§ 36 – sakskostnader 0

Paragrafkommentar

Kommentar til § 36 - sakskostnader

§ 36 – Paragrafnivåkommentar (note 0)

Bestemmelsens funksjon og systematikk

Forvaltningsloven § 36 etablerer en særskilt offentligrettslig ordning for dekning av sakskostnader når et vedtak endres til gunst for en part. Bestemmelsen samler materielle vilkår, unntak, kompetanseregler, frist, klageadgang og veiledningsplikt i ett system. Første ledd regulerer hovedregelen om dekning, annet ledd gir hjemmel for å pålegge kostnadsansvar i topartstvister, tredje ledd inneholder prosessuelle regler om avgjørelsesmyndighet, klage og tvangsinndrivelse, og fjerde ledd pålegger forvaltningen en veiledningsplikt.

Et grunnleggende tolkningspoeng er at § 36 er selvstendig og i hovedsak objektiv. Lovavdelingen har i uttalelse 13. oktober 2009 (JDLOV-2009-581601) fremhevet at bestemmelsen ikke er en generell erstatningsregel eller en alminnelig rimelighetsregel om at parten alltid skal holdes skadesløs når forvaltningen gjør feil. Uttalelsen beskriver § 36 som en ordning med dekning på objektivt grunnlag og etter egen prosedyre, der rekkevidden beror på lovens egne vilkår – særlig om vedtaket faktisk er endret til gunst for parten. Samme syn er lagt til grunn i Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006, som samler tre hovedspørsmål: at «endret» også omfatter omgjøring etter § 35, at partsbegrepet kan rekke videre i omgjøringssituasjoner, og at kravet om nødvendige kostnader beror på årsakssammenheng og konkret vurdering. Den praktiske konsekvensen er at vurderingen må holdes innenfor lovens egen struktur: om det foreligger en vedtaksendring i samme sak, om endringen er til gunst, om kostnadene er partens egne og nødvendige, og om et uttrykkelig unntak stenger for dekning.

Virkeområde – vedtaksbegrepet og særlovgivning

Som systemforutsetning knytter § 36 seg til vedtak. Lovavdelingens uttalelse 7. mai 2001 er en sentral avgrensningskilde: Lovavdelingen la til grunn at avgjørelse om sletting/retting i pasientjournal ikke var enkeltvedtak, slik at § 36 ikke kom direkte til anvendelse. Uttalelsen viser samtidig at eventuell analogisk eller utvidet bruk av § 36 utenfor enkeltvedtaksområdet må ha særskilt grunnlag; det er ikke nok at saken funksjonelt ligner en ordinær klage- eller omgjøringssak. Sivilombudet har i SOM 2015/2269 lagt til grunn det samme for uttalelser fra Likestillings- og diskrimineringsombudet: § 36 kommer ikke direkte til anvendelse når det som endres, er en uttalelse og ikke et vedtak.

Vedtaksspørsmålet kan imidlertid ikke avgjøres mekanisk ut fra overskrift eller form. SOM 2012/972 viser at et kommunalt brev etter innhold og mottakerens rimelige forståelse kan være et enkeltvedtak, slik at § 36 likevel får anvendelse. Uttalelsen illustrerer at det forutgående spørsmålet om vedtakskarakter kan være avgjørende for om sakskostnadsregelen i det hele tatt er aktuell.

At saken ligger innenfor særlovgivning, avskjærer heller ikke uten videre § 36. SOM 2016/802 viser dette for stedsnavnsaker, og Lovavdelingens uttalelse 20. september 2006 gjør det samme for midlertidig beslag av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 3 – avgjørelsen treffes av forvaltningsorgan og ikke «i medhold av» straffeprosessloven, slik at forvaltningsloven gjelder. Men Lovavdelingens uttalelse 9. mars 2006 viser den motsatte siden av samme systempoeng: der særlovgivningen har en egen og uttømmende sakskostnadsregel – i dette tilfellet oreigningslova § 15 – kan den fortrenge § 36.

Endring til gunst – opphevelse og hjemvisning

Vilkåret om at vedtaket er «endret til gunst» er ikke begrenset til tradisjonelle klageavgjørelser. Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 legger til grunn at også omgjøring etter § 35 omfattes. Det avgjørende er om parten faktisk har fått en bedre rettsstilling i samme sak.

Derfor er ikke enhver opphevelse eller hjemvisning nok. Lovavdelingens uttalelse 15. februar 2011 presiserer at opphevelse kan omfattes av første ledd, men bare når opphevelsen innebærer en permanent eller midlertidig forbedring av partens rettsstilling. Ren opphevelse uten slik gunstvirkning utløser ikke krav på sakskostnader. Lovavdelingens uttalelse 13. oktober 2009 (JDLOV-2009-7604) fastholder det samme: ren opphevelse av avslag i klagesak er ikke tilstrekkelig dersom parten ikke samtidig oppnår et gunstig realitetsutfall.

Sivilombudets praksis nyanserer dette bildet. SOM 2007/1387 viser at opphevelse av et omgjøringsvedtak kan utgjøre en endring til gunst når opphevelsen reelt gjenoppretter en for parten gunstig rettsstilling. SOM 2018/31 illustrerer at § 36 også kan få anvendelse etter opphevelse og fornyet behandling i førsteinstansen, dersom det nye vedtaket stiller parten bedre enn det opprinnelige. SOM 2020/1680 er viktig som avgrensningskilde: en senere innvilgelse er ikke uten videre en «ny sak» bare fordi forvaltningen behandler saken på nytt; spørsmålet beror på om det reelt er en omgjøring i samme saksforhold.

Selvstendighet overfor andre dekningsordninger

Bestemmelsen virker selvstendig ved siden av andre dekningsordninger og tidligere domstolsbehandling. Lovavdelingens uttalelse 15. juli 2004 legger til grunn at forvaltningen må behandle krav etter § 36 selv om domstolene tidligere har tatt stilling til saksomkostninger i samme sak; en tidligere omkostningsavgjørelse avskjærer ikke anvendelse av § 36, men allerede tilkjente beløp må trekkes fra for å unngå dobbeltdekning. Sivilombudet har i SOM 2011/374 lagt til grunn det samme: en rettskraftig dom om det underliggende forholdet, hvor ingen ble tilkjent saksomkostninger, er ikke i seg selv til hinder for senere krav etter § 36 når forvaltningen deretter endrer vedtaket til gunst.

Tilsvarende er § 36 i utgangspunktet selvstendig overfor fri rettshjelp og andre offentlige dekningsordninger, men uten adgang til dobbel dekning av samme utgift. Lovavdelingens uttalelse 23. juni 2005 legger til grunn at § 36 har et generelt anvendelsesområde og i utgangspunktet også gjelder i saker der parten har krav på fritt rettsråd. SOM 2006/1077 taler i samme retning og avviser en praksis der krav ble avslått bare fordi parten hadde fått eller kunne få fri rettshjelp. SOM 2013/1595 presiserer at parten i utgangspunktet kan velge mellom dekningsordningene, men at valget må gjelde hele oppdraget – har den samme klagebehandlingen vært dekket av fri rettshjelp, kan det ikke kreves ytterligere dekning etter § 36 for de samme advokatutgiftene.

Partens egne kostnader

Lovavdelingens uttalelse 15. november 2017 og uttalelse 13. februar 2015 presiserer at § 36 som utgangspunkt bare gjelder partens egne kostnader. Har andre dekket bistanden – for eksempel et forsikringsselskap eller en arbeidsgiver – må det foreligge en reell refusjons- eller betalingsforpliktelse hos parten for at kostnaden skal kunne kreves dekket. Uttalelsen fra 2017 bygger blant annet på Rt. 2015 s. 289 om tilsvarende spørsmål etter skatteforvaltningsretten. Uttalelsen fra 2015 viser at spørsmålet også kan reise seg der bistanden er ytt av en person som ikke oppfyller domstollovens vilkår for rettshjelpvirksomhet; det avgjørende er om parten faktisk er påført en kostnad gjennom et underliggende avtaleforhold.

Nødvendighets- og årsaksvurderingen – vurderingstidspunkt

Et gjennomgående metodisk poeng i nyere ombudspraksis er at nødvendighets- og årsaksvurderingen skal foretas ut fra situasjonen da kostnadene ble pådratt, ikke bare i lys av hva som senere viste seg å være det utslagsgivende grunnlaget for omgjøring. SOM 2011/2482 uttaler at vurderingen ikke kan bygge på et generelt objektivt krav om årsakssammenheng mellom advokatbistanden og vedtaksendringen; det må legges avgjørende vekt på partens subjektive oppfatning av behovet for bistand på det tidspunkt kostnaden ble pådratt. SOM 2021/993 viser at uklarhet i forvaltningens begrunnelse kan tilsi at en bredere klage og tilhørende advokatutgifter må anses nødvendige, selv om omgjøringen senere kan forklares med et mer avgrenset forhold. SOM 2021/1117 og SOM 2025/6368 bekrefter at forvaltningen ikke uten videre kan avkorte krav med den begrunnelse at deler av arbeidet i ettertid fremstår som unødvendig. SOM 2022/3884 viser at en etterfølgende regelverksendring som medvirker til endring til gunst, heller ikke uten videre avskjærer sakskostnader; det må vurderes om klagen fortsatt var en relevant og tilstrekkelig årsak til endringen.

SOM 2022/1533 illustrerer sammenhengen mellom nødvendighetsvurderingen og mangler ved forvaltningens veiledning eller utredning: nye opplysninger i klageomgangen fritar ikke nødvendigvis for kostnadsansvar dersom forvaltningen burde ha innhentet eller fremkalt opplysningene tidligere. SOM 2015/1530 viser tilsvarende at kontrollunntaket har begrenset rekkevidde når det opprinnelige vedtaket er ugyldig.

SOM 2014/1963 bør brukes mer varsomt: uttalelsen er relevant som avgrensning mot kostnader pådratt før vedtaket, men bygger i betydelig grad på forarbeider og praksis snarere enn på en klar tidsavgrensning i ordlyden.

Begrunnelseskrav ved avslag og avkortning

SOM 2007/1360 og SOM 2019/5140 viser at avslag og avkortning av sakskostnadskrav må begrunnes konkret. Det er ikke adgang til en fri, forholdsmessig reduksjon løsrevet fra lovens vilkår. Dersom forvaltningen vil redusere et krav, må den utrede faktiske forhold av betydning for nødvendighetsvurderingen og forklare hvorfor de aktuelle kostnadene ikke omfattes. En begrunnelse som i realiteten unnlater å anvende nødvendighetskriteriet, er ikke tilstrekkelig.

Prosessuelle regler – sakskostnadsavgjørelsen som eget vedtak

§ 36 behandler sakskostnadsspørsmålet som en egen forvaltningssak. Lovavdelingens uttalelse 1. juni 2010 og uttalelse 29. juni 2007 viser at sakskostnadsavgjørelsen er et selvstendig vedtak med egne regler om instans og klage, også når organet i hovedsaken har opptrådt som klageorgan. Klageordningen for sakskostnadsavgjørelsen er ikke nødvendigvis den samme som for realitetsavgjørelsen. SOM 2011/723 understreker at når krav først er fremsatt og saken er tilstrekkelig opplyst, må det realitetsbehandles; utredningsplikten etter § 17 gir ikke grunnlag for å la kravet bli liggende uavgjort.

For avgjørelser etter annet ledd kommer de alminnelige kravene til kontradiksjon og forhåndsvarsling tydelig frem. SOM 2017/334 viser at parten som kan bli pålagt å dekke motpartens sakskostnader, må forhåndsvarsles lovlig etter forvaltningsloven § 16, og at elektronisk varsling har snevre rammer etter eForvaltningsforskriften § 8. SOM 2009/1588 avviser at uttrykket «tvist mellom parter» er begrenset til tilfeller der klageren fremmer private interesser; også en klagesak utløst av et forvaltningsorgans klage kan omfattes.

Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004 har særlig systematisk verdi ved å vise skillet mellom partens krav utad og den interne ansvarsfordelingen mellom organer etter tredje ledd. Uttalelsen viser at § 36 ikke uttømmende regulerer alle etterfølgende spørsmål om regress eller refusjon mellom involverte forvaltningsorganer.

Praktiske vurderingstema

Ved anvendelsen av § 36 bør forvaltningen systematisk vurdere:

1. Vedtakskarakter: Er den underliggende avgjørelsen et enkeltvedtak? Hvis ikke, kommer § 36 ikke direkte til anvendelse.
2. Særlovgivning: Har særloven en egen og uttømmende sakskostnadsregel som fortrenger § 36?
3. Endring til gunst: Har parten faktisk fått en bedre rettsstilling i samme sak? Ren opphevelse uten reell gunstvirkning er normalt ikke tilstrekkelig.
4. Partens egne kostnader: Er kostnadene partens egne, eller har andre endelig båret utgiften uten refusjonsforpliktelse?
5. Nødvendighet – vurderingstidspunkt: Var kostnadene rimelige og naturlige å pådra seg ut fra situasjonen da de ble pådratt, ikke bare i lys av det endelige resultatet?
6. Unntak: Skyldes endringen partens eget forhold, forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller foreligger andre særlige forhold?
7. Samordning: Har parten allerede fått dekning gjennom fri rettshjelp, domstolsavgjørelse eller annen ordning? Dobbeltdekning er ikke tillatt.
8. Begrunnelse: Avslag og avkortning må begrunnes konkret med henvisning til lovens vilkår.
9. Prosess: Sakskostnadsavgjørelsen er et eget vedtak med selvstendig klageadgang. Kravet må realitetsbehandles når saken er tilstrekkelig opplyst.

«Andre særlige forhold taler mot det» – restunntaket i § 36 første ledd

Ordlyd og systematisk plassering

Uttrykket «andre særlige forhold taler mot det» er det tredje og siste unntaket fra hovedregelen i § 36 første ledd om at parten skal tilkjennes dekning for vesentlige og nødvendige kostnader når vedtaket endres til gunst. Ordlyden peker mot en snever restkategori, og tre elementer i formuleringen underbygger dette:

• «Andre» viser at unntaket skal fange opp noe annet enn de to forutgående unntaksgrunnene – partens eget forhold og forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll. Restunntaket kan derfor ikke brukes til å omformulere eller supplere de to mer spesifikke unntakene.
• «Særlige forhold» tilsier at det må foreligge et kvalifisert, atypisk motargument mot kostnadsdekning i den konkrete saken. Alminnelige rimelighetsbetraktninger eller generelle budsjettmessige hensyn er etter ordlyden ikke tilstrekkelig.
• «Taler mot det» knytter vurderingen konkret til om dekning bør nektes til tross for at vilkårene ellers er oppfylt. Formuleringen forutsetter en reell avveining, ikke en standardisert avslagsgrunn.

