Når er avviket «vesentlig»?

36.9.2.2.3.1 Overordnet om vurderingen og de sentrale vurderingstema

Anskaffelsesforskriften inneholder ikke noen nærmere definisjon av hva som er et «vesentlig» avvik. Ordlyden «vesentlig» tilsier at det må være snakk om et avvik av et visst omfang før oppdragsgiver har avvisningsplikt.

Spørsmålet om avviket er «vesentlig» beror på en konkret, objektiv vurdering av avvikets betydning. I denne vurderingen vil en rekke momenter kunne spille inn. I retts- og klagenemndspraksis er blant annet følgende momenter trukket frem:

• Hvilken karakter har kravet det avvikes fra?
• Hvor stort er avviket?
• Hvor viktig er bestemmelsen det avvikes fra?
• Hvilken betydning har kravet for oppdragsgiver?
• Er avviket egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene?
• Er avviket egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet?
• Medfører avviket relativ bedømmelsestvil?
• I hvilken grad kan avviket prissettes?

Når det gjelder spørsmålet om kravets karakter og hvor viktig kravet er, så vil avvik fra såkalte «grunnleggende elementer» ofte kunne være vesentlige. Dette er krav som vil være helt sentrale for anskaffelsen, og som kan ha betydning for hvilke leverandører som kan og vil delta i konkurransen. Det vil også ha betydning for vesentlighetsvurderingen om et krav i konkurransegrunnlaget er fremhevet som særlig viktig for oppdragsgiver. Se i den forbindelse punkt 36.9.2.2.3.2 om betydningen av at et krav er omtalt som et absolutt krav eller lignende.

Når det gjelder spørsmålet om avvikets størrelse, vil det ha betydning om avviket f.eks. vedrører hele eller store deler av anskaffelsen eller bare en mindre del. Det vil også ha betydning hvilke konsekvenser avviket vil ha for oppdragsgiver, herunder hvilken betydning avviket får for leverandørens gjennomføring av kontrakten.

Noen ganger inneholder et tilbud flere avvik som hver for seg ikke er av tilstrekkelig betydning til at avviket er vesentlig. I slike tilfeller kan likevel avvikene samlet sett innebære at tilbudet inneholder et vesentlig avvik.

36.9.2.2.3.2 Nærmere om hvilken karakter kravet det avvikes fra har

Det er vanlig praksis at oppdragsgivere angir krav i kravspesifikasjonen som et absolutt krav, et minimumskrav, et minstekrav, eller på en annen måte som indikerer at kravet er av svært høy viktighet.

Det er uavklart om brudd på slike absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, som medfører ubetinget avvisningsplikt, eller om det må gjøres en konkret vurdering av om avviket er vesentlig, men slik at terskelen for at avviket skal anses vesentlig, er lavere. I HR-2025-1098-A unnlot Høyesterett å ta stilling til spørsmålet, ettersom Høyesterett konkluderte med at det omtvistede krav ikke kunne tolkes som absolutt i den konkrete kontrakten. Det kan derfor ikke utelukkes at det også ved avvik fra absolutte krav må foretas en konkret og helhetlig vesentlighetsvurdering. Fra Høyesteretts uttalelse kan det uansett utledes at det som et minimum vil være slik at det er en lavere terskel for å konstatere vesentlig avvik, dersom det gjelder brudd med absolutte krav.

Har oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget spesifikt vist til at avvik fra absolutte krav «kan» føre til avvisning, er det imidlertid større grunn til å foreta en konkret vesentlighetsvurdering. Det henger sammen med at kravet da likevel ikke kan anses som et absolutt krav i anskaffelsesrettslig forstand.

KOFA-sak 2025/498

Saken gjaldt en anskaffelse av en løsning for tilgjengeliggjøring av avsluttede digitale arkiv og migrering av arkivene inn i løsningen. Konkurransegrunnlaget inneholdt et minimumskrav om at løsningen skulle være godkjent i henhold til Noark 5 versjon 5.0. I konkurransegrunnlagets beskrivelse av minimumskrav fremgikk det at manglende oppfyllelse av minimumskrav «kan medføre avvisning av tilbudet».

Klagenemnda kom til at det ikke var snakk om et absolutt krav siden det fremgikk av konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse «kan» medføre avvisnings av tilbudet.

KOFA-sak 2025/498

Har oppdragsgiver eksplisitt angitt at avvik fra visse krav «skal» føre til avvisning, må oppdragsgiver være bundet av dette. Dette har sammenheng med de grunnleggende prinsippene, særlig prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Oppdragsgiver skal følge de regler de selv har satt i konkurransegrunnlaget.

