KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/587: Ulovlig uklart tildelingskriterium (Vefsn)
Faktum
Vefsn kommune kunngjorde 11. desember 2021 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vaskeritjenester, estimert til 5 750 000 kroner ekskl. mva. Rammeavtalen hadde en varighet på tre år med ettårig opsjon. Tildeling skulle skje etter tildelingskriteriene «Pris» (50 %), «Miljø» (20 %) og «Leveringssikkerhet» (30 %). Sistnevnte kriterium var beskrevet som leverandørens beskrivelse av leveringssikkerhet og leveringsbetingelser «iht. krav i konkurransen», og evalueringsmetoden var en helhetsvurdering basert på krav i kravspesifikasjonen. To leverandører leverte tilbud innen fristen 19. januar 2022. Kontrakt ble tildelt Helgeland Industrier AS 1. februar 2022. Klager, Kvikk Administrasjon AS, scoret 150 av 300 mulige poeng på «Leveringssikkerhet» mot valgte leverandørs fulle score på 300 poeng. Klager brakte saken inn for KOFA 31. mars 2022, og innklagede utsatte kontraktsinngåelse til nemnda hadde behandlet klagen.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om klarhetskrav for tildelingskriterier
Rettsregelen er at tildelingskriterier skal utformes på en klar og utvetydig måte, slik at en normalt påpasselig leverandør gis tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet. KOFA viste til EU-domstolens praksis, særlig sak C-19/99 SIAC Construction, som en etablert kilde for dette prinsippet. Klarhetskravet innebærer at leverandørene må forstå hva som faktisk vil gi uttelling, og at ulike leverandører ikke kan sitte igjen med vesentlig ulike forståelser av kriteriet.
2. Vurdering av om «Leveringssikkerhet» oppfylte klarhetskravet
KOFA konstaterte at kriteriet viste til leverandørens beskrivelse av leveringssikkerhet «iht. krav i konkurransen», og at evalueringsmetoden var forankret i «de krav som er spesifisert i kravspesifikasjonen». Kravspesifikasjonen inneholdt tolv minstekrav under overskriften «Leveringsbetingelser». Nemnda fant at disse kravene fremsto som minstekrav til leveransen, og at «formuleringene ikke åpner for å vurdere meroppfyllelse av kravene». Ordlyden i minstekravene gav heller ikke en normalt påpasselig leverandør insentiv til å beskrive leveransen ut over det som var nødvendig for å vise oppfyllelse. Som et avgjørende faktisk moment la nemnda til grunn at klagers besvarelse viste at leverandørene ikke hadde forstått kriteriet på samme måte, og at valgte leverandør hadde fått uttelling for å beskrive hvordan minstekravene ville sikres – ikke for meroppfyllelse av disse.
3. Delkonklusjon og konsekvens
KOFA konkluderte med at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» «ikke er utformet slik at det gir en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante». Klarhetskravet var dermed ikke oppfylt. Fordi bruddet kunne ha påvirket resultatet av konkurransen, pliktet Vefsn kommune å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler – herunder spørsmålet om evalueringen trakk inn forhold utenfor konkurransegrunnlaget – ble ikke behandlet ettersom avlysningsplikten allerede var fastslått. Klagegebyret ble tilbakebetalt i henhold til klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA fastslo at Vefsn kommune hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» i en form som ikke tilfredsstilte klarhetskravene. Kriteriet var ulovlig uklart fordi det ikke på tilstrekkelig vis skilte mellom oppfyllelse av minstekrav og meroppfyllelse. Kommunen pliktet som følge av bruddet å avlyse konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgivere ikke uten videre kan gjøre minstekrav til gjenstand for evaluering under tildelingskriterier uten å eksplisitt angi at det er meroppfyllelse som gir uttelling, og konkretisere hva slik meroppfyllelse innebærer. Når konkurransegrunnlaget kobler et tildelingskriterium utelukkende til oppfyllelse av minstekrav, og ordlyden ikke gir leverandørene insentiv til å levere beskrivelser ut over det minimalt nødvendige, vil kriteriet kunne anses ulovlig uklart. Konsekvensen er at oppdragsgiveren risikerer avlysningsplikt selv der en konkurranse er i sluttfasen og tildelingsbeslutning allerede er fattet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avlysning/totalforkastelse. Tildelingsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vaskeritjenester. Klager anførte at innklagede benyttet et ulovlig tildelingskriterium og at innklagede hadde evaluert tilbudene i strid med konkurransegrunnlaget. Klager anførte at feilene medførte at innklagede pliktet å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» var ulovlig uklart. Innklagede pliktet derfor å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 27. mai 2022 i sak 2022/587 Klager: Kvikk Administrasjon AS Innklaget: Vefsn kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Alf Amund Gulsvik
Bakgrunn
(1)Vefsn kommune (heretter innklagede) kunngjorde 11. desember 2021 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vaskeritjenester. Anskaffelsens verdi var estimert til 5 750 000 kroner. Rammeavtalens varighet var tre år med opsjon for forlengelse på ett år, totalt fire år. Tilbudsfrist var 19. januar 2022.