Systematisk står unntaket etter to klart definerte unntaksgrunner, og hovedregelen er formulert som en pliktregel («skal han tilkjennes»). Når loven oppstiller et rettskrav på kostnadsdekning ved endring til gunst, kreves det en konkret og særskilt begrunnelse for å gjøre unntak. Forvaltningen kan ikke nøye seg med en standardhenvisning til at «særlige forhold» foreligger; det må identifiseres hvilke forhold som er særlige, hvorfor de faller utenfor de øvrige unntakene, og hvorfor de i den aktuelle saken veier så tungt at dekning likevel bør nektes.

Sivilombudets praksis – SOM-2017-1252

Sivilombudets uttalelse i sak 2017/1252 gir støtte for en snever forståelse av restunntaket. Saken gjaldt krav om sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 der et vedtak var blitt endret på grunnlag av opplysninger fra et annet forvaltningsorgan. Forvaltningen hadde avslått kravet med henvisning til at endringen skyldtes «forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll».

Ombudet avviste først at dette unntaket kunne begrunne avslaget, fordi de opplysningene som førte til endringen i realiteten allerede forelå i saksmaterialet på vedtakstidspunktet. Deretter vurderte ombudet om avslaget kunne opprettholdes med henvisning til «andre særlige forhold», og fant heller ikke grunnlag for det.

Uttalelsen er relevant for dette noteankeret av tre grunner:

1. Den viser at restunntaket ikke kan brukes som en subsidiær avslagsgrunn når de mer nærliggende unntakene ikke passer. Forvaltningen kan altså ikke «falle tilbake» på restunntaket bare fordi kontrollunntaket ikke slår til.
2. Den bekrefter at det kreves en reell, konkret særgrunn – ikke bare at saken fremstår tvilsom eller at forvaltningen handlet i god tro.
3. Den avviser at bestemmelsen fungerer som en generell rimelighetsventil.

Som Sivilombudsuttalelse er kilden ikke formelt bindende på samme måte som lovforarbeider eller høyesterettspraksis, men den har betydelig vekt som kontrolluttalelse om forsvarlig forvaltningspraksis og begrunnelseskrav etter § 36.

Terskel og avgrensning

På denne bakgrunn er vurderingstemaet etter uttrykket om det foreligger et særpreget og konkret mothensyn mot kostnadsdekning som ikke allerede omfattes av de to foregående unntakene. Det er ikke tilstrekkelig at:

• saken fremstår tvilsom
• forvaltningen handlet i god tro
• omgjøringen først skjedde etter nærmere opplysning av saken, dersom dette i realiteten bare beskriver forhold som enten faller utenfor unntaket eller allerede er ivaretatt av bestemmelsens øvrige struktur

Unntaket bør derfor praktiseres tilbakeholdent, og forvaltningens begrunnelse må identifisere det konkrete forholdet som gjør saken atypisk.

Begrensninger i kildegrunnlaget

Kildegrunnlaget for dette noteankeret er begrenset. SOM-2017-1252 gir først og fremst en negativ avgrensning av unntaket – hva som ikke er tilstrekkelig grunn til å nekte dekning – og gir ikke grunnlag for å oppstille noen uttømmende katalog over hvilke forhold som kan utgjøre «andre særlige forhold». En nærmere positiv typisering av restunntaket – for eksempel tilfeller der endringen beror på en rettsutvikling som ingen kunne forutse, eller der kostnadskravet er uforholdsmessig i lys av sakens karakter – bør eventuelt behandles i egen tema-note dersom det finnes forarbeider eller praksis som belyser dette direkte.

Praktiske vurderingstema

1. Er forholdet reelt «annet»? Kontroller at det påberopte forholdet ikke i realiteten er en variant av partens eget forhold eller kontrollunntaket. I så fall skal vurderingen skje under det rette unntaket, ikke under restunntaket.
2. Er forholdet «særlig»? Vurder om det foreligger et kvalifisert, atypisk trekk ved saken som skiller den fra normaltilfellene der vedtak endres til gunst. Generelle betraktninger om sakens kompleksitet eller forvaltningens ressursbruk er normalt ikke tilstrekkelig.
3. Taler forholdet konkret mot dekning? Det må foretas en reell avveining der det særlige forholdet veies mot partens rettskrav på kostnadsdekning. Begrunnelsen må være konkret og etterprøvbar.
4. Er begrunnelsen tilstrekkelig? Forvaltningen må i vedtaket identifisere det konkrete forholdet, forklare hvorfor det er særlig, og begrunne hvorfor det veier tyngre enn partens krav. En standardhenvisning til «særlige forhold» oppfyller ikke begrunnelseskravet.

Klageadgang for sakskostnadsavgjørelser etter § 36

Hovedregel: selvstendig klageadgang

Ordlyden «avgjørelsen kan påklages etter reglene i dette kapittel» viser til avgjørelsen av «spørsmålet om en part skal få dekning for sakskostnader» i § 36 tredje ledd første punktum. Bestemmelsen etablerer dermed en selvstendig klageadgang for vedtak om sakskostnader. At klagen skal følge «reglene i dette kapittel», innebærer at de alminnelige reglene i forvaltningslovens kapittel VI gjelder så langt de passer – herunder reglene om klageinstans (§ 28), klagerett (§ 28 første ledd), klagefrist (§ 29) og behandlingsmåte (§ 33). Reservasjonen «om ikke annet er fastsatt av Kongen» åpner for at det ved forskrift kan gis særskilte klageregler som utfyller eller fraviker den ordinære ordningen, jf. også neste punktum i tredje ledd.

Sakskostnadsavgjørelsen som eget vedtak

Det sentrale tolkningspunktet i kildene er at sakskostnadsavgjørelsen etter § 36 må behandles som et eget enkeltvedtak, prosessuelt atskilt fra hovedvedtaket i saken. Dette har to viktige følger: For det første kan sakskostnadsavgjørelsen påklages selv om realitetsvedtaket i hovedsaken ikke kan påklages videre. For det andre må spørsmålet om hvem som er klageinstans avgjøres ut fra sakskostnadsvedtakets egen prosessuelle stilling, ikke bare ut fra hvilket organ som traff hovedvedtaket.

Klageinstans bestemmes etter de alminnelige reglene

Lovavdelingen la dette til grunn i uttalelsen JDLOV-2001-10-09 om utlendingssaker. Saken gjaldt klage over UDIs avgjørelse om sakskostnader etter at direktoratet hadde omgjort eget vedtak. Lovavdelingen uttalte at sakskostnadsvedtaket kunne påklages etter kapittel VI, og at riktig klageinstans var UNE – fordi UNE var klageorgan i den aktuelle sakstypen. Poenget er viktig: Setningen i § 36 tredje ledd angir at klage kan fremmes, men utpeker ikke selv klageinstansen. Det må avgjøres etter de alminnelige reglene, særlig systematikken i § 28 flg. Uttalelsen viser også at administrativ overordning ikke uten videre er avgjørende; det sentrale er hvilken klageordning som gjelder for vedtakstypen.

Når klageorganet treffer sakskostnadsvedtak som førsteinstans

Uttalelsen JDLOV-2003-05-12 belyser en særskilt variant: et organ som normalt er klageinstans, kan i enkelte tilfeller treffe vedtak som førsteinstans. Med UNE som eksempel uttalte Lovavdelingen at når et klageorgan endrer hovedvedtaket til gunst for parten og deretter treffer egen avgjørelse om sakskostnader etter § 36, er sakskostnadsavgjørelsen et førsteinstansvedtak. Det innebærer at klageadgangen i utgangspunktet består, men at den i praksis forutsetter at det lar seg identifisere et kompetent overordnet klageorgan. Uttalelsen er derfor sentral for å forstå at § 36 ikke gjør sakskostnadsavgjørelsen endelig bare fordi den treffes av et organ som ellers opptrer som klageinstans i hovedsaken. Samtidig viser den en praktisk begrensning: klageretten kan bli lite virksom dersom regelverket ikke gir noe videre klageorgan.

Klageadgang uavhengig av om hovedvedtaket er endelig

Lovavdelingens uttalelser om voldsoffererstatning bygger videre på samme forståelse. I JDLOV-2007-06-29 uttales at avgjørelse om sakskostnader etter § 36 er et eget vedtak som kan påklages etter kapittel VI, selv om realitetsvedtaket i den aktuelle ordningen ikke kan påklages videre. Saken gjaldt Erstatningsnemnda for voldsofre, og Lovavdelingen la til grunn at nemnda i sakskostnadsspørsmålet opptrådte som førsteinstans. Uttalelsen presiserer at unntak fra klageadgangen krever et særskilt grunnlag – enten at «annet er fastsatt», eller at organets uavhengighet er av en slik karakter at ordinær administrativ klageordning ikke passer.

JDLOV-2010-06-01 viderefører dette og presiserer ytterligere at også når sakskostnadsavgjørelsen treffes av et organ som i realitetssaken har vært klageorgan, må organet i sakskostnadsspørsmålet anses som førsteinstans. I denne uttalelsen fant Lovavdelingen ikke grunnlag for å anse Erstatningsnemnda for voldsofre som så uavhengig at klageadgangen var avskåret. Tolkningsverdien av disse uttalelsene er god som uttrykk for departemental lovforståelse på et spørsmål som ikke synes avklart i rettspraksis, men kildene er forvaltningsinterne uttalelser og ikke domstolspraksis.

Sivilombudets sak SOM-2011-554 om Nemnda for pionerdykkere trekker i samme retning. Ombudet uttalte at flere forhold talte for at avslag på krav om sakskostnader etter § 36 måtte kunne påklages til departementet, selv om hovedvedtaket i ordningen ikke kunne påklages. Uttalelsen støtter forståelsen av sakskostnadsavgjørelsen som en egen klagegjenstand. Kildens vekt er likevel begrenset: saken gjaldt en særskilt kompensasjonsordning, og Ombudet gikk senere ikke videre med saken etter departementets avslag. Den gir derfor støtte for et tolkningssyn, men ikke noen endelig avklaring.

Hvem har klagerett?

JDLOV-2001-09-11 nyanserer hvem klageregelen gjelder for. Lovavdelingen presiserte at setningen om at avgjørelsen «kan påklages» ikke i seg selv gir selvstendig klagerett til ethvert organ eller enhver kommune som blir belastet med kostnadsansvaret. Også personkretsen på klagersiden må vurderes etter de alminnelige reglene i kapittel VI. Dette er et praktisk viktig punkt: Bestemmelsen etablerer påklagbarhet for vedtaket, men ikke nødvendigvis klagerett for alle som økonomisk berøres av det. Spørsmålet om kostnadsdebitors klagerett må derfor løses etter de alminnelige reglene om rettslig klageinteresse, eventuelt supplert med forskrift.

Sakskostnadsavgjørelsen som grunnlag for nytt § 36-krav

JDLOV-1999-07-15 er mer indirekte for dette noteankeret, men belyser en konsekvens av at sakskostnadsavgjørelsen er et eget enkeltvedtak med klageadgang. Uttalelsen gjaldt primært hvilke kostnader som kan kreves dekket etter § 36, men bygger på at sakskostnadsavgjørelsen som hovedregel kan påklages. Lovavdelingen la til grunn at kostnader ved å fremsette det opprinnelige sakskostnadskravet faller utenfor § 36 første ledd, mens kostnader ved å få endret en sakskostnadsavgjørelse etter omstendighetene kan omfattes – nettopp fordi sakskostnadsvedtaket er et selvstendig vedtak med klageadgang. Kilden har svakere vekt for de mer spesifikke spørsmålene om klageinstans og klagerett, men støtter systembetraktningen.

Praktiske vurderingstema

• Er sakskostnadsavgjørelsen påklagbar? Hovedregelen er ja. Sakskostnadsvedtaket er et eget enkeltvedtak med selvstendig klageadgang etter kapittel VI, uavhengig av om hovedvedtaket er endelig.
• Er klageadgangen avskåret ved forskrift? Reservasjonen «om ikke annet er fastsatt av Kongen» krever at det foreligger en uttrykkelig forskriftshjemmel. Særregler om manglende klageadgang for hovedsaken avskjærer ikke uten videre klage over sakskostnadsvedtaket.
• Hvem er klageinstans? Klageinstansen utpekes etter de alminnelige reglene i § 28 flg. for den aktuelle sakstypen, ikke nødvendigvis etter administrativ overordning. Når sakskostnadsvedtaket treffes av et organ som normalt er klageinstans, er vedtaket et førsteinstansvedtak – men klageretten forutsetter at det kan identifiseres et overordnet klageorgan.
• Hvem har klagerett? Bestemmelsen etablerer påklagbarhet, men gir ikke selvstendig klagerett til ethvert organ eller kommune som pålegges kostnadsansvar. Klageretten må vurderes etter de alminnelige reglene i kapittel VI.
• Kan kostnader ved klage over sakskostnadsvedtaket dekkes? Fordi sakskostnadsavgjørelsen er et eget vedtak, kan kostnader ved å få endret dette vedtaket etter omstendighetene omfattes av § 36.

«De avgjørsorganer som var ansvarlig for mangelen» – intern plassering av kostnadsansvaret

Oversikt

Uttrykket «det eller de avgjørsorganer som var ansvarlig for mangelen» i § 36 tredje ledd annet punktum regulerer den interne fordelingen av det offentliges kostnadsansvar overfor parten. Første punktum slår fast hovedregelen: det er organet som treffer den nye avgjørelsen (typisk klageinstansen) som er ansvarlig for at partens sakskostnader etter første ledd blir dekket. Annet punktum åpner for et unntak: dersom kostnadsansvaret har sitt grunnlag i en «mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen», kan det fastsettes at ansvaret helt eller delvis skal ligge hos det eller de avgjørsorganer som var ansvarlig for mangelen. Bestemmelsen gjelder altså bare den interne ansvarsplasseringen mellom offentlige organer – partens krav rettes uansett mot det organet som treffer avgjørelsen.