I praksis bør oppdragsgiver i alle tilfeller være påpasselig med hvilke krav som betegnes som «absolutte», «minstekrav», «minimumskrav» eller lignende. Slik kategorisering bør forbeholdes krav som oppdragsgiver ikke under noen omstendigheter kan akseptere avvik fra.

At oppdragsgiver lar være å betegne et krav som absolutt, innebærer ikke at oppdragsgiver er fratatt muligheten til å avvise leverandører som avviker fra kravet. Oppdragsgiver vil i alle tilfeller ha rett til å avvise leverandører som avviker fra kravet, med mindre avviket er ubetydelig. Se nærmere om denne avvisningsretten i punkt 36.9.3.1.

36.9.2.2.3.3 Nærmere om avvik som er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene

Dersom avviket fører til risiko for at konkurransen mellom leverandørene forrykkes, vil avviket som hovedregel være vesentlig. Slik risiko kan oppstå dersom en leverandør får en konkurransefordel som følge av avviket som ikke lar seg utjevne på andre måter. Risiko for konkurransevridning kan også oppstå dersom andre leverandører ville ha reagert annerledes på konkurransen hvis de på forhånd visste at avviket ville bli godtatt. Det kan både dreie seg om at deltakende leverandører ville levert andre tilbud eller at leverandører som har avstått fra å delta i konkurransen likevel ville deltatt dersom de på forhånd visste at avviket ville bli godtatt.

KOFA-sak 2025/103

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for vinterdrift av veier. Kravspesifikasjonen inneholdt nærmere krav til utstyret og maskinene som skulle brukes til vintervedlikehold, herunder krav til frontmontert plog og bakmontert skjær. Klagers tilbud inneholdt forbehold mot kravet til frontmontert plog og bakmontert skjær. På bakgrunn av dette avviste oppdragsgiver klager fra konkurransen.

Klagenemnda kom til at klagers forbehold mot utstyrskravene innebar et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, som ga oppdragsgiver avvisningsplikt. Forbeholdet gjorde klager i stand til å tilby lavere timepriser siden overholdelse av kravene forutsatte at klager gikk til innkjøp av nytt utstyr. Avviket var dermed egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, særlig siden tildelingskriteriet for totalkostnad skulle vektes 70 prosent. Klagenemnda påpekte også at utstyret var av stor betydning for hvordan kontraktsarbeidet skulle utføres, slik at utstyrskravene rettet seg mot en viktig del av kontrakten.

KOFA-sak 2025/103

36.9.2.2.3.4 Nærmere om avvik som er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet

Avvik som gjelder grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad forrykker risikoen i kontraktsforholdet, vil være vesentlige. Oppdragsgiver må foreta en konkret helhetsvurdering av om forbeholdet er vesentlig, hvor det blant annet legges vekt på karakteren av bestemmelsen det tas forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver, betydningen for konkurransesituasjonen, og om forbeholdet kan prissettes.

LB-2015-72805

Saken gjaldt en anskaffelse av en ny IKT-løsning for bompengebetaling. I kontraktsdokumentene var det stilt krav om at løsningen skulle være i henhold til norske lover og regler. Oppdragsgiver presiserte i spørsmål og svar-runden at det var leverandørens ansvar å sikre at løsningen var i henhold til norske lover og regler. Valgte leverandør tok forbehold om at «Kompetanse og fortolkning av lovgivning som regulerer Kundens virksomhet, må være Kundens bidrag inn i prosjektet.» Oppdragsgiver prissatte avviket ved å gi valgte leverandør et pristillegg for den ekstra personalkostnaden oppdragsgiver fikk ved å måtte ha en ressurs for å arbeide med lovgivning.

Lagmannsretten var ikke enig i at forbeholdet kunne prissettes på denne måten. Forbeholdet gjaldt et helt sentralt punkt i kontrakten som kunne få store økonomiske konsekvenser, for eksempel i form av økte omkostninger til programvareutvikling dersom det i første omgang ble utviklet en løsning som overså eller misforsto norske lovkrav. Lagmannsretten var enig med saksøker i at dette var en risiko det ikke var mulig å prissette. Valgte leverandørs forbehold var derfor vesentlig.

LB-2015-72805

36.9.2.2.3.5 Nærmere om avvik som medfører relativ bedømmelsestvil

Et tilbud kan inneholde avvik, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende som fører til tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige tilbudene. Dette kalles ofte for «relativ bedømmelsestvil». Avvik og uklarheter som fører til relativ bedømmelsestvil, vil alltid være vesentlige og gi oppdragsgiver en avvisningsplikt.

