Underleverandører som leverandøren støtter seg på

Reglene om utskiftning av underleverandører skal ikke benyttes dersom det er snakk om underleverandører som leverandøren støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskrav i tråd med § 16-10. Dette fremgår av § 24-4 femte ledd. I slike tilfeller gjelder i stedet bestemmelsen i § 16-10 tredje ledd.

Ifølge § 16-10 tredje ledd skal oppdragsgiver kontrollere at virksomhetene som leverandøren støtter seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og at det for øvrig ikke foreligger grunner for avvisning. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiver skal etterspørre ESPD-skjema også fra støttende virksomheter. For slike virksomheter gjelder det, i motsetning til hva som gjelder for underleverandører som leverandøren ikke støtter seg på, en undersøkelsesplikt for oppdragsgiver.

Hvis den støttende virksomheten befinner seg i en avvisningssituasjon, blir konsekvensen som hovedregel avvisning av hovedleverandøren. Dette henger sammen med at hovedleverandøren trenger den støttende virksomheten for å oppfylle kvalifikasjonskravene, og dermed ikke vil være kvalifisert uten denne virksomheten.

Også § 16-10 tredje ledd speiler avvisningsbestemmelsene i § 24-2. Når det foreligger en obligatorisk avvisningsgrunn knyttet til den støttende virksomheten, skal oppdragsgiver avvise hovedleverandøren. Når det foreligger en frivillig avvisningsgrunn knyttet til den støttende virksomheten, kan oppdragsgiver avvise hovedleverandøren.

Det betyr at oppdragsgiver skal avvise leverandøren dersom en slik virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller er i en av følgende situasjoner (de obligatoriske avvisningsgrunner):

Den støttende virksomheten har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig vedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b.Det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c.Den støttende virksomheten har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, jf. § 24-2 første ledd bokstav d.Den støttende virksomheten er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd.

Oppdragsgiver kan avvise leverandøren dersom en slik virksomhet er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsgrunner).

Det er ikke adgang til å avvise leverandøren for en støttende virksomhets forhold i alle tilfeller. Oppdragsgiver må vurdere om avvisning vil være forholdsmessig.

EU-domstolens sak C-210/20 Rad

Saken gjaldt lovligheten av en italiensk regel om at leverandører automatisk skulle avvises når en støttende virksomhet gir falske opplysninger i en anskaffelsesprosess. I den konkrete saken hadde en leverandør blitt avvist fordi virksomheten leverandøren hadde støttet seg på, hadde gitt uriktige opplysninger i ESPD-skjemaet om en straffedom.

Domstolen uttalte at oppdragsgiver må foreta en vurdering av om avvisning vil være forholdsmessig. Det innebærer at oppdragsgiver må vurdere de særlige omstendigheter, herunder overtredelsens alvorlighetsgrad og om virksomheten har foretatt eventuelle «self-cleaning»-tiltak. Det har betydning for denne forholdsmessighetsvurderingen at dette ikke gjelder leverandørens egne forhold, men derimot den støttende virksomhets forhold, og det må tas hensyn til hvilke midler leverandøren har til å føre kontroll.

I den konkrete saken var det et spørsmål om straffedommen kom frem av den vandelsattesten som private leverandører kunne få tilgang til, og om leverandøren således hadde mulighet til å kontrollere om det forelå avvisningsgrunner knyttet til den støttende virksomheten. Domstolen uttalte at når leverandøren ikke har mulighet til å kontrollere et forhold ved den støttende virksomheten, kan heller ikke leverandøren beskyldes for ikke å ha vært tilstrekkelig påpasselig. I et slikt tilfelle vil det være uforholdsmessig å avvise leverandøren. Oppdragsgiver må da i stedet kreve utskiftning av den støttende virksomheten.

EU-domstolen slo videre fast at utskifting uansett ikke må føre til en vesentlig endring av tilbudet.

EU-domstolens sak C-210/20 Rad