Ordlydsanalyse: «avgjørsorganer»

Ordvalget «avgjørsorganer» er snevrere enn det mer generelle «forvaltningsorganer». Lovgiver har ikke valgt formuleringer som «organer som har medvirket til mangelen» eller «organer som har bidratt til feilen». Ordlyden peker mot organer som har hatt en beslutningsrolle i saken – typisk det opprinnelige vedtaksorganet (underinstansen) eller et annet organ i avgjørelseskjeden som kan knyttes til den feilen som utløste endringen til gunst.

Tillegget «som var ansvarlig for mangelen» krever mer enn en løs faktisk årsaksforbindelse. Det må kunne pekes på en konkret mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen som det aktuelle organet hadde et rettslig eller funksjonelt ansvar for. Vurderingstemaet blir dermed både institusjonelt og materielt: Hadde organet en rolle som avgjørelsesorgan i saken, og kan mangelen i vedtaket eller saksforberedelsen tilskrives dette organets behandling?

Lovavdelingens uttalelse JDLOV-2015-2401318

Justisdepartementets lovavdeling behandlet i uttalelse 18. mars 2015 (JDLOV-2015-2401318) to spørsmål knyttet til § 36 der endringen til gunst bygget på uriktige opplysninger fra et annet forvaltningsorgan enn avgjørelsesorganet. Det første spørsmålet gjaldt unntaket i første ledd om «forhold utenfor … forvaltningens kontroll». Lovavdelingen antok at slike feil normalt ligger innenfor forvaltningens kontroll, slik at unntaket ikke fritar for kostnadsansvar overfor parten.

Det andre spørsmålet – som er direkte relevant for dette noteankeret – gjaldt den interne kostnadsfordelingen etter tredje ledd annet punktum. Lovavdelingen pekte uttrykkelig på at det er tvilsomt om et organ som bare har gitt uriktige opplysninger, uten selv å være avgjørelsesorgan, kan regnes som et av «de avgjørsorganer som var ansvarlig for mangelen». Uttalelsen gir bevisst ikke noe endelig svar, men den understøtter en forsiktig lesning av ordlyden: et rent opplysningsgivende organ kan falle utenfor bestemmelsens rekkevidde nettopp fordi det ikke har opptrådt som avgjørelsesorgan i saken.

Tolkningsverdi og begrensninger

Uttalelsen er en lovavdelingsuttalelse, ikke rettspraksis, og har dermed begrenset rettskildevekt. Den er dessuten formulert som en tvils-markering snarere enn en kategorisk konklusjon. Den kan derfor ikke brukes som sikker hjemmel for at opplysningsgivende organer alltid faller utenfor. Dens viktigste bidrag er avgrensende: den viser at det finnes en reell ordlydsinnvending mot å belaste organer som ikke selv har truffet avgjørelser i saken, og at spørsmålet i det minste er omtvistet.

Typiske tilfeller

Intern ansvarsplassering etter tredje ledd annet punktum vil normalt være aktuelt i følgende situasjoner:

• Mangelfull rettsanvendelse eller saksbehandling hos underinstansen: Der klageinstansen endrer vedtaket fordi underinstansen har tolket loven feil, oversett relevante hensyn eller begått saksbehandlingsfeil, ligger det nær å plassere kostnadsansvaret hos underinstansen som det avgjørelsesorgan som var ansvarlig for mangelen.
• Feil oppstått i klagebehandlingen: Dersom mangelen først og fremst oppsto under klageinstansens egen behandling, kan klageinstansen selv bli sittende med ansvaret – men da er dette i praksis sammenfallende med hovedregelen i første punktum.
• Feil fra et opplysningsgivende organ: Der feilen bunner i uriktige opplysninger, faglige vurderinger eller registerdata fra et organ som ikke selv traff vedtak i saken, er det etter ordlyden og JDLOV-2015-2401318 tvilsomt om dette organet kan anses som et «avgjørsorgan» i bestemmelsens forstand. Her bør det vises tilbakeholdenhet.

Praktiske vurderingstema

1. Beslutningsrolle: Hadde det aktuelle organet en rolle som avgjørelsesorgan i saken – traff det vedtak, eller var det en del av den formelle avgjørelseskjeden?
2. Konkret mangel: Kan det identifiseres en bestemt mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen som dette organet var ansvarlig for?
3. Årsakssammenheng: Er det tilstrekkelig sammenheng mellom organets behandling og den mangelen som førte til endring til gunst?
4. Avgrensning mot medvirkende organer: Organer som bare har levert opplysninger eller faglige innspill uten selv å ha avgjørelsesmyndighet, faller trolig utenfor ordlyden, jf. JDLOV-2015-2401318. Kostnadsansvaret vil da bli liggende hos det organet som treffer den nye avgjørelsen etter hovedregelen i første punktum.

«Den part som har satt fram krav om endring av et vedtak»

Ordlyden og dens funksjon i § 36 annet ledd

Uttrykket «den part som har satt fram krav om endring av et vedtak» angir hvem som etter § 36 annet ledd kan bli pålagt å dekke motpartens særlige sakskostnader. Ordlyden må leses i sammenheng med innledningen i annet ledd: Bestemmelsen gjelder bare «[i] sak som vesentlig er en tvist mellom parter», og kostnadsansvaret kan bare ilegges den parten som selv har tatt initiativ til å få vedtaket endret, men som «ikke har fått medhold i spørsmål av noen betydning».

Annet ledd retter seg dermed ikke mot enhver som er berørt av saken, men mot den prosessdrivende parten på den tapende siden i endringssaken. Systematisk svarer dette til at første ledd gir den som får et vedtak endret til gunst, et krav mot det offentlige, mens annet ledd åpner for et mer unntakspreget kostnadsansvar mellom partene i tvistpregede forvaltningssaker.

Hva «krav om endring» innebærer

Ordlyden «krav om endring» favner naturlig den parten som har fremmet klage eller annet lovlig krav om omgjøring eller endring av et eksisterende vedtak. Det sentrale er at parten har satt i gang den endringsprosessen som har påført motparten særlige kostnader. Bestemmelsen peker derfor først og fremst på initiativtakeren til overprøvingen, ikke på en part som bare har uttalt seg under behandlingen av en annens klage. Om parten formelt er «klager» i vanlig forstand, er mindre viktig enn at vedkommende faktisk har fremsatt et krav om at vedtaket skal endres.

Kan offentlige organer være «den part»?

Lovavdelingens uttalelse 23. mars 2011 (JDLOV-2011-03-23, «Forvaltningsloven § 36 og plan- og bygningsloven 1985 § 15 annet ledd») er den sentrale kilden til den personelle rekkevidden av uttrykket. Spørsmålet i uttalelsen var om § 36 annet ledd kunne få anvendelse der fylkesmannen eller et annet offentlig organ hadde brukt en særskilt lovfestet klageadgang etter plan- og bygningsloven 1985 § 15 annet ledd. Lovavdelingen la til grunn at § 36 annet ledd i utgangspunktet også kan anvendes når den som har satt fram kravet om endring, er et offentlig organ. Uttalelsen bygger samtidig på at vurderingen av om saken «vesentlig er en tvist mellom parter», ikke er begrenset til tvister mellom private rettssubjekter.

Kilden er direkte relevant for forståelsen av hvem «den part» kan være: ordlyden utelukker ikke offentlige klagere bare fordi de er offentlige organer. Tolkningsverdien av uttalelsen er god som departemental lovtolkning av forvaltningsloven, men den er ikke prejudikat. Dessuten gjaldt uttalelsen en særskilt klagerett etter plan- og bygningsloven 1985, og den kan derfor ikke tas til inntekt for at ethvert offentlig organ som opptrer i en forvaltningssak, uten videre er «part» etter § 36 annet ledd. Det avgjørende må fortsatt være om organet i den konkrete saken opptrer i en slik parts- og klagerolle at det faktisk har «satt fram krav om endring av et vedtak», og om saken ellers faller innenfor annet ledds anvendelsesområde som en tvist mellom parter.

Grensen mellom myndighetsutøvelse og partsopptreden

Et praktisk skille går mellom offentlig myndighetsutøvelse på den ene siden og partsopptreden på den andre. Der et offentlig organ bruker en lovbestemt adgang til å angripe et vedtak for å få det endret – typisk en særskilt klagerett – taler JDLOV-2011-03-23 for at organet i utgangspunktet kan omfattes av uttrykket. Der organet derimot bare avgir uttalelse, fører tilsyn eller opptrer som ordinær forvaltningsmyndighet uten selv å ha fremsatt endringskravet, gir verken ordlyden eller uttalelsen grunnlag for å behandle det som «den part som har satt fram krav om endring av et vedtak».

Praktiske vurderingstema

• Initiativtaker: Har vedkommende part faktisk fremsatt et krav om at vedtaket skal endres, eller har parten bare uttalt seg i en endringsprosess andre har initiert?
• Partsrolle: Opptrer vedkommende i en reell partsrolle i saken, eller utøver vedkommende offentlig myndighet (tilsyn, uttalelse mv.) uten å ha klagerstatus?
• Offentlige organer: Dersom den kravstillende er et offentlig organ, må det vurderes konkret om organet opptrer som klager med hjemmel i en lovbestemt klageadgang, jf. JDLOV-2011-03-23. Ren myndighetsutøvelse er ikke tilstrekkelig.
• Sammenheng med øvrige vilkår: Selv om vedkommende er «den part som har satt fram krav», må de øvrige vilkårene i annet ledd også være oppfylt – saken må «vesentlig» være en tvist mellom parter, og parten må ikke ha «fått medhold i spørsmål av noen betydning».

Betalingsansvaret utad – «det organ som treffer avgjørelsen»

Hovedregel: Avgjørelsesorganet hefter overfor parten

Ordlyden «det organ som treffer avgjørelsen, er ansvarlig for at det offentliges utgifter etter første ledd blir dekket» etablerer en klar hovedregel om hvem parten kan holde seg til for utbetaling av tilkjente sakskostnader. Bestemmelsen må leses i sammenheng med foregående punktum i tredje ledd, som bestemmer hvem som avgjør sakskostnadsspørsmålet: klageinstansen, eller underinstansen dersom den selv har truffet nytt vedtak i saken. Når loven deretter knytter betalingsansvaret til «det organ som treffer avgjørelsen», peker ordlyden på det organet som faktisk har avgjort sakskostnadskravet etter § 36 tredje ledd første punktum.

Formålet med regelen er å gi parten ett enkelt og forutsigbart kravsubjekt. Parten skal ikke behøve å ta stilling til hvor i forvaltningskjeden en eventuell feil oppstod, eller avvente en intern avklaring mellom organer, for å få utbetalt tilkjente sakskostnader.

Skillet mellom utadrettet ansvar og intern kostnadsfordeling

Systematisk er betalingsansvaret etter denne delen av tredje ledd et annet spørsmål enn den interne fordelingen av kostnadsbyrden mellom forvaltningsorganer. Den etterfølgende delen av tredje ledd åpner for at kostnadsansvaret «kan fastsettes» helt eller delvis hos det eller de avgjørelsesorganer som var ansvarlige for mangelen ved vedtaket eller saksforberedelsen. Hovedregelen i den delen av punktumet som her kommenteres, gjelder dermed forholdet utad mot parten, mens regelen om intern ansvarsplassering gjelder forholdet mellom forvaltningsorganer.

For parten innebærer dette at forvaltningen ikke kan avvise eller utsette utbetaling under henvisning til uenighet om hvilket organ som «egentlig» forårsaket kostnadene. Den myndigheten som etter tredje ledd har truffet avgjørelsen om sakskostnader, må sørge for at partens krav blir dekket.

Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004

Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004 om klage fra Oslo kommune om tilbakebetaling av ilagte saksomkostninger bygger uttrykkelig på skillet mellom utadrettet ansvar og intern fordeling. Saken gjaldt en situasjon der en domstol i ettertid hadde kommet til at det underliggende vedtaket likevel var lovlig, og spørsmålet var om dette rokket ved partens allerede tilkjente krav på sakskostnader etter § 36.

Lovavdelingen la til grunn at organet som treffer avgjørelsen etter § 36 tredje ledd, hefter overfor parten for sakskostnadene. En senere domstolsavgjørelse om lovligheten av det opprinnelige vedtaket ble ikke ansett å endre partens allerede tilkjente rett. Eventuelle korreksjoner måtte i så fall skje som et internt oppgjør mellom forvaltningsorganer – et oppgjør loven ikke uttrykkelig regulerer.

Tolkningsverdien for dette noteankeret er todelt. For det første presiserer uttalelsen at det utadrettede betalingsansvaret er en selvstendig rettsposisjon for parten som ikke faller bort ved etterfølgende endringer i rettsbildet. For det andre illustrerer den at spørsmål om intern regress eller refusjon er et separat tema som ikke berører partens krav. Uttalelsen er en lovavdelingsuttalelse, ikke rettspraksis, og gir ikke noen fullstendig løsning på de regress- eller refusjonsspørsmål som kan oppstå internt mellom organer.

Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015

Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015 bekrefter samme utgangspunkt, men fra en annen innfallsvinkel. Uttalelsen gjaldt primært om uriktige opplysninger fra et annet forvaltningsorgan enn avgjørelsesorganet kunne anses som «forhold utenfor … forvaltningens kontroll» etter første ledd. Lovavdelingen antok at svaret normalt er nei, fordi slike feil i utgangspunktet ligger innenfor «forvaltningens» kontroll.

For tredje ledd fremhever uttalelsen at utgangspunktet er at det organet som treffer avgjørelsen etter § 36, dekker kostnadene. Relevansen for dette noteankeret er at uttalelsen understreker at loven først etablerer et enkelt og praktisk betalingsansvar utad, før en eventuelt går videre til spørsmålet om intern ansvarsplassering. Uttalelsen peker samtidig på tvil om hvor langt den interne omfordelingsregelen rekker når feilen skriver seg fra et organ som ikke selv er avgjørelsesorgan – men den tvilen gjelder neste del av tredje ledd, ikke hovedregelen om hvem parten kan kreve betaling fra.

