KOFA 2026/1291: Leieunntaket for omsorgsboliger

Klagenemnda for anskaffelser

Saken gjelder: Leieunntaket. Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede publiserte en invitasjon til å levere tilbud på omsorgsboliger. I tilbudsinvitasjonen skrev innklagede at anskaffelsen var unntatt anskaffelsesregelverket, jf. forskriften § 2-4 bokstav a. Anskaffelsen ble derfor ikke kunngjort. Klager anførte at innklagede hadde begått flere brudd på de grunnleggende prinsippene ved gjennomføringen av anskaffelsen, og subsidiært at anskaffelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda kom til at vilkårene for å unnta anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav a var oppfylt. Dermed førte ingen av klagers anførsler frem.

Klagenemndas avgjørelse 28. august 2026 i sak 2026/1291

Klager: Aunetunet Omsorg AS

Innklaget: Oppdal kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Kjersti Holum Karlstrøm og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn

(1)I september 2024 mottok Oppdal kommune (heretter innklagede ), på bestilling, en konseptutredning for fremtidige beslutninger om omsorgsboligtilbudet i kommunen, av et eksternt revisjonsfirma. Konseptutredningen skulle vise ulike måter innklagede kunne innrette sykehjemstjenestene for å dekke behovet til fremtidens pasienter, og inneholdt forslag til konsepter for fremtidig innretning av sykehjem.

(2)Den 11. september 2024 ble det avholdt et møte mellom innklagede og Høgmovegen Eiendom AS. Temaet for møtet var behovet for omsorgsboliger i kommunen.

(3)I en e-post 12. september 2024 takket Høgmovegen Eiendom AS for et konstruktivt møte, og orienterte om at innklagede kunne ta kontakt med Husbanken for veiledning om veien videre. Høgmovegen Eiendom AS stilte også spørsmål til innklagede: « I den grad en etter hvert kunne fått signaler (og gjerne helt uforpliktende), på hvor mange omsorgsboliger en tror det kunne vært behov for, samt om en har noen tanker med tanke på fordeling av hensiktsmessig størrelse/antall soverom, har en satt stor pris på dette slik at en fra denne side parallelt kan kna prosjektet i slik at det vil kunne bli mest mulig optimalt ».

(4)Den 3. oktober 2024 behandlet kommunestyret en sak om omsorgsboliger i kommunen. På bakgrunn av et av konseptene fra konseptutredningen innklagede hadde mottatt, vedtok kommunestyret å be kommunedirektøren utrede en tidsplan for bygging av omsorgsboliger.

(5)Den 12. desember 2024 fattet kommunestyret følgende vedtak: « Kommunestyret ber kommunedirektøren gå ut med en konkurranse, for å undersøke om kommunen kan inngå et forpliktende samarbeid med en privat aktør, for å anskaffe inntil 25 omsorgsboliger uten fast bemanning med en kostnadsramme på inntil 100 millioner kr i sentrumsområdet av Oppdal. »

(6)Den 21. desember 2024 skrev Høgmovegen Eiendom AS i en e-post til innklagede at de var kommet « ganske langt » i å utforme forslag til senior- og omsorgsboliger på Meieritomta. Høgmovegen Eiendom AS rettet samtidig følgende forespørsel om kontaktinformasjon i forbindelse med brukermedvirkning: « Før vi ferdigstiller tegningsgrunnlaget helt, har det vært ønskelig å få til en brukermedvirkning. Dette for at en forhåpentligvis kan få ført opp et prosjekt og boliger som blir så optimal som mulig for alle. Tenker her bl.a. at representanter for hjemmetjenesten, en kommunal ergoterapeut, og muligens en eller flere av potensielle beboere som vil kunne være aktuelle for en slik bolig. Ved å involvere bl.a. disse vil en kunne optimalisere løsningene og prosjektet så bra som mulig innenfor de økonomiske rammer som er mulig. Har du mulighet til å sende meg noen navn og kontaktinformasjon på noen slike som jeg kunne hørt med? […] Jobber også med ulike løsninger for velferdsteknologi inn i prosjektet. Tanken ifra oss her er at vi i prosjekteringen tilrettelegger for dette fullt ut. Hvis vi blir valgt til å oppføre disse boligene, ser jeg for meg mere en samspillsfase med Oppdal kommune på hvilken velferdsteknologi en ønsker inn i prosjektet .»

(7)Den 3. januar 2025 svarte innklagede følgende: « Så flott at dere er interessert. Kommunen har vedtatt å starte en prosess. Det du beskriver vil være naturlig å gjøre etter konkurransen er gjennomført. Vi ser frem til et tilbud fra dere og vil kunne gå i direkte dialog med dere dersom dere vinner konkurransen. »

(8)I januar til mai 2025 stilte Høgmovegen Eiendom AS flere spørsmål til innklagede i forbindelse med utarbeidelse av prosjektet knyttet til omsorgsboliger. Den 9. mai 2025 besvarte innklagede en av forespørslene til Høgmovegen Eiendom AS slik: « Jeg gjør oppmerksom på at siden jeg vet at det er flere aktører som vurderer å komme med et tilbud til kommune, at jeg ikke kan diskutere detaljer i anskaffelsen nå. Kommunen vil nok bruke unntaksregelen i anskaffelsesreglementet, og gjøre dette som eiendomskjøp, og ikke bygging på bestilling av kommune. Så samtalen må gjelde generelle ting. Regner med at du har forståelse for dette ».

(9)Den 27. mai 2025 publiserte innklagede en annonse på nettsiden sin, hvor det ble informert om at innklagede var interessert i å kjøpe eller leie inntil 25 samlokaliserte boliger som oppfylte Husbankens krav til omsorgsboliger. Frist for å melde interesse for å levere tilbud, var 20. juli 2025. Følgende krav var stilt i annonsen: « Ønskede kriterier: Beliggenhet: Oppdal sentrum Antall: Inntil 25 boliger Kvalitet: Skal være samlokaliserte og tilfredsstille Husbankens krav. Nærhet til dagligdagse funksjoner er en fordel. Krav: Prosjektet må ha bindende forhåndsuttalelse fra Skatteetaten om MVAkompensasjon Boligene skal kunne bli etablert i et eget borettslag Bokostnader forbundet med en leilighet skal maksimum være kr 13.000 per måned Innflytning må kunne skje senest innen utgangen av 2027 »

(10)Innklagede hadde også vedlagt en rom- og funksjonsbeskrivelse. I denne var det stilt krav omsorgsboligene, avfallshåndteringsareal, aktivitetsareal, personalbase, parkering og utendørs areal. Kravene til omsorgsboligene, var delt inn i krav til hvert enkelt rom. Kravene gikk i hovedsak ut på hva hvert rom måtte utstyres med, eller hva areal og utforming måtte gi plass til. Til stuen var det for eksempel stilt krav om « Plass til sofa, stol og bord, TV og tv-benk », og inngangspartiet skulle ha « skap med mulighet for noe oppbevaring og opphenging av klær. Inngangsdøren skal være godkjent for ettermontering av automatisk døråpner ». Til badet var det blant annet stilt krav om åpen dusjløsning med hev/senk-sittemulighet, og strømpunkt ved toalett for mulighet til ettermontering av hev/senk-toalett.

