Saken gjelder: Avvisning av leverandør. De generelle prinsippene i § 4. Avlysning av konkurransen. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av satellittankerterminaler, med integrasjon i det eksisterende norske forsvarssatellittsystemet på Eggemoen. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Technical» var i strid med de klarhetskrav som regelverket stiller, og at innklagedes poengskala var uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det forelå dermed avlysningsplikt, og nemnda tok derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 20. desember 2022 i sak 2022/1021 Klager: Airbus Defence and Space AS Innklaget: Forsvarsdepartementet v/ Forsvarsmateriell Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Alf Amund Gulsvik
Bakgrunn
(1)Forsvarsdepartementet v/ Forsvarsmateriell (heretter innklagede) kunngjorde prekvalifisering 27. november 2020 i en konkurranse med forhandling for anskaffelse av to X-band satellittankerterminaler, og en Ka-bånd satellittankerterminal med integrasjon i det eksisterende norske forsvarssatellittsystemet på Eggemoen. Anskaffelsens verdi ble estimert til 150-190 millioner kroner. Frist for å søke om prekvalifisering var 15. januar 2021.
(2)Konkurransen bestod av fem hovedfaser: prekvalifisering, tilbudsinngivelse og evaluering, forhandlinger, endelig tilbudsinngivelse, og evaluering og kontraktstildeling. Det fremgikk av kunngjøringen at innklagede planla å invitere minimum tre leverandører til konkurransen.
(3)Ni leverandører sendte forespørsel om deltakelse, og åtte av leverandørene ble prekvalifisert. De prekvalifiserte leverandørene fikk tilsendt konkurransegrunnlaget 18. mars 2021.
(4)Konkurransegrunnlaget bestod av tre deler; del 1 – «Instructions to Bidder» (heretter konkurransegrunnlaget), del 2 – «Draft Contract with Appendices» og del 3 – «Contractors proposal». Om sistnevnte del stod følgende i konkurransegrunnlaget punkt 2.2.3: «This part contains the Contractor’s proposal. The contract will be awarded based on this part of the Tender. Part 3 consists of three (3) parts: Postadresse Besøksadresse
• Annex A – Technical proposal • Annex B – Project plan and management proposal • Annex C – Financial proposal»
(5)Annex a-b bestod av en rekke «shall»-krav og «should»-krav.
(6)I konkurransegrunnlaget punkt 6.1.1 fremgikk følgende: «The technical proposal shall consist of two main parts, provided as two separate files: 1. The technical proposal (main document) 2. The compliance and verification matrix in excel, cf. Part 1 Appendix G The technical proposal shall provide a description of the proposed technical solution and approach, its suitability and fulfilment of the technical requirements. Through this document the Bidder should demonstrate their understanding of the requirements and objectives. The Bidder should include a separate section summarising the identified key challenges or main drivers to the project and the proposed solution. Sample documents of the following shall be provided as part of the proposal, e.g. as annex to the technical proposal: a) Test plan b) Test procedure c) Test results The statement of compliance with the requirements shall be submitted. The compliance and verification matrix shall be filled in according to the instructions included in the template. All fields for the compliance part shall be filled in as part of the proposal. For the verification part, as minimum the verification method shall be filled in as part of the proposal. The Contractor shall maintain this document throughout the lifetime of the project.»
(7)I konkurransegrunnlaget punkt 7.1 og 7.2 fremgikk følgende: «The evaluation will be conducted in the following steps: • First the Customer will evaluate and rank the Bidders based on the initial proposal with required documentation – all shall requirements have to be fulfilled • The Customer will negotiate with at least the three (3) highest ranked bidders • Then the negotiation phase will commence • Updated proposals will be received by the Customer • Evaluation of the final proposal, and award of Contract to the winning Bidder (…) Note: If a proposal does not fulfil all the shall requirements, the proposal will not be considered, in accordance with FOSA § 11-13.»
