Nærmere henvisning til EØS-avtalen

Gjennom EØS-avtalen er Norge integrert i EUs indre marked. Hovedregelen i det indre marked er at det skal være fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital innenfor landene som er tilsluttet EØS-avtalen (prinsippet om «de fire friheter»).

Av EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32 fremgår det et unntak fra denne hovedregelen. Artikkel 32 unntar «virksomhet som for en avtalepart innebærer, om enn bare leilighetsvis, utøvelse av offentlig myndighet» fra etableringsretten. Av artikkel 39 fremgår det at unntaksbestemmelsen i artikkel 32 skal gjelde tilsvarende for kapittel 3 om tjenester. Bakgrunnen for disse unntakene fra fri bevegelighet er at reglene om etableringsrett og fri bevegelighet av tjenesteytelser ikke skal påvirke statenes rett til å utøve og regulere kjernen i deres egen myndighetsutøvelse.

Dette vil si at unntaket i § 2-4 bokstav h gjelder kontrakter om tjenester som innebærer myndighetsutøvelse for den ene parten, selv om kontrakten bare i enkelte tilfeller [leilighetsvis] innebærer myndighetsutøvelse. Altså foreligger det ikke et krav om at den offentlige myndighetsutøvelsen er konstant.