(11)I rom- og funksjonsbeskrivelsen var det videre angitt at anskaffelsen skulle gjennomføres i henhold til unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a, og at innklagede derfor ikke ville stille detaljerte krav til prosjektene. Men « det er en forutsetning at boligene oppfyller husbankens krav til omsorgsboliger for å kunne motta investeringstilskudd ». Deretter var det listet opp hvilke kriterier innklagede ville legge til grunn ved evalueringen av tilbudene: «1. Prosjektet skal ligge i Oppdal sentrum. Nærhet til ulike dagligdagse servicefunksjoner er viktig. […] 2. Boligene skal bygges og utformes etter Husbanken sine regler for omsorgsboliger […] Hjelpebehovet til beboeren kan etter hvert bli større og da er det ofte størrelsen på badet som avgjør hvor lenge man kan bo i boligen. Baderommene skal derfor være romslige og ha plass til elektrisk rullestol, hjelper og dusjstol på hjul, totalt ca. 7m2. Husbanken sitt tilskudd forutsetter at det blir etablert fellesareal for boligene. Dette fellesarealet kan gjerne være et areal som er felles fro alle boligene i prosjektet. 3. Boligene skal kunne bli etablert i et eget borettslag […] 4. Bokostnader forbundet med en leilighet skal maksimum være kr 13.000 per måned […] 5. Ferdigstillelse snarest […] 6. Miljø […]»

(12)Den 5. november 2025 orienterte innklagede samtlige leverandører som hadde levert tilbud i konkurransen, om at behandlingen av saken i kommunestyret ville bli forsinket. Bakgrunnen for forsinkelsen var uavklarte momenter rundt fremtidig drift av boligene, samt hvordan merverdiavgiftskompensasjon skulle behandles. Innklagede understreket at forsinkelsen ikke skyldtes forhold ved de innkomne tilbudene.

(13)Den 18. november 2025 orienterte innklagede om at kommunedirektøren anbefalte å ikke gå videre med anskaffelsen, på grunn av forhold knyttet til merverdiavgift og spørsmål om fast bemanning i tilknytning boligene. Vedlagt e-posten fulgte kommunedirektørens saksfremlegg, hvor det blant annet fremgikk følgende: « Konklusjon og anbefaling: Kommunedirektøren anbefaler å ikke gå videre med anskaffelsen, fordi: 1. Kommunedirektøren ser ikke noe måte å oppnå fradragsrett for merverdiavgift uten å ha fast bemanning 2. Hvis dette skal bli omsorgsboliger med fast bemanning, anbefales en annen anskaffelsesprosess 3. Kommunestyret har ikke fått vurdert konsekvensen ved å ha fast bemanning Kommunedirektøren anbefaler at kommunen starter en prosess for å finne ut hva Oppdal kommune trenger å realisere av utbygging innen eldreomsorgen, med forutsetning om at anskaffelsen oppfyller regelverket for både fradragsrett for merverdiavgift og investeringstilskudd fra Husbanken. »

(14)Den 11. desember 2025 fattet kommunestyret vedtak om å fortsette prosessen med anskaffelse av omsorgsboliger uten heldøgns bemanning. Kommunedirektøren ble blant annet bedt om å synliggjøre forskjellen på at kommunen eide, leide eller stiftet borettslag. Saken skulle legges frem for behandling i kommunestyret 5. februar 2026, med en innstilling på hvem innklagede skulle gå i forhandlinger med.

(15)Kommunestyret traff 5. februar 2026 følgende vedtak: « 1. Oppdal kommunestyre vedtar å avslutte den pågående anskaffelsesprosessen av omsorgsboliger (utlyst 27.5.2025) i tråd med kommunedirektørens anbefaling. 2. Kommunestyret vedtar samtidig å iverksette anskaffelse av omsorgsboliger innenfor en kostnadsramme på 85 millioner kroner inkl. Mva. gjennom direkte kjøp av fast eiendom/konsept jf. anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a. Kommunen skal opptre som kjøper av boenheter i ferdigutviklede prosjekter på privateid grunn. 3. Kommunedirektøren gis mandat til å umiddelbart gå i direkte forhandlinger med utbyggere som har boligprosjekter som er under planlegging og/eller ligger ute for salg, som er best egnet og som dekker Husbankens krav til heldøgns kapasitet/investeringstilskudd. Det skal legges vekt på rask realisering, velferdsteknologi og nærhet til dagligdagse funksjoner som utsetter behovet for institusjonsplass. 4. Endelig avtale er betinget av at: a. Prosjektet skal realiseres innen utgang 2027 b. Prosjektet kvalifiserer for investeringstilskudd fra Husbanken. c. Kommunedirektøren sikrer bruk av moderne velferdsteknologi som optimaliserer responstid og omsorgskvalitet. d. Finansieringsplan og juridisk kvalitetssikring legges frem for kommunestyret for endelig vedtak innen utgangen av april 2026 .»

