KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/231: Uklart konkurransegrunnlag? Klage avvist
Faktum
Akershus fylkeskommune kunngjorde 10. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for teknisk rådgivning tilknyttet VVS. Konkurransegrunnlaget inneholdt to separate skjemaer: vedlegg 1 for kvalifikasjonsvurdering, der leverandøren skulle oppgi minst to personer med godkjenning tilsvarende tiltaksklasse 2 for ansvarlig prosjekterende, og hjelpeskjema vedlegg 2 for tilbudsevaluering, der «Rådgiver 1» og «Rådgiver 2» skulle vektes 70 prosent på kompetanse og 30 prosent på pris. Stiftelsen Vekst oppga sivilingeniørene A og B i kvalifikasjonsskjemaet, men A og D i hjelpeskjemaet. Under evalueringen fant innklagede at ingeniør D hadde avlagt ingeniøreksamen i 2005, og vektla dermed kun fire års erfaring. Klager fikk 275 av 350 mulige poeng på tildelingskriteriet for kompetanse og nådde ikke opp i konkurransen. Kontrakter ble inngått med tre andre leverandører 20. og 21. oktober 2009. Stiftelsen Vekst hevdet at konkurransegrunnlaget var uklart, og at det var personene i kvalifikasjonsskjemaet som burde vært lagt til grunn i tilbudsevalueringen.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om klarhetskravet i konkurransegrunnlaget. Sekretariatet tok utgangspunkt i at konkurransegrunnlaget må være «klart og utvetydig» for å oppfylle de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, jf. LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5. Sekretariatet viste til etablert nemndspraksis (sak 2008/206 premiss 32 og 2005/245 premiss 24) og presiserte at grunnlaget må tolkes i sin helhet (sak 2009/134 premiss 21 og 2005/290 premissene 36–38). Delkonklusjon: Spørsmålet var om det fremgikk tilstrekkelig klart at det var ingeniørene angitt i hjelpeskjemaet som ville bli evaluert under tildelingskriteriene.
2. Tolkning av hjelpeskjemaet som tildelingsdokument. Sekretariatet konstaterte at hjelpeskjemaet var «tydelig merket med overskrifter om at det gjaldt tildelingskriterier», og at det eksplisitt var vist til skjemaet i tilbudsskjemaet side 5 punkt 2 («Utfylt hjelpeskjema vedlegg nr. 02 inngår som en del av tilbudsskjemaet») og i tilbudsskjemaet side 12 punkt 4.2.10. Sekretariatet fant videre at innklagede konsekvent hadde benyttet betegnelsen «Rådgiver» i de delene av grunnlaget som gjaldt tilbudsevaluering, og betegnelsen «Person» der grunnlaget gjaldt kvalifikasjonsvurderingen. Delkonklusjon: Det fremstod ikke tvilsomt at de to ingeniørene angitt i hjelpeskjemaet ville bli lagt til grunn i tilbudsevalueringen.
3. Skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering. Sekretariatet pekte på at vedlegg 1 punkt 3.01 klart bar overskriften «krav i forbindelse med tekniske/faglige kvalifikasjoner» og «Kvalifikasjonskrav». Det fremgikk dermed klart at ingeniørene oppgitt der ville bli brukt i kvalifikasjonsfasen. Sekretariatet fant at man «ikke av dette kan utlede at de også ville bli lagt til grunn i tilbudsevalueringen». Delkonklusjon: Klager valgte selv å oppgi ulike ingeniører i de to fasene, noe som var klagers egen risiko.
