Samarbeidsavtaler

Det offentlige har også mulighet til å samarbeide utenom egenregitilfellene. Anskaffelsesregelverket får ikke anvendelse på nærmere definerte samarbeidsavtaler mellom flere oppdragsgivere selv om kontrollkriteriet ikke er oppfylt, såkalt horisontalt offentlig-offentlig samarbeid. 110 Bakgrunnen er at det offentlige skal stå fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver.

Offentlige myndigheter kan organisere samarbeidsstrukturer uavhengig av hvordan man har valgt å formalisere samarbeidsorganene. 111 Unntaket for horisontalt offentlig-offentlig samarbeid ble utviklet gjennom EU-domstolens praksis, første gang i sak C-480/06 Stadtreinigung Hamburg. Unntaket er kodifisert i direktivet artikkel 12 nr. 4 som er gjennomført i forskriften § 3-3.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-480/06 Stadtreinigung Hamburg

Saken gjaldt et samarbeid mellom et avfallshåndteringsselskap – Stadtreinigung Hamburg – eid av byen Hamburg og fire omkringliggende kommuner (Landkreise) om håndtering av sistnevntes avfall. De fire omliggende kommunene hadde ikke slik kontroll over avfallshåndteringsselskapet som kreves etter kontrollkriteriet som var utviklet av EU-domstolens tidligere praksis. Domstolen kom allikevel til at samarbeidet kunne inngås mellom partene uten at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse, med henvisning til bl.a. at «[…] fællesskabsretten ikke indeholder en forpligtelse for offentlige myndigheder til, med henblik på i fællesskab at sikre deres public service-opgaver, at anvende en særlig retlig form».

Av § 3-3 fremgår det at anskaffelsesregelverket ikke gjelder for kontrakter som inngås utelukkende mellom to eller flere oppdragsgivere, og som etablerer eller gjennomfører et samarbeid

• som har til formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå et felles mål,

• som blir utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser og

• der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn

oppdragsgiverne

Vilkårene må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Unntaket gjelder kontrakter som inngås mellom oppdragsgivere som definert i forskriften § 1-2. Slik sett kan samarbeidet også omfatte offentligrettslige organer med privat kapital. 112 Samtidig er det viktig at samarbeidet skjer slik at ingen private aktører blir

Slikt samarbeid blir også omtalt som ikke-institusjonalisert samarbeid. Læren om samarbeidsavtaler har sitt utspring i sak C-480/06 Stadtreinigung Hamburg, og er nærmere konkretisert i blant annet sak C-159/11 Azienda. Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 33 Dette er også klargjort i fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 32 tredje avsnitt

stilt i en fordelaktig posisjon i forhold til sine konkurrenter. 113 Eventuelle kontrakter om ytelser som samarbeidspartene inngår med tredjepersoner må derfor utlyses.

Samarbeidet må gjelde offentlige oppgaver. I fortalen til anskaffelsesdirektivet er det klargjort at samarbeidet både kan omfatte oppgaver som er lovpålagte og oppgaver som oppdragsgiver selv velger å utføre. 114 Dette omfatter også støttetjenester, for eksempel regnskaps-, IKT-, og kantinetjenester, hvis støtteaktiviteten bidrar til en reell utførelse av den offentlige tjenesteytelsesoppgave som er gjenstand for samarbeidet. 115

Samarbeidet om de offentlige oppgavene må bli utført for å oppnå et felles mål. I Stadtreinigung Hamburg godtok EU-domstolen at samarbeid om kommunal avfallshåndtering falt utenfor anskaffelsesreglene. 116 I Azienda kom derimot EU-domstolen til motsatt konklusjon. 117 Sistnevnte sak gjaldt et samarbeid hvor enkelte helsemyndigheter i Lecce-provinsen i Italia betalte et universitet for å gjennomføre undersøkelser av sårbarhet for jordskjelv for visse sykehus. Oppdraget som skulle utføres dreide seg primært om aktiviteter som vanligvis ble utført av ingeniører og arkitekter, og ble ikke ansett som vitenskapelig forskning. 118 Samarbeidet gjaldt derfor ikke en offentlig oppgave for å oppnå et felles mål.

Etter § 3-3 må kontrakten som unntas enten etablere eller gjennomføre et samarbeid. Dette innebærer at ordinære vare- og tjenestekjøp ikke omfattes av unntaket.

Eksempel

Etter § 3-3 må kontrakten som unntas enten etablere eller gjennomføre et samarbeid. Dette innebærer at ordinære vare- og tjenestekjøp ikke omfattes av unntaket.

Eksempel

Dersom en kommune forsyner en annen kommune med strøm, kommer ikke unntaket for horisontalt offentlig-offentlig samarbeid til anvendelse. Vi har i dette tilfellet å gjøre med en anskaffelse som må gjennomføres etter prosedyrene i anskaffelsesregelverket.

Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at samarbeidet må være basert på en samarbeidsmetode. Dette betyr ikke at alle deltakerne må påta seg å utføre den kontraktsmessige hovedforpliktelsen, så lenge deltakerne er forpliktet til å bidra til den felles gjennomføringen av den aktuelle offentlige tjenesteytelsen.119 Deltakernes ytelser trenger ikke være identiske – de kan også være komplementære. 120 Det fremgår av EU-domstolens sak C-429/19 Remondis II at samarbeidet må være reelt, og at en ren kostnadsdekning fra den ene partens side ikke er nok. 121

DFØ mener at vilkåret om samarbeid kan være oppfylt der enkelte deltagere deltar aktivt i samarbeidets styrende organer uten å delta i den faktiske utførelsen av den aktuelle tjenesteytelsen som er gjenstand for samarbeidet.

Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 33, sak C-386/11 Piepenbrock avsnitt 37, og sak C-796/18 ISE avsnitt 76 Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 33 første avsnitt Sak C-796/18 ICE avsnitt 62 Se sak C-480/06 Stadtreinigung Hamburg Se sak C-159/11 Azienda Se sak C-159/11 Azienda avsnitt 37 Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 33 Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 33 Sak C-429/19 Remondis II avsnitt 28 og 29. Se også KOFA-sak 2017/107

Avgjørelse fra EU-domstolen C-429/19 Remondis II Remondis var et privat avfallsselskap som klaget på en kontrakt inngått mellom to offentlige oppdragsgivere i Tyskland knyttet til behandling av restavfall. Bakgrunnen var at tre distrikter i Tyskland med lovpålagt ansvar for avfallsbehandling innenfor sine geografiske områder hadde etablert et selskap (Sammenslutningen) som skulle utføre avfallsbehandling på vegne av distriktene. Sammenslutningen inngikk en avtale om behandling av ca. 20 prosent av restavfallet som de hadde ansvar for, med et annet offentlig distrikt som hadde utstyr som Sammenslutningen selv ikke hadde. Det var inngått en avtale mellom partene hvor Sammenslutningen skulle betale for tjenestene etter en selvkostmodell.

EU-domstolen mente avtalen ikke tilfredsstilte kravet til samarbeid i artikkel 12 nr. 4 (anskaffelsesforskriften § 3-3). De viste bl.a. til ordlyden i fortalen premiss 33 tredje avsnitt om at samarbeidet bør baseres på en samarbeidsmetode og mente dette underbygger at det er et krav om et reelt samarbeid. Domstolen viste til at i en samarbeidsavtale fastsetter oppdragsgiverne behovet og hvordan dette kan løses i fellesskap. Dette i motsetning til en ordinær kontrakt hvor oppdragsgiver vanligvis fastsetter dette før anskaffelsen. En samarbeidsavtale hviler på en felles strategi hvor oppdragsgiverne forener krefter for å levere offentlige tjenester. Det at en part i samarbeidet kun bidrar med kostnadsdekning er ikke nok. 122

Samarbeidet må bli utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser. 123 Det er derfor klart at formålet med samarbeidet ikke kan være å drive forretningsvirksomhet. Samtidig åpner kriteriet i § 3-3 bokstav c for at det kan være en viss aktivitet i markedet.

