Hele dommen
(1) Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver, før han kan avvise tilbudet, skriftlig kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante. (2) Disse opplysningene kan gjelde besparelser ved fremstillingsmåten, tekniske løsninger, usedvanlig gunstige vilkår for leveransen, ytelsens nyskapende karakter, oppfyllelsen av de krav vedrørende arbeidsforhold som gjelder på det sted som ytelsen skal presteres, og eventuell offentlig støtte til leverandøren. (3) Oppdragsgiver skal etterprøve de enkelte delene av tilbudet på grunnlag av de forklaringer som blir gitt. (4) Dersom oppdragsgiver finner at et tilbud er unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt offentlig støtte, kan tilbudet bare avvises av denne grunnen, dersom leverandøren ikke kan godtgjøre, innenfor en tilstrekkelig frist fastsatt av oppdragsgiver, at den offentlige støtten er lovlig. Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud fordi det virker unormalt lavt på grunn av offentlig støtte, skal oppdragsgiver underrette EFTAs overvåkingsorgan om dette.
Prosedyren beskrevet i bestemmelsen skulle først og fremst ivareta hensynet til kontradiksjon, før oppdragsgiver traff den endelige avgjørelse om avvisning. Fra 1. januar 2017 ble anskaffelsesloven 1999 erstattet av ny lov 17. juni 2016 nr. 73, med tilhørende forskrift 12. august 2016 nr. 974. Også etter den nye forskriften er det adgang til å avvise unormalt lave tilbud. Dersom
det unormalt lave tilbudet skyldes at tilbudet ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, har oppdragsgiver nå en plikt til å avvise tilbudet, se § 24-8 første ledd bokstav c og andre ledd bokstav b. Dessuten har oppdragsgiveren nå en mer generell adgang til å avvise uakseptable tilbud, se § 24-8 andre ledd bokstav e. Etter FOA 1999 var det en forutsetning at risikoen for at kontrakten ikke kunne gjennomføres kom til uttrykk gjennom en unormalt lav pris, se NOU 2014:4 side 236. Når det gjelder domstolenes adgang til å prøve rettmessigheten av kommunens avvisning, viser lagmannsretten til Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67, hvor det heter: Regjeringsadvokaten har kommet med en omfattende uttalelse, bl.a til § 7. For det første reises det spørsmål i hvilken grad domstolen kan overprøve skjønnsmessige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Han uttaler bl a: «De rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil derfor ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene.
Dette er f.eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og § 22-2. Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sitt valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen. Det er ikke domstolens oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer. Domstolenes kompetanse må på dette feltet være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak». Departementet er enig i regjeringsadvokatens merknader på dette punkt. Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene.
I samsvar med dette legger lagmannsretten til grunn at faglige, skjønnsmessige vurderinger i anskaffelsesprosessen, ikke kan prøves av domstolene ut over det som etter rettspraksis generelt gjelder for prøving av forvaltningens frie skjønn. Dette innebærer prøving av saksbehandlingen, av det faktiske grunnlaget for skjønnet, og av om avgjørelsen lider av myndighetsmisbruk ved at skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller er sterkt urimelig. For at TU skal kunne tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse, er det ikke tilstrekkelig at kommunens avvisning av tilbudet var urettmessig. Avvisningen må i tillegg anses som en vesentlig feil, jf Rt- 2001-1062 (Nucleus). Det heter i dommen på side 1079: Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil.
I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Når det gjelder feil i rettslige vurderinger, slik tilfellet er i nærværende sak, heter det i Rt-2008-1705 (rabatt- dommen) avsnitt 57: Etter min vurdering kan den saksbehandlingsfeilen som er begått, ikke medføre ansvar for TAs positive kontraktsinteresse. At feilen innebar brudd på et grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, kan ikke alene føre til et slikt ansvar. Selv om vegvesenet er en stor aktør på området og skal vurderes strengt, må det være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse. Spørsmålet om lovligheten av å ta hensyn til rabatten må anses tvilsomt – løsningen er ikke opplagt, og en befinner seg ikke i kjerneområdet for kravet om forutberegnelighet. Vegvesenet kan ikke klandres for sin avgjørelse, som ikke ble tatt før TA hadde fått prøvd sitt krav om midlertidig forføyning. Uansett hvordan rabatten ble håndtert, risikerte vegvesenet søksmål.