(16)Følgende forespørsel om å levere tilbud ble 23. februar 2026 sendt til interessentene i kommunestyrets vedtak om å anskaffe omsorgsboliger, i alt fem leverandører: « I henhold til vedtak i kommunestyret, ønsker Oppdal kommune å anskaffe boliger som skal benyttes til omsorgsboliger. Ønsket gjelder for så mange boliger som mulig, innenfor en kostnadsramme på kr. 85 millioner. Boligene må ligge i Oppdal sentrum, slik dette er definert i sentrumsplanen, se vedlagte kart. Kommunen ønsker primært å anskaffe eksisterende omsorgsboliger eller boliger som med mindre endringer kan bli omsorgsboliger. Ettersom det ut fra kommunens egen kunnskap kan være vanskelig å finne eksisterende bygningsmasse som kan tjene til formålet, åpner Oppdal kommune også for å kjøpe ikke ennå bygde omsorgsboliger. I så fall ønsker kommunen overtakelse så raskt som mulig, og senest ved utløpet av 2027. Oppdal kommune ønsker å gjennomføre kjøpet i henhold til unntaket i anskaffelsesforskriften (FOA) § 2-4 bokstav a). Unntaket setter strenge betingelser for hvordan kommunen kan gjennomføre kjøpet. Denne regelen medfører at kommunen i liten grad kan stille egne, detaljerte krav, verken innledningsvis (denne henvendelsen) eller i forbindelse med eventuelle, senere forhandlinger. Dette innebærer at kommunen nå ber om tilbud, kun innenfor de rammene som her er beskrevet. Samtidig vil kjøpekontrakt og evt. tilhørende dokumenter i så stor grad som mulig, måtte benytte standardbetingelser og -vilkår. Selv om kommunen ikke setter krav for å komme med tilbud utover det som her er bestemt, så innebærer ikke dette at kommunen ikke ønsker best mulig kvalitet til lavest mulig pris. Kommunen ønsker å takke ja eller nei til de eventuelle tilbud som blir fremmet til kommunen, og det er en reell mulighet for at kommunen forkaster samtlige tilbud. Kommunen henstiller derfor tilbydere om å fremme sitt aller beste tilbud, og uten at det legges opp til forhandlinger om verken pris eller boligfasilitetene/-kvalitetene. Tilbydere må selv gjøre seg opp en formening om hvordan tilbudet til kommunen kan bli best og billigst mulig, og kommunen vil ikke bidra med innspill skriftlig eller muntlig utover de opplysninger som følger av denne teksten. Uten å legge noen som helst føringer for leverandørene, så kan en mulighet være å søke råd fra konsulentmiljø og/eller søke erfaringer fra lignende kjøp i andre kommuner. Det varsles for øvrig om at Oppdal kommune vil kunne benytte seg av takst-/meglerfaglig bistand på ethvert trinn av saken, for å sikre at kommunen anskaffer omsorgsboliger på markedsmessige vilkår. Kommunen ønsker at aktører som ønsker å gi tilbud til kommunen, gjør dette innen 09.03.2026 kl. 14.00. Kommunen ser gjerne at tilbudet er så detaljert og klarlagt som mulig, helst inkludert utkast til kjøpekontrakt mm som bygger på aksepterte standarder. Det understrekes igjen at kommunen i liten grad vil kunne etterspørre opplysninger og inngi seg i detaljerte forhandlinger, slik at aktøren(e) bør fremlegge mest mulig komplette dokumenter innen fristen. »

(17)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Aunetunet Omsorg AS (heretter klager ) og Høgmovegen Eiendom AS.

(18)Klagers tilbud omfattet 19 omsorgsboliger, en hybel, et innendørs fellesareal med stue og kjøkken, og parkeringsplasser. I tilbudsbrevet var det opplyst om at prosjektet var utviklet i tråd med Husbankens veileder for lokalisering og utforming av omsorgsbygg, herunder med universell utforming og i henhold til TEK17. Investeringstilskuddet fra Husbanken var på kroner 1 922 000,- per enhet, totalt 36 518 000 kroner. Tilbudet omfattet også forslag til kontrakt.

(19)Høgmovegen Eiendom AS sitt tilbud var kalt « Meierilunden Omsorg » og omfattet 16 omsorgsboliger, inkludert fellesstue, personalrom og gjestehybel. Boligene skulle bygges på en tomt leverandøren hadde kjøpt i 2024, og hvor rivning av eksisterende bygg allerede var påbegynt. Rivningen skulle være ferdig i april 2026. I tilbudsbrevet var det opplyst om at omsorgsboligene innklagede ble tilbudt å kjøpe, ble plassert i blokk B og C. Blokk A skulle bestå av 12 seniorleiligheter til salg på det åpne markedet. I tilbudsbrevet var det videre opplyst om at prosjektet og planløsningene var forelagt Husbanken, som ikke hadde noen merknader i relasjon til de kravene som ble stilt til slike prosjekter. Investeringstilskudd fra Husbanken til prosjektet var på 30,75 millioner kroner.

(20)Den 26. mars 2026 ble det avholdt et møte mellom kommunedirektøren og Husbanken for å få tilbudene vurdert opp mot Husbankens retningslinjer for å gi investeringstilskudd.

(21)Samme dag tok innklagede kontakt med Høgmovegen Eiendom AS og orienterte om at det hadde funnet sted et møte med Husbanken for gjennomgang av tilbudet i lys av Husbankens krav. Innklagede ba Høgmovegen Eiendom AS om å oversende tegninger med bedre oppløsning. Innklagede informerte også om at Husbanken hadde følgende spørsmål om heis: « Det andre spørsmålet Husbanken hadde var hvordan er trafikken av beboerne og besøkende skal være i byggene. I og med at oppløsningen av tegningene var så lave er det vanskelig å se f.eks. om det er en heis nr. 2 i det nordligste bygget. […] Fint om dere kan redegjøre for hvordan dere tenker hvor beboere og besøkende skal bevege seg for å komme opp i etasjene i det nordre bygget, samt hvis det blir nødvendig med båre, hvordan denne forflyttingen skal skje. »

(22)Høgmovegen Eiendom AS svarte samme dag at « Det er 2 stk heiser, og altså også heis i bygget mot nord-øst ».

(23)Den 30. mars 2026 tok innklagede kontakt med klager med spørsmål om tilbudt parkeringsløsning. Innklagede spurte om klager var klar over at det i henhold til reguleringsplan var påkrevd med én parkeringsplass per boenhet, mens det i tilbudet var beskrevet syv parkeringsplasser for 19 boenheter. Klager svarte samme dag at prosjektet ville bli omsøkt med tilstrekkelig antall parkeringsplasser.

(24)I et saksframlegg for kommunestyret i møte 23. april 2026 foreslo kommunedirektøren følgende vedtak: « Kommunestyret ønsker å akseptere tilbudet fra Aunetunet, og kommunedirektøren får fullmakt til å inngå kontrakt i tråd med tilbudet som er gitt ».

