Tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik eller uklarheter

Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige, jf. § 24-8 andre ledd bokstav a. For avvik som ikke er ubetydelige, men som samtidig ikke er av så stor betydning at de er vesentlige, har altså oppdragsgiver en avvisningsrett, men ingen avvisningsplikt.

For en nærmere gjennomgang av når det foreligger et avvik, se omtalen i punkt 36.9.2.2.2.

Oppdragsgivers avvisningsrett gjelder også tilbud som inneholder ikke-ubetydelige uklarheter. Dette har en side mot at leverandøren selv må bære risikoen for uklarheter i tilbudet. Uklarhetene kan for eksempel knytte seg til hvilke løsninger leverandøren tilbyr eller hvilke kontraktsvilkår leverandøren tilbyr å gjennomføre kontrakten på. Dersom uklarhetene fører til tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med øvrige tilbud i konkurransen, vil oppdragsgiver ha en avvisningsplikt fordi dette må anse som et vesentlig avvik. For en nærmere gjennomgang av vesentlige avvik som følge av relativ bedømmelsestvil, se omtalen i punkt 36.9.2.2.3.5.

Det har i prinsippet ikke betydning om årsaken til avvisningen karakteriseres som et avvik eller en uklarhet. Begge forhold vil i utgangspunktet gi oppdragsgiver en rett til å avvise tilbudet. Det betyr f.eks. at oppdragsgiver vil ha rett til å avvise et tilbud, der det er uklart om tilbudet inneholder et avvik.

Oppdragsgiver har først en avvisningsrett dersom avviket eller uklarheten «ikke erubetydelig». Dette er et utslag av forholdsmessighetsprinsippet, og innebærer at oppdragsgiver må akseptere avvik og uklarheter som er ubetydelige. Dette har også en side mot anskaffelsesregelverkets formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Et avvik eller en uklarhet er «ubetydelig» dersom det ikke har noen betydning for gjennomføringen av kontrakten, enten av økonomiske eller andre grunner, eller gjennomføring av konkurransen for øvrig.

Terskelen for hva som kan regnes som ubetydelig må anses som lav, siden oppdragsgiver selv må kunne beslutte hva som skal anskaffes og på hvilke vilkår.

KOFA-sak 2013/8

Saken gjaldt en anskaffelse av møbler. Oppdragsgiver hadde i konkurransegrunnlaget vist til sine alminnelige kontraktsvilkår der det gjaldt visse betalingsbetingelser, herunder et krav om fakturering «etterskuddsvis pr 30 dager». En leverandør hadde i tilbudsbrevet tatt inn et punkt om betalingsbetingelser der det var angitt at fakturering skulle skje «netto pr 30 dager», og ble avvist.

Klagenemnda uttalte at dette gjaldt en stor anskaffelse, hvor forbeholdet var av helt underordnet betydning, og hvor det ikke kunne påregnes at forholdet ville få nevneverdige praktiske eller økonomiske konsekvenser. Oppdragsgivers ønske om å ha likelydende kontraktsbetingelser i sine avtaler ble imidlertid ansett som saklig begrunnet, og nemnda kom derfor – riktignok under tvil – til at leverandøren kunne avvises.

KOFA-sak 2013/8

Oppdragsgiver kan som den klare hovedregel velge å ta et tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik i betraktning. Dersom oppdragsgiver velger å ta et slikt tilbud i betraktning, er oppdragsgiver imidlertid forpliktet til å prissette avviket der avviket har en økonomisk verdi. Bakgrunnen for dette er at oppdragsgiver må utligne den konkurransefordelen avviket gir leverandøren. Prissetting av avvik er nærmere omtalt i kapittel 36.9.2.2.3.6.