Vurderingen av offentlig myndighetsutøvelse

Hva som ligger i begrepet offentlig myndighetsutøvelse, må tolkes i tråd med hvordan begrepet forstås i EØS-retten. Hvordan begrepet benyttes i nasjonal lovgivning ellers vil dermed ikke kunne bidra til å tolke innholdet av begrepet.

EU-domstolen har i flere saker fremhevet at unntaket kun omfatter virksomhet som direkte og særlig er forbundet med utøvelse av offentlig myndighet. Det er også lagt til grunn at offentlig myndighetsutøvelse ikke omfatter aktiviteter som ikke innebærer beslutningskompetanse, håndhevelseskompetanse eller tvangsbeføyelser. Begrepet omfatter dermed ikke virksomhet som har en veiledende og forberedende funksjon til offentlig myndighetsutøvelse som skal gjennomføres på et senere tidspunkt.

I tillegg vil ikke myndighet som alle kan utføre omfattes av unntaket. For eksempel vil vektere som gjennomfører ulike oppgaver som vakthold, adgangskontroll, og overvåking ikke regnes som å utøve offentlig myndighet. Dette er fordi vektere ikke har lov til å bruke tvang eller fysisk makt utover den adgangen alminnelige borgere har til å gjøre dette.

Utgangspunktet for vurderingen er virksomhetens art. Det er ikke relevant om virksomheten har en særlig status nasjonalt. På samme vis vil det ikke være avgjørende for vurderingen om det er en offentlig eller en privat aktør som utøver myndigheten. Dermed vil et privat selskap som utøver offentlig myndighet på vegne av staten, for eksempel gjennom å utferdige pålegg, gi bruksforbud og lignende, kunne regnes som å gjennomføre denne typen myndighet hvis vilkårene for øvrig er oppfylt.