(25)Av saksfremlegget fremgikk det at de tre innkomne tilbudene var vurdert etter « kostnader, funksjonalitet, universell utforming, beliggenhet, samt Husbankens krav ». I tillegg var det innhentet vurderinger fra sektor helse og kommunens plan- og byggesaksavdeling.

(26)Deretter fulgte en gjennomgang av tilbudene, med følgende sammenstilling av nøkkeltall: | Kriterium | Aunetunet | Meierilunden | Ålmatunet | |------------------------------------|-----------------------------------|-------------------------|-----------------------------------| | Antall boliger | 19 omsorgsboliger | 16 omsorgsboliger | 20 omsorgsboliger | | Totalpris | 85 mill. kr | 85 mill. kr | 83,8 mill. kr | | Snittpris per bolig før tilskudd | 4,47 mill. kr | 5,31 mill. kr | 4,19 mill. kr | | Investeringstilskudd (totalt) | 36,52 mill. kr | 30,75 mill. kr | 38,44 mill. kr | | Snittpris etter tilskudd | 2,55 mill. kr | 3,39 mill. kr | 2,27 mill. kr | | Antall parkeringsplasser inkludert | 4 | 16 | 20 | | Beregnet husleie | Mellom 14 834 kr og 15 294 kr/mnd | Ca. 18 649 kr/mnd | Mellom 13 420 kr og 13 788 kr/mnd | | Beliggenhet | Sentral, gode uteområder | Meget nær butikk/apotek | Lite sentral, langt fra tjenester | | Universell utforming | God | Delvis utfordrende | Svak (mangler TEK17/NS11001) | | Branntekniske krav | Oppfylles | Oppfylles | Krever sprinkling og større tiltak | |------------------------------|-------------------------|---------------------------------------------------------------------|--------------------------------------| | Husbankens vurdering | Helhetlig godt prosjekt | Flere tekniske utfordringer bl.a. mangel på godkjent heis i blokk C | Betydelige avvik | | Faglige tjenesters vurdering | God løsning totalt | Best for brukerne mht. nærhet | Mindre egnet | | Samlet vurdering | Best helhetlig kvalitet | God tilgjengelighet, men svak prosjektlogikk | Rimeligst, men ikke egnet | | K.dir Anbefaling | Anbefales | Ikke anbefalt | Ikke anbefalt |

(27)Etter at saksfremlegget var utarbeidet, ble innklagede kontaktet av Høgmovegen Eiendom AS. I en e-post 14. april 2026 opplyste Høgmovegen Eiendom AS om mulige misforståelser knyttet til heis i et av byggene: « Har bare rukket å skumme det som kom i dag, men ser at det er en misforståelse på den ene heisen. Tidlig i prosjektet var den i C blokka illustrert med en løfteplattform. Bakgrunnen var følgende tilbakemelding gitt av Husbanken hvor de meddelte at de tillot løfteplattform i bygg på to etasjer som betjener 6 eller færre omsorgsboliger (Meierilunden har her 4). […] Det ble i tilbudsinnhentingen fra entreprenør justert til 2 stk båreheiser uten at en ser at det kanskje ikke kommer godt nok frem på tegningen som ble sent kommunen. [sic] Ber om at denne misforståelsen korrigeres opp før saken behandles hos kommunestyret til uka. »

(28)Innklagede svarte 15. april 2026 at de hadde fått tilbakemelding fra Husbanken om at den løfteplattformen som var tegnet inn i valgte leverandørs tilbud, ikke var i henhold til Husbankens krav for investeringstilskudd.

(29)I en ny e-post samme dag skrev Høgmovegen Eiendom AS at: « Det som er poenget, som jeg skriver, er at dette var en misforståelse og i avtalen med [totalentreprenør] er det her avtalt 2 stk båreheiser. Legger til grunn at denne misforståelsen er ryddet av veien og at dette informeres om til kommunestyret sine medlemmer ».

(30)Høgmovegen Eiendom AS fikk møte med partigrupper og avklarte hvilken heisløsning som var del av tilbudet.

(31)I kommunestyremøte 23. april 2026 traff kommunestyret følgende vedtak, hvor det ble besluttet å inngå kontrakt med Høgmovegen Eiendom AS (heretter valgte leverandør ) om prosjektet « Meierilunden »: « Kommunestyret vedtar å akseptere tilbudet fra Meierilunden, og kommunedirektøren får fullmakt til å inngå kontrakt i tråd med tilbudet som er gitt. Kommunestyret vedtar at arbeidet med prosjektering og investering i 15 sykehjemsplasser og 15 heldøgns omsorgsplasser med lokalisering i og ved sykehjemmet/Boas iverksettes i henhold til vedtatt tidsplan ».

(32)Klager påklaget kommunestyrets vedtak gjennom tre skriv datert 24. april 2026, 6. mai 2026 og 29. mai 2026. Ved brev 18. juni 2026 svarte innklagede at klagen ikke ble tatt til følge.

(33)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 3. juli 2026. Klagebehandling startet 13. juli 2026, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften ) § 13 siste punktum.

(34)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(35)Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. august 2026.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført:

(36)Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene ved gjennomføringen av anskaffelsen. Selv om klagenemnda skulle komme til at anskaffelsen ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, har nemnda likevel kompetanse til å vurdere om innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene. De grunnleggende prinsippene utgjør selvstendige grunnlag for oppdragsgivers forpliktelser når det gjennomføres anskaffelser, også når anskaffelsene i utgangspunktet faller utenfor anskaffelsesregelverket. At det kan utledes forpliktelser direkte av de grunnleggende prinsippene, følger av praksis fra både domstolene og klagenemnda. Særlig gjelder dette når oppdragsgiver innretter anskaffelsen slik som den foreliggende - ved å invitere leverandører, sette en felles tilbudsfrist og foreta en etterfølgende evaluering av tilbudene. Innklagede har gjennom sin egen atferd bundet seg til de grunnleggende prinsippene.

(37)Innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet ved å la valgte leverandør revidere sitt tilbud. Valgte leverandørs tilbud manglet godkjent båreheis for flere leiligheter. Forholdet ble rettet ved at valgte leverandør sendte inn nye tegninger etter utredning av saken. Assisterende kommunedirektør har erkjent at det reviderte tilbudet ville blitt forkastet i en ordinær konkurranse. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at det ikke skulle forhandles, og at leverandørene hadde ansvaret for å levere et komplett og korrekt tilbud. Innklagede har også brutt likebehandlingsprinsippet ved at valgte leverandør fikk presentere sitt prosjekt direkte for partigrupper, etter tilbudsfristen. Klager ba om samme adgang, men fikk avslag fra noen partier. Valgte leverandørs presentasjon omhandlet det som stod i tilbudet om heis, som nettopp var svakheten i tilbudet. Den tredje leverandøren som leverte tilbud, fikk heller ingen adgang til å rette opp avvik fra Husbankens veileder.