Det avgjørende for om det foreligger relativ bedømmelsestvil, er om avviket kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal «bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Dette innebærer at det kun foreligger en avvisningsplikt når tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene. Hvor tilbudet kan tolkes på to eller flere måter, må oppdragsgiver undersøke om evalueringsresultatet er avhengig av hvilket tolkningsresultat man legger til grunn. Etter omstendighetene kan også avvik eller uklarheter innebære at det overhodet ikke er mulig å sammenligne tilbudet med de øvrige tilbudene i konkurransen.

KOFA-sak 2014/75

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et undervannsobservatorium. Ett av konkurransens tildelingskriterier var totalkostnad («Total costs»), som ble vektet 40 prosent. Det var spesifisert i dokumentasjonskravet at alle priser skulle inkludere alle kostnader og utgifter («all costs and expenses»).

Det fremgikk av klagers tilbud at klagers priser ikke inkluderte skatter, toll eller andre utgifter med mindre dette fremgikk eksplisitt. Innklagde avviste klagers tilbud siden prisene ikke inneholdt alle kostnader og utgifter. Det var på grunn av dette avviket ikke mulig å fastsette hvor mange poeng klager skulle ha på tildelingskriteriet for totalkostnad, og det forelå tvil om hvordan klagers tilbud skulle bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene.

Klagenemnda var enig i at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet på grunn av relativ bedømmelsestvil.

KOFA-sak 2014/75

Det er i lagmannsrettspraksis uttalt at avvisningsplikten vil utløses der det ved tolkningen avviket i tilbudet oppstår en «rimelig begrunnet tvil» om hvordan tilbudet vil komme ut dersom avviket ikke forelå. Det er ikke et krav at det påvises at rangeringen faktisk har blitt påvirket. Det er tilstrekkelig at avviket «kan medføre tvil» om den relative bedømmelsen av tilbudene. I praksis er det lagt til grunn at det er en relativ lav terskel for avvisningsplikt.

Dersom avvikets prismessige konsekvens kan fastlegges, vil det normalt ikke foreligge tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige tilbudene i konkurransen. Før oppdragsgiver avviser et tilbud på bakgrunn av relativ bedømmelsestvil, må oppdragsgiver derfor vurdere om det er mulig å prissette avviket.

36.9.2.2.3.6 Nærmere om prissetting av avvik

Muligheten for å prissette et avvik kan ha betydning for vurderingen av om avviket er vesentlig. Dette skyldes at innvirkningen på konkurransen mellom leverandørene kan anses tilstrekkelig ivaretatt der det i evalueringen tas hensyn til avvikets prismessige konsekvens. For å sikre at valgte leverandør ikke får noen fordel av avviket, skal oppdragsgiver så langt som mulig kartlegge konsekvensene av avviket og prise disse.

Oppdragsgiver må prissette avviket på en saklig og forsvarlig måte. Avviket skal videre prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver. Oppdragsgiver skal ikke finne den mest sannsynlige prismessige konsekvensen, men må sikre at pristillegget med rimelig sikkerhet dekker den prismessige konsekvensen. Grunnen til dette er at en leverandør som har levert et tilbud med avvik, overfører risiko til oppdragsgiver. Oppdragsgivers prissetting må sikre at leverandøren ikke oppnår noen fordel ved avviket, sammenlignet med leverandører som ikke har slikt avvik.

KOFA-sak 2019/698

Saken gjaldt en anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider for fornying av vann- og avløpsledninger og kummer, der pris var det eneste tildelingskriteriet. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at leverandørene skulle gi meterpris på utlegging av løsmasser i grøft for gjenoppbygging av anleggsvei. Grøften var angitt å være 400 meter lang og med en tykkelse på mellom 1,5 og 2 meter.

En leverandør hadde oppgitt kubikkmeterpris og ikke meterpris for den aktuelle posten. Innklagde hadde prissatt dette avviket ved å regne ut hvor mye 400 meter med anleggsvei utgjorde i kubikkmeter og deretter ganget dette med den tilbudte prisen per kubikkmeter. For å ikke regne til gunst for leverandøren, la innklagde til grunn en tykkelse på to meter. Ved å prissette avviket på denne måten, var leverandøren vinner av konkurransen.

Klagenemnda aksepterte at innklagdes prissetting av avviket. Både før og etter prisingen var valgte leverandørs tilbud mer enn 5 millioner kroner lavere enn leverandøren som var nummer to i konkurransen.

KOFA-sak 2019/698

Dersom et avvik har en økonomisk verdi, og det ikke er mulig å fastsette verdien, tilsier det at avviket er vesentlig, spesielt hvor avstanden mellom leverandørene er liten. Det er imidlertid ingen automatikk i at et avvik som kan prissettes, ikke er vesentlig. Et avvik kan fortsatt være vesentlig ut ifra de øvrige vurderingstema nevnt over, selv om det kan prissettes.