Vesentlige endringer

Bestemmelsen i § 28-2 angir at en endring ikke er tillatt etter § 28-1 første ledd bokstav f dersom innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen. 1171 Bestemmelsen er i hovedsak en kodifisering av læren om vesentlig endring fra EU-domstolens sak C-454/06 Pressetext. Her ble det

Læren om vesentlige endringer bygger i stor grad på sak C-454/06 Pressetext, se særlig avsnitt 35 til 37.

Bestemmelsen om vesentlige endringer kodifiserer mye av den tidligere rettstilstanden.

konstatert at en kontrakt skal kunngjøres på nytt dersom det foretas vesentlige endringer i kontrakten under kontraktsperioden. 1172

Bestemmelsen lister opp følgende endringer som alltid skal anses som vesentlige:

• Endringer som gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige

konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiver kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.

• Endringer som endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren.

• Endring som utvider kontraktens omfang betydelig.

• Endring som gjelder skifte av leverandør i andre tilfeller enn de som følger av § 28-1 første ledd

bokstav e.

Hvilke andre endringer som vil være vesentlige vil bero på en konkret helhetsvurdering av avtaleforholdet slik det fremstår før og etter den aktuelle endringen. Det avgjørende er dermed om den endrede kontrakten er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kunngjøringen, og om det derfor i realiteten er inngått en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort i henhold til reglene i forskriften.

I vesentlighetsvurderingen kan flere momenter spille inn. For eksempel kan det være at behovet for endring skyldes eksterne forhold som partene ikke har innflytelse på, som lovpålagte endringer som partene er forpliktet til å etterfølge. At endringen er begrunnet i slike eksterne forhold kan trekke i retning av at endringen ikke er vesentlig.

Tidspunktet for gjennomføringen av endringen kan også tillegges betydning. Det er større rom for å endre kontrakter som har løpt over lengre tid, enn kontrakter som nettopp er inngått.

Det kan også ha betydning om kontrakten har høy kompleksitet. Adgangen til å foreta endringer må anses større i for eksempel komplekse IT-kontrakter enn for enkle vareleveranser. Dette må likevel vurderes i lys av EU-domstolens avgjørelse i Finn Frogne-saken. 1173 Her la domstolen vekt på at det i enkelte risikofylte kontrakter er mulig å forutse risikoen for at det kan oppstå vanskeligheter på gjennomføringsstadiet. I så tilfelle må oppdragsgiver innta endringsklausuler som regulerer spørsmålet.

KOFA-sak 2018/550

Saken gjelder en anskaffelse av en totalentreprise for bygging av et helse- og omsorgssenter. Leverandøren som vant konkurransen skiftet kort tid etter kontraktsinngåelse ut de fire underleverandørene som skulle stå for elektro, rør, ventilasjon og automasjon med en ny underleverandør. Kontrakten ble regulert av NS 8407.

Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse fordi utskiftingen av underleverandøren utgjorde en vesentlig endring av kontrakten. Klagenemnda viste til at utgangspunktet

Se Sak C-454/06 Pressetext avsnitt 32 flg. Se Sak C-549/14 Finn Frogne også omtalt i punkt 41.2.1

er at utskifting av underleverandører etter kontraktsinngåelse ikke medfører at «innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten». 1174

Leverandøren hadde i denne saken anledning til å skrifte ut underleverandøren i samsvar med NS 8407 punkt 10.3, men under henvisning til EU-domstolens praksis vil et skifte av underleverandører likevel – «i særlige tilfælde» - kunne utgjøre en vesentlig endring av kontrakten1175. I dette tilfelle fant klagenemnda at utskiftingen av underleverandøren ikke gjorde at «innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten». Oppdragsgiver hadde derfor ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

av underleverandøren ikke gjorde at «innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten». Oppdragsgiver hadde derfor ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

KOFA-saker 2022/290 og 2022/291

Sakene gjaldt rammeavtale for kjøp av IKT-driftstjenester, bredbåndstjenester, konsulenttjenester og tilhørende utstyr, inngått av en innkjøpssentral. To kommuner som var deltakere på avtalen, ble innklaget til KOFA med anførsel om å ha gjort avrop på datautstyr som ikke var forankret i rammeavtalen. De innklagede anførte på sin side at ettersom avropene var foretatt på en rammeavtale inngått av en innkjøpssentral, skulle anskaffelsene anses for å være gjennomført i tråd med regelverket.

Klagenemnda fant i begge sakene at innklagedes kjøp av kontorutstyr utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Begrunnelsen for dette var at rammeavtalen ikke inneholdt kontraktsvilkår om pris som avropsavtalene på utstyret skulle inngås på grunnlag av. Selv om det var en innkjøpssentral som hadde inngått rammeavtalen (med de manglende prisvilkårene), så var kommunene ansvarlig for de avrop de gjennomfører på kontrakten.

Nemnda kom videre til at de innklagedes avrop på kontorutstyr skulle karakteriseres uaktsomt, men sett hen til sakens spesielle omstendigheter kom klagenemnda til det ikke skulle ilegges overtredelsesgebyr i sakene. Årsaken til dette var at det var etablert en ordning for deltakerne på rammeavtalen hvor de foretok kjøp av utstyr gjennom en nettbasert butikk hvor alle de avtalte prisene fremgikk. Klagenemnda mente at denne løsningen hadde begrenset de innklagedes foranledning og mulighet til å kontrollere vilkårene for produktprisene, og la på bakgrunn av opplysninger til grunn at slik de innklagede fikk presentert rammeavtalen fremstod det som om alle vilkårene var fastsatt.