Praktiske vurderingstema

• Identifisering av ansvarlig organ: Avgjørende er hvilket organ som faktisk har truffet avgjørelsen om sakskostnader etter § 36 tredje ledd første punktum – klageinstansen eller underinstansen (dersom denne har truffet nytt vedtak).
• Utbetaling kan ikke utsettes: Forvaltningen kan ikke avvise eller utsette utbetaling til parten under henvisning til intern uenighet om kostnadsfordelingen mellom organer.
• Intern fordeling er et separat spørsmål: Spørsmålet om et annet organ skal bære hele eller deler av kostnaden internt, reguleres av neste del av tredje ledd og påvirker ikke partens krav.
• Etterfølgende endringer i rettsbildet: En senere domstolsavgjørelse som endrer vurderingen av det underliggende vedtaket, rokker ikke uten videre ved partens allerede tilkjente sakskostnadskrav, jf. Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004.

«En part» – hvem som er rettighetssubjekt etter § 36 første ledd

Ordlyden og partsbegrepet

Uttrykket «en part» i § 36 første ledd angir hvem som kan kreve dekning for sakskostnader: det er den som har partsstatus i forvaltningssaken der vedtaket er endret til gunst. Ordlyden peker ikke på hvem som faktisk har utført arbeidet med å få vedtaket endret, men på hvem som er part i den underliggende saken.

Uttrykket må leses i sammenheng med forvaltningslovens alminnelige partsbegrep i § 2 første ledd bokstav e, som definerer «part» som den person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder. Det er altså ikke tilstrekkelig at en person, fullmektig eller organisasjon har hatt en sentral rolle i arbeidet med å oppnå endringen; vedkommende må selv oppfylle vilkårene for partsstatus for å ha et selvstendig krav etter § 36.

Denne avgrensningen harmonerer med oppbygningen av første ledd for øvrig: Det er parten som får vedtaket endret «til gunst», og det er denne parten som eventuelt skal tilkjennes dekning for kostnader som har vært «nødvendige for å få endret vedtaket».

Lovavdelingens uttalelse 30. juni 2008

Den sentrale kilden til dette tolkningsspørsmålet er Lovavdelingens uttalelse 30. juni 2008 (JDLOV-2008-4594). Uttalelsen gjaldt spørsmålet om hvem som kan fremme krav etter § 36 første ledd, og Lovavdelingen la uttrykkelig til grunn at bare sakens part kan ha krav på sakskostnader etter bestemmelsen. Personer eller organisasjoner som bistår parten uten selv å være part, har ikke noe selvstendig krav.

Lovavdelingen forankret standpunktet direkte i ordlyden «en part» og i partsbegrepet i § 2 første ledd bokstav e. Uttalelsen fremhevet videre at øvrige rettskilder ikke ga grunnlag for å fravike ordlyden på dette punktet.

Uttalelsen har klar tolkningsverdi fordi den gjelder nettopp det uttrykket som er gjenstand for denne noten, og fordi den bygger direkte på lovens systematikk. Som lovavdelingsuttalelse er den ikke formelt bindende på samme måte som domstolspraksis, men Lovavdelingens tolkninger av forvaltningsloven tillegges i praksis betydelig vekt av forvaltningsorganer og Sivilombudet.

Praktisk avgrensning: bistandspersoner og organisasjoner

Det praktiske hovedpoenget er at forvaltningen må skille mellom hvem som fremmer kostnadskravet, og hvem som er bærer av retten etter § 36. Et krav kan ikke tilkjennes direkte til en interesseorganisasjon, rådgiver eller annen bistandsperson bare fordi vedkommende har utført arbeidet med å få vedtaket endret.

Et typisk eksempel er saker der en organisasjon fører saken for et medlem, eller der en nærstående bistår uten selv å være adressat for vedtaket. Etter Lovavdelingens uttalelse gir ikke dette i seg selv organisasjonen eller den nærstående et selvstendig krav etter § 36. Dersom bistanden er ytt til parten, må spørsmålet i stedet være om utgiften er partens kostnad og om de øvrige vilkårene i § 36 første ledd er oppfylt – særlig om kostnaden har vært «vesentlig» og «nødvendig for å få endret vedtaket». Omkostninger til slik bistand kan altså bare være aktuelle som ledd i partens eget krav.

Begrensninger i kildematerialet

Det foreligger bare én direkte kilde til dette noteankeret. Lovavdelingens uttalelse gir en klar og godt begrunnet tolkning, men det finnes ikke publisert høyesterettspraksis som direkte bekrefter eller nyanserer standpunktet. Sivilombudets praksis om § 36 berører partsbegrepet i ulike sammenhenger, men det er ikke identifisert uttalelser som avviker fra Lovavdelingens tolkning på dette punktet.

Praktiske vurderingstema

• Partsstatus: Forvaltningsorganet må vurdere om den som fremmer kostnadskravet, oppfyller vilkårene for partsstatus etter § 2 første ledd bokstav e i den saken der vedtaket er endret.
• Bistandspersoner: Krav fra fullmektiger, organisasjoner eller andre som har bistått parten, kan ikke tilkjennes som selvstendige krav. Slike kostnader må eventuelt vurderes som del av partens eget krav.
• Avgrensning mot øvrige vilkår: Spørsmålet om hva som er partens kostnad, og om kostnaden er «nødvendig» og «vesentlig», er selvstendige vilkår som behandles under egne noteanker.

§ 36 første ledd – «Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket»

Oversikt

Første ledd oppstiller tre kumulative inngangsvilkår for rett til sakskostnader: Det må foreligge et vedtak som er endret til gunst for en part, og parten må ha hatt vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Ordlyden knytter retten til et bestemt saksforløp – ikke til enhver gunstig utvikling i en forvaltningssak. Nedenfor behandles hvert av disse elementene i lys av lovavdelingspraksis og Sivilombudets uttalelser.

---

1. Vedtakskravet – det må foreligge et «vedtak»

1.1 Utgangspunkt: enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand

Bestemmelsen forutsetter at det foreligger et vedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav a og b. Lovavdelingen understreket dette i uttalelsen 7. mai 2001 (JDLOV-2001-452240), som gjaldt avgjørelse om sletting/retting i pasientjournal. Avgjørelsen ble ikke ansett som enkeltvedtak, og § 36 kom derfor ikke direkte til anvendelse. Uttalelsen har først og fremst avgrensende verdi: bestemmelsen kan ikke uten videre brukes analogisk utenfor vedtakssporet.

1.2 Materiell, ikke formalistisk vurdering av vedtaksbegrepet

Terskelen for å anse noe som et enkeltvedtak bør ikke bedømmes rent formelt. I SOM-2012-972 ble et kommunalt brev om at ferdigattest ikke ville bli utstedt før nærmere vilkår var oppfylt, etter en konkret vurdering ansett som enkeltvedtak. Sivilombudet la særlig vekt på hvordan mottakeren med rimelighet kunne oppfatte brevet og at svarfristen var oversittet. Det er altså innhold og rettsvirkning, ikke bare etiketten, som er avgjørende for om § 36 utløses.

I SOM-2022-1346 la Sivilombudet til grunn at også avslag på partsinnsyn etter § 21 annet ledd kan være et vedtak som, dersom det endres til gunst, utløser vurdering etter § 36. Uttalelsen viser at bestemmelsen ikke er begrenset til realitetsavgjørelser i hovedsaken.

Den svakere og mer sektorspesifikke SOM-2015-2269 illustrerer den samme terskelen fra motsatt side: Sivilombudet tok til etterretning at § 36 ikke kom direkte til anvendelse når Likestillings- og diskrimineringsombudet bare hadde avgitt en uttalelse, ikke truffet vedtak. Kilden har begrenset vekt, men bekrefter at loven forutsetter at et vedtak er endret.

---

2. Endringsvilkåret – «endret til gunst for en part»

2.1 Ikke begrenset til klagesaker

Det er etter fast lovavdelingspraksis ikke noe krav om at endringen skjer i klagesak. Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 (JDLOV-2005-8640) legger uttrykkelig til grunn at vilkåret om at vedtaket blir «endret» også omfatter omgjøring etter § 35. Uttalelsen drøfter videre hvem som kan være «part» i omgjøringssituasjoner, herunder at personer med rettslig klageinteresse kan omfattes.

2.2 Opphevelse kan være tilstrekkelig

Ordet «endret» er ikke begrenset til et nytt realitetsvedtak som formelt erstatter det gamle. Lovavdelingen la i uttalelsene 11. september 2001 (JDLOV-2001-5440b), 2. september 2003 (JDLOV-2003-5695) og 15. februar 2011 (JDLOV-2010-5915) til grunn at også opphevelse kan omfattes. Uttalelsen 2. september 2003 bygger på Ot.prp. nr. 75 (1993–94) s. 48 og Sivilombudsmannens sak 95-1730, og legger til grunn at 1995-endringene ikke endret denne avgrensningen.

Disse uttalelsene er sentrale fordi de uttrykkelig behandler ordlyden «endret til gunst» og trekker den grunnleggende grensen: opphevelse er bare nok dersom den medfører en permanent eller midlertidig forbedring av partens rettsstilling. En ren prosessuell opphevelse som bare leder til ny behandling uten slik gunstvirkning, faller normalt utenfor.

2.3 Ren opphevelse og hjemvisning – hovedregelen

Lovavdelingens uttalelse 13. oktober 2009 (JDLOV-2009-5816) fastholder samme hovedlinje og presiserer at § 36 er en objektiv kostnadsregel, ikke en generell rimelighets- eller feilansvarsregel. Det er derfor ikke tilstrekkelig at parten har fått medhold i at det forelå saksbehandlingsfeil. Uttalelsen drøfter de såkalte «gruppe 3-tilfellene» – typisk der et avslag oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil og saken sendes tilbake uten at parten samtidig får et nytt gunstig vedtak – og fastholder at vilkåret som hovedregel ikke er oppfylt, men åpner for at helt særlige tilfeller kan gi grunnlag for et snevert unntak.

SOM-2009-343 viser at Sivilombudet har vært åpen for at opphevelse/hjemvisning på grunn av saksbehandlingsfeil etter omstendighetene kan være gunstig. Kilden må imidlertid leses i lys av de senere og mer presise lovavdelingsuttalelsene. Den sikreste hovedlinjen er at hjemvisning alene ikke er nok med mindre opphevelsen i seg selv har en rettslig eller faktisk gunstvirkning.

2.4 Virkningsorientert vurdering – hva er «til gunst»?

Vurderingen av om noe er «til gunst» er reell og virkningsorientert. I SOM-2020-1663 uttalte Sivilombudet at det avgjørende er den faktiske og rettslige virkningen for parten, ikke om endringen bygget på klagerens anførsler. Stiftelsestilsynets opphevelse av et vedtak etter at søknaden var trukket, ble ansett som gunstig selv om omgjøringen ikke bygget på en realitetsvurdering av klagerens innsigelser. Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004 (JDLOV-2004-4860) bygger på samme forståelse ved å forutsette at også midlertidige materielle endringer kan være tilstrekkelige.

2.5 Typetilfeller fra ombudspraksis

Flere ombudssaker konkretiserer hva slags endringer som typisk er gunstige:

• SOM-2007-1387: Opphevelse av et kommunalt omgjøringsvedtak ble ansett som gunstig fordi den tidligere rammetillatelsen igjen gjaldt inntil videre.
• SOM-2016-2471: Opphevelse av vergemål ble ansett som et endringsvedtak til gunst, ikke bare som et «nytt vedtak».
• SOM-2008-694: Frafall av et vilkår i et statsborgerskapsvedtak ble ansett som en endring til gunst, selv om hele vedtaket ikke ble omgjort.

Disse kildene viser at også opphevelse eller bortfall av et belastende vilkår kan være tilstrekkelig.

2.6 Opphevelse av avvisningsvedtak

Et særskilt praktisk spørsmål gjelder opphevelse av avvisningsvedtak. SOM-2009-848 la til grunn at opphevelse av et avvisningsvedtak kunne være en endring til gunst. Det samme ble klart uttrykt i SOM-2020-4265: når et vedtak om avvisning av klage oppheves og klagen deretter realitetsbehandles, er avvisningsvedtaket endret til gunst, selv om parten senere taper i realiteten. Vurderingen skal knyttes til det vedtaket som faktisk er endret, ikke til hele sakens endelige utfall.

2.7 Gunst for andre enn adressaten – ideelle interesser

Gunstvilkåret er ikke begrenset til vedtakets adressat eller til økonomiske interesser. I SOM-2015-1530 la Sivilombudet til grunn at klagere til et akvakulturvedtak kunne være «part» etter § 36, og at endringen var til gunst for dem selv om vedtaket formelt gjaldt en annen. I SOM-2016-802 om stedsnavnsaker ble det fremhevet at § 36 ikke skiller mellom økonomiske og ideelle interesser; gjennomslag for organisasjonenes syn var tilstrekkelig gunst.

2.8 Materiell forståelse av «blir endret» – ny sak eller omgjøring?

Flere nyere ombudssaker viser at spørsmålet om et vedtak er «endret» ikke avgjøres rent formelt:

• SOM-2018-31: Et nytt vedtak i førsteinstansen etter klageinstansens opphevelse kan innebære at det opprinnelige vedtaket er endret til gunst, dersom parten ved ny behandling får en bedre rettsstilling.
• SOM-2016-2523: Også kostnader under underinstansens fornyede behandling kan være dekningsberettigede når parten oppnår en faktisk bedring sammenlignet med det opprinnelige vedtaket.
• SOM-2020-252: Et førsteinstansavslag kunne anses endret selv om klageinstansvedtaket først ble opphevet og saken så munnet ut i et nytt gunstig vedtak.
• SOM-2020-1680: Skillet mellom omgjøring i samme sak og vedtak i ny sak beror som utgangspunkt på om parten har søkt på nytt eller begjært omgjøring, og om faktum og rettsgrunnlag i det vesentlige er de samme.
• SOM-2021-1523: Forvaltningen kan ikke avskjære § 36 ved å gi senere behandling en ny formell innpakning som «ny sak», dersom det i realiteten er nær sammenheng mellom vedtakene.

Disse kildene trekker samlet i retning av en materiell, ikke formalistisk, forståelse av uttrykket «blir endret».

---

3. Kostnadsbegrepet – «vesentlige kostnader»

3.1 Bare partens egne kostnader

Lovavdelingens uttalelse 15. november 2017 (JDLOV-2017-6210) legger til grunn at «kostnader» bare omfatter kostnader som reelt er partens egne. Utgifter dekket av forsikringsselskap kan derfor først kreves når parten har refundert eller skal refundere dem, slik at det foreligger en reell betalingsforpliktelse. Uttalelsen bygger blant annet på Rt. 2015 s. 289.