4. Forhandlingsforbud og tilbyderens risikoansvar. Selv om sekretariatet erkjente at det «kan ha fremstått noe merkverdig» at klager oppga ulike ingeniører i de to fasene, var innklagede forhindret fra å foreta avklaringer som innebar endring av tilbudet, jf. FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 21-1 første ledd om forhandlingsforbudet. Sekretariatet understreket at «utgangspunktet er at tilbyderen har risikoen for at tilbudet er klart og tydelig», jf. sak 2008/67 premiss 57. Delkonklusjon: Klagers anførsel kunne ikke føre frem, og klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. KOFA-forskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fordi konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart angav at ingeniørene oppgitt i hjelpeskjemaet (vedlegg 2) ville bli evaluert under tildelingskriteriene, mens vedlegg 1 utelukkende gjaldt kvalifikasjonsvurderingen. Klager bar selv risikoen for å ha ført opp ulike ingeniører i de to skjemaene, og innklagede var avskåret fra å foreta korrigerende avklaringer under forhandlingsforbudet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering må fremgå klart av konkurransegrunnlaget, og at konsekvent terminologi (her «Person» versus «Rådgiver») kan være avgjørende for tolkningen. Sekretariatet bekrefter at tilbyderen selv bærer risikoen for at opplysningene i tilbudet er entydige og konsistente på tvers av ulike skjemaer. Videre understrekes at oppdragsgiver i åpen anbudskonkurranse er avskåret fra å innhente avklaringer som reelt innebærer en endring av tilbudet. Dette er et sekretariatsvedtak, og rettssetningene har begrenset prejudikatsverdi sammenlignet med avgjørelser truffet av den samlede klagenemnda.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/231 Akershus fylkeskommune
Bakgrunn
(1)Akershus fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 10. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler om teknisk rådgivning tilknyttet VVS.
(2)I tilbudsskjemaet side 5 skulle tilbydere føre opp tilbudte rådgivere og deres pris. Det var også vist til hjelpeskjemaet i vedlegg 2: ”2. TILBUDTE PERSONER FOR TILBUDT FAGOMRÅDE Rådgiver 1 ……………………………………. Rådgiver 2 ……………………………………. […] Timesats Faktor eks. mva Rådgiver 1 Kr .............. x 1200 = Kr Rådgiver 2 Kr .............. x 1000 = Kr Pris eks mva Kr MVA Kr Samlet pris inkl. Kr mva. Denne prisen vil bli lagt til grunn ved tilbudsevalueringen Utfylt hjelpeskjema vedlegg nr. 02 inngår som en del av tilbudsskjemaet.”
(3)Det fremkom videre i tilbudsskjemaet side 12, punkt 4.2.10: ”4.2.10 Kriterium for valg av tilbud – undertildelingskriterier Tildelingen skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Følgende undertildelingskriterier vil bli lagt til grunn for valg av tilbud. Undertildelingskriteriene innbyrdes rekkefølge er prioritert og vektet. 1. Tilbudte personer – kompetanse En samlet vurdering av kompetansen til de personene som er oppgitt i tilbudsskjemaet i punkt 2 […] og som leverandøren skal benytte seg av i den enkelte kontrakten innenfor rammeavtalen. De tilbudte personene skal ha utdanning som sivilingeniør, alternativt ingeniør, og ha minimum 4 års relevant erfaring. Erfaringen fra de tre siste årene skal være fra minst to prosjekter av tilsvarende kompleksitet som en videregående skole, der arealet som er behandlet er minimum 5.000 m2. Kravet til personene dokumenteres med CV og attester. Navn, utdanning og erfaring føres inn i hjelpeskjema, vedlegg 2. Samlet sum for kompetansen til de tilbudte personene vil bli benyttet i evalueringen. Vektes med 70 %.”
(4)Vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget het ”KVALIFIKASJONSGRUNNLAG VED KONTRAHERING AV TEKNISK RÅDGIVER” og var et skjema som opplistet kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene. Tilbyderne skulle fylle ut skjemaet og henvise til dokumentasjonen somvar vedlagt tilbudene. Følgende utdrag hitsettes: ”For denne anskaffelsen gjelder følgende krav i forbindelse med tekniske/faglige kvalifikasjoner: Kvalifikasjonskrav: Dokumentasjonskrav: Vedlagt som vedlegg nr: Leverandørens tekniske/faglige kvalifikasjoner 3.01 Leverandørens Vedlegg nr............ faglige kvalifikasjoner Fyll inn her: Leverandøren må ha Opplysninger om Person 1: ..................... den utdanning og utdanning og faglige yrkeserfaring som kvalifikasjoner hos Utdanning: .................. kontrakter innenfor leverandøren. rammeavtalen krever. Relevant erfaring: Beskrivelse av ........ Leverandøren skal ha leverandørens tekniske Tilsvarende kravet i minst 2 personer personell eller tekniske tiltakskl. 2 ansvarlig innenfor aktuelt enheter leverandøren prosjekterende fagområde med disponerer over til utdannelse og oppfyllelse av Person 2: ..................... yrkeserfaring kontrakten, enten de tilsvarende kravet for tilhører foretaket eller Utdanning: .................. godkjenning i ikke, særlig de som er tiltaksklasse 2 for ansvarlig for Relevant erfaring: ansvarlig gjennomføringen av ........ prosjekterende, se kvalitetskontrollen. Tilsvarende kravet i veiledning utarbeidet tiltakskl. 2 ansvarlig av statens byggtekniske De to personene som prosjekterende” etat. www.be.no leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet, skal oppgis i rubrikken til høyere eller i eget vedlegg merket 3.01.