(38)Innklagede har brutt prinsippene om forutberegnelighet og konkurranse ved at vedtaket om å inngå kontrakt med valgte leverandør ikke bygger på tildelingskriteriene i konkurransen. Konkurransen var basert på kriteriene antall boliger og kvalitet/pris. De forholdene innklagede trekker frem i begrunnelsen for valg av tilbud, fremgår ikke av utlysningsteksten. Begrunnelsen fremstår dessuten selvmotsigende fordi det valgte prosjektet har høyest husleie.

(39)Innklagede har brutt prinsippet om etterprøvbarhet ved at det ikke er gitt noen skriftlig begrunnelse for hvorfor det dyreste, lavest rangerte og uttrykkelig frarådede tilbudet ble valgt.

(40)Valgte leverandørs tilbud kvalifiserer ikke for så mye støtte som innklagede har lagt til grunn. Innklagede har lagt til grunn at det i valgte leverandørs prosjekt vil gis støtte for 16 boliger, men siden to av boligene ikke har godkjent heis så er det riktige tallet 14. Valgte leverandørs prosjekt er altså dyrere enn det innklagede har lagt til grunn. Når leilighetene i valgte leverandørs tilbud også er mindre enn de klager har tilbudt, er det vanskelig å se noe annet enn at valgte leverandør har tilbudt lavere kvalitet til en høyere pris.

(41)Bruddene på de grunnleggende prinsippene ved gjennomføringen av konkurransen, viser at innklagede har innrettet konkurransen slik at valgte leverandør skulle vinne.

(42)Innklagede har bundet seg til valgte leverandør tilbud. Valgte leverandør leverte et komplett og bindende tilbud hvor alle vesentlige vilkår var fastlagt. Tilbudet må anses akseptert gjennom kommunestyrets vedtak av 23. april 2026. Den manglende kontraktsinngåelsen er kun er formalitet.

(43)Subsidiært anføres det at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Vilkårene for at anskaffelsen skal være unntatt regelverket i forskriften § 2-4 bokstav a, er ikke oppfylt. Innklagede har krevd oppfyllelse av Husbankens krav til tilskudd, og har dermed hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Anførselen om at det kun ble stilt nøytrale rammer til prosjektene i tilbudsinvitasjonen, er misvisende. Det fremgår av kommunestyrets vedtak fra 5. februar 2026 at mandatet gjaldt utbyggere som dekket Husbankens krav til heldøgns kapasitet/investeringstilskudd, og at endelig avtale var betinget av at prosjektet kvalifiserte for investeringstilskudd fra Husbanken. Det var også krav om moderne velferdsteknologi. Selv om disse kravene var holdt utenfor invitasjonsteksten, var de likevel et premiss for vurderingen av tilbudene. Kravene om Husbank-finansiering var altså reelle og styrende. Dessuten håndhevet innklagede kravene til Husbanken aktivt etter tilbudsfristen ved å innhente Husbankens tekniske vurdering, formidle underkjennelse av løfteplattform til valgte leverandør og ved å tillate at valgte leverandør endret byggets prosjektering for å tilfredsstille kravene. Endringen av heisløsning var videre en vesentlig endring. Innklagede har i det vesentlige anført:

(44)Innklagede har ikke brutt anskaffelsesregelverket. Anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket, og da er ikke oppdragsgiver underlagt plikter etter de grunnleggende prinsippene.

(45)Anskaffelsen er unntatt regelverket etter forskriften § 2-4 bokstav a. Innklagede har ikke utøvet avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Det er stilt svært få krav til omsorgsboligene, og de forutsetningene som er lagt til grunn i invitasjonen er ikke i nærheten av å fastsette klare krav eller føringer, og i alle fall ikke av avgjørende karakter. At det er stilt et geografisk krav til boligenes plassering, er fullt lovlig. Endringer og presiseringer som er gjort i tilbudene etter tilbudsfrist, er heller ikke nok til å utgjøre avgjørende innflytelse. Endringene gjaldt presiseringer knyttet til parkeringssituasjonen i klagers tilbud, og tegninger med for lav oppløsning og en heis/løfteplattform med feil utforming i valgte leverandørs tilbud. Endringene har forsvinnende liten betydning når man ser totaliteten i tilbudene. Endringen er dessuten initiert av valgte leverandør selv, da de ble klar over at tilbudt løsning ikke var i henhold til Husbankens krav.

(46)Tidligere anskaffelsesprosesser er uten relevans for vurderingen av om den påklagede anskaffelsen omfattet av anskaffelsesregelverket. Formålet med å invitere til ny konkurranse, var nettopp å bryte båndene til tidligere prosesser. Slik skulle man gjennomføre en anskaffelse med så lite påvirkning fra innklagede som mulig. Korrespondanse mellom innklagede og valgte leverandør må dessuten leses i lys av at denne har funnet sted som følge av tilbudsinvitasjonen som ble lyst ut i 2025.

(47)Innklagede har ikke frivillig eller avtalerettslig forpliktet seg til å følge anskaffelsesregelverket. Det er ingenting i utlysningsteksten som tilsier noe annet. Den rådgivende saken skal derfor avvises fra behandling i klagenemnda fordi nemnda ikke har myndighet til å behandle saken.

(48)Innklagede har ikke foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket, jf. unntaket i forskriften § 2-4 bokstav a.

Klagenemndas vurdering

(49)Klagen gjelder påstand om brudd på anskaffelsesregelverket ved gjennomføring av en konkurranse, samt påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. For påstand om ulovlig direkte anskaffelse gjelder det ikke krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a første ledd. Klagen er rettidig.

(50)Klagers prinsipale anførsler gjelder brudd på de grunnleggende prinsippene ved gjennomføringen av anskaffelsen. Det første spørsmålet klagenemnda må ta stilling til, er derfor om anskaffelsen er omfattet av anskaffelsesregelverket.

(51)Om den foreliggende anskaffelsen er omfattet av anskaffelsesregelverket, må i første rekke avgjøres ut fra anskaffelsesregelverkets hovedregler og unntak om dets anvendelsesområde.