Etter min mening må rettsvillfarelsen anses unnskyldelig og frita for det erstatningskravet som er fremmet. I Borgarting lagmannsretts dom 28. oktober 2013 (LB-2012-36777), heter det: Som det fremgår over, legger lagmannsretten til grunn at det i denne saken er klar faktisk årsakssammenheng. Slik Nucleusdommen er formulert, forstår lagmannsretten det slik at skyld ikke er en nødvendig forutsetning, men inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre
momentene. Det forhold at det er årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Veidekkes anbud og det forhold at Skanska ikke fikk kontrakten, er i seg selv et moment som trekker i retning av at feilen har vært vesentlig. Lagmannsretten viser her til Lasse Simonsen, ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser side 4, der det heter: At feilen må ha vært vesentlig i den forstand at leverandøren har blitt forbigått, følger allerede av kravet til sannsynlighet, se nedenfor. Det er derfor naturlig å forstå Høyesterett slik at det i tillegg må kreves at den regel som er overtrådt, i seg selv er av en viss viktighet. Hva som ligger i dette vilkåret, er imidlertid uklart. Regler hvis feilanvendelse typisk vil kunne påvirket valget av leverandør, er avvisningsreglene og reglene om tildeling av kontrakten. Det er vanskelig å tenke seg at ikke brudd på disse reglene skal kvalifisere for erstatning av den positive kontraktsinteressen. Dette synspunktet er fulgt opp i rettspraksis, jf.
Borgarting lagmannsretts dom LB-2008-610 side 9, der lagmannsretten la til grunn at byggherren avviste et anbud basert på en uholdbar forståelse av dette. Det ble deretter uttalt at en slik feil i seg selv burde utgjøre ansvarsgrunnlag i forhold til krav om å få erstattet den positive kontraktsinteresse. Etter lagmannsrettens oppfatning er det klart at Veidekkes tilbud skulle vært avvist da det ikke kunne være tvil om at Veidekkes valg av løsning ikke svarte til den beskrivelse som var gitt i konkurransegrunnlaget. Når Vegdirektoratet valgte ikke å avvise tilbudet, men isteden inviterte Veidekke til å redegjøre for sin løsning på et tidspunkt der det etter lagmannsrettens oppfatning ikke var anledning til å gjøre dette, må det anses for å være en vesentlig feilvurdering. Det er derfor etter lagmannsrettens oppfatning i utgangspunktet hjemmel for å kreve erstattet positiv kontraktsinteresse.
Med disse rettslige utgangspunktene, går lagmannsretten over til å vurdere om avvisningen av TUs tilbud var rettmessig: I anmodningen fra BYM til TU 21. juni 2013 om redegjørelse for grunnlaget for prisingen og sammensetningen av tilbudet i den aktuelle anbudskonkurransen, heter det blant annet: I Deres prisskjema fremgår priser på en rekke poster som virker unormalt lave i forhold til ytelsene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget med vedlegg. Vi gjør oppmerksom på at Bymiljøetaten har adgang til å avvise tilbud som virker unormalt lave i forhold til ytelsen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-13
(2) litra c. I vedtaket 11. juli 2013 om avvisning av TUs tilbud, heter det blant annet: Bymiljøetaten har besluttet å avvise tilbudet fra Total Uteservice AS (TU). Grunnen til avvisningen er at noen av tilbudets priser fremstår som unormalt lave i forhold til den ytelse som tilbys, jf Forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 20-13
(2) litra c. ... Lav pris er ikke i seg selv avvisningsgrunn, og det er i utgangspunktet adgang til taktisk prising. Måten TU har priset sitt tilbud på i denne konkurransen innebærer imidlertid en fare for leverandørens økonomiske stilling, en fare for mislighold av kontrakten og en fare for at tjenestene vil bli levert med for dårlig kvalitet. I slike tilfeller er det adgang til å avvise leverandøren. Det vises blant annet til KOFA-praksis, herunder KOFA-2010-110 avsnitt 35 og KOFA-2008-47 avsnitt 32. TU har anført at prisingen ikke er unormalt lav sett i forhold til øvrige tilbud. Forskjellen mellom TUs tilbud og det nest laveste tilbud er kun 2 000 000 kroner, noe som ikke er mye sett i forhold til TUs samlede tilbud [som] er på om lag 20 000 000 kroner. Selv om totalsummen følgelig ikke fremstår som unormalt lav, er de fleste postene under Aktivitetsgruppen for Vinterdrift priset eksepsjonelt lavt ved at de er satt til kroner 1,-. Dette gjelder som nevnt blant annet samtlige poster knyttet til brøyting/snørydding.
