Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen

En leverandør kan avvises når oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e.

Avvisningsbestemmelsen har til formål å gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere og ta hensyn til leverandørenes integritet og pålitelighet. Bestemmelsen skal videre skape insentiver for leverandørene til å overholde regler om forbud mot ulovlig anbudssamarbeid.

Ulovlig anbudssamarbeid kan være samarbeid om priser, oppdeling av markeder og informasjonsutveksling. Disse forholdene omfattes av § 10 i norsk konkurranselov, som forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. En leverandør som har vært involvert i ulovlig anbudssamarbeid i utlandet kan også avvises. For nærmere omtale av hva som innebærer et konkurransebegrensende samarbeid vises det til Konkurransetilsynets nettside og veiledning om dette temaet.

Ulovlig samarbeid (Konkurransetilsynet.no)

EU-domstolen har imidlertid slått fast at avvisningsregelen har et videre anvendelsesområde enn konkurransereglene. Domstolen poengterte at avvisningsbestemmelsen henviser til en hvilken som helst konkurransebegrensende avtale som er inngått av leverandører. Anvendelsesområdet begrenses derfor ikke til kun å omfatte de avtaler mellom virksomheter som faller inn under konkurranseloven § 10.

Det følger av ordlyden i avvisningsbestemmelsen at oppdragsgiver må ha «klare holdepunkter» for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen. Dette betyr at det er en viss terskel for når oppdragsgiver kan avvise. En mistanke om at det foreligger slike avtaler er for eksempel ikke tilstrekkelig.

Oppdragsgiver må være i stand til å dokumentere at det foreligger en konkurransevridende avtaler. En beslutning om avvisning vil få store økonomiske konsekvenser for leverandørene. For å overholde prinsippet om forholdsmessighet må oppdragsgiver undersøke og vurdere det konkrete samarbeidsforholdet mellom leverandørene. Dersom oppdragsgiver kan dokumentere at leverandørenes forhold faktisk har påvirket innholdet i deres respektive tilbud, vil dette være tilstrekkelig for at de kan avvises fra konkurransen.

Et annet spørsmål som har oppstått i forbindelse med denne avvisningsbestemmelsen, er om virksomheter som står i tilknytningsforhold til hverandre kan levere tilbud i samme konkurranse. Gjennom EU-rettspraksis er det slått fast at det ikke er et generelt forbud mot dette, og at det vil være i strid med en effektiv rettsanvendelse av EU-retten å systematisk avvise slike leverandører fra å delta i samme konkurranse. De tilknyttede leverandørene må imidlertid levere tilbud som er selvstendige og uavhengige. Bakgrunnen for dette er at de i motsatt fall kan få uberettigede fordeler i forhold til andre leverandører, jf. likebehandlingsprinsippet. En oppdragsgiver som blir kjent med objektive bevis som reiser tvil om hvorvidt et tilbud er selvstendig og uavhengig, er forpliktet til å undersøke alle de relevante forholdene som førte til innlevering av dette tilbudet. Oppdragsgiver skal gjennom undersøkelsen forebygge og identifisere forholdene som kan gjøre anskaffelsesprosedyren mangelfull, og avhjelpe disse, herunder å anmode leverandørene om å levere visse opplysninger og beviser.

En leverandør kan ikke avvises etter denne bestemmelsen, dersom leverandøren har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, såkalt «self-cleaning». Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med konkurransemyndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å «gjøre opp for seg» bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om self-cleaning under punkt 36.6.

Dersom leverandøren ikke har satt i gang tiltak for å unngå avvisning, eller tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan leverandøren avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen, jf. § 24-6 andre ledd. Det vises til punkt 36.7 som inneholder nærmere omtale av avvisningsperioden.