(8)Tildeling skulle skje basert på hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige basert på følgende tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget punkt 7.2: Number Award Criteria Documentation Weight Price: Documentation 1 40 % a) Baseline offer FFP submitted in b) Life cycle cost (LCC) Part 3 c) Pricing of options (cf. Appendix 7, Appendix C chapter 7.2 and 7.3) d) Baseline warranty included in FFP beyond the minimum requirement of 2 years Technical: Documentation 2 35 % a) The quality, suitability and fulfilment of submitted in technical requirements Part 3 b) Demonstration of understanding of the Appendix A requirements and objectives. c) Number of should requirements fulfilled Management: Documentation 3 15 % a) Quality of planning, and time for the submitted in execution of the work Part 3 b) Adequacy of management structure Appendix B c) Credibility of effort allocated to the tasks Bidders WGS experience: Documentation 4 10 % submitted in Experience with WGS terminal certification Part 3 Appendix B
(9)I konkurransegrunnlaget punkt 7.3.2 fremgikk følgende om evalueringen under tildelingskriterium 2 til 4: «The sub-criteria under technical and management are listed in order of priority. Criteria a) and b) under technical count significantly more than criteria c) The Bidders will be evaluated according to the award criteria and given a score between 0-100 in accordance with the following scale: Description Mark Excellent 100 Very good 80 Good 60
Fair 30 Poor 10 Worthless 0
(10)Konkurransegrunnlagets del 3 vedlegg A inneholdt en «Compliance Matrix» for de tekniske kravene i konkurransen. Hvert enkelt krav inneholdt et referansenummer, en beskrivelse av kravet og type krav («shall»- eller «should»-krav).
(11)En av leverandørene stilte spørsmål ved om det var mulig å oppnå poeng mellom de oppgitte intervallene. Innklagede besvarte slik: «Only the scores in the given table will be applied. Intermediate marking will not be used.»
(12)Tilbudsfristen var opprinnelig 20. mai 2021, men ble forlenget to ganger, siste gang til 16. august 2021. Fem tilbud ble mottatt innen tilbudsfristen. Leverandørene var Airbus Defence and Space AS (heretter klager), Indra Sistemas (heretter valgte leverandør), NSSLGlobal Technologies, Kongsberg Satellite Services og SES TechCom S.A.
(13)I anledning evalueringsarbeidet utarbeidet innklagede en evalueringsrapport og et hjelpedokument. I evalueringsrapporten fremgikk at det første tilbudet fra valgte leverandør inneholdt fem forbehold mot foreslåtte kontraktsklausuler. Innklagede kategoriserte disse fem forbeholdene som vesentlige. I evalueringsrapporten fremgår blant annet følgende: «Ved initiell gjennomgang av tilbudene ble avdekket noen forhold som ga grunnlag for avvisning fra konkurransen. Dette gjaldt tilbudet fra SES og tilbudet fra Indra. Begge ble spurt om dette var ment som endelige forbehold, eller kun ting som skulle diskuteres i forhandlingene. Begge svarte at det kun var ment som forslag til diskusjon under forhandlingene.»
(14)SES’ første tilbud ble avvist grunnet manglende oppfyllelse av tre tekniske «shall»-krav. Denne avvisningen ble påklaget av SES, og i brev 2. november 2021 tok innklagede klagen til følge. Etter evalueringen ble tilbudene rangert, og klager, NSSL Global, valgte leverandør og SES ble invitert til forhandlinger. KSAT lå mer enn ni poeng lavere enn leverandør nummer 4, og ble ikke invitert videre. Invitasjon til forhandlinger ble sendt 12. november 2021, og forhandlingene ble avholdt i desember 2021.
(15)Innklagede har i ettertid opplyst at tildelingskriteriene «Technical» med underkriteriet om antall oppfylte bør-krav og tildelingskriteriet «Bidders WGS experience» ikke skulle evalueres i henhold til tabellen gjengitt i avsnitt 9, men at dette ved en feil likevel stod i konkurransegrunnlaget, se avsnitt 9. Valgte leverandør ble først gitt en poengscore på 99 for oppfylte bør-krav. Dette ble i ettertid korrigert til 100 poeng for å være i tråd med tabellen.
(16)Innklagede ferdigstilte evalueringen i februar 2022. I anskaffelsesprotokollen fremgikk følgende oversikt:
Bidder Indra Sistemas S.A. Airbus Defence and NSSL Global Space AS Price 35,7 32,2 25,2 Technical 28,7 28,7 24,3 Management 12,0 12,0 9,0 Bidder’s WGS 10,0 10,0 9,5 experience TOTAL 86,4 82,9 68,0
(17)I evalueringsrapporten fremgår følgende: «Når det gjelder poengsettingen for LCC så ble tilbyderne under forhandlingen instruert til å levere nye LCCA (Life Cycle Cost Analysis) beregninger. Etter gjennomgang av endelige tilbud viste det seg at instruksjonene og rammene for LCCA ikke har vært gode nok for å sikre en rettferdig og sammenlignbar evaluering. Alle tilbydere ble derfor behandlet likt og gitt 0 poeng.»