Det fremgår av «Beskrivelse av tjenester som omfattes av oppdraget» punkt B.2.2.1, B.2.4.2 og B.2.4.3 at kostnadene til beredskap og brøyting skal innkalkuleres i prisen for de aktuelle aktivitetsgruppene. Når prisen er satt til kroner 1,- for begge disse aktivitetene er dette åpenbart ikke gjort. Også postene som gjelder strøing med steinmateriale er satt til kroner 1,-. TU har anført at kostnadene for brøyting og strøing med steinmateriale er innkalkulert i postene for salting av hovedvei og boligvei. Sistnevnte post – salting av boligvei – er priset særdeles høst med kroner 500 000,- per komplett runde. Bymiljøetaten vil her minne om det som står i arbeidsbeskrivelsen side 29: Salt skal normalt kun benyttes på hovedveier og i boligveier med bratte
bakker. Skulle det likevel oppstå behov for salting, må Tjenesteyteren avklare dette med Oppdragsgiveren.» Det bratte bakkene utgjør 8% av en komplett runde av boligveiene. Det vises også til arbeidsbeskrivelsen side 5 under overskriften «Kontraktens karakter»: Mengdene som oppgis er kun stipulerte, men angis anslagsvis årlige mengder for de forskjellige postene. Oppdragsgiver er ikke bundet av de stipulerte mengdene. Mengdene vil variere som følge av værmessige og politiske forhold». Selv om oppdragsgiver har estimert 10 antall saltinger i løpet av ett år, er dette altså kun et estimat. Realiteten kan bli at man har behov for langt færre saltinger i løpet av en vinter. Kontrakten skal vare i tre år og leverandøren skal kunne gjennomføre de vintrene som måtte komme. Ved å innkalkulere kostnadene ved brøyting og strøing med steinmateriale i kostnadene for salting, satser TU på vintre med en bestemt værtype. I tillegg gjør TU seg avhengig av at oppdragsgiver faktisk benytter salting, og dét i et omfang som gjør at TU klarer å hente inn tapene på de andre postene.
Dette gir stor risiko for dårlig kvalitet på tjenesten og mislighold av kontrakten. ... Total Uteservice AS opplyser at 85% av kontraktarbeidet vil bli utført av underentreprenører. Det opplyses at det er enighet om at underentreprenørene blir honorert på timebasis og at de ikke får en fast godtgjørelse for å være i beredskap. Dette betyr i praksis at Total Uteservice AS uttaler at underentreprenørene er i beredskap – uten betaling – og at de er forpliktet til å rykke ut på kort varsel uten å få annen betaling enn dey de faktisk utfører. Denne form for vederlagsmekanisme er svært uvanlig i bransjen og Bymiljøetaten mener det ikke er sannsynliggjort at en slik avtalemodell foreligger. Total Uteservice AS opplyser at det ikke foreligger skriftlige avtaler om denne vederlagsmodellen. Det er heller ikke oppgitt referanser som kan bekrefte en slik modell. ... Oppdragsgiver fremholder at det er en reell risiko for at Total Uteservice AS ikke er i stand til å gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid.
