning til TU for den positive kontraktsinteresse, skal selskapet i prinsippet stilles økonomisk i samme stilling som om det hadde fått kontrakten i 2013.

Kontrakten som ble inngått etter anbudskonkurransen, mellom BYM og Mesta, er nå gjennomført i sin helhet. Mindretallet legger til grunn at erstatningsutmålingen skal ta utgangspunkt i oppdraget slik det faktisk ble utført, og slik at det er kommunen som må sannsynliggjøre at dette ville blitt mindre omfattende, eller på andre måter avvikende, dersom TU hadde fått kontrakten. Det vises i denne forbindelse til Rt. 2001 side 1062 (Nucleus).

Da den nærmere erstatningsutmåling ikke får betydning for domsresultatet, går mindretallet ikke nærmere inn på dette.

I samsvar med flertallets syn, forkastes anken.

Sakskostnader

Oslo kommune har påstått seg tilkjent sakskostnader, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på dette. Flertallet mener imidlertid at saken har vært tvilsom både bevismessig og rettslig, slik at det er grunnlag for å frita for erstatningskravet etter tredje ledd, både for tingretten og lagmannsretten.

Ut fra sitt syn på saken, mener mindretallet at TU skal tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Dommen er avsagt med slike dissenser som fremgår ovenfor.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist, blant annet fordi utarbeidelsen har tatt lengre tid enn forventet på grunn av dissensen.

- 29 - 16-014778ASD-BORG/01 Domsslutning:

1. Anken forkastes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.

Håvard Holm Inger Wiig Christopher Haugli Sørensen

Dokument i samsvar med undertegnet original Grethe Pedersen, signert elektronisk

- 30 - 16-014778ASD-BORG/01