(5)Konkurransegrunnlaget vedlegg 2, ark 2, omtales i konkurransegrunnlaget som hjelpeskjema og inneholdt tildelingskriteriene under overskriftene ”TILDELINGSKRITERIER” og ”Følgende undertildelingskriterier vil bli lagt til grunn for valg av tilbud”. Det fremgikk av skjemaet at de tilbudte personers kompetanse ville bli vektet 70 % og prisen 30 %. I hjelpeskjemaet var det en oversikt over hvordan poeng ville bli beregnet. En del rubrikker i skjemaet var merket med blå bakgrunn og det stod i skjemaet: ”NB! Blå felter fylles ut av tilbyder”. Fra skjemaet hitsettes: ”1 Tilbudte personer - kompetanse Vektes 70 % Utdannelse Høyere enn kravet Sivilingeniør 75 Minimum krav Ingeniør 50 Ikke oppfylt 0 Relevant erfaring Svært bra Over 10 år 100 Meget bra 6 - 8 år 75 I hht kravet 4 år 50 Ikke dok relevant 0 praksis […] Rådgiver 1 Navn tilbudt person Utdannelse Relevant erfaring, antall år Sum kompetanse rådgiver 1 Rådgiver 2 Navn tilbudt person Utdannelse Relevant erfaring, antall år Sum kompetanse rådgiver 2 Sum kompetanse rådgiver 1 og 2”
(6)Innen tilbudsfristen 24. juli 2009 mottok innklagede i alt 10 tilbud, deriblant fra Stiftelsen Vekst (heretter kalt klager) og tilbyderne Unionconsult Boro VVS og Miljø AS, Siv.ing. Netteberg AS og Multiconsult AS (heretter kalt valgte leverandører).
(7)Klager hadde i sitt tilbud ført opp fem personer i tilbudsskjemaet side 5, punkt 2 (personene er anonymisert med bokstaver): ”2. TILBUDTE PERSONER FOR TILBUDT FAGOMRÅDE Rådgiver 1 …[A, B og C]…………………. Rådgiver 2 …[D og E]…………………….”
(8)I konkurransegrunnlaget vedlegg 1, punkt 3.01 i kravspesifikasjonsskjemaet, hadde klager oppgitt to av disse personene pluss følgende informasjon: ”3.01 Leverandørens Vedlegg nr..5......... faglige kvalifikasjoner Fyll inn her: Leverandøren må ha Opplysninger om Person 1: ...[A]............ den utdanning og utdanning og faglige yrkeserfaring som kvalifikasjoner hos Utdanning: ....Siv.ing... kontrakter innenfor leverandøren. rammeavtalen krever. Relevant erfaring:40 Beskrivelse av år Leverandøren skal ha leverandørens tekniske Tilsvarende kravet i minst 2 personer personell eller tekniske tiltakskl. 2 ansvarlig innenfor aktuelt enheter leverandøren prosjekterende fagområde med disponerer over til utdannelse og oppfyllelse av Person 2: ...[B]…….... yrkeserfaring kontrakten, enten de tilsvarende kravet for tilhører foretaket eller Utdanning: ...Siv.ing.... godkjenning i ikke, særlig de som er tiltaksklasse 2 for ansvarlig for Relevant erfaring:10 ansvarlig gjennomføringen av år prosjekterende, se kvalitetskontrollen. Tilsvarende kravet i veiledning utarbeidet tiltakskl. 2 ansvarlig av statens byggtekniske De to personene som prosjekterende” etat. www.be.no leverandøren vil bruke til å kvalifisere firmaet, skal oppgis i rubrikken til høyere eller i eget vedlegg merket 3.01.
