§ 9 – Avvisning av klage

Paragrafkommentar

Kommentar til § 9 - Avvisning av klage

«Ubegrunnet» klage – sekretariatets silingsadgang etter § 9 første punktum

Uttrykket «ubegrunnet» gir sekretariatet adgang til å avvise klager som, slik de er formulert og opplyst, ikke har et rettslig eller faktisk grunnlag som tilsier realitetsbehandling i nemnda. Ordlyden peker ikke mot at sekretariatet kan avvise enhver klage som senere ville ha tapt; den må leses i lys av bestemmelsens funksjon som en silingsregel. Det sentrale skillet går mellom saker som krever ordinær nemndsbehandling, og saker hvor en begrenset innledende kontroll viser at klagen ikke kan føre frem.

I praksis bruker KOFA formuleringer som «klart ikke kan føre frem», «åpenbart ikke kan føre frem», «klart grunnløs» eller «klart ugrunnet». Disse uttrykkene står ikke i forskriftsteksten, men de har i praksis utviklet seg som den operative beskrivelsen av hva som ligger i «ubegrunnet». Formuleringene understreker at terskelen er høy: det er ikke tilstrekkelig at klagen fremstår som svak – den må mangle rettslig bærekraft på en måte som kan konstateres uten full behandling.

Systematisk må «ubegrunnet» holdes atskilt fra alternativet «uhensiktsmessig for behandling» i samme punktum. «Ubegrunnet» knytter seg til klagens utsikter på det foreliggende rettslige og faktiske grunnlaget. «Uhensiktsmessig» dekker derimot andre behandlingshensyn, for eksempel at saken er uegnet for skriftlig nemndsbehandling eller at den reiser spørsmål som faller utenfor nemndas mandat. Grensen kan gli noe i formuleringene, særlig når anførslene i realiteten ligger utenfor det KOFA kan prøve, men det er likevel grunn til å holde de to avvisningsgrunnene begrepsmessig fra hverandre.

Terskelen for avvisning – den sentrale praksisen

Den mest sentrale kilden for forståelsen av avvisningsterskelen er KOFA 2010/74 Helseforetakenes Innkjøpsservice AS. Saken gjaldt klage over sekretariatets avvisning, og klagenemndas leder opprettholdt avvisningen fordi ingen av klagepunktene ble ansett å kunne føre frem. Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsen gjelder selve § 9-spørsmålet: hvor langt sekretariatet kan gå i å avskjære en sak uten full behandling. Kilden viser at det må foretas en viss materiell prøving, men bare så langt som nødvendig for å fastslå at anførslene ikke har utsikt til å føre frem. Den underforståtte terskelen i avgjørelsen tilsier at tvilsomme eller mer sammensatte spørsmål ikke bør avvises som ubegrunnede – det er først når klagen etter en begrenset kontroll fremstår som klart uten bærekraft, at avvisning er aktuelt.

Samme forståelse kommer klart til uttrykk i KOFA 2009/56 Hadsel kommune. Der gjaldt klagen påstand om ulovlig direkte anskaffelse, men anskaffelsen lå under kunngjøringsterskelen for det påberopte regelbruddet. Klagen kunne derfor klart ikke føre frem, og sekretariatets avvisning ble opprettholdt. Saken er viktig av to grunner. For det første viser den et kjerneområde for «ubegrunnet»: klagers rettslige premiss er feil, slik at den påberopte normen ikke kan anvendes på de opplyste fakta. For det andre presiserer saken at nemnda ikke kan gå utenfor klagers påstand og «redde» klagen ved å omklassifisere den til et annet mulig regelbrudd. Tolkningsmessig betyr det at vurderingen av om en klage er ubegrunnet, skjer ut fra klagen slik den er fremmet, ikke ut fra om saken kunne ha vært ført annerledes.

Summarisk realitetskontroll – ikke bare formalkontroll

KOFA 2018/148 Grenlandskommunenes innkjøpsenhet illustrerer godt hva slags kontroll § 9 forutsetter. Saken gjaldt en klage over avvisning av tilbud, og sekretariatet avviste klagen fordi tilbudet klart inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, slik at innklagedes avvisning fremsto som klart berettiget. Kilden har høy relevans fordi den viser at sekretariatet ikke er begrenset til en ren formalkontroll; det kan se på konkurransegrunnlag, tilbud og de ubestridte faktiske forholdene for å avgjøre om klagen åpenbart mangler bærekraft. Samtidig viser saken begrensningen: dette er ikke en full overprøving, men en kontroll av om klagens anførsler har et reelt potensial til å føre frem.

Klager som bare angriper innkjøpsfaglig skjønn

Et praktisk viktig typetilfelle gjelder klager som i realiteten bare angriper oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Her er KOFA 2019/139 Lødingen kommune sentral. Sekretariatet avviste klagen fordi klager i realiteten ba KOFA om å omvurdere poenggivingen – altså foreta en ny tilbudsevaluering – uten å påvise rettslige feil ved skjønnsutøvelsen. Saken konkretiserer at en klage kan være «ubegrunnet» når den ikke retter innsigelser mot noe KOFA faktisk kan prøve. KOFA kan kontrollere om skjønnet bygger på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, uforsvarlig eller i strid med grunnleggende krav, men kan ikke erstatte oppdragsgivers faglige vurdering med sin egen.

Det er viktig å presisere at klager om evaluering ikke kan avvises bare fordi de gjelder skjønn. Avvisning er aktuelt når klagen bare uttrykker uenighet i resultatet og ber om en fri ny vurdering, uten å peke på rettslige feil. Dersom klager derimot anfører at skjønnet bygger på feil faktum, er vilkårlig eller strider mot kravene i konkurransegrunnlaget, vil klagen normalt ikke kunne avvises som ubegrunnet.

Klart ugrunnede klager om ulovlig direkte anskaffelse

Kildene viser en fast praksis for å avvise rettslig ugrunnede klager om ulovlig direkte anskaffelse. I KOFA 2021/768 Applied Autonomy AS ble avvisningen opprettholdt fordi kontraktsverdien lå klart under terskelverdien, slik at påstanden om ulovlig direkte anskaffelse ikke kunne føre frem. I KOFA 2019/0656 Øygarden kommune var klagen klart grunnløs fordi anskaffelsen faktisk var kunngjort. I KOFA 2026/0316 Ullensaker kommune ble avvisningen opprettholdt fordi det var klart at det angrepne avropet var hjemlet i en eksisterende kunngjort rammeavtale.

Felles for disse sakene er at grunnvilkåret for det påberopte bruddet manglet på en måte som kunne konstateres uten full bevis- og rettslig behandling. Tolkningsverdien ligger først og fremst i å vise terskelens praktiske anvendelse: når det rettslige premisset for klagen er åpenbart uriktig, er avvisning som «ubegrunnet» uproblematisk. Sakene er imidlertid mindre prinsipielle enn KOFA 2010/74 og KOFA 2009/56, fordi de i hovedsak er rene anvendelsessaker.

Avvisning av enkeltanførsler

Praksis viser at § 9 ikke bare brukes mot hele klagen, men også mot enkeltanførsler som klart ikke kan føre frem. Det følger ikke uttrykkelig av ordlyden, men flere avgjørelser bygger på en slik funksjonell tilnærming. I KOFA 2022/737 Politiets Fellestjenester opprettholdt nemndsleder sekretariatets avvisning fordi ingen av klagers anførsler ble funnet å kunne føre frem, og avgjørelsen behandler anførslene enkeltvis. Tilsvarende gjelder KOFA 2020/507 Kongsberg kommunale eiendom KF, der nemndsleder opprettholdt avvisningen etter en gjennomgang av de enkelte anførslene. Disse kildene er likevel svakere som tolkningsgrunnlag for selve uttrykket «ubegrunnet», fordi de i stor grad bruker avvisningsspørsmålet som prosessuell ramme rundt andre spørsmål, særlig klageinteresse eller konkrete anskaffelsesrettslige vurderinger.

Nyere praksis – bekreftelse av kontinuitet

Nyere saker som KOFA 2023/9 Eigersund kommune, KOFA 2025/266 Alver kommune og KOFA 2025/0849 Statsbygg trekker i samme retning. De bekrefter at sekretariatet kan avvise når anførslene etter dokumentene klart ikke kan føre frem. Disse avgjørelsene er relevante som bekreftelse på kontinuitet i praksis, men de synes i hovedsak å være anvendelsessaker og har derfor mer begrenset selvstendig tolkningsverdi enn de eldre, mer prinsipielle avvisningsavgjørelsene.

Tilsvarende gjelder KOFA 2019/155 Bane NOR SF, der nemndsleder opprettholdt avvisningen etter en summarisk materiell vurdering av om anførselen om trekk under tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» kunne føre frem, og KOFA 2021/1299 Advokatfirmaet Alver AS, der nemndsleder opprettholdt avvisningen etter en gjennomgang av de underliggende anskaffelsesrettslige anførslene. Begge sakene illustrerer den praktiske bruken av avvisningsadgangen, men uten nærmere prinsipiell tolkning av terskelen.

Praktiske vurderingstema

Av praksis kan det utledes følgende sentrale vurderingstema for om en klage er «ubegrunnet» etter § 9:

• Rettslig grunnlag: Har klager påberopt en rettsregel som i det hele tatt kan komme til anvendelse på de opplyste fakta? Dersom det rettslige premisset er åpenbart uriktig – for eksempel at det påberopes kunngjøringsplikt for en anskaffelse under terskelverdien – er klagen ubegrunnet, jf. særlig KOFA 2009/56 og KOFA 2021/768.

• Faktisk grunnlag: Er de sentrale faktiske forholdene såpass klare eller ubestridte at sekretariatet kan konstatere at klagen ikke har utsikt til å føre frem? Sekretariatet kan se på konkurransegrunnlag, tilbud og andre sentrale dokumenter, men skal ikke foreta en full bevisvurdering, jf. KOFA 2018/148.

• Rettslige feil eller ren misnøye: Retter anførslene seg mot rettslige feil, eller uttrykker de bare misnøye med oppdragsgivers vurderinger? Klager som bare ber om en ny evaluering uten å peke på rettslige feil, kan avvises, jf. KOFA 2019/139.

• Klagen slik den er fremmet: Vurderingen skjer ut fra klagen slik den er avgrenset av klager. Sekretariatet kan ikke omformulere klagen eller prøve et annet forhold enn det klager faktisk har gjort gjeldende, jf. KOFA 2009/56.

• Reell tvil: Reiser saken reell tvil, sammensatte bevisspørsmål eller behov for bredere kontradiksjon? I slike tilfeller taler praksis mot avvisning som «ubegrunnet». Den underforståtte terskelen i KOFA 2010/74 tilsier at saker som krever ordinær nemndsbehandling for å kunne avgjøres forsvarlig, ikke bør avvises.