(52)Anskaffelsen ble gjennomført før 1. juli 2026. Det fulgte da av lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven ) § 2 at loven gjelder for kommunale myndigheter når de inngår kontrakter « med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. merverdiavgift ». Tilsvarende gjaldt anvendelsesområdet til forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften ), jf. forskriften § 1-1, jf. § 1-2.

(53)Anskaffelsen har en estimert verdi på 85 millioner kroner inkl. mva., og den er derfor i utgangspunktet omfattet av anskaffelsesregelverket. Spørsmålet er om anskaffelsen er unntatt regelverket i medhold av forskriften § 2-4 bokstav a, slik innklagede anfører.

(54)Det følger av forskriften § 2-4 bokstav a at « anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke » for kontrakter om « erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom ». Bestemmelsen tilsvarer artikkel 10 bokstav a) i direktiv 2014/24/EU. Hensynet bak unntaket er at oppdragsgivers behov i slike anskaffelser er geografisk betinget, slik at anskaffelsene ikke berører grenseoverskridende handel.

(55)Etter naturlig språkforståelse tilsier ordlyden « erverv » av « eksisterende bygninger » at bygningene det er tale om å kjøpe, må være oppført når kontrakten inngås. Det fremgår av valgte leverandørs tilbudsbrev at omsorgsboligene det her er tale om å anskaffe, er under oppføring. Rivning av eksisterende bebyggelse på tomten var planlagt å være ferdig i april 2026. Kjøpet av omsorgsboligene faller i utgangspunktet utenfor unntaksbestemmelsens ordlyd.

(56)Det følger imidlertid av praksis fra EU-domstolen at kontrakter om leie av bygninger som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, etter omstendighetene kan omfattes av unntaket, se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), avsnitt 48. Forutsetningen er at kontrakten ikke er å anse som en bygge- og anleggskontrakt i henhold til anskaffelsesregelverkets definisjon, se avsnitt 49 med videre henvisninger.

(57)Under henvisning til begrunnelsen for unntaksbestemmelsen og praksis fra EUdomstolen, har klagenemnda lagt til grunn at bestemmelsen må forstås på tilsvarende måte for kontrakter om kjøp av bygninger som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1433, avsnitt 31-37 med videre henvisninger, og 2025/1435, avsnitt 51-56 med videre henvisninger.

(58)Ved vurderingen av om anskaffelsen er unntatt regelverket etter forskriften § 2-4 bokstav a, må det altså tas utgangspunkt i legaldefinisjonen av « bygge- og anleggskontrakt » i § 4-1 bokstav d.

(59)Hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt, er definert i forskriften § 4-1 bokstav d første til tredje alternativ. Bestemmelsen er forstått slik at de to første alternativene kommer til anvendelse for arbeid som utføres på oppdragsgivers tomt, og at tredje alternativ gjelder der arbeidet utføres på leverandørens tomt, se Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement , 3. utg., 2014, s. 403 og 405. I vurderingen av om den konkrete anskaffelsen her er unntatt anskaffelsesregelverket, er det altså tredje alternativ som skal anvendes.

(60)I forskriften § 4-1 bokstav d tredje alternativ er det oppstilt to kumulative vilkår for at en kontrakt skal regnes som en bygge- og anleggskontrakt. For det første må kontraktens hovedformål være « utførelsen på en hvilken som helst måte av et byggeog anleggsarbeid », og for det andre må oppdragsgiver ha « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ».

(61)Bestemmelsen tilsvarer artikkel 2 nr. 1 sjette ledd bokstav c i direktiv 2014/24/EU. Da bestemmelsen ble inntatt i EU-rettens anskaffelsesregelverk i 1989, var formålet at situasjonen der bygge- og anleggsarbeid ble utført på eiendom som ikke tilhørte oppdragsgiver, men som skulle overføres til oppdragsgiver når arbeidet var fullført, skulle betraktes som byggeog anleggskontrakter i direktivets forstand, se European Commission, Public Procurement and European Financing [1989] O.J. C22/3.

(62)Vilkåret om at kontraktens hovedformål må være utførelsen av « byggeog anleggsarbeid », må forstås på bakgrunn av § 4-1 bokstav e. Her er det angitt at uttrykket « bygge- og anleggsarbeid » i forskriften skal forstås som « resultatet av et sett av byggeog anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon ». Den foreliggende anskaffelsen gjelder omsorgsboliger, og i henhold til valgte leverandørs tilbudsbrev er det planlagt byggestart i andre eller tredje kvartal av 2026. Slik saken er opplyst, gjelder anskaffelsen altså oppføring av leilighetsbygg i sin helhet. Det er klart at dette er « bygge- og anleggsarbeid » i henhold til § 4-1 bokstav e.

(63)EU-domstolen har uttalt at der en leiekontrakt gjelder et bygg viss oppføring ikke er påbegynt ved kontraktsinngåelsen, så vil hovedformålet med kontrakten først og fremst være oppføringen av bygget - og deretter leieforholdet, se sak C-536/07 (KölnMesse), avsnitt 56 og C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), avsnitt 47. Tilsvarende må kontrakten i denne saken, hvor omsorgsboligene i sin helhet skal oppføres etter kontraktsinngåelsen, ha som hovedformål utførelse av bygge- og anleggsarbeid.

(64)Vilkåret om at oppdragsgiver må ha hatt « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging » er i den korresponderende direktivbestemmelsen på engelsk formulert som at « the contracting authority exercising a decisive influence on the type or design of the work », og på dansk som at « den ordregivende myndighed, der har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering ». En naturlig forståelse av ordlyden « avgjørende » er at ikke enhver innflytelse fra oppdragsgiver er nok, men at oppdragsgiver må ha hatt bestemmende innflytelse.

(65)I anskaffelsesdirektivet av 2004 var « byggeog anleggskontrakt » definert som « udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed », jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Endringen i direktivets ordlyd fra 2004 til 2014 er en kodifisering av praksis fra EU domstolen, se særlig sak C-451/08 (Helmut Müller). At det ikke lenger kreves at byggeog anleggsarbeidet svarer til oppdragsgivers « behov », men at oppdragsgiver har hatt « afgørende indflytelse » illustrerer at det ligger en viss terskel i vilkåret.