I realiteten vil Total Uteservice AS tilby de ovennevnte leveranser kostnadsfritt. Bymiljøetaten fremholder at prisingen av de nevnte poster til kr 1,- fremstår som klart useriøs og at det vil være knyttet stor risiko til gjennomføringen av leveransen. Med bakgrunn i en konkret vurdering har vi derfor besluttet å avvise Total Uteservice AS idet tilbudets prising av nevnte poster er unormalt lavt i forhold til ytelsen som tilbys. Det er således på det rene – og heller ikke bestridt – at kommunen baserte både kravet om redegjørelse fra TU, og det etterfølgende vedtaket om avvisning av TUs tilbud, på en vurdering av noen av tilbudets enhetspriser, og ikke på en vurdering av totalprisen i tilbudet. Som det fremgår uttaler kommunen i avvisningsvedtaket eksplisitt at totalsummen ikke kan anses som unormalt lav. Et sentralt spørsmål er derfor om kommunen hadde adgang til å se hen til enhetsprisene og hvordan tilbudet var satt sammen, eller om det bare kunne ses hen til totalprisen slik den var kommet til uttrykk gjennom evalueringssummen. Lagmannsretten har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.
Lagmannsrettens flertall – lagdommer Wiig og konstituert lagdommer Sørensen – bemerker: Som nevnt gjennomførte FOA § 20-13 andre ledd bokstav c EU-direktiv 2004/18/EF artikkel 55, og ga grunnlag for å avvise et tilbud når «tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen». I NOU 2014:4 side 234- 235 om gjeldende rett, heter det om forståelsen av forskriften og direktivet: Verken forskriften eller direktivet gir noen definisjon av hva som utgjør et unormalt lavt tilbud og de fastlegger heller ikke noen metode for beregning av når et tilbud skal anses som unormalt lavt. Vurderingen av om et tilbud virker unormalt lavt kan avhenge av forskjellige forhold. Eksempelvis kan et tilbud fremstå som unormalt lavt sett i forhold til de øvrige tilbudene som har kommet inn (en relativ vurdering). Et tilbud kan imidlertid også fremstå som lavt i forhold til den kvalitet eller oppgaveløsning som foreslås eller det som er vanlig praksis i den aktuelle bransjen, herunder den vanlige margin for profitt (en absolutt vurdering). ...
Lav pris er imidlertid et konkurransefortrinn, og er ikke i seg selv tilstrekkelig avvisningsgrunn. Unormalt lav pris kan for eksempel skyldes uvanlig materialvalg, bruk av innovative løsninger med videre. En leverandør kan også velge å prise ytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere, uten at dette innebærer at tilbudet er unormalt lavt i bestemmelsens forstand. Selv om leverandøren vil ha en minimal avkastning eller taper penger på kontrakten, er dette i seg selv neppe grunn til å avvise tilbudet, så lenge det ikke utgjør en risiko for gjennomføringen. Hvis den lave prisen utgjør en risiko ved gjennomføringen av leverandørens kontraktsforpliktelser, for eksempel ved at den lave prisen utgjør en fare for leverandørens økonomiske stilling, vil oppdragsgiver imidlertid ha en avvisningsrett.
Under punkt 25.4.8.3 om utvalgets vurderinger, heter det videre på side 236: Som nevnt er bakgrunnen for regelen at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres (i den kvaliteten, til den tiden eller til den prisen som tilbudet faktisk legger opp til). Etter utvalgets vurdering vil en slik risiko kunne komme til uttrykk gjennom en pris som er unormalt lav, i form av en unormalt lav totalpris. I veileder til regelverket for offentlige anskaffelser fra Advokatene i Forsvarsbygg
(2008) er uttalt at bestemmelsen omfatter de tilfeller der «totalprisen» på tilbudet ligger vesentlig under det de andre leverandørene tilbyr. I Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013), er det derimot holdt åpent om avvisning også kan skje etter en vurdering av annet enn totalprisen. På side 664 heter det: Det er som hovedregel tilbudet som helhet som må anses som unormalt lavt. Det kan imidlertid ikke utelukkes at oppdragsgiver også kan ha rett til å avvise et tilbud dersom en ytelse som kan anses som en selvstendig del, isolert sett er unormalt lav. Tilsvarende er kommet til uttrykk i KOFA-2015-31 avsnitt 21, hvor det heter: Forskriften § 20-14
(1) foreskriver at oppdragsgiver, før han kan avvise et tilbud som «virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal [. .] kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante». Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet der den totale tilbudssummen virker unormalt lav. Det kan ikke utelukkes at bestemmelsen kan være anvendelig også i et tilfelle som det foreliggende, hvor en selvstendig del av tilbudet fremstår som unormalt lavt. Nemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette. Den «selvstendige delen» som fremsto som unormalt lav i den saken, var fraktkostnadene knyttet til anskaffelsen av rør, rørdeler og VA-utstyr. Flertallet mener at det ved tolkningen av FOA § 20-13 andre ledd bokstav c må legges avgjørende vekt på at formålet med bestemmelsen er at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres.