(18)Innklagede sendte meddelelse om at kontrakt var tildelt valgte leverandør 18. februar 2022. Klager påklaget tildelingsbeslutningen 2. mars 2022. Klager anførte blant annet at valgte leverandørs endelige tilbud ikke oppfylte et teknisk «shall»-krav om 64 monitoringsporter til SPMON-03. Innklagede avvise klagen 17. mars 2022, og skrev blant annet følgende om valgte leverandørs tilbud: «Før forhandlingsrunden oppfylte Indra dette kravet. Kravet var 64 porter. Kriteriene for å oppfylle dette kravet ble justert fra FMA sin side til 63 porter da dette ble ansett å være tilstrekkelig, og som ble ansett for å være en ubetydelig endring fra FMA sin side. Dette ble ved en feiltakelse kun informert om til Indra.»
(19)Klager innga kommentarer til innklagedes klagesvar 22. mars 2022. Innklagede opprettholdt sin tildelingsbeslutning i svar av 6. mai 2022. Innklagede innga en ny klage 9. mai 2022.
(20)Innklagede reviderte sin tildelingsbeslutning 3. juni 2022 med følgende resultat: Bidder Indra Sistemas S.A. Airbus Defence and NSSL Global Space AS Price 37,9 36,2 26,9 Technical 28,7 28,7 24,5
Management 12,0 12,0 9,0 Bidder’s WGS 10,0 10,0 10,0 experience TOTAL 86,4 82,9 68,0
(21)Den nye evalueringen ble blant annet begrunnet på følgende måte: «The price score has been adjusted due to a revised evaluation of the LCCA score. In the original Contract Award, all the bidders were given a score of 0 for this criterion due to what we initially considered to be insufficient information in both the Invitation to Tender and the proposal. Based on the complaint made NDMA has reviewed all information including the proposals, and concluded that clear instructions related to the content of the LCCA items in the proposals were given. Hence The LCCA prices from the different bidders have been evaluated and included in the scoreboard.»
(22)Innklagede innga klagesvar 13. juni 2022. Klager påklaget på ny tildelingsbeslutningen 15. juni 2022, og anmodet samtidig om utsettelse av karensfristen. Anmodningen ble ikke tatt til følge, og innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 13. juli 2022.
(23)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. juli 2022.
(24)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. desember 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(25)Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist etter første tilbudsfrist, som følge av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Innklagede identifiserte fem vesentlige avvik – og hver av disse skulle alene ført til avvisning. Tilbudet fra valgte leverandør manglet flere tilbudspriser, og dette utgjorde også vesentlige avvik.
(26)Valgte leverandørs andre og endelige tilbud skulle vært avvist som en følge av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Det er identifisert minst to tekniske skal-krav som hver for seg medfører avvisningsplikt.
(27)Subsidiært har innklagede brutt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, ved at det er gjennomført en vilkårlig tilbudsevaluering under tildelingskriteriene WGSerfaring, antall oppfylte bør-krav under teknisk løsning, og de tre underkriteriene til prosjektgjennomføring.
(28)Atter subsidiært anføres at det foreligger brudd på avlysningsplikten. Det er benyttet ulovlige tildelingskriterier ved at flere av tildelingskriteriene er uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Innklagedes poengskala er uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet fordi den er for grovmasket til å identifisere relevante forskjeller mellom pris og kvalitet. Det er også foretatt en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget ved at innklagede har endret et teknisk skal-krav uten å informere alle leverandørene om endringen.
Innklagede har i det vesentlige anført
(29)Det forelå ikke plikt til å avvise valgte leverandørs første tilbud. Det var adgang til å forhandle med valgte leverandør uavhengig av om det forelå vesentlige avvik eller ikke. Subsidiært anføres at det uansett ikke forelå avvik. Atter subsidiært skulle også klagers tilbud vært avvist.