Samlet peker kildene mot at «ubegrunnet klage» i § 9 omfatter klager hvor sekretariatet, etter en begrenset men reell kontroll av det påberopte rettsgrunnlaget, de sentrale dokumentene og de ubestridte faktiske forholdene, kan fastslå at klagen klart ikke kan føre frem. Bestemmelsen gir dermed en adgang til tidlig utsiling av saker som mangler rettslig bærekraft, men ikke til å avskjære saker som er reelt tvilsomme eller som krever ordinær nemndsbehandling for å kunne avgjøres forsvarlig.

«Uhensiktsmessig for behandling»

Uttrykket «uhensiktsmessig for behandling» i § 9 første ledd er en skjønnsmessig avvisningshjemmel som gir sekretariatet kompetanse til å sile ut klager og anførsler som ikke egner seg for KOFAs skriftlige prosessform. Ordlyden er vid og står ved siden av alternativet «ubegrunnet», noe som innebærer at uhensiktsmessighetsalternativet favner videre enn bare svakt begrunnede klager. Bestemmelsen har en dobbelt funksjon: den beskytter nemndas kapasitet og sikrer at saker som behandles, faktisk kan avgjøres forsvarlig innenfor den prosessformen KOFA er innrettet for.

Innholdet i vilkåret – den prinsipielle avklaringen

Den sentrale tolkningsavgjørelsen er KOFA 2020/271 (Sykehusinnkjøp HF), hvor nemndsleder opprettholdt en sekretariatsavvisning og uttalte at begrepet «uhensiktsmessig» innebærer at det «ikke har noe for seg» å behandle en klage som klart ikke kan føre frem. Avgjørelsen er viktig fordi den avklarer to ting: For det første at avvisning kan bygge på en summarisk realitetsvurdering, ikke bare på prosessuelle mangler. For det andre at en klage kan avvises selv om den er utførlig formulert, dersom den etter en foreløpig materiell vurdering klart ikke har utsikt til å føre frem. Tolkningsverdien er høy fordi saken gjelder direkte prøving av rekkevidden av § 9.

Kjerneområdet: saker som ikke lar seg avgjøre forsvarlig i skriftlig prosess

Det mest etablerte anvendelsesområdet for uhensiktsmessighetsalternativet er saker der avgjørelsen forutsetter muntlig bevisføring, vitneavhør eller troverdighetsvurderinger som KOFAs skriftlige prosess ikke er egnet til å håndtere.

De klassiske avgjørelsene er KOFA 2004/211 (Posten Norge AS), KOFA 2005/151 (Forsvarsbygg) og KOFA 2011/195 (Stiftelsen Bergen Diakonissehjem). I 2004/211 var det motstridende forklaringer om videreformidling av prisopplysninger mellom konkurrenter, og nemnda uttalte at spørsmål som krever bevisvurdering av faktiske omstendigheter det er uenighet om, «ikke egner seg for nemndas skriftlige prosess». I 2005/151 gjaldt tvisten påståtte telefoniske bekreftelser fra oppdragsgiver, og nemnda avviste denne delen av klagen fordi den bero på «en bedømmelse av faktiske forhold» som den skriftlige saksbehandlingen «ikke er egnet til å avgjøre». I 2011/195 ble en anførsel om rett til deltakelse basert på en påstått telefonisk avklaring avvist fordi avgjørelsen «ville krevet muntlig bevisførsel (vitneavhør)», mens øvrige anførsler ble realitetsbehandlet.

Fellesnevneren i disse sakene er at det avgjørende tvistepunktet berodde på en bevisvurdering KOFA ikke kan foreta forsvarlig. Selv om avgjørelsene er eldre, har de fortsatt betydelig vekt fordi de treffer et stabilt og grunnleggende trekk ved KOFA-ordningen: nemnda er ikke innrettet for muntlig og umiddelbar bevisføring.

Nyere praksis viderefører og konkretiserer dette. I KOFA 2021/856 (Galvano Kompetanse AS) ble en anførsel om når evalueringsmetoden ble fastsatt avvist som uhensiktsmessig fordi spørsmålet var et «rent bevisspørsmål som krever umiddelbar bevisføring i form av vitneforklaringer». I KOFA 2025/1013 (Sarpsborg kommune) ble en anførsel om avvisningsplikt avvist fordi forsvarlig avgjørelse ville kreve både vitneforklaringer og sakkyndige vurderinger. KOFA 2018/400 (Norsk Helsenett SF) peker i samme retning: en anførsel om evaluering ble avvist fordi avklaringen ville kreve lesning av tilbudet i sin helhet og muligens vitneførsel, og KOFA ikke hadde tilstrekkelig dokumentgrunnlag. Disse sakene har høy praktisk verdi fordi de viser at vurderingen ikke bare gjelder rene ord-mot-ord-situasjoner, men mer generelt om tvisten lar seg belyse godt nok innenfor den skriftlige prosessen.

Delvis avvisning – anførselsvis vurdering

Bestemmelsen brukes ikke bare på hele klager, men også på enkeltanførsler. Det følger tydelig av praksis at KOFA kan realitetsbehandle noen deler av saken og samtidig avvise andre som uhensiktsmessige. KOFA 2011/195 er det klareste eksempelet: én anførsel ble avvist fordi avgjørelsen ville kreve muntlig bevisføring, mens øvrige spørsmål ble behandlet. Tilsvarende delvis avvisning finnes i KOFA 2017/163 (Bergen kommune), hvor enkelte anførsler ble avvist som uegnet for skriftlig saksbehandling etter at tilsvarende faktum hadde vært gjenstand for omfattende bevisføring i lagmannsretten, og i KOFA 2018/257 (Kristiansund kommune), hvor en anførsel om urettmessig omgjøring av tildelingsbeslutningen ble avvist mens andre deler av klagen ble realitetsbehandlet. Poenget er praktisk viktig: terskelen vurderes anførselsvis når det er mulig å skille ut uegnede tvistepunkter fra spørsmål som lar seg avgjøre forsvarlig.

Teknisk eller faglig kompleksitet

Praksis viser at teknisk eller faglig kompleksitet kan begrunne avvisning, men ikke automatisk. I KOFA 2012/120 (Forsvarsbygg) opprettholdt nemndsleder sekretariatets avvisning og uttalte at § 9 «kan anvendes der en forsvarlig materiell avgjørelse forutsetter teknisk spesialkunnskap som klagenemnda – som utelukkende består av jurister – ikke besitter». Uttalelsen har betydelig tolkningsverdi fordi den direkte knytter avvisningsadgangen til nemndas institusjonelle forutsetninger. Saken gjaldt tekniske spørsmål om varmepumper, og nemndsleder fant at sekretariatet hadde gjort tilstrekkelige forsøk på å innhente tilleggsopplysninger fra klager før avvisning.

Denne linjen er imidlertid avgrenset av KOFA 2005/37 (Helsebygg Midt-Norge), som gjaldt evaluering av CT-utstyr. Nemnda presiserte der at teknisk kompleksitet alene ikke gjør saken uhensiktsmessig for behandling dersom hovedspørsmålet likevel lar seg avgjøre på det skriftlige grunnlaget. Samlet peker disse avgjørelsene mot et viktig skille: Det er ikke sakens tema som sådan, men om den avgjørende tvisten krever fagkunnskap eller bevismidler utover det KOFA forsvarlig kan håndtere, som er avgjørende for avvisningsspørsmålet.

Klager som klart ikke kan føre frem

Et annet praktisk viktig anvendelsesområde er saker der klagen eller anførselen etter en summarisk vurdering klart ikke kan føre frem. Her er KOFA 2020/271 den sentrale tolkningskilden. Flere senere sekretariatsavgjørelser anvender denne forståelsen direkte, blant annet KOFA 2021/614 (AS Vinmonopolet), KOFA 2021/85, KOFA 2019/371 (Bærum kommune), KOFA 2025/198 (Universitetet i Tromsø), KOFA 2025/266 (Alver kommune), KOFA 2025/1152 (Sykehusinnkjøp HF) og KOFA 2025/1838 (Gjøvik kommune). Disse sakene har gjennomgående størst verdi som anvendelsespraksis: de viser hvordan sekretariatet bruker § 9 som et filter mot klager uten reell utsikt til å føre frem, men tilfører normalt mindre utover den prinsipielle avklaringen i 2020/271. Også KOFA 2018/398 (Steinkjer kommune) og KOFA 2018/217 (Sykehuset Vestfold HF) er eksempler på at sekretariatet avviser hele klager etter å ha konstatert at samtlige anførsler klart ikke kan føre frem.

Tidligere eller parallell domstolsbehandling

Praksis viser at tidligere eller parallell domstolsbehandling kan være et moment i uhensiktsmessighetsvurderingen, men at dette må holdes klart atskilt fra den særskilte avskjæringsregelen i § 6 tredje ledd om spørsmål som er avgjort ved dom i første instans.

KOFA 2019/222 (Universitetssykehuset Nord-Norge HF) er en sterk kilde for at det kan være uhensiktsmessig å behandle et spørsmål som allerede er grundig prøvd av tingretten, når klager ikke kommer med nye momenter. Nemnda opprettholdt avvisningen med begrunnelse i at tingretten allerede hadde prøvd det samme spørsmålet grundig. KOFA 2021/852 (Helgeland Industrier AS) og KOFA 2021/856 viser tilsvarende at når samme bevisspørsmål allerede har vært gjenstand for muntlig bevisføring i tingretten, vil KOFAs skriftlige prosess ofte være «i liten grad egnet» til en ny prøving.

Samtidig viser nyere praksis at tidligere rettsbehandling ikke automatisk gjør saken uhensiktsmessig. I KOFA 2021/963 (Nor Tekstil AS) understreket nemnda at KOFA ikke er et overprøvingsorgan for tingretten, men kom likevel til at saken var egnet for skriftlig behandling, blant annet fordi tingrettens behandling ikke bygget på en slik muntlig bevisføring at dette gjorde KOFA-behandling uforsvarlig, og fordi klager i praksis ikke hadde hatt reell ankemulighet før kontrakt ble inngått. Samme hovedlinje finnes i KOFA 2022/153 (Avinor AS), KOFA 2025/0181 (Karlsen og Nordseth Entreprenør AS), KOFA 2025/585 (Gassco AS) og KOFA 2025/0796 (Dovre Entreprenør AS): en kjennelse om midlertidig forføyning er ikke i seg selv tilstrekkelig til avvisning, og spørsmålet etter § 9 blir da om saken faktisk er egnet for skriftlig nemndsbehandling. KOFA 2021/815 (Suez Water A/S) presiserer samspillet mellom § 6 og § 9: selv om en kjennelse ikke er en «dom» som utløser sperreregelen i § 6, kan tidligere rettsbehandling likevel «tilsi at saken er uhensiktsmessig etter § 9».

Disse avgjørelsene er særlig relevante for systematikken fordi de viser at § 9 er en skjønnsmessig egnethetsnorm, ikke en automatisk sperre. Det avgjørende er om den konkrete saken lar seg behandle forsvarlig i KOFAs skriftlige prosess, ikke om det foreligger en tidligere rettsavgjørelse som sådan.