Når mengdene er stipulerte slik at de reelle mengdene vil kunne avvike fra mengdene i prisskjemaet, har oppdragsgiver et behov for å kunne avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres også ved endrede mengder. Slik flertallet ser det, må derfor bestemmelsen forstås slik at den gir adgang til å be om ytterligere opplysninger og eventuelt avvise et tilbud etter en vurdering av enhetsprisene og hvordan tilbudet er satt sammen. Så lenge det er tatt forbehold om at mengdene vil variere, kan flertallet ikke se at det er i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven 1999 § 5 tredje ledd, å se hen til gjennomføringsevnen ved endrede mengder. Flertallet understreker i denne forbindelse at avvisning etter en vurdering av enhetsprisene og tilbudets sammensetning i stedet for evalueringssummen, først og fremst vil være aktuelt der det er priset taktisk, ved at enkelte enhetspriser er satt lavere enn de faktiske kostnadene.
At taktisk prising er tillatt, jf. blant annet Rt-2003-1531 (Veidekke), er etter flertallets mening ikke til hinder for at det ses hen til enhetsprisene og tilbudets sammensetning i vurderingen av tilbyderens gjennomføringsevne ved endrede mengder. Flertallet kan heller ikke se at noen av de rettskildene som det er vist til ovenfor, er til hinder for en slik forståelse. Som det fremgår, er det både i juridisk teori og KOFA-praksis holdt åpent om avvisning også kan skje etter en vurdering av annet enn totalprisen. Både forarbeidsuttalelsen og de rettskildene som viser til totalprisen, er generelle og berører ikke spørsmålet om avvisning også kan skje i et tilfelle som her. At tildelingskriteriet utelukkende er laveste pris, jf. FOA § 22-2 første ledd andre alternativ, slik at totalprisen er avgjørende dersom tilbudet ikke blir avvist, er etter flertallets syn uten betydning.
Flertallet kan heller ikke at forståelsen er i strid med EU-direktiv 2004/18/EF artikkel 55. Som nevnt i NOU 2014:4 side 234 gir ikke direktivet noen definisjon av hva som utgjør et unormalt lavt tilbud og fastlegger heller ikke noen metode for beregning av når et tilbud skal anses som unormalt lavt. Det vises for det første til at Førsteinstansdomstolen i dom 25. februar 2003 i sak nr. T-4/01 (Renco) bygde på at det kunne ses hen til enhetsprisene i vurderingen av om et tilbud er unormalt lavt, slik at det er grunnlag for å be om ytterligere opplysninger, se særlig avsnitt 75-76. Saken gjaldt det tidligere bygg- og anleggsdirektivet (rådsdirektiv 93/37/EØF) artikkel 30 nr. 4, som ble avløst av 2004-direktivet, men formuleringen var den samme. Videre vises det til at også Högsta förvaltningsdomstolen i to dommer fra 28. januar 2016 har bygd på at det etter de svenske regler til gjennomføring av 2004-direktivet, kan ses hen til enhetsprisene.
I dommen i sak nr. 6159- 14/6160-14 (Rexab/Flyttningsbyrån) heter det således: I det första steget har alltså den upphandlande myndigheten att bedöma om ett anbud innehåller priser som medför att anbudet kan misstänkas vara onormalt lågt. Rexab og Flyttningsbyrån har i sina anbud, avseende ett stort antal poster i upphandlingen, lämnat priser om 1 eller 10 kr per enhet. Det saknas skäl att invända mot kommunens åtgärd att granska bolganes anbud närmre. I den andre dommen – i sak nr. 6578-14 (NCC) – var det gitt enkelte negative enhetspriser, og Högsta förvaltningsdomstolen uttalte på samme måte at det ikke var noe å innvende mot at innkjøperen hadde undersøkt tilbudet nærmere ved å be om redegjørelse. Flertallet mener på denne bakgrunn at kommunen hadde adgang til å begrunne kravet om redegjørelse og den senere avvisningen i enhetsprisene og tilbudets sammensetning. Flertallet finner det videre klart at kravet til kontradiksjon som FOA § 20-14 oppstiller, er oppfylt. Svaret fra TU – som på dette tidspunktet var bistått av advokat – retter seg mot spørsmålet om risiko for gjennomføring av kontrakten.