(30)Valgte leverandørs andre og endelige tilbud oppfylte minstekravene, og inneholdt ikke vesentlige forbehold og avvik.
(31)Tildelingskriteriene er lovlige. De er knyttet til kontraktsgjenstanden og er egnet til å skille tilbudene fra hverandre, samt gi oppdragsgiver mulighet til å finne det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er adgang til å rette opp feil gjort i LCC-evalueringen.
(32)Innklagede har ikke brutt regelverket ved utøvelse av sitt innkjøpsfaglige skjønn i evalueringen av WGS-erfaring. Når det gjelder evalueringen av antall bør-krav og poenggivningstabellen, var det ikke meningen at dette kriteriet skulle bedømmes ihht. oppgitt tabell. Det blir imidlertid ikke riktig å gi valgte leverandør 80 poeng når de kun oppfyller ett krav mindre enn maksimalt mulig. I et slikt tilfelle vil tabellen få et uforholdsmessig utslag. Når det gjelder endring av krav til antall monitoringsporter, anser ikke oppdragsgiver dette som en vesentlig endring av et skal-krav sett hen til anskaffelsens kompleksitet.
(33)Det foreligger ikke avlysningsplikt. Det er avholdt en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, der leverandørene var prekvalifisert før konkurransegrunnlaget ble oversendt. Dette medfører at det kun er de leverandørene som har vist interesse i kunngjøringen og som er prekvalifisert, som vil få tilsendt konkurransegrunnlaget. Leverandørkretsen som har anledning til å delta er derfor i stor grad den samme. Det bør i slike komplekse tilvirkningskontrakter være en høyere terskel før konkurransen inneholder så graverende feil at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(34)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av satellittankerterminaler, som er en vareanskaffelse av forsvarsmateriell. Anskaffelsens verdi er estimert til 150 – 190 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (heretter forskriften) av 4. oktober 2013 nr. 1185 del II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(35)Klager har anført at det foreligger en rekke brudd på regelverket, herunder at både valgte leverandørs første og reviderte tilbud skulle vært avvist, at tilbudsevalueringen er vilkårlig, og at tildelingskriterieriene og poengskalaen er ulovlig.
(36)Klagenemnda vil først ta stilling til spørsmålet om de kvalitative tildelingskriteriene er ulovlige.
(37)Det følger av forskriften § 13-2 (2) at tildelingskriteriene skal ha «tilknytning til kontraktsgjenstanden». Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at et tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsen som tilbys, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2021/60, avsnitt
29 med videre henvisninger. EU-domstolen har i en rekke saker uttalt at tildelingskriteriene må utformes på en klar og utvetydig måte, jf. blant annet sak C-19/00 SIAC Construction. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet, jf. de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.
(38)Et av de kvalitative tildelingskriteriene var «Technical», som bestod av tre underkriterier: a) The quality, suitability and fulfilment of technical requirements. b) Demonstration of understanding of the requirements and objectives. c) Number of should requirements fulfilled.
(39)Klagenemnda forstår det slik at «technical requirements» viser til Appendix A i sin helhet, som både omfattet «should»- og «shall»-krav. Det var angitt i konkurransegrunnlaget at alle «shall»-krav måtte oppfylles, og at manglende oppfyllelse av disse ville medføre at «the proposal will not be considered». Klagenemnda forstår dette slik at «shall»-kravene ga anvisning på absolutte krav, som automatisk ville medføre avvisning hvis de ikke var oppfylt.
(40)Det som ville være gjenstand for evaluering, var de tekniske kravenes «quality, suitability and fulfilment», og leverandørenes beskrivelse av sin forståelse av kravene. Dette viser at innklagede har ment å vurdere noe mer enn oppfyllelse av de absolutte kravene og antall oppfylte «should»-krav under tildelingskriteriet. Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for at kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene utformes slik, så lenge det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet, jf. se eksempelvis klagenemndas forente saker 2019/711 og 2019/712 avsnitt 33. Denne vurderingen baseres på en tolkning av tildelingskriteriene i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig.
(41)Formålet med anskaffelsen var å sikre at Forsvarets brukere til enhver tid har mulighet til å kommunisere med de enheter som er nødvendig, ved at satellittankerterminalen gir tilgang til bruk av et USA-styrt satellittnettverk (WGS-system). For at dette formålet skal oppnås, er innklagede avhengig av at systemet blir WGS-sertifisert, og en slik sertifiseringsprosess skal forestås av valgte leverandør.