3.2 Partens eget arbeid

Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015 (JDLOV-2014-7855) legger til grunn at partens eget arbeid som utgangspunkt ikke er en kostnad etter § 36. At parten selv er advokat eller har utført kvalifisert arbeid, endrer ikke utgangspunktet. Uttalelsen åpner likevel for at tapt arbeidsfortjeneste i særlige tilfeller kan tenkes dekket.

3.3 Bistand fra nære slektninger

Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015 (JDLOV-2014-7856) presiserer at bistand fra nære slektninger ikke i seg selv faller utenfor kostnadsbegrepet, men at § 36 normalt forutsetter at parten faktisk har hatt en direkte utgift eller betalingsforpliktelse overfor bistandsyteren.

3.4 Bistand fra ikke-advokat

Lovavdelingens uttalelse 13. februar 2015 (JDLOV-2014-7854) behandler bistand ytt av en person som ikke oppfylte domstollovens og advokatforskriftens vilkår for rettshjelpvirksomhet. Lovavdelingen la til grunn at dette ikke uten videre utelukker dekning, men kan få betydning for om parten faktisk er forpliktet til å betale. Spørsmålet om det foreligger en dekningsberettiget kostnad, må vurderes i lys av den privatrettslige avtalen om bistanden.

3.5 Indirekte tap og rettssakskostnader

Lovavdelingens uttalelse 22. juni 2005 (JDLOV-2005-3908) trekker en grense mot indirekte tap: tapte renteinntekter eller annet avsavnstap på forskutterte sakskostnader omfattes ikke. Uttalelsen bygger på at bestemmelsen etter ordlyd og systematikk sikter mot dekning av selve utgiftene, ikke et tilleggskrav for tapt avkastning.

Lovavdelingens uttalelse 17. november 1999 (JDLOV-1999-10547) er sentral for avgrensningen mot rettssakskostnader: § 36 omfatter som utgangspunkt ikke kostnader ved domstolsbehandling, selv om domstolsprosessen leder til at forvaltningen senere endrer vedtaket. Begrunnelsen er at domstolen normalt ikke endrer vedtaket, men prøver dets gyldighet. Uttalelsen avviser også at 1995-endringen utvidet bestemmelsen til domstolskostnader.

SOM-2011-374 nyanserer dette bildet: Sivilombudet la til grunn at rettsaksomkostninger etter omstendighetene kan omfattes av § 36 første ledd dersom de var nødvendige for å få endret vedtaket. At ingen ble tilkjent saksomkostninger i den tidligere rettssaken, stenger ikke for et senere krav etter § 36 når forvaltningen deretter endrer vedtaket til gunst. Uttalelsen har tolkningsverdi som motvekt mot en for snever forståelse, men må leses i lys av Lovavdelingens klare utgangspunkt.

3.6 Forholdet til fri rettshjelp

SOM-2006-1077 viser at § 36 må anvendes som en selvstendig kostnadshjemmel også der parten har fått eller kunne fått fri rettshjelp. Rettshjelpsordningen avskjærer ikke i seg selv krav etter § 36. Uttalelsen er preget av asylsakenes særlige kontekst, men støtter at § 36 ikke uten videre er subsidiær til rettshjelploven.

3.7 Organisasjoner og andre hjelpere

Lovavdelingens uttalelse 30. juni 2008 (JDLOV-2008-3788) understreker at organisasjoner eller andre hjelpere ikke har eget krav etter § 36; eventuelle kostnader må vurderes innenfor partens krav og etter det alminnelige nødvendighetsvilkåret.

---

4. Nødvendighetsvilkåret – «nødvendige for å få endret vedtaket»

4.1 Grunnormen: konkret ex ante-vurdering

Lovavdelingens uttalelse 18. januar 2006 (JDLOV-2005-8640) fremhever at nødvendighetsvilkåret krever både tilstrekkelig sammenheng mellom kostnaden og endringen, og en konkret nødvendighetsvurdering.

SOM-2008-1603 gir den mer presise mellomløsningen: vurderingen er ikke rent subjektiv, men heller ikke en ren etterkontroll av hva som i ettertid viser seg strengt påkrevd. Spørsmålet er hvilke tiltak parten og fullmektigen med rimelighet kunne oppfatte som naturlige for å få vedtaket endret. SOM-2011-2482 avviser et generelt, rent objektivt krav om at advokatbistanden må kunne påvises å ha forårsaket omgjøringen, og fremhever partens oppfatning av behovet på det tidspunkt kostnaden ble pådratt. Disse to uttalelsene utgjør samlet kjernen i den gjeldende normen.

4.2 Ikke krav om eneårsak

Det kreves ikke at partens kostnader er den eneste eller fullt ut avgjørende årsaken til omgjøringen. I SOM-2019-5140 uttalte Sivilombudet at det var forståelig at en velforening pådro seg utgifter for å forfølge saken, og at opphevelsen av vedtaket ikke bare kunne tilskrives andre forhold enn foreningens innsats. SOM-2022-3884 understreker at en senere regelverksendring ikke uten videre bryter årsakssammenhengen dersom klagen fortsatt var en relevant medvirkende årsak. SOM-2025-6368 avviser en etterpåklok begrunnelse basert på at forvaltningen senere endret standpunkt under løpende revurdering.

4.3 Uklar begrunnelse utvider nødvendigheten

SOM-2021-993 viser at når avslagsbegrunnelsen er uklar, kan det være nødvendig å fremsette en helhetlig klage selv om det i ettertid hevdes at et enklere grep ville vært nok. SOM-2021-1117 anser undersøkelser av reguleringsplanens revisjonshistorikk og tilleggsmerknader i klageomgangen som nødvendige. SOM-2021-4304 anser gjennomgang av vedtak og dokumenter, prosessvarsel, oppfølging av varselet og merknader til motpartens kommentarer som arbeid som etter omstendighetene kan omfattes.

4.4 Kostnader i ulike faser av saksforløpet

Klagearbeid som leder til senere endring: SOM-2020-252 viser at også kostnader til å utarbeide den opprinnelige klagen kan være nødvendige, selv om endringen først kommer gjennom senere opphevelse og ny behandling.

Fornyet underinstansbehandling: SOM-2016-2523 legger til grunn at kostnader under underinstansens fornyede behandling etter klageinstansens opphevelse kan være dekningsberettigede, når parten oppnår en faktisk bedring. At parten allerede har fått dekket kostnader for klageomgangen, er ikke til hinder.

Avvisningsvedtak: I SOM-2020-4265 måtte kostnadsvurderingen knyttes til arbeidet med å få opphevet avvisningsvedtaket, ikke til det senere utfallet i realiteten.

Kostnader før første vedtak: SOM-2014-1963 viser at ordlyden isolert sett ikke klart oppstiller en absolutt tidsgrense, men at forarbeider og forvaltningspraksis gir relativt klare holdepunkter for at kostnader pådratt før vedtaket som hovedregel faller utenfor, selv om arbeidet senere nyttiggjøres i klagesaken.

4.5 Avgrensning mot sakskostnadskravet selv

Lovavdelingens uttalelse 15. juli 1999 (JDLOV-1998-2787) trekker en viktig grense: kostnader ved å fremsette selve kravet om sakskostnader dekkes ikke etter første ledd, fordi de ikke er nødvendige for å få endret realitetsvedtaket. Samtidig presiserte Lovavdelingen at avgjørelsen om sakskostnader er et eget enkeltvedtak; kostnader ved å få endret et slikt sakskostnadsvedtak kan derfor etter omstendighetene omfattes av § 36 i neste omgang.

4.6 Avkortning av salærkrav

SOM-2007-1360 slår fast at nødvendighetsvilkåret er et rettslig kriterium, ikke en adgang til fri skjønnsmessig nedkorting. Delvis medhold kan ikke i seg selv begrunne prosentvis avkortning; forvaltningen må begrunne hvorfor bestemte kostnader ikke var nødvendige. SOM-2015-2936 og SOM-2013-2971 viser at forvaltningen kan prøve både timeforbruk og timesats, men ikke redusere kravet ut fra generelle eller stereotype antakelser. I SOM-2013-2971 ble halvering av timesatsen fordi bistanden ikke var ytt som advokatvirksomhet, ansett tvilsomt uten en konkret og saklig begrunnelse.

---

5. Ordet «tilkjennes» – forfall og vedtakskrav

Lovavdelingens uttalelse 6. september 2001 (JDLOV-2001-5440) belyser ordet «tilkjennes». Kravet forfaller normalt ikke før forvaltningen har truffet avgjørelse om sakskostnader. Selv når de materielle vilkårene foreligger, må kostnadskravet konkretiseres gjennom et eget vedtak om tilkjenning.

---

Praktiske vurderingstema

1. Foreligger det et vedtak i forvaltningslovens forstand? Vurderingen er materiell – innhold og rettsvirkning, ikke bare formell betegnelse.
2. Er vedtaket endret til gunst? Vurderingen er virkningsorientert: det avgjørende er om partens rettsstilling reelt er forbedret, permanent eller midlertidig. Ren opphevelse med hjemvisning er normalt ikke nok med mindre opphevelsen i seg selv har en rettslig eller faktisk gunstvirkning.
3. Hvem er «part»? Også tredjemenn/klagere og organisasjoner med partsstatus kan omfattes. Gunst er ikke begrenset til økonomiske interesser.
4. Er det tale om omgjøring i samme sak eller vedtak i ny sak? Vurderingen beror på om parten har søkt på nytt, og om faktum og rettsgrunnlag i det vesentlige er de samme.
5. Har parten faktisk hatt en kostnad? Det kreves en reell betalingsforpliktelse. Eget arbeid er som utgangspunkt ikke en kostnad.
6. Var kostnadene nødvendige? Vurderingen er konkret og ex ante: hva fremstod som rimelig og naturlig for parten og fullmektigen da kostnaden ble pådratt? Det kreves ikke eneårsak, men en reell og saklig sammenheng med endringen.
7. Avkortning av timebruk eller timesats må begrunnes konkret i den enkelte sak; prosentvis avkortning etter medholdsgrad er ikke tilstrekkelig.

Kildene gir begrenset direkte veiledning om terskelen i ordet «vesentlige»; det spørsmålet bør utdypes i en egen temanote dersom øvrige kildepakker gir bedre grunnlag.

«Forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll»

Oversikt

Uttrykket «forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll» er ett av tre unntak fra hovedregelen i § 36 første ledd om at parten skal tilkjennes dekning for vesentlige og nødvendige sakskostnader når vedtaket endres til gunst. Ordlyden er årsaksorientert: Det avgjørende er hva endringen skyldes. Unntaket krever at den påberopte årsaken ligger utenfor kontrollsfæren både til parten og til forvaltningen. Systematisk skiller dette unntaket seg fra de to øvrige – «partens eget forhold» og «andre særlige forhold» – og det bør ikke brukes som en sekkepost for tilfeller som i realiteten gjelder mangelfull medvirkning fra parten eller en bred rimelighetsvurdering.

Kildene trekker samlet i retning av en restriktiv forståelse av kontrollunntaket. Kjerneområdet er tilfeller der omgjøringen skyldes egentlig nye, ytre forhold som verken parten eller forvaltningen kunne påvirke eller få frem tidligere. Utenfor faller tilfeller der omgjøringen skyldes senere fremlagte eller senere forståtte opplysninger om allerede eksisterende forhold, og forvaltningen burde ha veiledet, undersøkt eller vurdert saken bedre i første omgang.

«Forvaltningen» – ikke bare avgjørelsesorganet

Det mest direkte bidraget til forståelsen av ordlyden kommer fra Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015 (JDLOV-2015-2401318). Spørsmålet var om et vedtak som ble endret til gunst på grunn av uriktige opplysninger fra et annet forvaltningsorgan enn avgjørelsesorganet, kunne sies å bero på forhold utenfor «forvaltningens» kontroll. Lovavdelingen svarte i utgangspunktet nei: «Forvaltningen» i § 36 første ledd kan ikke forstås snevert som bare det organet som traff vedtaket. At avgjørelsesorganet ikke selv hadde faktisk kontroll over opplysningene, er ikke tilstrekkelig dersom feilen fortsatt ligger innenfor den offentlige forvaltningens egen sfære.

Uttalelsen har god tolkningsverdi fordi den retter seg direkte mot dette lovuttrykket og drøfter nettopp rekkevidden av kontrollsfæren. Den er også viktig for systematikken i § 36, fordi den avgrenser første ledds unntak mot tredje ledds regler om hvilket organ som til slutt skal bære kostnadsansvaret: Selv om det er et annet organ som har forårsaket feilen, er det fortsatt et spørsmål om intern ansvarsfordeling innenfor forvaltningen – ikke et spørsmål om kontrollunntaket i første ledd.

Sammenhengen med utredningsplikten etter § 17

Sivilombudets praksis underbygger den restriktive forståelsen og konkretiserer særlig forholdet til forvaltningens utredningsplikt etter § 17.

I SOM-2017-2893 uttalte ombudet at når omgjøringen henger sammen med at førsteinstansen ikke hadde oppfylt utredningsplikten, ligger årsaken til endringen innenfor forvaltningens kontroll. Det var ikke tilstrekkelig for å nekte sakskostnader at avgjørende opplysninger først ble fremlagt av parten under klagebehandlingen. Poenget er ikke bare om opplysningene faktisk lå i mappen da vedtaket ble truffet, men om forvaltningen hadde foranledning og plikt til å undersøke forholdet nærmere før vedtaket ble truffet. Uttalelsen gir et konkret tolkningsmoment: Kontrollvurderingen må ses i sammenheng med om forvaltningen oppfylte sine saksbehandlingsplikter.

Det samme hovedsynspunktet går igjen i SOM-2022-1576. Også der fremhevet ombudet at kontrollunntaket ikke kommer til anvendelse når omgjøringen bygger på opplysninger som belyser forholdene på vedtakstidspunktet, og forvaltningen ikke hadde oppfylt utredningsplikten. Uttalelsen presiserer et praktisk viktig skille: Det avgjørende er ikke om opplysningene formelt sett er «nye», men om de gjelder et faktisk forhold som allerede eksisterte, og som forvaltningen helt eller delvis burde ha fremskaffet eller vurdert tidligere. I den konkrete saken mente ombudet at Nav ikke hadde utredet saken tilstrekkelig før det opprinnelige vedtaket, og at omgjøringen derfor ikke skyldtes forhold utenfor forvaltningens kontroll.

