Utskiftning av underleverandør etter kontraktsinngåelse

Ved vurderingen av om en leverandør kan eller skal avvises etter § 24-2, kan feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person sidestilles med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 tredje ledd. Avvisning i slike tilfeller skal særlig bero på en vurdering av graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger.

Bestemmelsen gir oppdragsgiveren dermed et handlingsrom til å kunne foreta identifikasjon mellom et leverandørselskap i et konsern og andre selskaper i samme konsern, for eksempel mellom mor- og datterselskaper. Eksempelvis der et morselskap med dominerende innflytelse over leverandøren er straffedømt for et forhold som kvalifiserer til avvisning.

KOFA-sak

KOFA-sak 2013/69

Leverandøren ble avvist fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om etterlevelse av menneskerettigheter. Oppdragsgiveren hadde foretatt en identifikasjon mellom leverandøren (et norsk aksjeselskap) og leverandørens søsterselskap (et israelsk selskap), som utførte tjenester på Vestbredden. Klagenemnda var ikke enig i oppdragsgivers vurdering og uttalte (premiss 36):

"Det kan ikke legges til grunn at det opplyste arbeidet, utført av klagers søsterselskap på Vestbredden, har direkte relevans for klagers egnethet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene i foreliggende anskaffelse, som gjelder vakttjenester ved Universitetet i Oslo. I relasjon til kontraktsgjenstanden og det forholdet som aktuelle avvisning knytter seg til, foreligger det heller ikke andre forbindelser mellom klager og [søsterselskapet] enn den selskapsrettslige tilknytningen."

Om to selskap skal identifiseres med hverandre er en konkret vurdering i hver enkelt tilfelle. Et viktig moment er omgåelsesbetraktninger, det vil si om nye leverandørselskap kan ha vært opprettet kun for det formålet å unngå avvisning. Et annet viktig moment er graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert eierskap, og om det er de samme personene som sitter i styret, eller har nøkkelroller i begge selskap.