Anførsler uten praktisk betydning

Avvisning som uhensiktsmessig kan også begrunnes i at anførselen mangler praktisk betydning som tvistetema. I KOFA 2011/53 (Kragerø kommune) ble en anførsel avvist fordi det ikke var uenighet mellom partene om at feilen var begått; klager hadde da ikke et reelt behov for at nemnda prøvde akkurat dette punktet. Kildens formuleringer ligger nær klageinteressebetraktninger, og den må derfor brukes med noe varsomhet som selvstendig tolkningskilde for § 9. Likevel illustrerer den godt at bestemmelsen også kan brukes prosessøkonomisk der anførselen ikke lenger fyller noen reell funksjon i saken. KOFA 2018/478 (Flekkefjord kommune) viser tilsvarende at sekretariatets avvisning kan opprettholdes når et avgjørende hovedspørsmål er avklart og videre behandling av øvrige anførsler ikke er hensiktsmessig.

Omkamp og duplisering

Praksis åpner for avvisning der saken i realiteten gjelder omkamp eller duplisering av allerede behandlede spørsmål. KOFA 2025/0546 (Sykehusinnkjøp HF) er en treffende nyere kilde: en ny klage ble avvist som uhensiktsmessig fordi det samme avvisningsspørsmålet allerede var avgjort i en tidligere KOFA-sak (sak 2024/1440), og senere fremlagt testdokumentasjon ikke endret den rettslig relevante vurderingen på evalueringstidspunktet. Også KOFA 2014/114 (Norsk Tipping AS) viser at nemnda kan avgrense saken når parallelle spørsmål allerede er grundig behandlet i tidligere praksis. Disse kildene bør likevel ikke leses som uttrykk for noen generell regel om at KOFA kan avvise enhver sak som ligner en tidligere avgjørelse; poenget er mer begrenset: dersom videre behandling ikke tilfører saken noe rettslig eller faktisk relevant, kan § 9 brukes.

Blandede anførsler og kompetansegrenser

Blandede eller sideordnede anførsler gir ikke uten videre grunnlag for å avvise hele klagen. KOFA 2025/0025 (Servicios Aeronáuticos, Control y Naviación, S.L.) er nyttig fordi nemnda der skilte mellom anførsler utenfor KOFAs kompetanse (statsstøtte og EU-forordning om lufttrafikk) og et selvstendig anskaffelsesrettslig spørsmål om unormalt lavt tilbud som kunne prøves. Nemnda fant «likevel ikke grunnlag for å avvise hele saken som 'uhensiktsmessig for behandling'». Saken viser at uhensiktsmessighetsalternativet ikke skal brukes for bredt: dersom klagen inneholder et kjernepunkt som ligger innenfor KOFAs mandat og lar seg behandle forsvarlig, tilsier systematikken at nemnda bør behandle dette punktet og heller avgrense mot det øvrige.

Tilsvarende viser KOFA 2022/616 (Havforskningsinstituttet) at en klage ikke er uhensiktsmessig for KOFA-behandling bare fordi klager også gjør gjeldende et erstatningskrav, så lenge kravet bygger på anførte brudd på anskaffelsesregelverket. Innklagede anførte at klagen utelukkende gjaldt erstatning for positiv kontraktsinteresse og derfor var uhensiktsmessig, men nemnda avviste denne innsigelsen og tok klagen til behandling.

Praktiske vurderingstema

Praksis peker samlet på følgende hovedmomenter i vurderingen av om en klage eller anførsel er «uhensiktsmessig for behandling»:

• om avgjørelsen forutsetter muntlig bevisføring, vitneavhør eller troverdighetsvurderinger som KOFAs skriftlige prosess ikke er egnet til å håndtere,
• om faktum er så omtvistet eller svakt dokumentert at saken ikke kan avgjøres forsvarlig skriftlig,
• om spørsmålet krever teknisk eller annen spesialkunnskap utover det KOFA normalt kan bygge på,
• om samme spørsmål allerede er grundig prøvd i domstolene eller i tidligere KOFA-praksis uten at nye relevante momenter er kommet til,
• om anførselen mangler selvstendig praktisk betydning, for eksempel fordi feilen er erkjent,
• om klagen i realiteten er en omkamp om et allerede avgjort spørsmål, og
• om klagen, etter en summarisk vurdering, klart ikke kan føre frem.

Det avgjørende er likevel ikke om ett moment er til stede isolert sett, men om videre behandling i KOFA fremstår som lite formålstjenlig eller uforsvarlig innenfor nemndas prosessform.

For klagere som vil unngå avvisning, bør anførslene forankres i dokumenterbare forhold, og det bør tydelig vises hvorfor spørsmålet kan avgjøres på skriftlig grunnlag. Påstander om telefoniske løfter, møter eller andre muntlige hendelser bør, så langt mulig, underbygges skriftlig. Dersom tvisten gjelder tekniske eller faktiske spørsmål, bør anførselen formuleres slik at det rettslige poenget kan prøves uten at KOFA må foreta en full sakkyndig eller muntlig bevisvurdering. Der saken tidligere har vært i domstolene, bør parten konkret redegjøre for hvorfor KOFA-behandling likevel ikke er en ren omkamp, og hvorfor bevisbildet fortsatt er egnet for skriftlig behandling.

Delvis avvisning av anførsler

Ordlyden i § 9 første ledd er formulert på klagenivå: sekretariatet avgjør om «en klage» kan tas til behandling, og kan avvise klage som er «ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling». Bestemmelsen nevner ikke uttrykkelig at avvisning kan skje for enkeltanførsler innenfor en klage. I praksis er bestemmelsen likevel konsekvent anvendt også på anførselsnivå. Det sentrale systematiske poenget er at behandlingsadgangen ikke må vurderes samlet og udifferensiert for hele saken; sekretariatet kan skille mellom de delene av klagen som egner seg for realitetsbehandling, og de delene som må avvises. Denne forståelsen er godt forankret i KOFA-praksis og harmonerer med bestemmelsens funksjon som et prosessuelt filter for den skriftlige og forenklede klagebehandlingen.

Rettslig grunnlag for delvis avvisning

At delvis avvisning er adgangsmessig mulig, følger som en naturlig konsekvens av at vurderingstemaene «ubegrunnet» og «uhensiktsmessig for behandling» i realiteten knytter seg til de enkelte anførslene. En klage kan inneholde både rettslig avklarbare spørsmål og anførsler som er for uklare, for sent fremsatt, uten nødvendig klageinteresse eller ellers lite egnet for KOFAs skriftlige behandling. Dersom hele klagen måtte behandles eller avvises under ett, ville det gi en lite treffende og lite effektiv ordning.

Den tydeligste kilden for at delvis avvisning er mulig, er KOFA 2017/163 (Bergen kommune). Saken gjaldt en klage der deler av anførslene i realiteten reiste bevisspørsmål som ikke lot seg forsvarlig avklare innenfor KOFAs skriftlige prosess. Nemnda avviste disse delene som uegnet for skriftlig saksbehandling, men behandlet de øvrige anførslene. Avgjørelsen har høy tolkningsverdi for § 9 fordi den ikke bare konstaterer avvisning, men begrunner den funksjonelt: «uhensiktsmessig for behandling» må forstås i lys av at KOFA ikke er et forum for full bevisføring. Samtidig viser saken at delvis avvisning ikke er til hinder for at andre spørsmål i samme klage realitetsbehandles. Bergen-saken er derfor sentral både for rekkevidden av avvisningskompetansen og for dens oppdeling på anførselsnivå.

Avvisning av anførsler som klart ikke kan føre frem

KOFA 2018/398 (Steinkjer kommune) belyser en noe annen side av avvisningsadgangen. Sekretariatet avviste der klagen som uhensiktsmessig for behandling etter å ha vurdert at samtlige tre anførsler klart ikke kunne føre frem. Tolkningsverdien ligger særlig i terskelbeskrivelsen: når anførslene etter en summarisk vurdering åpenbart ikke kan føre frem, kan sekretariatet bruke § 9 som et silingsinstrument. Saken gjelder riktignok avvisning av hele klagen, men den er likevel relevant for spørsmålet om delvis avvisning fordi vurderingen er anførselsbasert – sekretariatet gikk gjennom hver enkelt anførsel. Dersom bare noen av anførslene klart ikke kan føre frem, tilsier samme resonnement at disse kan avvises særskilt, mens resten behandles.

Det er grunn til å understreke at denne silingsvurderingen ikke er en full realitetsavgjørelse. Terskelen er at anførselen «klart» ikke kan føre frem, noe som forutsetter at resultatet er åpenbart allerede ved en summarisk gjennomgang. Sekretariatet skal ikke foreta en inngående materiell prøving under dekke av avvisningsvurderingen.

Krav til anførslers presisjon og konkretisering

Praksis viser videre at «uhensiktsmessig for behandling» også omfatter anførsler som ikke er tilstrekkelig presisert eller konkretisert. KOFA 2011/318 (Fylkeskommune Nord) gir et eksempel: en anførsel om sammenholding av tabeller ble ansett for vag og lite presis til å behandles nærmere. Saken gjaldt hovedsakelig materielle anskaffelsesregler (retting av åpenbar feil i prisskjema), og prosesspoenget om avvisning av den uklare anførselen fremstår mer som en praktisk anvendelse enn som en prinsipiell utlegging av § 9. Tolkningsverdien er derfor avgrenset, men saken støtter et praktisk viktig utgangspunkt: klager må identifisere hvilket forhold som angripes, og på hvilken måte regelbruddet hevdes å ha skjedd.

Det samme poenget støttes av KOFA 2020/724 (Regio360 rådgiving AS), der enkelte anførsler ble avvist som ikke tilstrekkelig konkretiserte. Saken gjaldt om en presisering av utdanningskrav etter tilbudsfristen var en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget. Heller ikke denne avgjørelsen utvikler noen generell norm for presisjonskravet, men den viser hvordan § 9 faktisk brukes overfor uklare eller lite substansierte anførsler.

Samlet peker KOFA 2011/318 og 2020/724 i retning av et presisjonskrav: anførselen må være såpass konkret at sekretariatet kan identifisere rettslig og faktisk angrepspunkt uten å måtte rekonstruere klagers sak. Det betyr ikke at klager må føre full bevis for at saken skal realitetsbehandles, men anførslene må ha et minimum av rettslig og faktisk substans. Hvor terskelen ligger, kan ikke utledes skarpt av kildene, men praksis tilsier at sekretariatet særlig reagerer der anførselen er så uklar at innklagede og nemnda ikke kan se hva som konkret skal prøves.

Delvis avvisning på grunn av ulike prosessforutsetninger

Delvis avvisning forekommer ikke bare når anførsler er uklare eller uegnet for skriftlig behandling, men også når avvisningsgrunnen følger av andre prosessuelle vilkår som slår ulikt ut for ulike anførsler i samme klage.