Kommunens vurdering om at det forelå en «reell risiko for at Total Uteservice ikke er i stand til å gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid», er en innkjøpsfaglig vurdering, som bare kan prøves av domstolene innenfor rammene av saksbehandlingen, av det faktiske grunnlaget for skjønnet, og om avgjørelsen lider av myndighetsmisbruk ved at skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller er sterkt urimelig. TUs tilbud bygde på at det er en sammenheng mellom behovet for salting og brøyting, og var i korte trekk bygd opp slik at selskapets inntekter ville bli markert lavere dersom det ble mindre salting av boligveier enn estimert, mens kostnadene ville bli markant høyere med mer strøing med steinmateriale eller ved flere brøytinger. Motsatt ville kontrakten bli betydelig dyrere for kommunen ved behov for mer salting enn estimert. Partene er uenige om den faktiske mengden salting av boligveier i kontraktsperioden.
Etter kommunens tall ble det saltet omtrent i samsvar med estimatet, mens TU anfører med henvisning til opplysninger fra Mesta at det ble saltet omtrent dobbelt så mye, hvilket også ligger til grunn for størrelsen på erstatningskravet. Når det gjelder brøyting og strøing med steinmateriale, tilsier kommunens tall at mengden har vært mindre enn estimert. Flertallet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på disse tallene, da kommunens vurderinger uansett må bedømmes ut fra den situasjonen som forelå da tilbudet ble avvist. Etter flertallets syn er det en svakhet ved kommunens vurdering at BYM ikke sørget for å innhente historiske mengder før tilbudet ble avvist. Historiske mengder ble først innhentet etter anmodning fra TU, og ble oversendt 28. august 2013, det vil si om lag en uke etter avgjørelsen av klagen. De historiske dataene viste at gjennomsnittlig mengde for salting av boligvei i perioden høsten 2004 til våren 2013 hadde vært 38,41, det vil si betydelig mer enn estimatet på 10.
Spesialingeniør Tom Ausen i BYM, som deltok i vurderingen av TUs tilbud, sa i sin vitneforklaring at man på 1980-tallet hadde hatt vintre med behov for mye brøyting, men lite strøing. Sett hen til de økonomiske konsekvensene av mislighold av kontrakten – hvilket konkursen i Oslo Vei hadde illustrert – ser flertallet det som klart at kommunen også måtte ta høyde for at det innenfor kontraktsperioden kunne bli en unormal vinter. Dessuten sto kommunens bruk av veisalt høyt på den politiske dagsordenen. Bystyret hadde 13. juni 2012 fattet et vedtak om utfasing av veisalting. Som det fremgår, hadde BYM fulgt opp dette ved at det i anbudsgrunnlaget var tatt forbehold ytterligere begrensninger på bruken av salt. Det fremstår som klart at noe av saltingen kunne erstattes hyppigere brøyting og strøing med steinmateriale. For brøyting var det fastsatt såkalte «uttaksgrenser» på 5 cm. Kommunen hadde imidlertid forbeholdt seg retten til å justere denne ned til 2 cm for hovedveier og 3 cm for boligveier, «ut fra budsjettsituasjonen eller politiske forhold». Dessuten hadde kommunen forbeholdt seg retten til å bestille ekstra gjennombrøytinger.