(42)Denne anskaffelsen krever altså en særegen forståelse for hvordan de absolutte kravene skal oppfylles for å oppnå WGS-sertifisering, og hvordan «should»-kravene påvirker ytelsens kvalitet.
(43)Det var imidlertid to kvalitative tildelingskriterier, i tillegg til kriteriet «Technical». Under tildelingskriteriet «Management», skulle innklagede evaluere kvaliteten på leverandørenes planlegging og tidsbruk for utførelsen av arbeidene, ledelsesstruktur, og troverdigheten av innsatsen satt av til arbeidene. Evalueringen under tildelingskriteriet «WGS experience», skulle baseres på leverandørenes erfaring med WGS-sertifisering.
(44)Sett hen til hva som skulle evalueres under de øvrige kvalitative tildelingskriteriene, er det uklart hvilke forhold utover dette, som skulle inngå i evalueringen under tildelingskriteriet «Technical». Det er også uklart hvilken meroppfyllelse av de absolutte kravene, som kunne gi uttelling ved bedømmelsen av tildelingskriteriet.
(45)Klagenemnda finner etter dette at tildelingskriteriet «Technical» er utformet i strid med de klarhetskravene som regelverket stiller.
(46)Klager har også anført at innklagedes poengskala for de kvalitative tildelingskriteriene er uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, fordi den er for grovmasket til å identifisere relevante forskjeller mellom pris og kvalitet.
(47)Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmetode som uegnet er høy i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/296 avsnitt 47. Temaet for rettslig kontroll er ikke om fremgangsmåten er optimal, men om den er lovlig. Dette avhenger av om metoden gir lovlige utslag i den aktuelle konkurransen. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen, er om de tildelte poengene gjenspeiler relevante forskjeller i tilbudene, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/888 avsnitt 41 med videre henvisninger.
(48)I konkurransegrunnlaget fremgikk at innklagede ville benytte en poengskala ved evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene, som var delt inn i seks ulike nivåer.
(49)Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget hvorvidt det var mulig å oppnå poeng mellom de oppgitte intervallene. I spørsmål og svar-runden svarte innklagede at dette ikke var mulig. Risikoen med en slik grovmasket modell er at relevante forskjeller i kvalitet ikke blir fanget opp. Det er også uklart hvor i poengskalaen man ville plassere et tilbud som havnet midt mellom de oppgitte intervallene.
(50)Denne saken gjelder en kompleks anskaffelse, og fremstår som en motsetning til en anskaffelse av en vanlig hyllevare. I en slik kompleks anskaffelse, hvor konkurransen legger opp til å skreddersy en omfattende sertifiseringsprosess, er det sannsynlig at det er kvalitetsmessige forskjeller på enkelte områder. Innklagedes poengskala viste at valgte leverandør og klager scoret identisk på alle tildelingskriterier bortsett fra pris. Dette viser etter klagenemndas oppfatning at poengmodellen ikke har vært egnet til å fange opp relevante forskjeller i tilbudene. I tillegg til dette har også innklagede redegjort for at antall oppfylte bør-krav og WGS-erfaring ikke var ment å evalueres etter denne skalaen.
(51)Evalueringen av valgte leverandørs tilbud viste at 55 av 56 oppfylte bør-krav var tilstrekkelig for å oppnå 100 poeng. Innklagede har begrunnet dette med at en score på 80 poeng hadde gitt uforholdsmessig utslag. Klagenemnda er ikke uenig i at en score på 80 poeng ville gitt uforholdsmessige utslag, men bemerker likevel at dette viser at poengmodellen, i tillegg til å være uklar, ikke er egnet til å fange opp relevante forskjeller i tilbudene.
(52)Klagenemnda finner etter dette at innklagedes poengskala var uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
(53)Basert på de bruddene klagenemnda har konstatert, skulle konkurransen vært avlyst. Nemnda finner derfor ikke grunn til å ta stilling til klagers øvrige anførsler.
(54)Regelbruddene kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Forsvarsdepartementet v/ Forsvarsmateriell har brutt regelverket for offentlige anskaffelser, ved at tildelingskriteriet «Technical» er utformet i strid med klarhetskravet. Poengskalaen for evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene er uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen