Et tidligere kontraktsbrudd som er vesentlig

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør, som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav f.

Viktige hensyn bak avvisningsbestemmelsen er tillitsforholdet mellom aktørene og oppdragsgivers mulighet til å vurdere tilbudsgivernes integritet og pålitelighet.

Bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde kun forholdet mellom oppdragsgiver og leverandør, men også andre oppdragsgivere. Et kontraktsforhold mellom leverandøren og en kommune, som munner ut i et vesentlig kontraktsbrudd, kan eksempelvis innebære at leverandøren risikerer å bli avvist i en senere konkurranse om et oppdrag for en statlig oppdragsgiver.

Ordlyden «et vesentlig kontraktsbrudd» innebærer at det er en viss terskel for når en leverandør kan avvises. Bruddet må være tilstrekkelig alvorlig sett opp mot forholdsmessighetsprinsippet, til å kunne begrunne avvisning. Dersom det foreligger flere kontraktsbrudd, kan disse ses i sammenheng. Dette innebærer at selv om et kontraktsbrudd i seg selv ikke anses som vesentlig, kan flere kontraktsbrudd samlet medføre at vesentlighetskravet er oppfylt. Det forutsettes også at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner etter vanlige kontraktsrettslige regler.

Det stilles ikke konkrete krav til hvilken type dokumentasjon som må til for at oppdragsgiver skal kunne avvise etter denne bestemmelsen.. Det er imidlertid nærliggende at dette skal kunne påvises ved fremleggelse av en dom, eventuelt annen dokumentasjon som beskriver leverandørens mislighold i tidligere kontraktsforhold.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-41/18 Meca

Saken gjaldt en anskaffelse, hvor leverandørens tidligere kontrakt om skolemat med en annen oppdragsgiver, ble hevet grunnet bakterier i maten. Leverandøren hadde bestridt hevingen av kontrakten og tatt ut søksmål. Domstolen kom frem til at det faktum at leverandøren hadde bestridt hevingen i en annen kontrakt og var i en rettsprosess, ikke stengte for at oppdragsgiver kunne avvise leverandøren i den aktuelle anskaffelsen.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-41/18 Meca

Det følger av rettspraksis fra EU-domstolen at oppdragsgiver selv må foreta sin egen konkrete bedømmelse av atferden til den leverandør som har misligholdt tidligere kontrakt. Når oppdragsgiver vurderer forholdet, skal oppdragsgiver grundig og upartisk, på grunnlag av alle relevante elementer og forholdsmessighetsprinsippet, undersøke om leverandøren har foretatt betydelige eller vedvarende mangler som knytter seg til vesentlige krav under kontrakten.

Kravet om at det må gjøres en konkret bedømmelse, innebærer at det ikke er anledning til å ha lister over leverandører som tidligere har begått vesentlig kontraktsbrudd, som oppdragsgiver bruker som grunnlag for automatisk avvisning. Det er med andre ord ikke anledning for oppdragsgiver til å ha så kalte «svartelister». Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak av leverandørers tidligere mislighold og om misligholdet er tilstrekkelig til bruk av avvisningsgrunnen. Oppdragsgiver kan ikke lene seg på tidligere vurderinger av misligholdet.

Avgjørelse fra EU-domstolen C-682/21 HSC Baltic and Others

Et sentralt spørsmål i saken var om en nasjonal regel eller praksis om at leverandører som misligholder offentlige kontrakter på en kvalifisert måte, automatisk skal føres inn på en liste over upålitelige leverandører, og som dermed midlertidig er hindret fra å delta i nye anskaffelser, var lovlig.

Domstolen konkluderte med at det var anledning til å ha slike lister, men at forutsetningen var at listene var av midlertidig karakter, og at det ble foretatt konkrete vurderinger i hver enkelt anskaffelse. Det vil si at leverandøren fortsatt skal ha mulighet til å gjennomføre «self cleaning»-tiltak, bestemmelsen om maksimal utestengelsesperiode skal overholdes, og at oppdragsgiver i den aktuelle anskaffelsen skal foreta en konkret vurdering av misligholdet.

C-682/21 HSC Baltic and Others

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning. Eksempelvis betalt erstatning til oppdragsgiver for tapet han har lidt, eller gitt tilsagn om erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, jf. § 24-5, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen, jf. § 24-6 andre ledd. Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.