Både ekstra strøing med saltmateriale og gjennombrøytinger
skulle kunne bestilles til de oppgitte enhetsprisene, som altså var kr 1. Tiltakene ville ha medført betydelige ekstrakostnader som TU, som TU altså måtte utføre nærmest vederlagsfritt for kommunen. På denne bakgrunn mener flertallet at den omstendighet at BYM ikke sørget for å innhente historiske mengder før tilbudet ble avvist, i alle fall ikke er en feil som kan anses som vesentlig, slik at den gir grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Flertallet kan heller ikke se at avvisningen av TUs tilbud var i strid med det grunnleggende kravet om likebehandling av leverandørene, jf. anskaffelsesloven 1999 § 5 første ledd. Selv om alle leverandørene med unntak for Mesta, hadde priset taktisk, var det bare TU som hadde gjort en betydelig del av inntekten avhengig av salting. Alle de andre leverandørene hadde en stor del av inntektene knyttet til faste poster som ville ha kommet til utbetaling uavhengig av værmessige og politiske forhold.
At det kan ha vært svakheter ved de estimerte mengdene, som av hensyn til egen inntjening og muligheten for å vinne frem i konkurransen gjorde det nødvendig å prise taktisk, gir etter flertallets syn under enhver omstendighet ikke grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. Slik flertallet ser det, fremstår måten som TUs tilbud var bygd opp på, med til dels svært lave enhetspriser, som en selvstendig begrunnelse for kommunens avvisning. Flertallet finner det derfor ikke nødvendig å gå inn på om også omstendighetene knyttet til vederlagsmekanismen med underleverandørene, og TUs redegjørelse for denne, ga grunnlag for avvisning. Flertallet tilføyer at det fremstår som sannsynlig at kommunen også så at måten som TUs tilbud var bygd opp på, kunne bli svært kostbar for kommunen. Knut Aanerud fra BYM, som også deltok i vurderingen av TUs tilbud, bekreftet dette i sin forklaring. En mulighet for at tilbudet i realiteten ikke blir det billigste, gir i alle fall i utgangspunktet ikke grunnlag for avvisning, jf. blant annet KOFA-2005-57 avsnitt 21.
Dette var imidlertid ikke til hinder for at kommunen kunne avvise tilbudet fordi det også kunne bli så billig for kommunen at det medførte en uakseptabel risiko for tilbyderens gjennomføringsevne. Flertallet har etter dette kommet til anken må forkastes. Mindretallet – lagdommer Holm – bemerker: Etter mindretallets syn er kommunens avvisning av TUs tilbud urettmessig og erstatningsbetingende. De feil som er begått, må anses vesentlige. Det foreligger heller ikke illojalitet i kontraktsforholdet fra TUs side, som tilsier at kommunen må fritas for erstatningsansvaret. Avvisningsspørsmålet Om et tilbud skal avvises fordi det anses som unormalt lavt, er gjenstand for vurdering i to omganger. For det første er det et vilkår at tilbudet «virker» unormalt lavt, før oppdragsgiver kan iverksette prosedyren i § 20-14. Dette vil være en foreløpig vurdering fra oppdragsgivers side. Dernest må tilbudet – fortsatt – bli ansett å være unormalt lavt etter at prosedyren er gjennomført, det vil si etter at anbyder er gitt anledning til å forklare tilbudet.
I så fall kan tilbudet avvises på dette grunnlag, gitt at det på grunn av prisen foreligger usikkerhet med hensyn til anbyders evne til å gjennomføre kontrakten. Ved den sistnevnte vurdering synes det mer treffende å si at tilbudet i tilfelle, etter oppdragsgivers syn, «er» unormalt lavt, slik formuleringen er i § 20-14 fjerde ledd første punktum, men det legges til grunn at det uansett er slik regelen må forstås. Om den tilsvarende problemstilling i den svenske loven om offentlige anskaffelser (LOU), heter det i Rapport 2013:6 Osund konkurrens i offentlig upphandling, fra det svenske Konkurrensverket, på side 60: Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Konkurransverket avser med begreppet «onormalt lågt anbud» i detta avsnitt ett anbud som får förkastas av den upphandlande myndigheten med stöd av 12 kap. 3 § LOU. Med andra ord menar vi med «onormalt lågt anbud» ett anbud, som den upphandlande myndigheten har grund att förkasta når myndigheten har tillämpad förfarandet som beskrivs i bestämmelsen.
Ett anbud med «misstänkt lågt» eller «avvikande lågt» pris eller liknande är altså inte detsamma som ett onormalt lågt anbud i LOU:s mening.