(2)Kontrakt skulle tildeles basert på kriteriene «Pris» vektet 50 prosent, «Miljø» vektet 20 prosent og «Leveringssikkerhet» vektet 30 prosent. Sistnevnte kriterium var beskrevet slik: «Leveringssikkerhet - Leverandørens beskrivelse av leveringssikkerhet og leveringsbetingelser iht. krav i konkurransen. Evalueres på bakgrunn av evalueringsmetode i pkt. 4.1, kvalitative kriterier.»
(3)Av punkt 4.1 fremgikk følgende: «Kvalitative kriterier: Vurderingen av de kvalitative tildelingskriteriene er basert på en helhetsvurdering hvor de krav som er spesifisert i kravspesifikasjonen er lagt til grunn. Det er gitt poeng på en skala fra 0-10, der 10 er best. Postadresse Besøksadresse
Det tilbud som vurderes som best for dette kriteriet oppnår den høyeste poengsummen. De øvrige tilbud får poeng ut i fra et skjønn som er basert på hvordan det enkelte tilbud fremstår i forhold til det beste tilbudet.»
(4)Av dokumentet «Avtale – kontraktsgrunnlag med besvarte minstekrav» fremgikk en rekke minstekrav, herunder under overskriften «2.0 Leveringsbetingelser».
(5)Innklagede mottok tilbud fra to leverandører innen tilbudsfristen, Helgeland Industrier AS og Kvikk Administrasjon AS (heretter klager).
(6)Ved tildelingsbrev 1. februar 2022 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Helgeland Industrier AS (heretter valgte leverandør). Av tildelingsbrevet fremgikk det at valgte leverandør hadde fått totalt 895 poeng, mot klagers 830 poeng. For tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» hadde valgte leverandør fått full score på 300 poeng, mot klagers 150 poeng.
(7)Av begrunnelsen for tildelingen fremgikk følgende om kriteriet «Leveringssikkerhet»: «På leveringssikkerhet er det et klart skille i besvarelsen av dette tildelingskriteriet. Når vi evaluerer tilbud levert i Mercell, må vi ta utgangspunkt i at alle leverandørene starter med blanke ark. Vi kan ikke ta tidligere erfaringer med i betraktning selv om vi er fornøyd med leveransen vi har hatt tidligere. Leveringssikkerhet er besvart fra begge leverandørene, men det som utgjør et klart skille er at vinneren av konkurransen har levert en svært oversiktlig beskrivelse over en rekke tiltak som blir iverksatt for å sikre leveranser i forhold til leveranseplanene. Dette bidrar til at oppdragsgiver opplever forutsigbarhet og at det er tatt høyde for alle utfordringer som kan oppstå i leveransen som er beskrevet.»
(8)Den 3. februar 2022 sendte klager klage over tildelingsbeslutningen til innklagede. Innklagede besvarte klagen 14. februar 2022, og tok ikke klagen til følge.
(9)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. mars 2022. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet klagen. Klagen er derfor gitt prioritert behandling av nemnda.
(10)Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. mai 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(11)Innklagede har brutt regelverket ved å benytte seg av et ulovlig tildelingskriterium. Kriteriet er ikke tilstrekkelig klart utformet, da det ikke fremgår tydelig for tilbyderne hva som skulle vurderes under tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet». Kriteriet må i praksis tolkes som et minstekrav, og det fremgår ikke tydelig at det er meroppfyllelse av minstekravene under leveringsbetingelser som ville gi uttelling i evalueringen. Innklagede kunne heller ikke vektlegge leveringssikkerhet, da det ikke er synliggjort at dette er av stor betydning for konkurransen, jf. forskriften § 18-1 (3) bokstav b. Slik innklagede har tolket tildelingskriteriet, gir det også innklagede et ubegrenset skjønn i strid med forskriften.