KOFA 2015/1 (Tranøy kommune) er her sentral. Saken gjaldt forholdet mellom den særskilte adgangen til å klage over ulovlig direkte anskaffelse – der kravet om saklig klageinteresse ikke gjelder – og de ordinære kravene til klageinteresse for andre anførsler. En politisk liste fikk prøvd UDA-spørsmålet, men anførselen om manglende anskaffelsesprotokoll ble avvist fordi klager ikke var potensiell leverandør og dermed manglet saklig klageinteresse for dette punktet. Relevansen for § 9 er at avgjørelsen viser hvordan sekretariatet og nemnda prosessuelt kan dele opp saken: noen anførsler faller innenfor et særskilt behandlingsspor, andre gjør det ikke. Tolkningsverdien er god for systemspørsmålet om delvis avvisning, men mer indirekte for forståelsen av ordene «uhensiktsmessig for behandling», fordi avvisningen i realiteten var begrunnet i manglende prosessforutsetninger etter andre bestemmelser.

KOFA 2015/57 (Trøgstad kommune) peker i samme retning. Også der ble en sideanførsel om anskaffelsesprotokoll avvist, mens hovedspørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse kunne behandles. Saken illustrerer at ulike anførsler i samme klage kan være underlagt ulike frister og ulike prosessvilkår. Tolkningsbidraget er imidlertid mer indirekte og mindre prinsipielt enn i de mest sentrale § 9-avgjørelsene.

For anførsler som fremsettes for sent, er hovedpoenget at § 9 fungerer som den prosessuelle mekanismen for å avskjære behandling når den aktuelle anførselen ikke er fremsatt innenfor den relevante fristen. Selv om ordlyden i første ledd omtaler «klage» i entall, tilsier systematikken og praksis at fristvurderingen kan foretas særskilt for nye eller utvidede anførsler. En klage som er inngitt i tide, gir ikke uten videre adgang til å få prøvd enhver senere tilført anførsel. Kildene her er imidlertid ikke de sterkeste for å trekke opp den generelle lære om nye anførsler etter fristutløp; dette bør derfor fremstilles som et praktisk utgangspunkt støttet av anvendelsespraksis, heller enn som en fullt ut prinsipiell regel utpenslet i rettskildene.

KOFA 2021/78 (Fronta AS) illustrerer på sin side at enkeltanførsler kan skilles ut fra den øvrige saken og avvises separat. Saken gjaldt hovedsakelig lovligheten av å omgjøre tildelingsevalueringen, men en innsynsanførsel og enkelte andre forhold ble avvist fra behandling. Avgjørelsen gir ikke noen inngående drøftelse av rekkevidden av avvisningsadgangen, men er nyttig som illustrasjon: delvis avvisning kan være saklig begrunnet også der hovedtvisten behandles fullt ut.

Praktiske vurderingstema

På tvers av kildene kan det trekkes ut noen praktiske vurderingstemaer for delvis avvisning av anførsler etter § 9 første ledd:

Identifiserbarhet og konkretisering. Anførselen må være tilstrekkelig identifiserbar og konkretisert. Sekretariatet må kunne se hvilket rettslig spørsmål som reises, hvilket faktisk forhold anførselen bygger på, og hva klager mener er feil. Uklare henvisninger eller antydninger er ikke nødvendigvis nok, jf. KOFA 2011/318 og 2020/724.

Egnethet for skriftlig behandling. Anførselen må egne seg for KOFAs skriftlige behandling. Dersom spørsmålet i realiteten forutsetter omfattende bevisføring, troverdighetsvurderinger eller annen prosess som ligger utenfor nemndas saksform, taler det for avvisning, jf. særlig KOFA 2017/163.

Summarisk utsiktsløshet. Anførselen kan avvises dersom den etter en summarisk prøving klart ikke kan føre frem, jf. KOFA 2018/398. Dette er ikke en full realitetsavgjørelse, men en silingsvurdering der terskelen er at resultatet er åpenbart.

Selvstendige prosessforutsetninger. Anførselen må selv oppfylle de prosessuelle vilkårene som gjelder for akkurat dette punktet, herunder frister og eventuelle krav til klageinteresse. KOFA 2015/1 og 2015/57 viser at slike vilkår kan slå ulikt ut for ulike deler av samme klage.

Sammenfattet etablerer praksis at § 9 første ledd ikke bare åpner for avvisning av hele klager, men også for delvis avvisning av enkeltanførsler. Den mest solide rettskildestøtten gjelder anførsler som er klart uten utsikt til å føre frem, uegnet for skriftlig behandling eller for uklare til å prøves forsvarlig, jf. særlig KOFA 2018/398 og 2017/163. Kildene om manglende konkretisering og om frist- eller interessebasert utskilling av sideanførsler styrker samme hovedbilde, men er gjennomgående mer anvendelsesorienterte og mindre prinsipielle. Det sikreste tolkningsresultatet er at sekretariatet har en reell adgang til anførselsvis siling, men at begrunnelsen for delvis avvisning bør knyttes forholdsvis presist til hva som gjør den aktuelle anførselen ubegrunnet, prosessuelt avskåret eller uhensiktsmessig for behandling i KOFA-sporet.

Avvisning ved manglende saklig klageinteresse

Bestemmelsen i § 9 første ledd gir sekretariatet kompetanse til å avgjøre om en klage kan tas til behandling. For spørsmålet om manglende saklig klageinteresse fungerer § 9 som den prosessuelle oppfølgingsregelen til vilkåret i § 6: Dersom klager ikke har en aktuell og reell interesse i å få prøvd en bestemt klage eller anførsel, kan den ikke tas til behandling, og sekretariatet kan avvise helt eller delvis. Det er § 6 som definerer hva «saklig klageinteresse» innebærer; § 9 angir den prosessuelle følgen når vilkåret ikke er oppfylt. Spørsmål om hvem som i utgangspunktet har saklig klageinteresse, og hva interessekravet nærmere innebærer, hører derfor primært hjemme i kommentaren til § 6. Hovedpoenget her er hvordan mangelen håndteres prosessuelt etter § 9.

Kildene som belyser dette noteankeret tolker i hovedsak § 6 direkte, men de er likevel sentrale fordi de viser hvordan manglende klageinteresse faktisk håndheves gjennom avvisning etter § 9.

Anførselsvis avvisning – ikke et alt-eller-intet-spørsmål

Et hovedpoeng i praksis er at avvisningsvurderingen kan skje anførselsvis. Avvisning trenger derfor ikke gjelde hele klagen. I KOFA 2016/50 (Kystverket) hadde klager ikke deltatt i konkurransen. Nemnda la til grunn at klager bare hadde saklig klageinteresse for den anførselen som kunne forklare hvorfor leverandøren ikke deltok – nærmere bestemt et partnerstatuskrav i konkurransegrunnlaget – mens øvrige anførsler om andre sider av konkurransegrunnlaget falt utenfor. De øvrige anførslene ble avvist etter «§ 6 jf. § 9». Saken har høy tolkningsverdi for dette noteankeret fordi den konkret viser at saklig klageinteresse ikke er et alt-eller-intet-spørsmål: samme klagesak kan inneholde både behandlingsbare og avvisningspliktige punkter. Avgjørelsen illustrerer også at det er den konkrete sammenhengen mellom anførselen og klagers situasjon som er avgjørende, ikke om klager generelt har en tilknytning til konkurransen.

Det samme anførselsvise grepet kommer til uttrykk i KOFA 2021/1409 (Pegasus Helicopter AS). Der gjaldt en del av klagen en avlyst konkurranse, og for den delen manglet klager saklig klageinteresse. En annen anførsel kunne derimot prøves fordi det samme konkurransegrunnlaget – herunder et omtvistet minstekrav – var videreført uendret i en ny konkurranse, slik at avgjørelsen fortsatt kunne ha praktisk betydning for klager. Saken er særlig relevant fordi den presiserer vurderingstemaet ved avlysning: Dersom feilen bare knytter seg til en prosess som er avsluttet uten videre rettsvirkninger for klager, taler det for avvisning. Men dersom det påklagede forholdet er videreført og fortsatt har praktisk betydning, kan klageinteressen bestå. Avgjørelsen viser at avvisningsvurderingen etter § 9 må ta hensyn til den faktiske situasjonen på avgjørelsestidspunktet, ikke bare forholdene da klagen ble inngitt.

Delvis avvisning illustreres også av KOFA 2015/1 (Tranøy kommune), der en politisk liste fikk behandlet anførselen om ulovlig direkte anskaffelse, mens en anførsel om manglende anskaffelsesprotokoll ble avvist fordi klager ikke hadde saklig klageinteresse for den. Saken viser at sekretariatets og nemndas behandling kan splittes opp etter anførselstype og prosessforutsetning, selv om den har begrenset selvstendig tolkningsverdi for § 9 utover å demonstrere den praktiske avvisningsvirkningen.

Kravet om konkret og aktuell interesse

KOFA 2020/0507 (Advokatfirma Wigemyr & Co DA) belyser den praktiske siden av kravet til klageinteresse når klager er rangert et stykke ned på listen og angriper oppdragsgivers manglende avvisning av valgte leverandør. Nemndsleder fastholdt sekretariatets avvisning. Saken illustrerer at avvisning etter § 9 forutsetter en vurdering av om klager faktisk kan ha noe å vinne på å få prøvd anførselen. Det er ikke tilstrekkelig at klager prinsipielt mener anskaffelsen er gjennomført feil; det må foreligge en tilstrekkelig nær og aktuell interesse i resultatet. Kilden har god verdi som støtte for at ikke enhver påstått regelbrist kan forfølges av enhver tilbyder.

Dynamisk vurdering – klageinteresse kan bortfalle underveis

En beslektet situasjon oppstår når én sentral anførsel faller bort eller ikke fører frem, slik at klager ikke lenger har interesse i å få prøvd resten. KOFA 2018/478 (Flekkefjord kommune) illustrerer dette. Etter at nemndsleder la til grunn at kommunen hadde saklig grunn til avlysning, oppstod spørsmålet om klager fortsatt hadde saklig interesse i de øvrige anførslene. Kilden viser at klageinteressen må vurderes dynamisk i lys av sakens videre utvikling: anførsler som i utgangspunktet kunne ha betydning, kan miste sin prosessuelle funksjon når et overordnet spørsmål er avgjort. Tolkningsverdien er god, men noe mer situasjonsbundet enn i KOFA 2016/50 og 2021/1409.

Tilsvarende la KOFA i sak 2009/214 (Direktoratet for forvaltning og IKT) til grunn at klager ikke hadde saklig interesse i å få prøvd øvrige anførsler etter at avlysning ble godtatt på grunn av ulovlige tildelingskriterier. Saken underbygger at § 9 kan brukes til å avvise deler av saken når klageinteressen svikter som følge av utfallet på et overordnet punkt, men har begrenset selvstendig tolkningsverdi utover dette.

I KOFA 2012/79 (Jernbaneverket) ble en anførsel avvist uten realitetsbehandling fordi klager ikke lenger hadde saklig klageinteresse etter § 6 andre ledd. Saken er et praktisk eksempel på avvisningsvirkningen, men er preget av sin særlige sakskontekst og har begrenset rekkevidde som tolkningskilde for § 9.