Det ligger i sakens natur at grunnlaget for den endelige avvisningsavgjørelse oppdragsgiveren treffer på bakgrunn av kontradiktorisk behandling, gjennomgående vil være mer omfattende enn den foreløpige vurdering om at et tilbud virker unormalt lavt. Det vil normalt bli tale om en bredere vurdering av om det kan reises tvil om anbyderens gjennomføringsevne. Det kan eksempelvis bli aktuelt å vurdere om den tilbudte pris, i lys av anbyders forklaring, indikerer dårlig kvalitet på tjenestene eller utgjør en fare for anbyders økonomiske stilling, jf Dragsten op. cit. Dette vil normalt være skjønnsmessige, (innkjøps)faglige vurderinger på det aktuelle området, som innebære begrensninger i domstolenes prøvingsadgang i den enkelte sak. Etter mindretallets syn vil også oppdragsgivers beslutning om å kreve opplysninger om tilbudets sammensetning, i noen grad kunne ha elementer av faglige vurderinger, men disse antas normalt å være langt mindre fremtredende enn ved den endelige vurdering, og er utenfor kjerneområdet for det innkjøpsfaglige skjønn.
Dette kan ha som konsekvens at en beslutning etter § 20-14 første ledd, vil kunne prøves av domstolene i større utstrekning enn et vedtak om avvisning basert på en vurdering av tilbudet i lys av anbyders nærmere opplysninger. Spørsmålet kan dermed også ha betydning for vurderingen av om plikten til å ha effektive nasjonale virkemidler på anskaffelsesområdet, er oppfylt. Mindretallet legger etter dette til grunn at prøving av om vilkårene etter § 20-14 første ledd er oppfylt, vil kunne ha selvstendig betydning i forhold til prøving av det endelige avvisningsvedtaket. Et spørsmål blir da hvilke omstendigheter som er relevante ved den foreløpige vurderingen, og hvilken terskel som må oppstilles for at oppdragsgiver skal kunne iverksette prosedyren i § 20-14. Hva som er relevant å legge vekt på ved den foreløpige vurderingen, må særlig ses i sammenheng med hva oppdragsgiver kan legge vekt på ved en beslutning om avvisning etter § 20-13 andre ledd bokstav c. Mindretallet legger til grunn at en omstendighet som ikke kan tillegges vekt ved avvisningsbeslutningen, heller ikke kan vektlegges ved den foreløpige vurderingen.
Terskelen for å iverksette undersøkelser må være at de foreliggende relevante omstendigheter, ut fra en objektiv vurdering, gir grunnlag for å anse tilbudet som så lavt at det kan reises spørsmål ved tilbyders gjennomføringsevne. Bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, må påligge oppdragsgiver. Mindretallet slutter seg i denne forbindelse til det som uttales i Rapport 2013:6 side 66, hvor det heter: Konkurrensverket anser att den upphandlande myndigheten bör ha bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset i seg är så pass lågt at det därmed finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Dette bland annat då myndigheten har insyn i vilka anbudspriser som lämnats i myndighetens upphandling. Men myndigheten har också många gånger möylighet att utreda hur prissättningen sett ut i andra motsvarande eller liknande upphandlingar, eller hur pris- och kostnadsbilden generellt ser ut på marknaden.
Om myndigheten har bevisbördan för at anbudspriset som sådant är så misstänkt lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet, medför det också ett skydd för anbudsgivare mot grundlösa och godtyckliga påståenden om att anbud skulle vara misstänkt lågt. Hvilke omstendigheter som i den enkelte sak er relevante ved vurderingen, må utledes av konkurransegrunnlaget. Dersom tildelingskriteriet utelukkende er laveste pris, jf FOA § 22-2 første ledd andre alternativ, legger mindretallet til grunn at det kun er prisen i seg selv som kan tas i betraktning ved vurderingen av om tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen. «Ytelsen» vil være konkurransegrunnlagets beskrivelse av de tjenester som omfattes av oppdraget. Dette betyr at eventuelle andre forhold ved tilbudet enn prisen, i slike tilfelle ikke kan gi oppdragsgiver grunnlag for å kreve opplysninger om budets sammensetning i medhold av § 20-14, og