KOFA-sak 2017/107

er derfor klart at formålet med samarbeidet ikke kan være å drive forretningsvirksomhet. Samtidig åpner kriteriet i § 3-3 bokstav c for at det kan være en viss aktivitet i markedet.

KOFA-sak 2017/107

Saken gjaldt et samarbeid mellom Ruter AS og fire andre kollektivtransportaktører. Aktørene hadde inngått en samarbeidsavtale om tjenester for billettsalg, betaling av billetter og billettkontroll. Ruter AS skulle bidra med en eksisterende billetteringsapplikasjon som skulle videreutvikles og tilpasses de øvrige partene. Klager hevdet blant annet at samarbeidet ikke hadde «til formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå et felles mål», jf. bokstav a i forsyningsforskriften § 3-3 bokstav a. Utvikling av en ITløsning for billettsalg og betaling av billetter er en oppgave som en rekke private aktører kan utføre. Klagenemnda konkluderte med at kollektivtransporttilbud er en offentlig oppgave, og at utvikling og videreutvikling av betalingsløsninger for dette kollektivtransporttilbudet da vil anses som «aktiviteter i forbindelse med gjennomførelsen» av disse aktivitetene. Dette gjaldt også løsninger som gjør det enklere for de reisende å kjøpe billetter for reiser gjennom ulike regioner. Klagers anførsel om at det ikke var tale om en offentlig oppgave førte derfor ikke frem. Klagers øvrige anførsler førte heller ikke frem og KOFA fant at samarbeidet oppfylte vilkårene i forsyningsforskriften § 3-3. Forsyningsforskriften § 3-3 har de samme vilkår som anskaffelsesforskriften § 3-3.

Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at kravet til at samarbeidet må bli utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser også gjelder enhver finansiell transaksjon mellom de deltakende oppdragsgiverne. 124 125 DFØ antar denne formuleringen skal forstås slik at formålet med samarbeidet ikke

Jf. avsnitt 29 Jf. § 3-3 bokstav b Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 33 I sak C-480/06 Stadtreinigung Hamburg, ble det lagt vekt på at samarbeidet ikke involverte finansielle transaksjoner mellom deltakerne i samarbeidet utover det som fulgte av reelle kostnader i forbindelse med leveransen.

kan være at noen av deltakerne får en fortjeneste av samarbeidet, og at den er ment å avgrense mot de mer ordinære tjenestekjøp. 126 Etter DFØs syn er det trolig rom for at betaling mellom deltakerne i samarbeidet til en viss grad kan gå videre enn en ren kostnadsdekning, for eksempel kan det være tillatt at overskudd investeres i tjenesten som samarbeidet gjelder. 127

Eksempel

Hvis samarbeidsdeltakerne bygger et avfallsforbrenningsanlegg som har kapasitet som overstiger deres behov med det mål for øye å selge den ledige kapasiteten på det åpne markedet, så er ikke kriteriet for offentlig-offentlig samarbeid oppfylt. I dette tilfellet kan man ikke si at samarbeidet kun er ledet av hensyn til offentlige interesser.

Derimot er det akseptabelt at det selges «tilfeldig» overkapasitet, forutsatt at aktivitetskriteriet er oppfylt. Det kan heller ikke utelukkes at det vil være mulig å etablere et anlegg med overkapasitet, når en slik overkapasitet må til for at anlegget skal være rentabelt.

Unntaket gjelder bare der «mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne». 128 Bare aktiviteten som det konkrete samarbeidet gjelder kommer i betraktning. Det skal derfor ikke sees hen til andre type aktiviteter som deltakerne eventuelt utfører i det åpne markedet innenfor andre områder.

Beregning av den prosentvise aktiviteten i §§ 3-1, 3-2 og 3-3 er regulert i forskriftens § 3-4. Det vises til omtale i punkt 4.3.2 over.