Sammenfatning av tolkningspunkter

På bakgrunn av kildene kan følgende tolkningspunkter trekkes ut for § 9 første ledd ved manglende saklig klageinteresse:

For det første er avvisning ikke nødvendigvis total. Dersom klager har interesse i én del av saken, men ikke i andre deler, kan sekretariatet avvise de øvrige anførslene og behandle resten, jf. særlig KOFA 2016/50 og 2021/1409.

For det andre må klageinteressen være konkret og aktuell. Vurderingen knytter seg til om avgjørelsen av den aktuelle anførselen kan få faktisk eller rettslig betydning for klager, jf. KOFA 2020/0507 og 2021/1409.

For det tredje kan klageinteressen bortfalle underveis. Dersom et avlysningsspørsmål eller et annet overordnet prosesspunkt blir avgjort på en måte som gjør øvrige anførsler uten praktisk betydning, kan disse avvises, jf. KOFA 2018/478 og 2009/214.

For det fjerde må vurderingen etter § 9 leses i nær sammenheng med § 6. Det er § 6 som definerer innholdet i kravet til saklig klageinteresse; § 9 angir den prosessuelle følgen.

Praktiske vurderingstema

Sekretariatet bør ved mottak og under saksforberedelsen identifisere hvilke anførsler klager faktisk har en beskyttelsesverdig interesse i å få avgjort. Relevante vurderingstemaer, slik praksis viser, er blant annet:

• om klager deltok i konkurransen, og om den påståtte feilen kan forklare manglende deltakelse
• om konkurransen er avlyst, og om det påklagede forholdet likevel er videreført i en ny konkurranse
• om klagers rangering gjør at utfallet av anførselen kan ha praktisk betydning for klager
• om senere avklaringer eller avgjørelser av overordnede spørsmål har gjort øvrige anførsler uten betydning

Når bare enkelte anførsler rammes av manglende klageinteresse, er delvis avvisning det nærliggende virkemiddelet.

Avvisning av klage eller anførsler utenfor nemndas kompetanse

Uttrykket «utenfor nemndas kompetanse» er ikke et selvstendig ordlydsvilkår i § 9 første ledd. Bestemmelsen gir sekretariatet myndighet til å avgjøre om en klage «kan tas til behandling», og til å avvise klager som er «ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling». At klager eller anførsler som faller utenfor nemndas kompetanse kan avvises, følger av en systematisk lesning av § 9 sammenholdt med forskriftens kompetansebestemmelser i §§ 1 og 6. Paragraf 9 er den prosessuelle hjemmelen for avvisning, mens den materielle kompetanseavgrensningen ligger i §§ 1 og 6. Samspillet mellom disse bestemmelsene er avgjørende for å forstå avvisningspraksisen.

Avvisning av enkeltanførsler som faller utenfor kompetansen

Praksis viser klart at avvisningsadgangen ikke bare gjelder hele klager, men også enkeltanførsler. I KOFA 2025/0832 (Ferder Taxi AS) avviste nemnda en anførsel om direkte brudd på konkurranseloven § 10, med uttrykkelig henvisning til klagenemndsforskriften § 9. Begrunnelsen var at KOFA bare kan behandle påstander om brudd på anskaffelsesloven og forskrifter gitt i medhold av den. Saken er sentral fordi den knytter kompetansegrunnlaget i §§ 1 og 6 direkte til avvisningshjemmelen i § 9, og dermed viser den prosessuelle konsekvensen av at en anførsel gjelder et annet regelsett enn anskaffelsesregelverket. Avgjørelsen illustrerer også en praktisk viktig avgrensning: KOFA kan ikke prøve andre regelsett som selvstendige rettsgrunnlag, selv om de faktiske forholdene oppstår i en anskaffelseskontekst. En klager som mener at et forhold i en anskaffelse også innebærer brudd på for eksempel konkurranseloven, må formulere anførselen som et påstått brudd på anskaffelsesregelverket for at den skal kunne behandles av KOFA.

Delvis avvisning – forholdet mellom kompetansemangel og «uhensiktsmessig for behandling»

At enkelte anførsler faller utenfor kompetansen, fører ikke uten videre til at hele klagen må avvises. KOFA 2025/0025 (Servicios Aeronáuticos, Control y Naviación, S.L.) er sentral på dette punktet. Saken gjaldt blant annet anførsler om statsstøtte og brudd på en EU-forordning, som nemnda fant at falt utenfor dens mandat. KOFA fant likevel ikke grunnlag for å avvise hele saken som «uhensiktsmessig for behandling», fordi klagen også reiste et selvstendig anskaffelsesrettslig spørsmål om unormalt lavt tilbud. Avgjørelsen har god tolkningsverdi for forståelsen av § 9 første ledd, selv om tyngdepunktet i den materielle drøftelsen ligger nærmere § 1. Den viser at ordlyden «avvise klage» i praksis ikke er til hinder for en mer finmasket behandling, der enkelte anførsler avvises mens resten realitetsbehandles. Praktisk innebærer dette at sekretariatet må skille mellom anførsler som ligger utenfor kompetansen, og anførsler som fortsatt kan prøves etter anskaffelsesregelverket. Vilkåret «uhensiktsmessig for behandling» kan ikke brukes som en generell hjemmel for å avskjære en ellers prøvbar klage bare fordi deler av den gjelder forhold utenfor kompetansen.

Avvisning skal ikke skje når klagen faktisk gjelder gjennomføringen av anskaffelsen

Den motsatte situasjonen – der avvisning ikke skal skje – illustreres av KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF). Innklagede anførte at klagen måtte avvises fordi den falt utenfor klageordningens virkeområde. Nemnda tok ikke avvisningsanførselen til følge, fordi klagen gjaldt feil ved gjennomføringen av konkurransen, nærmere bestemt håndteringen av lekkasje av taushetsbelagte priser. Saken er viktig som korrektiv: Avvisning etter § 9 er bare aktuelt dersom forholdet faktisk ligger utenfor KOFAs kompetanse. Dersom anførselen gjelder gjennomføringen av anskaffelsen, kan den høre inn under klageordningen selv om den også berører tilgrensende rettsområder. Det avgjørende er ikke hvordan innklagede karakteriserer anførselen, men om den rettslig sett gjelder et forhold KOFA kan prøve. Tolkningsverdien for § 9 er noe mer indirekte enn i de to foregående sakene, fordi den prinsipielle drøftelsen først og fremst gjelder grensen for hva som er en klagegjenstand etter § 6. Likevel er saken praktisk relevant ved vurderingen av avvisningsinnsigelser.

Avvisning av hele klagen når kontraktsforholdet faller utenfor regelverket

Når hele kontraktsforholdet faller utenfor anskaffelsesregelverket, vil avvisning normalt omfatte hele klagen. KOFA 2018/131 (Østfold fylkeskommune Tannhelsesektor) er et tydelig eksempel. Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av en klage over leie av kontorlokaler, fordi kontrakten falt utenfor anskaffelsesregelverket og dermed utenfor KOFAs kompetanse. Saken har særlig vekt som illustrasjon av § 9s funksjon i sekretariatets innledende kompetansekontroll, og den viser også prosessuelt at et avvisningsvedtak kan opprettholdes ved intern overprøving etter § 9 tredje ledd. Den prinsipielle avklaringen ligger riktignok primært i spørsmålet om kontrakten overhodet var omfattet av regelverket, altså nærmere § 6 enn § 9. Relevansen for denne noten er derfor sekundær, men fortsatt klar: Manglende saklig virkeområde leder til avvisning fra behandling.

I samme retning peker KOFA 2025/0946 (Statnett SF), der KOFA kom til at kontrakten var unntatt anskaffelsesregelverket som FoU-tjeneste, og avviste de øvrige anførslene fordi nemnda manglet jurisdiksjon. Avgjørelsen understøtter at når KOFA først konstaterer at kontrakten ligger utenfor regelverket, faller grunnlaget for realitetsbehandling bort. Kildens selvstendige tolkningsverdi for § 9 er likevel begrenset, fordi den først og fremst gjelder den materielle kompetanseavgrensningen.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen etter § 9 første ledd på dette punktet er todelt:

For det første må sekretariatet avklare om klagen eller den enkelte anførselen gjelder et spørsmål KOFA rettslig kan prøve etter forskriftens kompetansebestemmelser i §§ 1 og 6. En anførsel om direkte brudd på konkurranseloven, statsstøttereglene eller annen regulering utenfor anskaffelsesregelverket faller utenfor. En anførsel om at de samme faktiske forholdene innebærer brudd på anskaffelsesregelverket kan derimot være prøvbar.

For det andre må det vurderes om avvisningen skal ramme hele klagen eller bare de delene som faller utenfor kompetansen. Dersom klagen også inneholder anførsler som kan prøves etter anskaffelsesregelverket, skal disse behandles videre. «Uhensiktsmessig for behandling» kan ikke brukes som hjemmel for å avvise hele klagen bare fordi enkelte anførsler ligger utenfor kompetansen.

For det tredje er det den rettslige karakteren av anførselen som er avgjørende, ikke hvordan partene selv karakteriserer den. At innklagede anfører at klagen faller utenfor klageordningen, er ikke tilstrekkelig dersom anførselen i realiteten gjelder feil ved gjennomføringen av anskaffelsen.

Avvisningsplikt ved fristoversittelse

Annet punktum i § 9 første ledd etablerer en bundet avvisningsplikt ved fristoversittelse. Det sentrale tolkningsmomentet er ordlyden «skal»: Når en klage ikke er fremsatt innen den fristen forskriften oppstiller, har sekretariatet plikt til å avvise klagen. Det er ikke rom for å ta klagen til behandling ut fra rimelighet, sakens viktighet eller andre skjønnsmessige hensyn. Bestemmelsen skiller seg dermed klart fra første punktum i samme ledd, som gir sekretariatet en fakultativ avvisningsadgang for klager som er ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling. Systematisk er første punktum en skjønnspreget silingsregel, mens annet punktum er en prosessuell sperreregel.

Bestemmelsen må leses i sammenheng med de fristreglene den viser til. De mest praktiske er seksmånedersfristen i § 6 for ordinære klager og toårsfristen i § 13a for klager over ulovlige direkte anskaffelser. Annet punktum fungerer som den generelle prosessuelle konsekvensregelen når noen av disse fristene er oversittet.

Avvisningsplikten er ubetinget

De klareste kildene for forståelsen av avvisningsplikten er KOFA 2022/757 (Norsk Cobot Senter AS) og KOFA 2023/138 (Innlandet fylkeskommune). Begge gjaldt klager som var inngitt mer enn seks måneder etter avlysning av en konkurranse. I begge sakene opprettholdt nemndsleder sekretariatets avvisning og understreket at § 9 første ledd annet punktum pålegger sekretariatet å avvise klager som ikke er fremsatt i tide. I KOFA 2022/757 uttalte nemndsleder uttrykkelig at bestemmelsen «ikke åpner for at det kan foretas en nærmere vurdering» når klagen er innkommet for sent. Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsene gjelder nettopp rekkevidden av avvisningsplikten, og fordi de avviser tanken om at det finnes noen alminnelig oppfrisknings- eller rimelighetsvurdering tilsvarende forvaltningsloven § 31 i KOFA-systemet.