(12)Innklagede har videre brutt regelverket ved å vektlegge forhold som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget i evalueringen av tilbudene. Nærmere bestemt har valgte leverandør fått uttelling for beskrivelse av reparasjon av maskiner og optimalisering av produksjonslinjer.
(13)På bakgrunn av disse feilene plikter innklagede å avlyse konkurransen.
Innklagede har i det vesentlige anført
(14)Det bestrides at regelverket er brutt. Tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» er lovlig benyttet. Det var tydelig for leverandørene at det var meroppfyllelse av minstekravene om leveringsbetingelser i konkurransegrunnlaget som ville gi uttelling i evalueringen. Det er for dette kriteriet heller ikke påkrevd at oppdragsgiver må vise at kriteriet er av stor betydning. Klager forveksler her leveringssikkerhet med gjennomføringsevne. Det foreligger ikke plikt til å oppstille tildelingskriteriene i detalj. Det er gitt en tydelig besvarelse av vurderingstemaet og hvor mye dette ville vektlegges. Klager har også levert en beskrivelse av leveringssikkerhet i tilbudet.
(15)Videre er tilbudene evaluert i henhold til det som er opplyst i konkurransegrunnlaget.
Klagenemndas vurdering
(16)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av vaskeritjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi var estimert til 5 750 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Ulovlig tildelingskriterium
(17)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Klager har påberopt seg flere grunnlag for sin anførsel.
(18)Klager mener for det første at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» ikke er tilstrekkelig klart utformet, ved at det ikke fremgikk tilstrekkelig klart hva som skulle vurderes under dette tildelingskriteriet.
(19)Utgangspunktet er at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte, slik det fremgår av flere saker fra EU-domstolen, blant annet sak C-19/99 SIAC Construction. Dette innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet.
(20)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» ville vurderes ut fra leverandørens beskrivelse av leveringssikkerhet og leveringsbetingelser «iht. krav i konkurransen». Om evalueringsmetoden var det angitt at vurderingen ville basert på en helhetsvurdering «hvor de krav som er spesifisert i kravspesifikasjonen er lagt til grunn».
(21)I dokumentet «Avtale – kontraktsgrunnlag med besvarte minstekrav» fremgikk det en rekke krav til leveransen under overskriften «Avtalens minstekrav», herunder om økonomi, leveringsbetingelser, service, kvalitet og miljø. Det var inntatt tolv krav som
gjaldt leveringsbetingelser. Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke andre krav til leveransen ut over dette.
(22)Klagenemnda er enig i at kravene fremstår som minstekrav til leveransen, og at formuleringene ikke åpner for å vurdere meroppfyllelse av kravene. Heller ikke ordlyden i minstekravene gav en normalt påpasselig leverandør insentiv til å beskrive leveransen ytterligere enn å vise at kravene ville oppfylles. Etter nemndas syn viser også klagers besvarelse at tildelingskriteriet ikke ble forstått på samme måte av leverandørene. Videre synes valgte leverandør å ha fått uttelling i tildelingsevalueringen for hvordan man ville sikre oppfyllelse av minstekravene, heller enn for meroppfyllelse av kravene.
(23)Klagenemnda finner etter dette at tildelingskriteriet «Leveringssikkerhet» ikke er utformet slik at det gir en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet. Tildelingskriteriet tilfredsstiller dermed ikke de klarhetskrav som gjelder.
(24)Klagers anførsel har etter dette ført frem. Konkurransen må derfor avlyses. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
(25)Det bruddet som klagenemnda har konstatert, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Vefsn kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille et ulovlig uklart tildelingskriterium.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 1 — Grunnlag for anskaffelsesregelverket, nevnt som del av det samlede rettsgrunnlaget i saken
- FOA 2017 § 5-1 — Fastsetter at anskaffelsen følger forskriftens del I
- FOA 2017 § 5-3 — Fastsetter at anskaffelsen følger forskriftens del III (over EØS-terskel)
- C-19/99 (SIAC Construction) — Anført av KOFA som rettskilden for kravet om at tildelingskriterier skal utformes klart og utvetydig
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr fordi konstatert brudd kan ha påvirket konkurransens resultat