Sammenhengen med veiledningsplikten etter § 11

SOM-2022-1533 trekker vurderingen ett skritt videre ved å knytte kontrollspørsmålet ikke bare til § 17, men også til veiledningsplikten etter § 11. Ombudet uttalte at nye eller mer utfyllende opplysninger fra parten i klageomgangen ikke i seg selv gjør endringen til et utslag av forhold utenfor forvaltningens kontroll. Dersom opplysningene gjelder forhold som forelå på vedtakstidspunktet, og forvaltningen burde ha veiledet parten bedre eller utredet saken nærmere, taler det mot å anvende unntaket. Saken gjaldt hjelpestønad, og ombudet kritiserte Nav for mangelfull veiledning og utilstrekkelig utredning. Kilden viser at kontrollvurderingen må ses i sammenheng med hvordan saken faktisk ble håndtert i første instans – ikke bare med hva som formelt forelå av dokumenter.

Opplysninger fra annet forvaltningsorgan

SOM-2017-1252 illustrerer den samme tankegangen i en noe annen variant. Der bygget omgjøringen på opplysninger som i realiteten allerede forelå i sakens materiale ved det opprinnelige vedtaket, selv om et annet forvaltningsorgan senere endret sin vurdering. Ombudet avviste at dette var et forhold utenfor forvaltningens kontroll. Uttalelsen har tolkningsverdi fordi den viser at forvaltningen ikke kan gjøre kontrollunntaket gjeldende bare ved å vise til en senere avklaring eller vurderingsendring hos et annet organ, når det faktiske grunnlaget allerede ga oppfordring til en riktigere behandling. Uttalelsen supplerer Lovavdelingens uttalelse fra 2015 og bekrefter at «forvaltningen» i kontrollunntaket omfatter den offentlige forvaltningen som helhet.

Ugyldighet ved det opprinnelige vedtaket

SOM-2015-1530 peker i samme retning når årsaken til endringen knytter seg til mangler ved det opprinnelige vedtaket. Saken gjaldt en akvakulturtillatelse som ble endret etter endringer i et underliggende vedtak. Ombudet la til grunn at sakskostnader ikke kunne avslås med kontrollunntaket når den opprinnelige tillatelsen var ugyldig. At endringen var foranlediget av endringer i et underliggende vedtak, var ikke i seg selv tilstrekkelig til å plassere årsaken utenfor forvaltningens kontroll. Kilden viser at det ikke er nok å peke på en ytre foranledning for omgjøringen, dersom endringen materielt sett skyldes at det opprinnelige vedtaket led av en mangel. Uttalelsen bør likevel leses med en viss nøkternhet: Den oppstiller neppe en absolutt regel om at enhver ugyldighet alltid utelukker kontrollunntaket, men den gir klart uttrykk for at unntaket står svakt når endringen springer ut av feil ved det opprinnelige vedtaket.

Kontrollunntaket som eget vurderingstrinn

SOM-2016-2471 gir mer begrenset støtte. Der uttalte ombudet bare at kontrollunntaket kunne være aktuelt som et eget vurderingstrinn, uten å foreta noen tilsvarende inngående anvendelse av vilkåret. Saken gjaldt opphevelse av vergemål. Kilden er derfor mest relevant som bekreftelse på systematikken i § 36 første ledd – at kontrollunntaket må vurderes som et selvstendig trinn – men har svakere selvstendig tolkningsverdi for innholdet i kontrollbegrepet enn de øvrige uttalelsene.

Oppsummering: «Forvaltningens kontroll» som ansvarssfære

På denne bakgrunnen må «forvaltningens kontroll» i § 36 første ledd forstås som forvaltningens ansvarssfære i vid forstand, ikke bare det enkelte vedtaksorganets umiddelbare faktiske herredømme over opplysningene. Et praktisk hovedskille går mellom:

• tilfeller der omgjøringen skyldes egentlig nye, ytre forhold som verken parten eller forvaltningen kunne påvirke eller få frem tidligere, og
• tilfeller der omgjøringen skyldes senere fremlagte eller senere forståtte opplysninger om allerede eksisterende forhold, hvor forvaltningen burde ha veiledet, undersøkt eller vurdert saken bedre i første omgang.

Bare i førstnevnte kategori ligger det nær å anvende kontrollunntaket.

Praktiske vurderingstema

1. Hva var den reelle årsaken til at vedtaket ble endret til gunst?
2. Gjaldt omgjøringen forhold som allerede forelå på vedtakstidspunktet, eller dreier det seg om genuint nye omstendigheter?
3. Hadde forvaltningen etter §§ 11 eller 17 foranledning til å veilede parten bedre eller undersøke saken nærmere før det opprinnelige vedtaket?
4. Skyldes endringen feil eller uriktige opplysninger innenfor den offentlige forvaltningens egen sfære, herunder hos et annet forvaltningsorgan enn avgjørelsesorganet?
5. Er det en mangel ved det opprinnelige vedtaket som i realiteten forklarer omgjøringen, selv om den ytre foranledningen kom senere?

Dersom svaret på disse spørsmålene peker mot mangelfull saksforberedelse, utilstrekkelig veiledning, feilvurdering av tilgjengelig materiale eller uriktige opplysninger innenfor forvaltningen, er det etter kildene lite rom for å anse endringen som utslag av «forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll».

«Fyldestgjørende grunn til å kreve endring av vedtaket»

Plassering i bestemmelsen

Uttrykket «fyldestgjørende grunn til å kreve endring av vedtaket» inngår i § 36 annet ledd, som regulerer kostnadsansvar i saker som vesentlig er en tvist mellom parter. Bestemmelsen gir hjemmel for å pålegge den part som har krevd endring uten å få medhold «i spørsmål av noen betydning», å dekke motpartens særlige sakskostnader. Uttrykket er ikke formulert som et selvstendig vilkår, men som ett av flere momenter loven uttrykkelig sier at det «skal legges vekt på». De øvrige momentene er om det er rimelig ut fra sakens art og motpartens forhold å pålegge kostnadsansvar.

Systematisk innebærer dette at manglende medhold ikke i seg selv er tilstrekkelig til å ilegge kostnadsansvar. Selv om grunnlaget for endringskravet var svakt, må dette vurderes sammen med de øvrige momentene i annet ledd. Noteankeret gjelder derfor vekten av et sentralt vurderingsmoment i den samlede rimelighetsbedømmelsen, ikke en uttømmende terskelregel.

Ordlyden – hva som skal vurderes

Ordlyden «fyldestgjørende grunn» peker mot om det, da kravet om endring ble fremsatt, forelå et tilstrekkelig faktisk og rettslig grunnlag for å reise endringssaken. Spørsmålet er ikke om parten hadde sannsynliggjort at vedtaket faktisk ville bli endret. Formuleringen «grunn til å kreve endring» retter seg mot om det var adekvate grunner til å fremme kravet, ikke om kravet i ettertid viste seg å være riktig. En ren etterpåklokskap basert på at parten tapte, harmonerer dårlig med ordlyden og med plasseringen av momentet som del av en bredere rimelighetsvurdering.

Sivilombudets tolkningsuttalelse – SOM-2011-817

Sivilombudet har i SOM-2011-817 gitt en direkte tolkningsuttalelse om dette uttrykket. Saken gjaldt spørsmålet om saksomkostninger etter § 36 annet ledd, der en klager ikke hadde fått medhold. Ombudet tok stilling til hva som ligger i vurderingen av om klageren hadde «fyldestgjørende grunn til å kreve endring av vedtaket».

Ombudet la til grunn at vurderingen må knyttes til det konkrete faktiske og rettslige grunnlaget for kravet om endring. Det er etter uttalelsen ikke tilstrekkelig å bygge vurderingen på klagerens rolle eller funksjon, eller på de allmenne interessene klagen tar sikte på å ivareta. At klagen ble fremmet for å ivareta viktige allmenne hensyn, er dermed ikke i seg selv avgjørende for om den som ikke fikk medhold, likevel hadde «fyldestgjørende grunn». Etter fornyet behandling i forvaltningen ble kravet om saksomkostninger dekket.

Uttalelsen er særlig relevant fordi den gjelder nøyaktig den lovfrasen noteankeret knytter seg til, og fordi den avgrenser hva som er et saklig vurderingstema ved kostnadsansvar etter annet ledd. Tolkningsverdien er god som kontroll- og veiledningskilde for forvaltningens praksis. Sivilombudets uttalelser har imidlertid ikke samme formelle rettskildevekt som lovforarbeider eller høyesterettspraksis, og uttalelsen gjelder én konkret sakstype. Den rettssetningen som trekkes ut – at vurderingen må være konkret og saksnær – har likevel generell overføringsverdi til andre sakstyper under annet ledd.

Nærmere om vurderingstemaet

På bakgrunn av ordlyden og SOM-2011-817 må forvaltningen foreta en saksnær vurdering av om parten hadde et reelt og forsvarlig grunnlag for å kreve endring. Relevante spørsmål vil typisk være:

• om parten bygget på en rettslig anførsel som hadde et visst hold i lov, forskrift eller praksis
• om faktum var uklart eller omtvistet på en måte som gjorde overprøving naturlig
• om det forelå forhold ved det opprinnelige vedtaket eller saksgrunnlaget som ga rimelig foranledning til å prøve saken videre

Derimot er det ikke tilstrekkelig å vise til at saken gjaldt viktige prinsipielle eller allmenne hensyn, dersom det konkrete endringskravet likevel hadde svakt faktisk eller rettslig fundament. Tilsvarende kan ikke klagerens posisjon som offentlig organ, fagmyndighet eller interesseorganisasjon i seg selv begrunne at det forelå «fyldestgjørende grunn».

Praktiske vurderingstema

• Konkret vurdering: Begrunnelsen for kostnadsavgjørelsen bør redegjøre for hvilke sider av det faktiske og rettslige grunnlaget som gjorde endringskravet tilstrekkelig eller utilstrekkelig begrunnet.
• Ikke abstrakte betraktninger: Forvaltningen bør unngå abstrakte henvisninger til partsrolle, myndighetsposisjon eller generelle samfunnshensyn som erstatning for en konkret vurdering av endringskravets grunnlag, jf. SOM-2011-817.
• Ikke etterpåklokskap: At parten ikke fikk medhold, er ikke i seg selv avgjørende. Spørsmålet er om det var forsvarlig å fremme kravet da det ble fremsatt.
• Samlet vurdering: Momentet inngår i en bredere rimelighetsvurdering sammen med sakens art og motpartens forhold. Selv om grunnlaget for endringskravet var svakt, kan de øvrige momentene tale mot å ilegge kostnadsansvar.

Intern ansvarsplassering – «har kostnadsansvaret sitt grunnlag i mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen»

Oversikt og systematisk plassering

Uttrykket «har kostnadsansvaret sitt grunnlag i mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen» regulerer den interne fordelingen av det offentliges kostnadsansvar etter § 36 tredje ledd. Bestemmelsen kommer som et unntak fra hovedregelen i foregående punktum, som fastslår at det er det organet som treffer den nye avgjørelsen, som er ansvarlig for at det offentliges utgifter etter første ledd blir dekket. Ordlyden markerer et viktig skille mellom to relasjoner: utad overfor parten hefter avgjørelsesorganet, mens ansvaret internt «kan fastsettes» helt eller delvis lagt på det eller de organer som var ansvarlige for den mangelen som utløste sakskostnadsansvaret.

Formuleringen «kan fastsettes» viser at intern omfordeling er en fakultativ adgang, ikke en automatisk regressregel. Avgjørelsesorganet må aktivt ta stilling til om ansvaret bør flyttes. Uttrykket «helt eller delvis» åpner for en nyansert fordeling der mangelen kan føres tilbake til flere ledd i saksbehandlingskjeden.

Vilkåret «har … sitt grunnlag i»

Ordlyden «har … sitt grunnlag i» oppstiller et krav om årsakssammenheng mellom den identifiserte mangelen og det kostnadsansvaret som er utløst etter første ledd. Det er ikke tilstrekkelig at et tidligere organ har vært involvert i saken; kostnadsansvaret må bygge på en mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen som kan forklare at saken ble endret til gunst for parten, og at parten dermed fikk krav på dekning av sakskostnader.

Hva som utgjør «mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen»

Ordlyden peker på to kategorier: mangel ved selve vedtaket (typisk feil rettsanvendelse, uriktig faktum eller manglende begrunnelse) og mangel ved saksforberedelsen (typisk brudd på utredningsplikten etter § 17, manglende forhåndsvarsling etter § 16, eller andre saksbehandlingsfeil). Begge kategorier forutsetter at det kan identifiseres en konkret feil som kan tilskrives et bestemt organ. Bestemmelsen krever dermed en nokså presis begrunnelse for hva mangelen består i, hvor i saksbehandlingskjeden den oppstod, og hvilket organ som var ansvarlig.

Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004

Den mest presise kilden til forståelsen av dette vilkåret er Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004 om «§ 36 – Klage fra Oslo kommune om tilbakebetaling av ilagte saksomkostninger». Uttalelsen gjelder uttrykkelig § 36 tredje ledd annet punktum og analyserer nettopp skillet mellom partens krav utad og den interne ansvarsplasseringen.

Saken gjaldt en situasjon der kostnadsansvaret var lagt på et organ under henvisning til at ansvaret hadde sitt grunnlag i en mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen. Spørsmålet var om en senere dom som tilsa at den forutsatte mangelen likevel ikke forelå, kunne rokke ved den allerede foretatte ansvarsplasseringen.

Lovavdelingen la til grunn at en slik etterfølgende avklaring ikke rokker ved partens allerede tilkjente krav på sakskostnader. Dette følger av lovens system: partens rettsstilling utad er avklart ved vedtaket om sakskostnader, og dette vedtaket står på egne ben uavhengig av den interne fordelingen mellom forvaltningsorganer.

Derimot åpnet Lovavdelingen for at en senere avklaring av om det faktisk forelå en «mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen» kan reise spørsmål om intern omfordeling eller refusjon mellom forvaltningsorganer. Her understreket Lovavdelingen samtidig en viktig begrensning: forvaltningsloven regulerer ikke uttrykkelig et slikt etteroppgjør. Uttalelsens tolkningsverdi ligger derfor først og fremst i å avklare bestemmelsens struktur og rekkevidden av mangelsvilkåret ved den opprinnelige ansvarsplasseringen, mens eventuelle regler om senere intern korrigering ikke kan utledes sikkert av lovteksten alene.