Et viktig poeng fra begge avgjørelsene er at tidligere klager i samme anskaffelse ikke holder fristen «åpen» for senere klager. I KOFA 2023/138 avviste nemndsleder argumentet om at flere klagesaker i samme sakskompleks utgjorde én pågående sak. Hver klage må vurderes mot den aktuelle fristregelen på egne premisser.

KOFA 2021/1377 (Jon Martin Courbat) viser at den samme forståelsen gjelder når fristoversittelsen knytter seg til toårsfristen i § 13a. Nemnda la til grunn at dersom toårsfristen er oversittet, «skal» klagen avvises etter § 9. Avgjørelsen er viktig fordi den bekrefter at § 9 ikke bare gjelder den ordinære seksmånedersfristen, men fungerer som den generelle prosessuelle konsekvensregelen for alle forskriftens klagefrister. Saken viser også at fristavvisning må holdes analytisk atskilt fra spørsmål om KOFA i det hele tatt har saklig kompetanse til å behandle en anførsel; begge deler kan lede til avvisning, men på ulikt rettslig grunnlag.

Delvis avvisning

Praksis viser at ordlyden «klager» i § 9 ikke er til hinder for delvis avvisning. I KOFA 2022/34 (Allservice AS) ble anførsler om konkurransegjennomføringen avvist som fremsatt etter seksmånedersfristen, mens spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse ble realitetsbehandlet innenfor toårsfristen. Nemnda uttalte at «§ 9 pålegger sekretariatet å avvise klager fremsatt etter denne fristen», og anvendte dette på de konkrete anførslene som var for sent fremsatt, uten at det hindret behandling av de rettidige delene av saken. Tilsvarende i KOFA 2020/420 (Askvoll kommune), hvor anførsler knyttet til en avlyst konkurranse ble avvist som fremsatt etter seksmånedersfristen, mens en anførsel om ulovlig direkte anskaffelse ble vurdert særskilt.

Denne tilnærmingen kommer enda tydeligere frem i praksis om flere kontrakter eller avrop. I KOFA 2023/254 (Sykehuset i Vestfold HF) ble tre av fire avrop avvist som for sent påklaget, mens det fjerde avropet som lå innenfor toårsfristen ble realitetsbehandlet. Tilsvarende i KOFA 2023/0253 og KOFA 2023/0254 (Emergency Care AS), hvor eldre kjøp ble avvist mens nyere kjøp ble vurdert materielt. Også KOFA 2017/59 (Ålesund kommune) viser samme mønster: de delene av klagen som gjaldt avtaler inngått mer enn to år før klageinnleveringen, ble avvist uten realitetsbehandling.

Disse avgjørelsene er særlig relevante for spørsmålet om hva som er den prosessuelle enheten for fristberegningen. Praksis peker mot at hvert kontraktsinngåelsestidspunkt – og i noen tilfeller hvert enkelt avrop – må vurderes separat. Det er derfor ikke tilstrekkelig å konstatere at «saken» som helhet er rettidig; man må identifisere hvilket konkret forhold hvert klagepunkt gjelder, og vurdere om fristen er overholdt for dette forholdet.

Sekretariatets prøving ved fristspørsmål

Samlet viser kildene at sekretariatets prøving ved fristspørsmål i hovedsak blir todelt: (i) hvilken fristregel kommer til anvendelse for det aktuelle forholdet, og (ii) når ble klagen fremsatt sammenholdt med fristens utgangspunkt og utløp. Dersom svaret på disse spørsmålene viser fristoversittelse, er rettsfølgen avvisning – uten rom for skjønnsmessig vurdering av om klagen likevel bør behandles.

Eldre avgjørelser som KOFA 2016/157 (Northcape Turnaroundport AS / Porsanger kommune), KOFA 2016/169 og KOFA 2016/202 (Trøgstad kommune) støtter samme hovedlinje, særlig ved å behandle toårsfristen som absolutt og ved å legge til grunn at for sent fremsatte deler av saken ikke realitetsbehandles. Deres selvstendige tolkningsverdi for § 9 er likevel mer begrenset enn de nyere sakene, fordi hoveddrøftelsen i disse avgjørelsene i større grad ligger i § 13a-fristen selv, mens § 9 fremstår som den prosessuelle følgen av fristoversittelsen.

Praktiske vurderingstema

• Identifiser det konkrete forholdet: Hvilket forhold retter klagen eller det enkelte klagepunktet seg mot? Hvert selvstendig forhold – herunder hvert kontraktsinngåelsestidspunkt eller avrop – må fristvurderes separat.
• Fastslå riktig fristregel: Er det seksmånedersfristen i § 6 eller toårsfristen i § 13a som gjelder for det aktuelle forholdet?
• Beregn fristen: Når løper fristen fra, og når utløper den? Sammenhold dette med tidspunktet for klagens inngivelse.
• Vurder delvis avvisning: Dersom klagen inneholder flere klagepunkter som knytter seg til ulike forhold eller tidspunkter, kan noen deler være rettidige selv om andre er for sent fremsatt.
• Ingen oppfriskning: Forskriften åpner ikke for noen alminnelig oppfrisknings- eller rimelighetsvurdering ved fristoversittelse. Avvisningsplikten er ubetinget.
• Skille mellom avvisningsgrunner: Fristavvisning etter annet punktum må holdes atskilt fra avvisning etter første punktum (ubegrunnet/uhensiktsmessig) og fra avvisning på grunn av manglende saklig kompetanse.

Tidligere domstolsbehandling som grunnlag for avvisning etter § 9

Uttrykket «uhensiktsmessig for behandling» i § 9 første ledd er en skjønnsmessig avvisningshjemmel. Ordlyden er vid og nevner ikke særskilt tidligere domstolsbehandling. Likevel viser KOFA-praksis at forutgående rettslig behandling er et typisk tilfelle som kan gjøre nemndsbehandling uhensiktsmessig. Begrunnelsen er ikke at saken dermed alltid er avskåret, men at nemndas skriftlige prosess ofte er lite egnet til å behandle spørsmål som allerede er prøvd av domstolene – særlig etter muntlig og umiddelbar bevisføring. Bestemmelsen retter dermed oppmerksomheten mot egnetheten av KOFA som prosessform, ikke bare mot om saken tidligere har vært behandlet et annet sted.

Forholdet til sperreregelen i § 6 tredje ledd

Systematisk må § 9 holdes atskilt fra den særskilte sperreregelen i § 6 tredje ledd, som stenger for nemndsbehandling av spørsmål som er avgjort ved dom i første instans. Praksis viser at § 9 ikke kan brukes som en omgåelse av den høyere terskelen i § 6 tredje ledd. I KOFA 2025/0181 (Karlsen og Nordseth Entreprenør AS) ble dette uttrykkelig trukket frem: en tidligere kjennelse i sak om midlertidig forføyning er ikke «dom» i § 6 tredje ledds forstand, og ga derfor ikke i seg selv grunnlag for å stenge saken ute. Tolkningsverdien ligger i samspillet mellom bestemmelsene: § 6 tredje ledd oppstiller en formell sperre i visse tilfeller, mens § 9 gir en mer fleksibel, prosessuell adgang til avvisning der behandling i KOFA fremstår lite hensiktsmessig. Avgjørelsen markerer en grense mot å gjøre enhver tidligere domstolsbehandling til et de facto absolutt avvisningsgrunnlag.

Tilsvarende la KOFA 2021/815 (Suez Water A/S) til grunn at en forføyningskjennelse ikke utløser den absolutte sperren i § 6 tredje ledd, men at den forutgående domstolsbehandlingen likevel kunne gjøre KOFA-behandling uhensiktsmessig etter § 9. Avgjørelsen understreker at vurderingen beror på om saken fortsatt har behov for selvstendig behandling i nemnda.

Forutgående domstolsbehandling som tungt moment

Praksis peker klart i retning av at forutgående domstolsbehandling er et tungt, men ikke absolutt moment i § 9-vurderingen. I KOFA 2021/963 (Nor Tekstil AS) uttalte nemnda at § 9 åpner for avvisning av saker som allerede har vært behandlet av domstolene, men understreket samtidig at KOFA ikke er noe overprøvingsorgan for tingretten. Saken er sentral fordi den viser begge sider av regelen: tidligere tingrettsbehandling er relevant, men ikke automatisk avgjørende. KOFA realitetsbehandlet saken fordi tingrettsbehandlingen ikke bygget på muntlig bevisføring, og fordi klager i realiteten ikke hadde noen reell mulighet for videre domstolsprøving før kontrakt ble inngått. Tolkningsmessig viser avgjørelsen at vurderingen er konkret og særlig knyttet til om saken fortsatt er egnet for skriftlig behandling i KOFA.

Det samme poenget kommer frem i KOFA 2023/0590 (Bulldozer Maskinlag Entreprenør AS). Nemnda fremhevet at en forutgående domstolsbehandling kan tilsi at saken er uhensiktsmessig å behandle i KOFA, særlig der bevisførselen i retten har vært muntlig og umiddelbar. Relevansen av avgjørelsen ligger ikke i at den etablerer en ny sperreregel, men i at den konkretiserer hvilke forhold ved den tidligere domstolsbehandlingen som er viktige: om retten har hatt et bedre grunnlag for bevisvurderingen enn KOFA kan få i en skriftlig prosess. Fordi forføyningssaken i den aktuelle saken i hovedsak hadde vært skriftlig, ble klagen likevel ikke avvist. Avgjørelsen viser dermed at tidligere forføyningsbehandling ikke alltid leder til avvisning.

Delvis avvisning – anførselsvis vurdering

Når de samme spørsmålene allerede er behandlet i en forføyningssak, aksepterer praksis også delvis avvisning. I KOFA 2019/491 (NRC Rail AS) ble anførsler om tildelingsevalueringen avvist som uhensiktsmessige fordi de allerede hadde vært behandlet av domstol som ledd i midlertidig forføyning, mens øvrige anførsler ble realitetsbehandlet. Avgjørelsen er viktig fordi den viser at vurderingen etter § 9 kan skje anførselsvis: det er ikke nødvendig å avvise hele klagen dersom bare enkelte spørsmål overlapper med domstolsbehandlingen. Dette harmonerer godt med ordlyden «kan avvise klage», som i praksis er brukt fleksibelt på deler av klagegrunnlaget når bare disse fremstår uhensiktsmessige.

Bevisspørsmål som allerede er prøvd

Et gjennomgående moment i praksis er om klagen i realiteten reiser et bevisspørsmål som KOFA har dårlige forutsetninger for å prøve på nytt etter at tingretten allerede har gjort det. I KOFA 2021/852 (Helgeland Industrier AS) ble enkelte anførsler avvist fordi de i hovedsak gjaldt bevisspørsmål som allerede var prøvd av tingretten med muntlig bevisføring, og klager ikke tilførte nye faktiske opplysninger. Tilsvarende i KOFA 2021/856 (Galvano Kompetanse AS), hvor tingretten allerede hadde vurdert det samme spørsmålet på bakgrunn av vitneforklaringer, og KOFA anså sin skriftlige behandling som lite egnet til en ny bevisvurdering. Disse avgjørelsene er særlig relevante for å trekke grensen mellom rettsanvendelsesspørsmål – som ofte kan egne seg for KOFA – og tvister der utfallet avhenger av troverdighets- og bevisbedømmelser som domstolene allerede har foretatt under bedre prosessuelle forutsetninger.