(66)For å fastlegge terskelen vil det være nødvendig å se hen til praksis fra EU-domstolen, som i en rekke saker har uttalt seg om hva som skal til for at oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse. Særlig sentral er avgjørelsen C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike), hvor Domstolen i avsnitt 53 trekker opp et skille mellom innflytelse over arkitektonisk struktur og innvendige tilpasninger: « Hvad angår den påtænkte bygning kan der identificeres en afgørende indflydelse på dens udformning, hvis det kan påvises, at denne indflydelse udøves på denne bygnings arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Krav vedrørende de indvendige indretninger kan kun anses for at påvise en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang .»

(67)EU-domstolens sak C-537/19 gjaldt en kontrakt der leverandøren allerede før det ble etablert kontakt mellom partene, hadde utviklet et eiendomsprosjekt. Prosjektet var ikke ferdig detaljprosjektert, og det forelå ingen byggetillatelse. Dommen synes å illustrere at i slike tilfeller, så lenge det ikke stilles krav til bygningens arkitektoniske struktur, så kan oppdragsgiveren stille nokså detaljerte krav til innvendige tilpasninger for å oppnå en ønsket kvalitet og funksjonalitet. Forutsetningen synes å være at kravene som stilles, ikke må springe ut av behov som er særskilt eller spesifikt tilknyttet oppdragsgiver. Klagenemnda har også behandlet flere saker som gjelder spørsmålet om en oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse over et bygge- og anleggsarbeid, se for eksempel sakene 2025/1433 og 2025/1435 hvor nemnda kom til at kjøp av omsorgsboliger som på kontraktstilbudet ikke var oppført enda, var unntatt anskaffelsesregelverket.

(68)Klagenemnda skal på denne bakgrunn ta stilling til om innklagede har « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ».

(69)Valgte leverandørs tilbud gjaldt 16 omsorgsboliger i prosjektet « Meierilunden », hvor det inngikk til sammen 18 leiligheter som skulle bygges etter Husbankens veileder, og tolv seniorleiligheter som valgte leverandør skulle selge selv. Én av de 18 leilighetene hadde to soverom, og de øvrige hadde ett soverom. I salgsoppgaven var det angitt at tolv av leilighetene med ett soverom, ville ha to senger. Det var opp til innklagede selv å velge hvilke 16 leiligheter man ønsket å kjøpe. Hver boenhet hadde stue tilpasset enkeltseng i pleieposisjon, bad med universell utforming og med mulighet for toalett og servant med hev/senk-funksjon, samt plass til vaskesøyle. Det var også opplyst om at alle boenheter tilfredsstilte kravene i Husbankens veileder. Omsorgsboligene ville også utstyres med en personalbase og fellesarealer med kjøkken. I tilbudsbrevet hadde valgte leverandør angitt at prosjektet var ferdigutviklet i tråd med vedtatt reguleringsplan fra desember 2024, og at styret i selskapet hadde vedtatt oppstart bygging. Rivning og klargjøring av tomten pågikk på tilbudstidspunktet.

(70)Tilbudsinvitasjonen av 23. februar 2026 gjaldt omsorgsboliger i nye eller eksisterende bygg. Omsorgsboligene måtte ligge i Oppdal sentrum. I tilbudsinvitasjonen orienterte innklagede om at man ønsket så mange omsorgsboliger som mulig innenfor en ramme på totalt 85 millioner kroner inkl. mva., og med best mulig kvalitet for lavest mulig pris. Ved nybygg måtte boligene senest være ferdig ved utløpet av 2027. Det var også informert om at anskaffelsen ikke var omfattet av anskaffelsesregelverket, og at dette begrenset innklagedes mulighet til å stille egne, detaljerte krav. Det var ikke lagt opp til forhandlinger.

(71)Klagenemnda bemerker at det å oppstille en øvre konstadsramme, og å stille krav til antall boliger, beliggenhet og ferdigstillelsestidspunkt, verken hver for seg eller samlet er tilstrekkelig til å utgjøre noen avgjørende innflytelse, se klagenemndas avgjørelse i sak 2025/1433, avsnitt 55. Dette trekker i retning av at innklagede ikke har hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.

(72)Innklagede publiserte også en invitasjon til å levere tilbud på omsorgsboliger 27. mai 2025. Innklagede mottok da fire tilbud, herunder fra valgte leverandør. Anskaffelsen ble vedtatt avsluttet av kommunestyret 5. februar 2026 uten at det ble tildelt noen kontrakt. Tilbudsinvitasjonen som ble publisert i 2025, skulle dekke det samme behovet som den påklagede anskaffelsen, og rettet seg mot det samme markedet. De tre leverandørene som leverte tilbud i den påklagede anskaffelsen, leverte også tilbud i 2025. I et tilfelle som dette er det nødvendig også å ta i betraktning tilbudsinvitasjonen av 27. mai 2025 ved vurderingen av innklagedes innflytelse. Klagenemnda bemerker at når det skal ses hen til anskaffelsesdokumenter fra det som formelt sett er en annen og avsluttet anskaffelse, så må opplysningene i anskaffelsesdokumentene leses i lys av denne konteksten.

(73)I tilbudsinvitasjonen av 27. mai 2025 ble det blant annet stilt krav om at omsorgsboligene måtte tilfredsstille Husbankens krav. En rom- og funksjonsbeskrivelse inneholdt krav og behov knyttet til omsorgsboligene, avfallshåndteringsareal, aktivitetsareal, personalbase, parkering og utendørs areal. Om boligene generelt var det angitt at det var fordelaktig dersom boligene i prosjektet hadde ulik størrelse, og at det var positivt med soverom med plass til enkeltseng i pleiesituasjon. Det var også presisert at det ville være behov for om lag 30 % flere elektriske punkt i boligene, enn det som var gjeldende standard. Kravene til de enkelte rommene i boligene, knyttet seg til tilrettelegging for bruk av (elektrisk) rullestol og mulighet for fremtidig tilpasninger i form av hev/senk-funksjoner og montering av hjelpemidler.

(74)I sak 2025/1433 uttalte klagenemnda at det å kreve oppfyllelse av Husbankens krav i et nybygg som skulle brukes som omsorgsboliger, i seg selv ikke kunne føre til at oppdragsgiver hadde utøvet avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging, se avsnitt 58. Nemnda kan ikke se at forholdet stiller seg annerledes i foreliggende sak. Videre er de øvrige kravene som var stilt til innvendige tilpasninger av leilighetene, beskjedne og ikke spesielt omfangsrike. Kravene angår forhold som etter klagenemndas syn også kunne vært initiert av andre kjøpere av leiligheter i nybygg, og de mangler et slikt særpreg som det i henhold til praksis fra EU-domstolen kreves, se avsnitt 66 ovenfor.