(9)Klager hadde satt inn følgende personer og informasjon i hjelpeskjemaet, vedlegg 2, ark 2: ”Rådgiver 1 Navn tilbudt person [A] Utdannelse Siving Relevant erfaring, antall år 40 Sum kompetanse rådgiver 1 Rådgiver 2 Navn tilbudt person [D] Utdannelse Ing. Relevant erfaring, antall år 12 Sum kompetanse rådgiver 2 Sum kompetanse rådgiver 1 og 2”
(10)I tilbudsevalueringen undersøkte innklagede person Ds CV og fant at D avla ingeniøreksamen i 2005. Følgelig vektla innklagede bare tiden etter eksamen og frem til konkurransen, det vil si fire år, som relevant erfaring. Poengsummen for rådgiver 1, person A, ble da 175 poeng og for rådgiver 2, person B, 100 poeng. Det ga klager 275 poeng av 350 mulige på dette tildelingskriteriet, jf meddelelsesbrevet av 7. oktober 2009.
(11)Klager fremsatte en klage i brev av 12. oktober 2009, og redegjorde der for sin forståelse av konkurransegrunnlaget: ”Vi har tilbudt 5 personer og valgt [personene A og B] til å representere firmaets faglige kvalifikasjoner (ref pkt 3.01 i Deres vedlegg nr 1). [A] er sivilingeniør med + 10 års erfaring, dette gir en delsum på 175 poeng etter deres poengfordeling. [B] er utdannet sivilingeniør med + 10 års erfaring som også gir en delsum på 175 poeng. Total sum på tilbudt personell fra [klager] blir med dette 350 poeng og ikke 275 poeng slik dere har satt opp i tabellen på side 3 i svarbrevet av 7/10-09. Med opplysningen gitt ovenfor mener vi at vi har blitt vektet på feil grunnlag. Hjelpeskjema 2 som fremstår som et internt saksbehandlerskjema for Fylkeskommunen skapte et usikkerhetsmoment da vi mener vår informasjon gitt i pkt 3.01 forteller hvem vi ønsker skal representere [klagers] faglige kvalifikasjoner. Vår oppfatning at hjelpeskjema 2 er for intern saksbehandling styrkes av utsagnet i Deres brev av 7/10-09 hvor De sier at det for noen søkere har vært nødvendig å gå inn i CV’er å hente data.”
(12)Innklagede fremholdt i brev av 13. oktober 2009 at personene A og B var lagt til grunn i kvalifikasjonsfasen for å kvalifisere klagers firma, ettersom disse var oppført i punkt 3.01, og at personene A og D, som var oppgitt i hjelpeskjemaet, ble vurdert i tilbudsevalueringen. Klagen ble således avslått.
(13)Etter litt mer korrespondanse ble saken brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 20. oktober 2009.
(14)Kontrakter mellom innklagede og valgte leverandører ble inngått 20. og 21. oktober 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(15)Innklagede har brutt regelverket ved å bruke betegnelsene ”rådgiver 1” og ”rådgiver 2” inkonsekvent i konkurransegrunnlaget, slik at det oppstod misforståelser ved utfylling av et av skjemaene i konkurransegrunnlaget. Dette medførte at klagers tilbud ble evaluert på feil grunnlag.
Innklagedes anførsler
(16)Innklagede bestrider at regelverket er brutt. Det klager betegner som inkonsekvens beror kun på misforståelse fra klagers side. Betegnelsene ”rådgiver 1” og ”rådgiver 2” er brukt konsekvent i tilbudsskjemaet og vedlegg 2, slik at det ikke er tvilsomt at ”rådgiver 1”, ”rådgiver 2” og ”tilbudt person” gjelder de personer som skulle brukes i tildelingsfasen. Det vises til at ingen av de andre tilbyderne har overfor innklagede gitt uttrykk for å ha misforstått uttrykkene ”rådgiver 1”, ”rådgiver 2” og ”tilbudt person” i konkurransegrunnlaget. Forhandlingsforbudet i § 21-1 (1) hindret uansett innklagede i å evaluere andre personer enn de klager og de andre tilbyderne selv førte opp i vedlegg 2. Sekretariatets vurdering:
(17)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr 41 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr 402 delI og III.