KOFA 2019/222 (Universitetssykehuset Nord Norge HF) ligger i samme spor. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig fordi spørsmålet om leverandøravvisning allerede var grundig prøvd i midlertidig forføyning for tingretten, og klager ikke kom med nye rettslige eller faktiske momenter. Avgjørelsen er nyttig som uttrykk for at det ikke er den blotte eksistensen av en tidligere rettsavgjørelse som er avgjørende, men identiteten mellom det domstolsbehandlede spørsmålet og klagens kjerne, kombinert med fraværet av nye momenter. Samtidig er denne typen avvisningsavgjørelser ofte korte og sterkt faktumbundne; de gir derfor først og fremst støtte for praktiske vurderingstemaer, ikke for noen vid, generell regel.

Praktiske vurderingstema

På tvers av kildene kan det utledes noen nokså faste vurderingstemaer etter § 9 når saken tidligere har vært for domstolene:

• Om det er samme spørsmål eller anførsler som tidligere er prøvd.
• Om domstolsbehandlingen bygget på muntlig og umiddelbar bevisføring, herunder vitneforklaringer.
• Om klagen tilfører nye faktiske opplysninger eller nye rettslige synspunkter.
• Om KOFA-behandling i realiteten ville innebære en ny bevisvurdering av et allerede prøvd tema.
• Om den tidligere rettslige behandlingen bare gjaldt en del av saken, slik at delvis avvisning er tilstrekkelig.
• Om klager faktisk har hatt en reell mulighet for videre domstolsprøving, eller om tidsforløpet frem mot kontraktsinngåelse gjør KOFA-behandling mer nærliggende.

Det sentrale tolkningspunktet er at tidligere domstolsbehandling etter § 9 er et sterkt, men ikke absolutt avvisningsgrunnlag. Bestemmelsen verner ikke domstolenes avgjørelser som sådan, men skal sikre at KOFA ikke brukes i saker hvor nemndas skriftlige prosessform er dårlig egnet, overflødig eller lite forsvarlig etter en allerede gjennomført rettslig prøving. Der tingretten allerede har prøvd de samme bevisspørsmålene med muntlig bevisføring og klager ikke kommer med noe nytt, taler praksis klart for avvisning. Der den tidligere behandlingen har vært mer begrenset eller skriftlig, og saken fortsatt lar seg forsvarlig opplyse i KOFA, viser særlig KOFA 2021/963 og KOFA 2023/0590 at realitetsbehandling fortsatt kan være aktuelt.

Gjentatt klage som avvisningsgrunn etter § 9

Uttrykket «uhensiktsmessig for behandling» i § 9 er en åpen, prosessuell standard som gir sekretariatet adgang til å avvise klager det ikke er formålstjenlig å realitetsbehandle. For noteankeret gjentatt klage er det sentrale tolkningsspørsmålet om bestemmelsen kan brukes når en klager i realiteten bringer inn det samme rettslige spørsmålet som allerede er avgjort i en tidligere KOFA-sak.

Ordlyd og systematikk

Ordlyden inneholder ingen materiell avskjæringsregel i betydningen rettskraft eller et absolutt forbud mot ny klage om samme anskaffelse. Den peker snarere på en hensiktsmessighetsvurdering: Har ny behandling en reell funksjon, eller dreier det seg om en omkamp om et spørsmål som allerede er avgjort? Systematikken i § 9 underbygger dette. Første punktum legger til sekretariatet å avgjøre om klagen kan tas til behandling, og nevner avvisning når klagen er «ubegrunnet» eller «uhensiktsmessig for behandling». Deretter følger en obligatorisk avvisningsplikt («skal») for fristoversittelse. Skillet mellom «kan» og «skal» tilsier at «uhensiktsmessig for behandling» er en skjønnsmessig avvisningsgrunn, ikke en automatisk avvisningsplikt. Ved gjentatte klager blir vurderingen derfor om ny behandling vil tilføre noe rettslig eller faktisk som kan begrunne en annen vurdering enn den som allerede foreligger.

KOFA 2025/0546 – gjentatt klage avvist som uhensiktsmessig

Den sentrale kilden er KOFA 2025/0546 (Sykehusinnkjøp HF). Saken gjaldt en ny klage der spørsmålet om avvisningsplikt allerede var behandlet i KOFA 2024/1440. Klageren fremla blant annet en etterfølgende SINTEF-rapport som angivelig underbygget at oppdragsgivers evaluering var feil. KOFA la imidlertid til grunn at denne dokumentasjonen ikke kunne endre vurderingen, fordi det relevante vurderingstemaet knyttet seg til forholdene på evalueringstidspunktet. Klagen ble derfor avvist som «uhensiktsmessig for behandling» etter § 9.

Avgjørelsen har direkte tolkningsverdi for gjentatt klage etter § 9, fordi den anvender forskriftens avvisningshjemmel på nettopp en situasjon der samme rettslige spørsmål allerede var avgjort. Det avgjørende var ikke bare at klagen kom «på nytt», men at tre kumulative forhold forelå:

• Det rettslige hovedspørsmålet var allerede behandlet og avgjort.
• Den nye dokumentasjonen var innhentet etter at den opprinnelige saken var avsluttet.
• Dokumentasjonen var ikke egnet til å forskyve vurderingen av det relevante tidspunktet i anskaffelsen.

Saken viser dermed at gjentatt klage kan avvises som uhensiktsmessig når den ikke reelt tilfører nye momenter av betydning for det opprinnelige vurderingstemaet. Særlig der den nye klagen bygger på dokumentasjon som først er fremskaffet etter at den opprinnelige saken ble avgjort, må det vurderes om materialet faktisk belyser det tidspunktet og det spørsmålet KOFA skal prøve. Gjør det ikke det, taler det klart for avvisning.

Begrensninger i kildetilfanget

Det er viktig å markere at KOFA 2025/0546 er én enkelt avgjørelse. Den gir ikke grunnlag for å oppstille en generell regel om at enhver ny klage i samme anskaffelse automatisk skal avvises. Kilden gir best støtte for en snevrere forståelse: § 9 kan brukes mot repetitive klager om det samme rettslige spørsmålet, særlig når det nye materialet ikke er egnet til å endre den rettslige vurderingen. Dersom den nye klagen gjelder et annet spørsmål, en annen fase i anskaffelsen, eller bygger på genuint nye og relevante faktiske forhold, gir avgjørelsen ikke grunnlag for avvisning.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om en gjentatt klage skal avvises som uhensiktsmessig etter § 9, peker rettskildene mot følgende momenter:

1. Er det samme rettslige spørsmål som allerede er avgjort? Det er ikke tilstrekkelig at klagen gjelder samme anskaffelse. Det må vurderes om klagen i substans retter seg mot den samme rettslige innsigelsen som tidligere er behandlet.

1. Foreligger det faktisk noe nytt? Ny dokumentasjon eller nye anførsler må vurderes konkret. Er det bare en ny innpakning av samme anførsel, eller tilfører det et nytt faktisk eller rettslig grunnlag som ikke var tilgjengelig eller påberopt i den opprinnelige saken?

1. Er det nye materialet relevant for riktig vurderingstidspunkt? KOFA 2025/0546 viser at etterfølgende dokumentasjon kan ha begrenset vekt dersom spørsmålet gjelder hva oppdragsgiver lovlig kunne eller skulle legge til grunn på evalueringstidspunktet. Dokumentasjon som belyser forhold som først oppstod etter dette tidspunktet, vil normalt ikke gi grunnlag for ny behandling.

1. Kan ny behandling realistisk føre til en annen vurdering? Hvis svaret klart er nei, støtter prosessøkonomiske hensyn avvisning som uhensiktsmessig. KOFAs rådgivende funksjon tilsier at ressursene bør brukes der de kan gi reell veiledning.

Samlet bør noteankeret forstås slik at § 9 åpner for avvisning av gjentatt klage som «uhensiktsmessig for behandling» når klagen i realiteten søker en ny prøving av et spørsmål KOFA allerede har tatt stilling til, og det nye materialet ikke har slik relevans eller tyngde at ny behandling fremstår som formålstjenlig.

Klage over sekretariatets avvisning

Etter § 9 er det sekretariatet som i første instans avgjør om en klage kan tas til behandling. Bestemmelsen etablerer et totrinnssystem: Dersom sekretariatet avviser klagen, kan avvisningsvedtaket bringes inn for klagenemndas leder til overprøving. Ordningen innebærer at klageren ikke er avskåret fra videre prøving selv om sekretariatet finner at vilkårene for behandling ikke er oppfylt.

Nemndsleders overprøving – reell og selvstendig

Det sentrale spørsmålet er hva slags prøving nemndsleder foretar. Praksis viser at overprøvingen er reell, ikke bare en formalkontroll av sekretariatets fremgangsmåte.

I KOFA 2023/34 (Statens vegvesen) og KOFA 2023/0034 (Industriell Måleteknikk) behandlet nemndsleder klager over sekretariatets avvisningsvedtak. Begge sakene gjaldt en potensiell leverandør som ikke hadde deltatt i konkurransen, men som mente at et krav om stedlig service var konkurransebegrensende. Sekretariatet hadde avvist klagene, men nemndsleder foretok en selvstendig vurdering av de underliggende prosessforutsetningene – herunder om klageren hadde saklig klageinteresse. I begge sakene aksepterte nemndsleder at klageren hadde tilstrekkelig reelt behov for å få prøvd det påstått konkurransebegrensende kravet, selv uten deltakelse i konkurransen. Likevel ble avvisningen opprettholdt etter den videre materielle vurderingen.

Tolkningsverdien av disse avgjørelsene ligger på flere plan:

For det første bekrefter de at det eksisterer en særskilt klageadgang over sekretariatets avvisning, og at nemndsleder er rett instans for slik overprøving. Sakene er dermed direkte illustrasjoner av totrinnssystemet i § 9.

For det andre viser de at overprøvingen kan omfatte underliggende prosessforutsetninger, som spørsmålet om saklig klageinteresse. Dersom sekretariatet har lagt til grunn en for streng forståelse av slike grunnvilkår, kan klageren få dette korrigert gjennom klage til nemndsleder. Overprøvingen er altså ikke begrenset til å kontrollere om sekretariatet har fulgt riktig prosedyre, men kan også gjelde de materielle premissene for avvisningen.

For det tredje viser utfallet – at avvisningen ble opprettholdt i begge saker til tross for at nemndsleder aksepterte klageinteressen – at prøvingen gjelder om avvisningsvedtaket samlet sett skal opprettholdes. Det er ikke tilstrekkelig å påvise at sekretariatet tok feil på ett punkt; nemndsleder vurderer helheten og kan komme til at avvisningen likevel er riktig på annet grunnlag.