(75)Overfor klagenemnda er det fremlagt e-postkorrespondanse mellom innklagede og valgte leverandør fra september 2024 og til februar 2026. Deler av denne er gjengitt i sakens bakgrunn fra avsnitt 3. Korrespondansen viser at valgte leverandør har stilt flere spørsmål til innklagede om ønsker og behov for eventuelle omsorgsboliger. Spørsmålene gjaldt blant annet antall soverom og ønsket velferdsteknologi. Valgte leverandør rettet også en forespørsel om hvem som kunne kontaktes for brukermedvirkning til utformingen av omsorgsboligene. Når det gjelder brukermedvirkning, svarte innklagede at dette var noe som først var naturlig å gjøre etter at konkurranse var gjennomført. Korrespondansen som er forelagt klagenemnda, viser ellers ikke hva innklagede har svart på de andre forespørslene fra valgte leverandør. I et svar til valgte leverandør 9. mai 2025, henviste imidlertid innklagede til at det var besluttet å avholde en konkurranse, og at man derfor ikke kunne svare detaljert på valgte leverandørs spørsmål. Nemnda kan ikke se at innklagede gjennom sine svar, har utøvet avgjørende innflytelse på valgte leverandørs prosjekt.

(76)De kravene som er stilt til innvendige innretninger, utmerker seg verken i omfang eller særpreg. Tilbudsinvitasjonene sammenholdt med valgte leverandørs tilbud viser videre at innklagede verken har ment, eller faktisk har hatt, innflytelse på bygningskroppens struktur eller utforming. Klagenemnda har derfor kommet til at innklagede ikke har hatt « avgjørende innflytelse over arbeidets art eller planlegging » gjennom de kravene som er stilt i tilbudsinvitasjonene av 2026 og 2025, eller i annen dialog med leverandørene. Spørsmålet er om innklagede har hatt slik avgjørende innflytelse gjennom evalueringen av tilbudene.

(77)Innklagede mottok tre tilbud. Etter mottak av tilbudene ble både klager og valgte leverandør kontaktet av innklagede med spørsmål om uklarheter i tilbudene. For klagers vedkommende hadde innklagede et spørsmål om tilbudt parkeringsløsning, mens valgte leverandør ble bedt om å oversende tegninger med bedre oppløsning. De tre innkomne tilbudene ble så evaluert ut fra kostnader, funksjonalitet, universell utforming, beliggenhet og Husbankens krav. I evalueringen var det innhentet vurderinger fra innklagedes sektor helse og plan- og byggesaksavdeling.

(78)Etter at tilbudene var evaluert og kommunedirektørens saksfremlegg var utarbeidet, var innklagede og valgte leverandør i dialog om hvilken heisløsning som var tilbudt i valgte leverandørs bygg C. Valgte leverandør forklarte at det tidlig i prosjektet var tegnet inn en løfteheis basert på en tilbakemelding fra Husbanken, men at det senere ble endret til en løsning med to båreheiser basert på nye tilbakemeldinger. Selv om det ikke kom godt frem av tegningene, var det altså to båreheiser som valgte leverandør hadde avtalt med sin totalentreprenør og som valgte leverandør hadde ment å tilby. Slik saken er opplyst fikk valgte leverandør oppklare dette for enkelte partier før saken ble behandlet i kommunestyret.

(79)Slik saken er opplyst, legger klagenemnda til grunn at valgte leverandør av eget initiativ har endret tilbudt heisløsning etter å ha blitt orientert om at den opprinnelig tilbudte løfteplattformen ikke var i henhold til Husbankens krav. Endringen fremstår dermed ikke som noe utslag av innklagedes innflytelse. Nemnda bemerker ellers at det å vektlegge ulike momenter knyttet til kvaliteten på prosjektene, ikke medfører at innklagede har stilt krav til dette. Det er en forskjell mellom å kreve noe på den ene siden, og å vektlegge noe i positiv retning på den andre siden. Det at innklagede har sammenliknet tilbudenes positive og negative sider, kan ikke sidestilles med at innklagede har utøvet innflytelse over prosjektenes art og planlegging.

(80)Klagenemnda har særlig vektlagt at kravene innklagede tidligere har stilt til omsorgsboligene, i hovedsak var beskjedne og gjaldt innvendige tilpasninger som enhver kjøper av leiligheter i nybygg kunne ha stilt. Det er også vektlagt at innklagede ikke synes å ha hatt innflytelse over byggenes arkitektoniske struktur. Etter en konkret vurdering har nemnda derfor kommet til at innklagede ikke har hatt « avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging ». Kontrakten skal derfor ikke anses som en « bygge- og anleggskontrakt » etter forskriften § 4-1 bokstav d, og den skal dermed likestilles med en kontrakt om erverv av eksisterende bygninger som er unntatt anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav a.

(81)Klagenemnda bemerker at innklagede, gjennom måten anskaffelsen er gjennomført på, heller ikke har forpliktet seg til å følge hele eller deler av anskaffelsesregelverket. Innklagede hadde angitt i tilbudsinvitasjonen at anskaffelsen var unntatt anskaffelsesregelverket. Det å innhente tilbud og evaluere dem etter fastsatte kriterier, er en alminnelig og anerkjent fremgangsmåte når offentlige myndigheter skal inngå kontrakter om kjøp og leie av fast eiendom. For at anskaffelsen skulle ha vært omfattet av anskaffelsesregelverket, måtte innklagede frivillig ha kunngjort en konkurranse i de korrekte kunngjøringskanaler for anskaffelser, som Doffin og TED. Dette har ikke innklagede gjort.

(82)Klagenemnda har etter dette kommet til at anskaffelsen er unntatt anskaffelsesregelverket, jf. forskriften § 2-4 bokstav a.

(83)Klagers prinsipale anførsler gjelder brudd på de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Denne bestemmelsen, og de forpliktelsene som kan utledes av den, gjelder kun når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, jf. § 2. Klagers prinsipale anførsler fører dermed ikke frem.

(84)Når det gjelder klagers subsidiære anførsel om ulovlig direkte anskaffelse, viser klagenemnda til at når anskaffelsen ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, så kan den ikke utgjøre noen ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel om at anskaffelsen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, fører ikke frem.

Konklusjon

Oppdal kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm Dokumentet er elektronisk godkjent og har ingen signatur