Kildens vekt og begrensninger

Uttalelsen er en lovavdelingsuttalelse, ikke domstolspraksis, og har derfor ikke samme rettskildemessige tyngde som en høyesterettsavgjørelse. Den har likevel betydelig vekt fordi den gjelder nettopp den aktuelle formuleringen i § 36 tredje ledd og analyserer den i lys av lovens oppbygning. På punkter der uttalelsen berører et mulig regress- eller refusjonsoppgjør mellom organer, er den mer forsiktig og indirekte. Det bør derfor ikke leses inn en fullt utbygget ulovfestet ordning for intern tilbakeføring uten ytterligere rettskilder.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen etter dette vilkåret er todelt:

1. Identifisering av mangelen: Først må det fastslås om sakskostnadsansvaret faktisk «har sitt grunnlag i» en mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen, og hvilket organ som var ansvarlig for denne mangelen. Det kreves en konkret angivelse av hva feilen bestod i – for eksempel feil rettsanvendelse, manglende utredning eller saksbehandlingsfeil – og en kobling mellom denne feilen og det forhold at vedtaket ble endret til gunst.

1. Fordeling av ansvaret: Deretter må det tas stilling til om ansvaret bør legges helt eller delvis på det ansvarlige organet. Formuleringen «kan fastsettes» innebærer at avgjørelsesorganet har en skjønnsmessig adgang, men ikke plikt, til å foreta slik intern omfordeling. Relevante momenter vil være mangelens art og alvor, om mangelen kan tilskrives ett bestemt organ eller flere, og om det er praktisk gjennomførbart å fordele ansvaret.

«I sak som vesentlig er en tvist mellom parter»

Inngangsvilkåret i § 36 annet ledd

Uttrykket «i sak som vesentlig er en tvist mellom parter» avgrenser anvendelsesområdet for § 36 annet ledd mot den alminnelige ordningen i første ledd. Mens første ledd regulerer partens krav på dekning av sakskostnader fra det offentlige når et vedtak endres til gunst, gjelder annet ledd den særskilte situasjonen hvor klagesaken i hovedsak har karakter av en tosidig interessekonflikt mellom identifiserbare motparter. Annet ledd åpner for at den tapende klageren kan pålegges å dekke motpartens sakskostnader – en ordning som forutsetter at saken har et klart partsforhold med motstående interesser.

Ordlyden inneholder tre elementer som må vurderes samlet. «Sak» viser til den konkrete forvaltningssaken. «Tvist mellom parter» krever at det foreligger identifiserbare motparter med motstridende interesser i saken. «Vesentlig» innebærer at dette konfliktpreget må være det dominerende trekket ved saken, ikke bare et sideelement. Bestemmelsen bør derfor ikke leses slik at enhver klagesak med motstridende synspunkter omfattes. Mange forvaltningssaker er i sin kjerne en prøving av forholdet mellom parten og forvaltningen, ikke en tvist mellom to parter i annet ledds forstand.

Ikke begrenset til tvister mellom private

Et sentralt tolkningsspørsmål er om annet ledd bare gjelder tvister mellom private parter, eller om også saker der et offentlig organ opptrer som part kan omfattes.

Lovavdelingens uttalelse 23. mars 2011 (JDLOV-2011-03-23)

Lovavdelingen drøftet forholdet mellom fvl. § 36 annet ledd og klageordningen etter plan- og bygningsloven 1985 § 15 annet ledd. Spørsmålet var om annet ledd kunne komme til anvendelse der klageren var et offentlig organ (fylkesmannen/statlig organ) som benyttet en særskilt lovfestet klageadgang. Lovavdelingen avviste en forståelse hvor bestemmelsen bare gjelder tvister mellom private, og la til grunn at også en sak hvor et offentlig organ har påklaget vedtaket, kan være «vesentlig … en tvist mellom parter».

Uttalelsen har god tolkningsverdi fordi den retter seg direkte mot inngangsvilkåret i annet ledd og gir en prinsipiell avklaring av bestemmelsens personelle rekkevidde. Begrensningen er at uttalelsen er avgitt i en særskilt plan- og bygningsrettslig kontekst, der det offentlige organet hadde en lovfestet klagerett som ga det en tydelig partsposisjon. Den kan derfor ikke uten videre tas til inntekt for at alle saker hvor et offentlig organ opptrer, faller inn under annet ledd. Poenget er snarere at offentlig partsstilling ikke i seg selv utelukker anvendelse.

Sivilombudets uttalelse SOM-2009-1588

Sivilombudet kom til det samme hovedsynspunktet i sak 2009/1588, som gjaldt dekning av saksomkostninger etter § 36 annet ledd. Ombudet kritiserte en rettsoppfatning hvor «tvist mellom parter» ble knyttet til at klageren måtte fremme private eller privatrettslige interesser. Departementets avslag bygget etter Ombudets syn på en for snever rettsoppfatning og måtte vurderes på nytt. Ombudet la til grunn at også en klagesak reist av et forvaltningsorgan kan omfattes, dersom organet opptrer som part i den konkrete saken.

Uttalelsen er direkte relevant for tolkningen av inngangsvilkåret. Den viser at vurderingen er funksjonell og konkret – det avgjørende er ikke om klageren er offentlig eller privat, eller om klagen er begrunnet i allmenne hensyn, men om saken etter sin karakter fremstår som en tvist mellom parter. Tolkningsverdien er likevel begrenset av at også denne kilden gjelder en bestemt sakstype og ikke trekker opp noen uttømmende generell grense for flerpolare eller mer diffuse interessekonflikter.

Funksjonell og konkret vurdering

Samlet viser kildene at vilkåret «sak som vesentlig er en tvist mellom parter» skal forstås funksjonelt. Det er sakens reelle karakter som er avgjørende, ikke partenes formelle status. Typiske eksempler på saker som faller inn under annet ledd er nabokonflikter i plan- og bygningssaker, konkurransesituasjoner mellom søkere om en begrenset tillatelse, og andre saker der to eller flere parter har direkte motstridende interesser i utfallet.

Samtidig er det viktig å merke seg at kildetilfanget for dette uttrykket er relativt smalt. Det foreligger ikke høyesterettspraksis i kildegrunnlaget, og både JDLOV-2011-03-23 og SOM-2009-1588 springer ut av særlige klageordninger hvor et offentlig organ hadde en lovfestet rolle i saken. Noten bør derfor ikke strekkes lenger enn til å fastslå at annet ledd ikke er begrenset til tvister mellom private, og at spørsmålet må avgjøres etter en konkret vurdering av om saken i hovedsak fremstår som en tvist mellom parter.

Praktiske vurderingstema

• Identifiserbare motparter: Saken må ha et klart motsetningsforhold mellom identifiserbare parter. En alminnelig lovlighets- eller hensiktskontroll fra forvaltningens side er ikke tilstrekkelig.
• Dominerende konfliktpreg: Motsetningsforholdet må være sakens hovedpreg, jf. ordet «vesentlig». At saken også reiser offentlige hensyn, utelukker ikke anvendelse dersom den konkrete behandlingen i realiteten står mellom to motstående partsinteresser.
• Offentlige organer som part: Et offentlig organ kan etter omstendighetene være «part» i annet ledds forstand, men bare når organet opptrer som motpart i den konkrete tvisten. Det er ikke organets status som sådan, men funksjonen i saken, som er avgjørende.
• Avgrensning mot første ledd: Dersom saken ikke har karakter av en tosidig tvist, men i hovedsak gjelder forholdet mellom parten og forvaltningen, er det første ledd som regulerer sakskostnadsspørsmålet.

Fristen for å sette fram krav om sakskostnader – treukersfristen og henvisningen til klagefristreglene

Hovedregel: Preklusiv treukerssfrist

Ordlyden oppstiller en preklusiv hovedfrist: Kravet om dekning av sakskostnader må settes fram senest 3 uker etter at melding om det nye vedtaket er kommet fram til parten. Fristen er dermed knyttet til underretningen om det vedtaket som faktisk endrer saken til gunst, ikke til et senere tidspunkt da saken eventuelt blir endelig avsluttet. At loven bruker uttrykket «settes fram», og ikke for eksempel «dokumenteres fullt ut» eller «tas til behandling», taler for at det er tilstrekkelig at parten innen fristen fremmer et krav eller en anmodning om å få sakskostnadsspørsmålet avgjort. Full spesifikasjon av beløpet kan etter omstendighetene komme senere.

Fristutgangspunktet – Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004

Denne forståelsen av fristutgangspunktet støttes direkte av Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004, som gjaldt nettopp spørsmålet om utgangspunktet for fristberegning etter § 36 tredje ledd tredje punktum. Lovavdelingen la til grunn at treukersfristen løper fra det tidspunkt melding om det vedtaket som gir grunnlag for sakskostnadskravet, er kommet fram til parten. Parten behøver ikke å avvente senere klagebehandling eller annet endelig utfall av saken. Uttalelsen bygger samtidig på at også midlertidige materielle endringer til gunst for parten kan utløse rett til sakskostnader.

Tolkningsverdien er god fordi uttalelsen gjelder nøyaktig samme lovbestemmelse og samme tolkningsspørsmål som noteankeret. Kilden er imidlertid en forvaltningsintern tolkningsuttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling, ikke bindende rettspraksis. Den bør derfor brukes som en tung, men ikke avgjørende, tolkningsfaktor. For praktisk anvendelse innebærer dette at parten bør fremme kravet straks et gunstig endringsvedtak er meddelt, også der saken kan få et senere prosessuelt etterspill.

Henvisningen til klagefristreglene – særlig om § 31 tredje ledd

Henvisningen til at § 29 fjerde ledd samt §§ 30–32 gjelder tilsvarende, viser systematisk at loven bygger på klagereglenes fristregime også for sakskostnadskrav. Uttrykket «tilsvarende» markerer at reglene ikke anvendes helt mekanisk, siden det her ikke er tale om en klage over vedtaket, men et særskilt krav i tilknytning til endringsvedtaket.

Virkningen av henvisningen til § 31 er nærmere belyst i Lovavdelingens uttalelse 18. desember 2008. Uttalelsen gjaldt et tilfelle der krav om sakskostnader ble satt fram etter utløpet av treukersfristen, mens spesifisert dokumentasjon først ble sendt inn enda senere – etter utløpet av ett år fra omgjøringsvedtaket. Lovavdelingen la til grunn at også § 31 tredje ledds absolutte ettårsgrense gjelder tilsvarende for krav etter § 36. Samtidig presiserte Lovavdelingen at preklusjonsvurderingen knytter seg til når selve kravet eller anmodningen om behandling ble fremsatt, ikke til når forvaltningen senere mottar nærmere dokumentasjon eller faktisk realitetsbehandler saken. Ettersending av spesifisert kostnadsoppgave eller ytterligere bilag gjør altså ikke i seg selv et allerede rettidig fremsatt krav prekludert.

Også denne uttalelsen har klar relevans fordi den tolker akkurat henvisningen til §§ 30–32 i § 36 tredje ledd. Begrensningen er den samme som for 2004-uttalelsen: det er en lovavdelingsuttalelse, ikke bindende rettspraksis, men den gir uttrykk for en velbegrunnet tolkning som forvaltningen normalt vil legge til grunn.

Praktiske vurderingstema

1. Hvilket vedtak utløser fristen? Fristen løper fra melding om det vedtaket som endrer saken til gunst for parten. Det er ikke nødvendig å avvente endelig avklaring av saken, jf. Lovavdelingens uttalelse 14. oktober 2004.

1. Er kravet «satt fram» i tide? Det er normalt tilstrekkelig at parten innen treukersfristen klart ber om dekning av sakskostnader. Dersom nærmere dokumentasjon mangler, bør forvaltningen som utgangspunkt be om ettersending fremfor å avvise kravet som for sent, så lenge selve kravet ble satt fram rettidig, jf. Lovavdelingens uttalelse 18. desember 2008.

1. Oversittet frist – oppreisning og absolutt grense. Er treukersfristen oversittet, må spørsmålet vurderes etter den tilsvarende anvendelsen av §§ 30–31. Oppreisning kan gis etter § 31 første og annet ledd, men den absolutte ettårsgrensen i § 31 tredje ledd setter en ytre ramme som også gjelder for sakskostnadskrav. Denne grensen forskyves ikke av at forvaltningen senere ber om spesifikasjon eller dokumentasjon.

1. Forvaltningens veiledningsplikt. Fjerde ledd pålegger forvaltningen å gjøre parten oppmerksom på retten til å kreve sakskostnader. Manglende veiledning kan ha betydning for vurderingen av om fristoversittelse bør tilgis etter § 31.

Nødvendighetsvilkåret i § 36 første ledd

Ordlyden og vilkårets funksjon

Vilkåret om at kostnadene må ha vært «nødvendige» for å få endret vedtaket, stiller krav om en funksjonell sammenheng mellom den aktuelle utgiften og selve endringen av vedtaket. Ordlyden peker ikke bare på om kostnaden faktisk ble pådratt i anledning saken, men på om den fremstod som påkrevd for å oppnå endringen. I § 36 første ledd står «nødvendige» som et selvstendig tilleggsvilkår ved siden av kravet om at kostnadene må være «vesentlige». Mens vesentlighetskravet setter en nedre beløpsterskel, retter nødvendighetsvilkåret seg mot kostnadens karakter og tilknytning til endringsresultatet. Ikke enhver utgift som er pådratt i sakens anledning, er dermed dekningsberettiget – det kreves at utgiften var påkrevd for å oppnå endringen.

Nødvendighetsvurderingen innebærer en konkret prøving av om den aktuelle kostnadsposten hadde en tilstrekkelig nær sammenheng med det å få vedtaket endret. Spørsmålet er ikke om kostnaden var nyttig eller naturlig sett fra partens side, men om den var nødvendig i den forstand at endringen vanskelig ville blitt oppnådd uten den aktuelle innsatsen eller utgiften.

Grensen mot partens eget arbeid – Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015

Et praktisk viktig grensetilfelle gjelder om partens eget arbeid i saken kan utgjøre en «nødvendig» kostnad. Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015 (JDLOV-2015-1553) behandler nettopp dette spørsmålet. Uttalelsen gjelder rekkevidden av § 36 første ledd for partens egen arbeidsinnsats, herunder der parten selv har juridisk kompetanse.

