Endring av leverandør

Skifte av leverandør vil normalt anses som en vesentlig endring. 1166 I enkelte tilfeller åpnes det likevel for et slikt skifte. 1167

Dette kan skje ved at en ny leverandør helt eller delvis trer inn i den eksisterende leverandørens rettigheter og plikter som følge av en omstrukturering, for eksempel ved overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs. Oppdragsgiver kan eksempelvis akseptere at et konkursbo, på vegne av en leverandør som har gått konkurs, overdrar kontrakten til en tredjepart.

Skifte av leverandør forutsetter at den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene, at det ikke foretas andre vesentlige endringer i kontrakten og at skifte av leverandør ikke skjer med den hensikt å omgå forskriften.

Merk at ordlyden i forskriften trekker frem eksempler på tilfeller hvor endring av leverandør som følge av en omstrukturering kan finne sted. Dette tilsier at opplistingen ikke er uttømmende. Dette støttes av at artikkel 72 i anskaffelsesdirektivet som den norske bestemmelsen gjennomfører, er formulert mer åpent med «herunder» i den danske versjonen og «including» i den engelske versjonen. Den engelske og danske versjonen av direktivet nevner for eksempel insolvens i opplistingen, noe som taler for at også insolvenstilfeller er dekket av denne bestemmelsen. 1168

KOFA har også akseptert bytte av leverandør i en situasjon som ikke er uttrykkelig nevnt i forskriften. Det er verdt å merke seg at disse sakene ble behandlet før nåværende anskaffelsesregelverk, så vurderingene baserer seg på ulovfestet praksis, særlig Pressetext-saken. At direktivet ikke kan anses uttømmende når det gjelder hvilke tilfeller som er omfattet av unntaket har også støtte i juridisk litteratur. 1169

Mulighet for endring av oppdragsgiver

I noen tilfeller kan spørsmålet om endring av oppdragsgiver i kontrakten oppstå. Dette spørsmålet kan for eksempel oppstå som følge av kommunesammenslåing eller -oppløsning, eller hvor kommuner har opprettet egne selskaper som skal ivareta visse oppgaver. Endring av oppdragsgiver er ikke regulert av anskaffelsesregelverket, og det er derfor noe uklart hva rettstilstanden er når en slik tilstand oppstår.

Problematikken er omtalt i KS sin veileder om kommunesammenslåing kapittel 7, hvor det blant annet vises til likehetstrekkene mellom fusjon, som er en lovlig endring etter anskaffelsesregelverket:

«Mange av de samme hensynene som begrunner adgangen til leverandørskifte ved omstruktureringer, kan begrunne at det også må være handlingsrom for endringer på oppdragsgiversiden. Skifte av

Jf. § 28-1 tredje ledd Jf. § 28-2 første ledd bokstav e Jf. § 28-1 første ledd bokstav e Direktiv 2014/14/EU artikkel 72 første ledd bokstav d ii) Bl.a. Arrowsmith og Treumer mener at direktivet ikke kan anses uttømmende her, jf. Arrowsmith (2014) punkt 6- 303 og 6-305

leverandør etter en fusjon er etter § 28-1 bokstav e, en lovlig endring. En kommunesammenslåing har klare likheter med en fusjon. Gode grunner taler derfor for at man her må kunne trekke analogier fra reglene om leverandørskifte ved tilfeller av endringer på oppdragsgiversiden.»

I veilederen vises det også til en tolkningsuttalelse fra kommunal- og distriktsdepartementet (KMD) i forbindelse med anskaffelsesregelverket og kommunesammenslåing, hvor departementet blant annet uttaler følgende:

«Vi kan ikke se at en videreføring av kontrakten i ny kommune nødvendigvis fører til mindre konkurranse, mindre forutberegnelighet eller brudd på kravet om likebehandling av leverandørene. Etter KMDs syn oppstiller ikke Pressetext-dommen og de anskaffelsesrettslige grunnprinsippene noe forbud mot videreføring av kontrakter ved endring i kommunestrukturen og skifte av kommunenavn ved sammenslåinger.»

KMD viser i sin tolkningsuttalelse også til at anskaffelsesforskriften §§ 28-1 første ledd bokstav e og 28-2 første ledd bokstav d om skifte av leverandør «må gjelde analogisk ved endring som følge av omstruktureringer, som eksempel en kommunesammenslåing, på oppdragsgiversiden.» Det vises avslutningsvis til at en slik tolkning vil være i tråd med regelverkets formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

eringer, som eksempel en kommunesammenslåing, på oppdragsgiversiden.» Det vises avslutningsvis til at en slik tolkning vil være i tråd med regelverkets formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Basert på det overnevnte er DFØ enig i at en endring på oppdragsgiversiden i denne typen tilfeller i seg selv ikke nødvendigvis vil utgjør en vesentlig endring av kontrakten. En endring på oppdragsgiversiden kan derimot medføre endringer i de øvrige forholdene av anskaffelsen, som kan medføre endringer av anskaffelsens overordnede karakter. Det er derfor viktig at det foretas en konkret vurdering av endringen i den enkelte kontrakt hvor problemstillingen oppstår.