Utskiftning av underleverandør før kontraktsignering

36.5.2.1 Oppdragsgiverens plikt til å foreta identifikasjon Ved vurderingen av om en leverandør skal avvises for straffbare forhold etter § 24-2 annet ledd, skal oppdragsgiveren sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 første ledd. Dette betyr at det skal skje identifikasjon mellom selve leverandøren og straffedømte fysiske personer, for eksempel eiere, daglig leder, styremedlemmer mv.

Kravet om at det skal være "en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer" innebærer at personen det gjelder skal ha et visst ansvar i leverandørens virksomhet. Dette taler for at det ikke skal skje identifikasjon mellom en leverandør og underordnet personell uten beslutnings- eller kontrollkompetanse. Dette kan likevel falle annerledes ut, der leverandøren har profitert på handlingene, og slike handlinger er uttrykk for en generell virksomhetskultur eller fremstår som et forsøk på å omgå avvisningsreglene.

KOFA har flere ganger tatt stilling til spørsmålet om identifikasjon mellom leverandøren og fysiske personer:

KOFA-sak

KOFA-sak 2009/28 fant nemnda at en straffedømt person hadde en så sentral stilling i selskapet at det var grunnlag for identifikasjon med leverandøren, og at leverandøren med rette var avvist. Dette ble blant annet begrunnet i at denne personen hadde myndighet til å representere leverandøren utad og fremstod som daglig leder eller nøkkelperson. I tillegg hadde denne personen tette familiære forbindelser til aksjonærene i selskapet. KOFA uttalte følgende (premiss 28):

"Det er således klagenemndas oppfatning at ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, vil kunne anses som identifiserbare med selskapet for øvrig. Dette gjelder også i det tilfellet der vedkommende har en underordnet stilling, men allikevel er gitt oppgaver som er sentrale for driften av selskapet.”

Om tidligere regelverk se nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12. januar 2011.

KOFA-sak

KOFA-sak 2013/111 gjaldt samme parter som i sak 2011/206. Det vil si oppdragsgiveren, leverandøren og A, som var rettskraftig dømt for korrupsjon. Klagenemnda uttalte at det hadde skjedd flere endringer i tilknytningen mellom A og valgte leverandør. Spørsmålet i saken var om det fortsatt var grunnlag for å identifisere valgte leverandør med A. Nemda kom frem til at det ikke var det og uttalte i premiss 25:

"I foreliggende sak var As ansettelsesforhold formelt avsluttet. Den eneste tilknytningen for ansettelsesforholdet, var at valgte leverandør etter avtale var forpliktet til å utbetale lønn i om lag et halvt år. Slik nemnda forstår sakens dokumentasjon på dette punktet, så forelå det ingen rett eller plikt til arbeid knyttet til utbetalingen. A har dermed ingen rolle som ansatt i valgte leverandørs foretak. At det i noen måneder skulle utbetales lønn uten rett eller plikt til arbeid, gir etter nemndas vurdering ikke grunnlag for å konstatere identifikasjon mellom valgte leverandør og As fysiske person, isolert sett."

KOFA-sak

KOFA-sak 2011/206 fant nemnda at oppdragsgiveren burde ha foretatt identifikasjon mellom den valgte leverandøren og dens prosjektleder, som var rettskraftig dømt for korrupsjon. KOFA uttalte følgende

(premiss 29-30):

6 fant nemnda at oppdragsgiveren burde ha foretatt identifikasjon mellom den valgte leverandøren og dens prosjektleder, som var rettskraftig dømt for korrupsjon. KOFA uttalte følgende

(premiss 29-30):

"Når det gjelder endringene som ble gjort i relasjon til As praktiske funksjon i selskapet, er klagenemnda enig i at tiltakene formelt gir A en mer underordnet rolle hos […] AS. Innklagede har opplyst at A ikke har signaturrett eller instruksjonsmyndighet for […] AS. Det fremgår også av stillingsbeskrivelsen at A formelt sett er underordnet daglig leder. Dette kan tilsi at A er underlagt daglig leders kontroll og ikke har noen innflytelse på den daglige driften av selskapet. I følge stillingsbeskrivelsen skulle A heller ikke ha "nøkkelroller som representasjon, beslutningstaker eller kontrollerende funksjoner" i forbindelse med offentlige anskaffelser.

Etter stillingsbeskrivelsen referert i premiss (8) skal imidlertid A blant annet ha ansvar for innhenting av pristilbud, fakturering, fakturakontroll, og økonomisk oppfølgning av anlegg og innkjøp. Dette tilsier at A fremdeles har en sentral administrativ rolle, selv om selskapet har skiftet navn og As eierandel er redusert til 25 %. A håndterer oppgaver i selskapet som er sentrale for selskapets drift. Det er også uklart hva begrensingen i relasjon til offentlige anskaffelser faktisk består i. Etter klagenemndas syn fremstår A som en person som fortsatt har en nøkkelrolle i selskapet. Sett i sammenheng med As eierandel og selskapsnettverket for øvrig, er klagenemnda kommet til at det må foretas identifikasjon mellom A og […] AS. De tiltak som […] AS har iverksatt er ikke er tilstrekkelig for å unngå identifikasjon."

36.5.2.2 Oppdragsgiverens mulighet til å foreta identifikasjon Ved vurderingen av om en leverandør skal eller kan avvises for andre forhold etter de øvrige avvisningsreglene i § 24-2, kan oppdragsgiveren også sidestille feil eller overtredelser begått av personer som nevnt i første ledd, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 annet ledd.

Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiveren muligheten til å kunne foreta en identifikasjon i flere avvisningstilfeller enn kun de som omfattes av første ledd (visse straffbare forhold). Eksempelvis der direktøren i et leverandørselskap har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.