Lovavdelingen legger til grunn at «kostnader» i § 36 første ledd i utgangspunktet sikter til faktiske utgifter parten er blitt påført, og at bestemmelsen derfor normalt ikke gir grunnlag for å kreve godtgjørelse for eget arbeid. Tolkningsverdien ligger i at avgrensningen knyttes tett til ordlyden: egeninnsats er som hovedregel ikke en «kostnad» i bestemmelsens forstand, uavhengig av om arbeidet var faglig kvalifisert og bidro til endringen.

Uttalelsen er imidlertid relevant for nødvendighetsvilkåret også i en annen retning. Lovavdelingen åpner for at tapt arbeidsfortjeneste i særlige tilfeller kan tenkes dekket. Poenget er da ikke at parten skal honoreres for egeninnsats som sådan, men at parten kan ha lidt et reelt økonomisk tap – typisk ved at arbeid med klagesaken fortrenger inntektsgivende arbeid – som må vurderes etter nødvendighetsvilkåret. Uttalelsen trekker dermed en viktig grense: Det er ikke adgang til å omgå hovedregelen om at eget arbeid faller utenfor kostnadsbegrepet ved å kreve «lønn» for arbeidet, men det kan etter omstendighetene være aktuelt å dekke et dokumenterbart inntektstap dersom dette tapet var nødvendig for å få vedtaket endret.

Lovavdelingen signaliserer en tilbakeholden praksis for slik dekning. At tapet må være «nødvendig», tilsier at det ikke er tilstrekkelig at arbeidsinnsatsen var nyttig eller ønskelig. Spørsmålet er om det reelle økonomiske tapet fremstod som påkrevd for å oppnå endringen – herunder om bistanden eller innsatsen vanskelig kunne erstattes på en mindre kostnadskrevende måte.

Begrensninger i kilden

Uttalelsen er en lovavdelingsuttalelse, ikke domstolspraksis, og har derfor vekt som en kvalifisert forvaltningsrettslig tolkningsuttalelse. Den gjelder dessuten et avgrenset spørsmål – partens eget arbeid – og gir ikke grunnlag for å oppstille en generell lære om nødvendighetsvilkåret for alle typer sakskostnader. For den alminnelige nødvendighetsvurderingen, for eksempel av advokatutgifter eller sakkyndigkostnader, må vilkåret tolkes på selvstendig grunnlag ut fra ordlyden og øvrige rettskilder. Innenfor sitt tema er uttalelsen likevel klart relevant fordi den viser at vurderingen av tapt arbeidsfortjeneste – i motsetning til godtgjørelse for egeninnsats – hører hjemme under vilkåret om at kostnaden må ha vært «nødvendig for å få endret vedtaket».

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om en kostnad var «nødvendig» etter § 36 første ledd, bør forvaltningen særlig se hen til:

1. Funksjonell sammenheng: Hadde kostnaden en tilstrekkelig nær sammenheng med det å få vedtaket endret, eller var den pådratt av andre grunner?
2. Påkrevd karakter: Var utgiften påkrevd for å oppnå endringen, eller kunne endringen vært oppnådd uten den aktuelle kostnaden eller på en mindre kostnadskrevende måte?
3. Sondringen egeninnsats/økonomisk tap: Ren egeninnsats er normalt ikke dekningsberettiget. Et faktisk økonomisk tap, typisk tapt arbeidsfortjeneste, kan i særtilfeller vurderes under nødvendighetsvilkåret, men det kreves at tapet var påkrevd for å oppnå endringen (jf. Lovavdelingens uttalelse 18. mars 2015).
4. Dokumentasjon: Parten må kunne påvise noe mer enn at arbeid ble nedlagt i saken – det må foreligge et dokumenterbart tap med tilstrekkelig tilknytning til endringsresultatet.

«Partens eget forhold» – unntak fra retten til sakskostnadsdekning

Oversikt

Uttrykket «partens eget forhold» i § 36 første ledd angir et av tre unntak fra hovedregelen om at parten skal tilkjennes dekning for vesentlige og nødvendige kostnader når vedtaket endres til gunst. Etter ordlyden kreves det årsakssammenheng: endringen må skyldes et forhold på partens side. Bestemmelsens systematikk – der dekning er den klare hovedregelen og unntakene er negativt avgrenset – tilsier at unntaket ikke bør strekkes lenger enn ordlyden bærer.

Innholdet i årsakskravet

Kjernen i unntaket er at det opprinnelige vedtaket ble uriktig eller uhensiktsmessig på grunn av noe parten selv har gjort eller unnlatt. Typiske eksempler er at parten har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger, unnlatt å medvirke til sakens opplysning, eller på annen måte forårsaket at førsteinstansen traff et vedtak som senere måtte endres. Det avgjørende er ikke bare hva parten faktisk har bidratt med, men om det er partens opptreden som forklarer at det opprinnelige vedtaket ble feil.

Nye opplysninger i klageomgangen – forholdet til utredningsplikten

Et sentralt praktisk spørsmål er hvordan unntaket skal forstås når avgjørende opplysninger eller dokumentasjon først fremlegges under klagebehandlingen. Isolert sett kan det tale for at endringen skyldes parten. Sivilombudets uttalelse i SOM-2017-2893 viser imidlertid at vurderingen ikke kan gjøres så mekanisk.

Saken gjaldt avslag på sakskostnader etter § 36 første ledd. Forvaltningen begrunnet avslaget med at omgjøringen bygget på opplysninger parten først hadde fremlagt i klageomgangen. Sivilombudet kom til at dette ikke var tilstrekkelig til å nekte dekning. Begrunnelsen var at førsteinstansen, ut fra det materialet som allerede forelå, hadde foranledning til å undersøke forholdet nærmere og dermed ikke hadde oppfylt utredningsplikten etter § 17. Når forvaltningen selv hadde plikt til å utrede saken bedre før det opprinnelige vedtaket ble truffet, ligger årsaken til endringen ikke uten videre på partens side.

Uttalelsens tolkningsverdi ligger særlig i at den knytter årsaksvurderingen etter «partens eget forhold» til forvaltningens egen saksbehandlingsplikt. Spørsmålet er ikke bare når opplysningene kom inn, men hvorfor de ikke forelå tidligere. Dersom forvaltningen hadde en klar oppfordring til å etterspørre eller innhente nærmere opplysninger, svekkes grunnlaget for å si at endringen skyldes parten – selv om det er parten som senere fremlegger det avgjørende materialet. Motsatt står unntaket sterkere der parten selv satt inne med opplysningene, måtte forstå at de var sentrale for vedtaket, og det ikke forelå noen tilsvarende oppfordring for forvaltningen til å utrede forholdet nærmere.

Rettskildemessig vekt og begrensninger

SOM-2017-2893 er en uttalelse fra Sivilombudet og har ikke samme rettskildemessige vekt som lovforarbeider eller høyesterettspraksis. Uttalelsen er likevel forholdsvis treffende for dette noteankeret fordi den konkret behandler § 36 første ledd og avviser en automatisk slutning fra «opplysninger fremlagt sent» til «partens eget forhold». Kildematerialet for dette noteankeret er begrenset til denne ene uttalelsen; det foreligger ikke tilgjengelige høyesterettsavgjørelser eller forarbeidsuttalelser som direkte presiserer innholdet i «partens eget forhold» utover det som følger av ordlyden og bestemmelsens systematikk.

Praktiske vurderingstema

• Årsakssammenheng: Skyldes endringen av vedtaket noe parten selv har gjort eller unnlatt? Det er ikke tilstrekkelig at parten har bidratt til sakens opplysning underveis; spørsmålet er om partens opptreden er den reelle årsaken til at det opprinnelige vedtaket ble feil.
• Tidspunktet for opplysningene: At avgjørende opplysninger først fremlegges i klageomgangen, er et relevant moment, men ikke i seg selv avgjørende. Forvaltningen må vurdere om førsteinstansen hadde foranledning og plikt til å innhente opplysningene selv etter utredningsplikten i § 17.
• Partens kunnskap og oppfordring: Unntaket står sterkere der parten satt inne med opplysningene, forsto eller burde forstått at de var sentrale, og likevel unnlot å fremlegge dem.
• Forvaltningens utredningsplikt: Dersom førsteinstansen hadde en klar oppfordring til å undersøke forholdet nærmere, taler det mot å henføre årsaken til endringen til parten alene.

Grensedragningen mot unntaket for «forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll» behandles i egen note.

Kompetanse til å avgjøre sakskostnadskrav etter § 36

Oversikt

Tredje ledd første punktum er en kompetanseregel som angir hvilket organ som skal treffe avgjørelse om dekning av sakskostnader etter § 36. Ordlyden viser at dekning ikke følger automatisk av at hovedvedtaket er endret til gunst for parten; det må treffes en egen avgjørelse om kostnadskravet. Kompetansen er knyttet til hvilket organ som faktisk sto for den nye avgjørelsen i hovedsaken: som utgangspunkt klageinstansen, men underinstansen dersom det er underinstansen som «har truffet nytt vedtak i saken».

Kompetansen følger det organet som traff det nye vedtaket

Det sentrale tolkningspunktet er at unntaket for underinstansen ikke bygger på organets formelle plass i forvaltningshierarkiet, men på hvem som faktisk traff det nye vedtaket. Lovavdelingen la dette til grunn i uttalelsen 9. oktober 2001 om §§ 28 og 36 i utlendingssaker. Der ble det uttalt at når klageorganet (UNE) hadde truffet vedtaket i hovedsaken, var det også UNE som skulle avgjøre kravet etter § 36. Dersom underinstansen (UDI) omgjorde sitt eget vedtak, var det derimot UDI som skulle avgjøre sakskostnadsspørsmålet i første omgang. Uttalelsen gjelder et særskilt saksfelt, men resonnementet er tett forankret i ordlyden og har klar generell interesse for forståelsen av rollefordelingen mellom klageinstans og underinstans.

Praktisk viktig er situasjonen der klageinstansen opphever vedtaket og sender saken tilbake til underinstansen for ny behandling. Dersom underinstansen da treffer et nytt vedtak som innebærer endring til gunst, er det underinstansen som «har truffet nytt vedtak i saken» og som dermed skal avgjøre sakskostnadskravet. Har klageinstansen derimot selv endret vedtaket, beholder den kompetansen.

Sakskostnadsavgjørelsens prosessuelle stilling

Bestemmelsen må leses i sammenheng med de etterfølgende reglene om klage over sakskostnadsavgjørelsen. Organangivelsen her sier hvem som skal treffe kostnadsavgjørelsen, men løser ikke uten videre spørsmålet om hvilken instanskarakter denne avgjørelsen har.

I to uttalelser av 12. mai 2003 – den ene om §§ 21, 28 og 36, den andre om § 9, begge i tilknytning til UNE – presiserte Lovavdelingen at når et klageorgan endrer hovedvedtaket til gunst for parten og deretter treffer avgjørelse om sakskostnader etter § 36, er kostnadsavgjørelsen prosessuelt et førsteinstansvedtak. Poenget er at uttrykket «avgjøres av klageinstansen» peker ut kompetent organ, men ikke nødvendigvis innebærer at sakskostnadsavgjørelsen selv er en klageavgjørelse. Organplasseringen etter § 36 og avgjørelsens instanskarakter er dermed ikke nødvendigvis sammenfallende.

Uttalelsene er særlig relevante fordi de avklarer et mulig misforhold mellom organets rolle i hovedsaken og kostnadsavgjørelsens prosessuelle stilling. Tolkningsverdien er likevel begrenset av at drøftelsen springer ut av den spesielle UNE-konstruksjonen, der klageorganet i praksis mangler et overordnet organ som kan behandle klage. Spørsmålet om videre klageadgang over sakskostnadsvedtaket bør holdes som et eget tema under den etterfølgende setningen om at avgjørelsen kan påklages.

Plikten til å treffe avgjørelse – «avgjøres»

At spørsmålet skal «avgjøres», innebærer også en plikt til realitetsbehandling når et § 36-krav er fremsatt og saken er tilstrekkelig opplyst. I SOM-2011-723 kritiserte Sivilombudet at en kommune unnlot å ta stilling til et sakskostnadskrav under henvisning til at advokatsalæret ikke var dokumentert betalt. Ombudet la til grunn at organet da må treffe vedtak: enten innvilge kravet eller avslå det. Manglende dokumentasjon kan inngå i den materielle vurderingen av om vilkårene er oppfylt, men gir ikke adgang til å la kravet bli stående uavgjort. Uttalelsen gjelder ikke primært kompetansefordelingen mellom organene, men den gir et viktig praktisk innhold til lovens uttrykk «avgjøres» og understreker at kompetanseorganet har en handlingsplikt.

Sakskostnadskravet forutsetter et særskilt vedtak

Lovavdelingens uttalelse 6. september 2001 om morarenter gir ytterligere støtte til at § 36 forutsetter et særskilt vedtak om sakskostnader. Der ble det lagt til grunn at et krav etter § 36 normalt ikke forfaller allerede når parten setter frem kravet, men først når forvaltningen har truffet avgjørelse om dekning. Begrunnelsen var blant annet at kostnadene må «tilkjennes» etter en konkret vurdering av vilkårene i bestemmelsen. Uttalelsen gjelder ikke kompetansespørsmålet direkte, men den understøtter at § 36 forutsetter en selvstendig avgjørelse truffet av det organet loven peker ut, og at sakskostnadskravet er vedtaksavhengig i prosessuell forstand.

Praktiske vurderingstema

1. Hvem traff det nye vedtaket? Har klageinstansen selv endret vedtaket til gunst, avgjør den sakskostnadskravet. Har underinstansen omgjort eget vedtak eller truffet nytt vedtak etter tilbakesending, er det underinstansen som er kompetent organ.
2. Er kravet realitetsbehandlet? Når et § 36-krav er fremsatt og saken er tilstrekkelig opplyst, kan det kompetente organet ikke skyve avgjørelsen foran seg. Kravet må enten innvilges eller avslås.
3. Instanskarakter: Selv om klageinstansen avgjør sakskostnadskravet, er kostnadsavgjørelsen prosessuelt et førsteinstansvedtak. Dette har betydning for spørsmålet om videre klageadgang, som reguleres av de etterfølgende reglene i tredje ledd.