Det må likevel understrekes at begge avgjørelsene er konkrete anvendelser med begrenset prinsipiell drøftelse. Verken KOFA 2023/34 eller KOFA 2023/0034 inneholder utførlige generelle uttalelser om prøvingsintensitet, nemndsleders kompetansegrenser eller forholdet mellom de ulike avvisningsgrunnlagene i § 9. Avgjørelsene bør derfor primært brukes som praksiseksempler på at ordningen fungerer, ikke som grunnlag for vidtrekkende slutninger om dens rekkevidde.

Frist for klage over avvisningsvedtaket

Praksis bekrefter at det gjelder en egen fristkontroll for klage over sekretariatets avvisning. I KOFA 2023/34 konstaterte nemndsleder at «klagen over avvisningsvedtaket var fremsatt innen fristen i klagenemndsforskriften § 9 første ledd». Tilsvarende heter det i KOFA 2023/0034 at klagen over avvisningsvedtaket var «inngitt i rett tid».

Disse uttalelsene er rent konstaterende og gir svært lite veiledning om fristens nærmere innhold – verken om fristens utgangspunkt, beregningsmåte, fristavbrudd eller terskel for rettidig fremsettelse. Praksisverdien er derfor hovedsakelig illustrativ: den bekrefter at fristvilkåret eksisterer og kontrolleres, men gir ikke grunnlag for mer detaljerte slutninger.

Praktiske vurderingstema

For en klager som vil angripe sekretariatets avvisning, peker kildene mot følgende:

• Formuler innsigelsen som en klar klage over avvisningsvedtaket, rettet til nemndsleder. Det er denne ordningen § 9 åpner for.
• Fremsett klagen uten opphold. Praksis viser at det gjelder en egen fristkontroll, selv om fristens nærmere beregning ikke er avklart i de foreliggende kildene.
• Konkretiser det reelle behovet for prøving. Særlig der avvisningen bygger på manglende saklig interesse, viser KOFA 2023/34 og KOFA 2023/0034 at nemndsleder kan akseptere klageinteresse også for aktører som ikke leverte tilbud – forutsatt at det reelle behovet for å få prøvd det aktuelle spørsmålet er tilstrekkelig konkretisert.
• Vær forberedt på at rettidig og formelt korrekt klage ikke i seg selv leder til realitetsbehandling. Nemndsleder foretar en selvstendig helhetsvurdering og kan opprettholde avvisningen selv om ett av sekretariatets premisser ikke holder.

Sekretariatets avvisningsadgang

Første ledd første punktum legger en todelt silingsfunksjon til sekretariatet. For det første «avgjør» sekretariatet om klagen kan tas til behandling. Det peker på en innledende prosessuell kontroll som foretas før saken eventuelt går til ordinær nemndsbehandling. For det andre kan sekretariatet avvise klage som er «ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling». Ordlyden gir dermed en særskilt avvisningsadgang ved siden av den generelle inngangskontrollen.

Forholdet mellom «kan» og «skal» – avvisningsadgang, ikke avvisningsplikt

Det systematiske hovedpoenget er forskjellen mellom den skjønnsmessige avvisningsadgangen i første punktum og den etterfølgende plikten til å avvise for sene klager. Bestemmelsen bruker «kan» om ubegrunnede eller uhensiktsmessige klager, men «skal» om fristoversittelser. Det tilsier at første punktum ikke etablerer noen plikt til å avvise alle svake klager, men en adgang til å stanse saker hvor videre behandling ikke er en hensiktsmessig bruk av nemndssystemet. Samtidig viser praksis at adgangen ikke er fri: den er knyttet til tilfeller hvor det allerede på grunnlag av klagen og saksdokumentene er tilstrekkelig klart at saken ikke bør gå videre.

Terskelen – «klart ikke kan føre frem»

I praksis er det særlig alternativet «uhensiktsmessig for behandling» som er utviklet. KOFA-avgjørelsene bruker gjennomgående formuleringer som at klagen «klart ikke kan føre frem» eller «åpenbart ikke kunne føre frem». Disse formuleringene er ikke identiske med forskriftsteksten, men fungerer som en praksisnær presisering av når behandling er uhensiktsmessig. Terskelen innebærer at sekretariatet kan foreta en begrenset materiell prøving, men bare så langt rettstilstanden og det foreliggende faktum gjør utfallet klart.

KOFA 2018/148 Grenlandskommunenes innkjøpsenhet er en eldre, men fortsatt sentral praksiskilde fordi den uttrykkelig knytter § 9 til situasjonen hvor klagen «klart ikke kan føre frem». Saken gjaldt påstand om vesentlig avvik, og avvisningen ble begrunnet med at dette allerede fremgikk klart av dokumentene. Tolkningsverdien ligger i at saken tidlig formulerer den terskelen som senere praksis konsekvent har fulgt opp.

Blant nyere avgjørelser er KOFA 2026/0316 Ullensaker kommune særlig illustrerende. Saken gjaldt klage over påstått ulovlig direkte anskaffelse, og sekretariatets avvisning ble opprettholdt fordi det var klart at det omtvistede avropet var hjemlet i rammeavtalen. Avgjørelsen viser kjerneanvendelsen av § 9 første ledd: sekretariatet går inn i den materielle anførselen, men bare nok til å konstatere at videre behandling er unødvendig.

Tilsvarende gjaldt KOFA 2025/1838 Gjøvik kommune, som gjaldt klage over avvisning fra en konkurranse, og KOFA 2025/1690 Finnmark fylkeskommune. Begge sakene illustrerer at sekretariatet kan avvise etter en skriftlig og relativt summarisk vurdering når anførslene er så svake at nemndsbehandling ikke har realitet.

Avvisning ved rettslig subsumsjon – ikke bare formalsituasjoner

KOFA 2020/507 Kongsberg kommunale eiendom KF og KOFA 2020/0507 Advokatfirma Wigemyr & Co DA ligger på samme linje. I begge ble sekretariatets avvisning opprettholdt fordi anførslene om kvalifikasjonskrav og manglende avvisning av valgt leverandør klart ikke kunne føre frem. Disse avgjørelsene er særlig relevante fordi de viser at § 9 ikke bare gjelder helt enkle formalsituasjoner, men også saker hvor sekretariatet må foreta en viss rettslig subsumsjon. Samtidig viser de en viktig grense: vurderingen er fortsatt summarisk og knyttet til om utfallet er klart, ikke en full overprøving som om saken allerede var under ordinær realitetsbehandling. I begge sakene ble det også berørt spørsmål om saklig klageinteresse, men avgjørelsenes hovedbidrag for denne noten er forståelsen av avvisningsterskelen etter § 9.

KOFA 2021/0768 Jon Martin Courbat er et godt eksempel på at klagen kan avvises når den faller på et klart rettslig premiss. Saken gjaldt påstått ulovlig direkte anskaffelse, men kontraktene lå under terskelverdien, slik at det ikke forelå kunngjøringsplikt. Avvisningen ble opprettholdt fordi klagen dermed klart ikke kunne føre frem. Avgjørelsen viser at avvisning kan skje der klagen svikter på et klart og tidlig identifiserbart rettslig grunnlag, uten at det er nødvendig å gå inn i de faktiske forholdene i detalj.

Illustrerende praksis

Flere avgjørelser bekrefter det samme mønsteret, men har mer verdi som illustrasjon enn som selvstendige tolkningskilder. KOFA 2021/614 AS Vinmonopolet gjaldt et tilbud med levering flere uker etter jul, hvor sekretariatet fant det klart at tilbudet hadde et vesentlig avvik; avvisning som uhensiktsmessig for behandling var derfor nærliggende. KOFA 2021/85 gjaldt økonomisk og finansiell kapasitet, og viser at avvisningsadgangen også brukes der klagers anførsel kolliderer klart med kvalifikasjonsgrunnlaget og dokumentasjonen.

KOFA 2025/0849 Statsbygg viser at en sekretariatsavvisning ble opprettholdt, men avgjørelsen synes i liten grad å utvikle avvisningsnormen selvstendig. Den har derfor begrenset vekt sammenlignet med de mer direkte og prinsipielt renere avvisningssakene nevnt ovenfor.

Forholdet mellom «ubegrunnet» og «uhensiktsmessig for behandling»

Ordlyden åpner for at «ubegrunnet» og «uhensiktsmessig for behandling» retter seg mot ulike sider av klagen. «Ubegrunnet» peker mot klagens innhold og begrunnelse – at den mangler tilstrekkelig rettslig eller faktisk forankring. «Uhensiktsmessig for behandling» fanger opp den prosessuelle vurderingen av om nemndsbehandling har noen funksjon. I den foreliggende praksisen flyter disse kategoriene i stor grad sammen, og det er særlig den siste som er operasjonalisert gjennom klarhetskravet. Kildene gir liten støtte for å trekke skarpe, selvstendige grenser mellom de to alternativene.

En klage kan være dårlig underbygget i faktisk eller rettslig henseende, men likevel ikke så klart svak at avvisning er forsvarlig. Det er ikke nok at sekretariatet antar at klager trolig ikke vil få medhold. Formuleringene i praksis peker mot et strengere kriterium: klagen må etter en forsvarlig innledende vurdering fremstå som klart uholdbar.

Praktiske vurderingstema

Et sentralt vurderingstema er om saken kan avgjøres sikkert på det skriftlige materialet som foreligger ved inngangen. Der svaret er ja, og det allerede da er klart at klagen ikke kan føre frem, ligger avvisning nær. Det er typisk tilfelle i tre situasjoner:

• Klagen bygger på et rettslig premiss som klart er feil, for eksempel at det påstås ulovlig direkte anskaffelse for kontrakter under terskelverdien (KOFA 2021/0768).
• Dokumentene entydig viser at oppdragsgiver hadde hjemmel for fremgangsmåten, for eksempel at avropet var hjemlet i rammeavtalen (KOFA 2026/0316).
• Det påberopte forholdet åpenbart ikke når terskelen for et anskaffelsesrettslig brudd, for eksempel at tilbudet klart hadde et vesentlig avvik (KOFA 2021/614).

Motsatt tilsier praksis at sekretariatet bør være tilbakeholdent dersom saken reiser reell tvil om faktum, vanskelige tolkningsspørsmål eller behov for en bredere kontradiktorisk behandling. At klagen virker svak, er ikke i seg selv tilstrekkelig. Det følger ikke uttrykkelig av ordlyden, men er den klare implikasjonen av praksisens gjentatte krav om at klagen må være klart uten utsikt til å føre frem.

Samlet viser praksis at sekretariatets avvisningsadgang etter første ledd første punktum er en reell, men snevert strukturert silingskompetanse. Den gir rom for en summarisk materiell prøving, men bare med sikte på å avklare om klagen er så klart uholdbar at videre behandling er unødvendig. Kjerneformelen i praksis er at avvisning kan skje når klagen klart ikke kan føre frem.