(18)Slik sekretariatet oppfatter klagers anførsel, anføres det at konkurransegrunnlaget var uklart, slik at det oppstod misforståelser om hva som ville bli vurdert hvor. Spørsmålet i den foreliggende saken blir da om det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at det var ingeniørene betegnet som henholdsvis ”Rådgiver 1” og ”Rådgiver 2”, som angitt i hjelpeskjemaet, som ville være gjenstand for evaluering under tildelingskriteriene.
(19)I klagenemndas tidligere praksis er det lagt til grunn at konkurransegrunnlaget må være klart og utvetydig for å oppfylle de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i lovens § 5, jf blant annet klagenemndas saker 2008/206 premiss (32) og 2005/245 premiss (24). Dette beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget og klagenemnda ser på grunnlaget i sin helhet, jf. sakene 2009/134 premiss (21) og 2005/290 premissene (36-38).
(20)Hjelpeskjemaet var tydelig merket med overskrifter om at det gjaldt tildelingskriterier, og derfor ville bli brukt i tilbudsevalueringen. Det var også vist til hjelpeskjemaet i konkurransegrunnlaget, side 5, punkt 2, jf ”Utfylt hjelpeskjema vedlegg nr. 02 inngår som en del av tilbudsskjemaet” og side 12, punkt 4.2.10. Det fremstår derfor ikke tvilsomt at det var de to ingeniørene angitt i hjelpeskjemaet som ville bli lagt til grunn i innklagedes tilbudsevaluering.
(21)Klager førte opp ingeniørene A og D i hjelpeskjemaet. Ut ifra senere korrespondanse mellom klager og innklagede, fremstår det som om klagers mest konkurranseattraktive ingeniører er sivilingeniørene A og B. Det var disse to klager anga i konkurransegrunnlaget vedlegg 1, punkt 3.01. Sekretariatet peker på at det fremgår klart av dette punktet at det gjelder kvalifikasjonsvurderingen, jf overskriftene ”For denne anskaffelse gjelder følgende krav i forbindelse med tekniske/faglige kvalifikasjoner” og ”Kvalifikasjonskrav”. Det må således ha fremstått klart for tilbyderne at ingeniører oppgitt ipunkt 3.01 ville bli brukt i kvalifikasjonsvurderingen. Sekretariatet kan ikke se at man av dette kan utlede at de også ville bli lagt til grunn i tilbudsevalueringen.
(22)Sekretariatet bemerker videre at innklagede synes å ha konsekvent brukt betegnelsen ”Rådgiver” i de delene av konkurransegrunnlaget som gjelder tilbudsevalueringen, og betegnelsen ”Person” der hvor konkurransegrunnlaget gjelder kvalifikasjonsvurderingen.
(23)På bakgrunn av det ovennevnte, fremgår det etter sekretariatets vurdering tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at det var de to ingeniørene angitt i hjelpeskjemaet som ”Rådgiver 1” og ”Rådgiver 2”, som ville bli evaluert med sikte på eventuell kontraktsinngåelse.
(24)Sekretariatet ser likevel at det kan ha fremstått noe merkverdig for innklagede at klager oppga andre ingeniører i kvalifikasjonsvurderingen enn tilbudsevalueringen. Imidlertid var innklagede forhindret i å foreta avklaringer her som innebar endring av tilbudet, jf forhandlingsforbudet i § 21-1 (1). Videre er utgangspunktet at tilbyderen har risikoen for at tilbudet er klart og tydelig, jf blant annet sak 2008/67 premiss (57). Klagers anførsel fører ikke fram. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Kristian Strømsnes førstekonsulent Mottakere: Stiftelsen Vekst
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet; basis for klarhetskravet til konkurransegrunnlaget
- FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse; innklagede kunne ikke innhente avklaringer som innebar endring av tilbudet
- FOA 2006 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III (over EØS-terskel)
- KOFA 2008/206 — Premiss 32: klarhetskravet til konkurransegrunnlaget
- KOFA 2005/245 — Premiss 24: klarhetskravet til konkurransegrunnlaget
- KOFA 2009/134 — Premiss 21: konkurransegrunnlaget må tolkes i sin helhet
- KOFA 2005/290 — Premissene 36–38: helhetlig tolkning av konkurransegrunnlaget
- KOFA 2008/67 — Premiss 57: tilbyderen bærer risikoen for at tilbudet er klart og tydelig