7. Begrensning i antall ledd og dokumentasjon av skatte- og avgiftsforhold

7.1 Innledning

De to bestemmelsene som står i sentrum for dette kapitlet, angriper arbeidslivskriminalitet fra hver sin kant. Der kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår regulerer hva arbeidstakerne skal ha av lønn og vilkår, retter reglene om leverandørkjeden og skatteattest seg mot strukturen rundt kontraktsgjennomføringen. Tanken er enkel, men viktig: jo flere ledd en kontrakt fordeles gjennom, desto vanskeligere blir det å kontrollere at reglene faktisk følges nedover i kjeden, og desto lettere blir det å gjemme underbetaling, svart arbeid og uryddige skatteforhold bak et tilsynelatende ordnet kontraktsforhold.

Hovedleverandørens dokumenterte kontroll av egne underleverandører er en integrert del av det kontrollsporet oppdragsgiver til syvende og sist er ansvarlig for å etterse. Kjedebegrensningen er begrunnet i at kontroll blir praktisk umulig i lange kjeder. Når leverandørkjeden har tre, fire eller flere ledd, pulveriseres ansvaret nedover, og muligheten for reell oppfølging av lønns- og arbeidsvilkår, skatte- og avgiftsforhold og HMS-krav svekkes tilsvarende.

Kapitlet behandler først plikten til å begrense antall ledd i leverandørkjeden, deretter formålet bak denne og beslektede regler, så plikten til å dokumentere skatte- og avgiftsforhold, og til slutt hvordan disse pliktene følges opp og håndheves i praksis.

7.2 Begrensning i antall ledd i leverandørkjeden

Figur: Er leverandørkjeden innenfor lovens grense på to ledd?.

7.2.1 Ordlyden og hovedregelen

Utgangspunktet følger direkte av loven. LOA § 5k første ledd lyder:

«Oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at leverandør ikke har mer enn to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester.»

Legg merke til at dette er en skal-plikt, ikke en adgang oppdragsgiver kan velge å benytte. Oppdragsgiver har med andre ord ingen valgfrihet med hensyn til om vilkåret skal stilles når vilkårene for øvrig er oppfylt – spørsmålet er bare hvordan vilkåret skal utformes i den enkelte kontrakt.

Ordlyden er presis på hva som telles: det er «ledd i leverandørkjeden under seg», altså den vertikale kjeden av underleverandører som stammer fra hovedleverandøren og nedover. En typisk illustrasjon er at hovedentreprenøren (leverandøren oppdragsgiver har kontrakt med) bruker en underentreprenør, som igjen bruker en underentreprenør. Det gir to ledd under leverandøren selv, og en slik kjede er innenfor grensen loven trekker opp ^{[veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden]}.

DFØ presiserer at innleid personell som inngår i en underleverandørs arbeidsstokk, ikke regnes som et eget ledd i kjeden. Skillet er praktisk viktig: en underentreprenør som leier inn fagarbeidere gjennom et bemanningsbyrå, etablerer ikke dermed et nytt ledd i leverandørkjeden i lovens forstand, så lenge de innleide inngår i underleverandørens drift. Grensedragningen kan likevel reise spørsmål i praksis, særlig der bemanningsbyrået i realiteten fungerer som en selvstendig underleverandør med egne kontraktsforpliktelser.

7.2.2 Vilkår: kontraktstype og terskelverdi

Ordlyden avgrenser plikten til to typer ytelser: bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester. Det er verdt å presisere at renholdstjenester uttrykkelig er nevnt i lovteksten, og at slike kontrakter derfor er omfattet av plikten på lik linje med bygge- og anleggskontrakter – ikke bare som et biprodukt av en bygge- og anleggskontrakt ^{[veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden]}.

Andre tjenestekontrakter, som transporttjenester, faller derimot utenfor den lovbestemte plikten slik ordlyden er utformet. Det er ikke gitt at oppdragsgiver er avskåret fra frivillig å innføre tilsvarende kontraktsvilkår i slike kontrakter dersom risikobildet tilsier det, men det følger ikke av § 5k, og rettstilstanden om en generell adgang til å bruke tilsvarende vilkår utenfor lovens virkeområde er ikke avklart i det tilgjengelige kildematerialet. Spørsmålet om to-leddsbegrensningen kan gjøres gjeldende også for tjeneste- og vareanskaffelser der arbeidslivskriminalitetsrisikoen tilsier det, eller om den er strengt begrenset til bygge- og anleggskontrakter og renholdstjenester, er altså åpent.

Videre gjelder plikten bare når kontraktens verdi er lik eller overstiger terskelen for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter, jf. andre ledd. DFØ angir at regelen gjelder likt i forskriftens del II og del III, altså uavhengig av den høyere terskelverdien som normalt gjelder for bygge- og anleggskontrakter ^{[veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden]}. Den relevante terskelen er den lavere verdien for vare- og tjenestekontrakter, noe som innebærer at plikten slår inn for en betydelig andel av de bygge- og anleggs- og renholdskontraktene offentlige oppdragsgivere inngår – ikke bare de aller største entreprisene.

Satt sammen gir dette følgende bilde av hva som faller innenfor og utenfor: En bygge- og anleggskontrakt der hovedentreprenøren bruker én underentreprenør, som igjen bruker én underentreprenør, ligger innenfor grensen på to ledd og er dermed en lovlig struktur ^{[veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden]}. En renholdskontrakt over terskelverdien omfattes på samme måte. En transportkontrakt eller annen ren tjenestekontrakt som ikke er renhold, faller derimot utenfor pliktens virkeområde slik ordlyden er avgrenset.

7.2.3 Unntakene: konkurransehensyn og uforutsette omstendigheter

Loven åpner for to typer unntak, og de er knyttet til ulike faser av anskaffelsen.

Etter tredje ledd kan oppdragsgiver åpne for flere ledd «dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse». Dette unntaket brukes før eller ved kontraktsinngåelse, og loven stiller et tilleggskrav: det maksimale antallet ledd skal angis i kontrakten. Oppdragsgiver kan altså ikke bare fravike to-leddsregelen i det stille – rammen for hvor mange ledd som tillates, skal være uttrykkelig fastsatt.

Et typisk eksempel på anvendelse av dette unntaket er en bygge- og anleggskontrakt der det tredje underentreprenørleddet er nødvendig fordi det bare finnes én spesialistleverandør som opererer på det nivået, og kontrakten ellers ikke lar seg gjennomføre med bare to ledd ^{[veileder: Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden]}. Her ligger altså begrunnelsen i selve markedsstrukturen for den aktuelle ytelsen.

DFØ angir i sin veiledning at oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av om unntaket kan benyttes, og at det bør begrunnes hvorfor flere ledd er nødvendig i den konkrete anskaffelsen ^{[veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.4.1 U]}. Veilederen spesifiserer ikke et krav om dokumenterte forsøk på å få til konkurranse innenfor to ledd – det synes å være tilstrekkelig at vurderingen bygger på oppdragsgivers markedskjennskap. DFØ anbefaler likevel at oppdragsgiver dokumenterer hvorfor flere ledd er nødvendig, og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at unntaket kommer til anvendelse. Siden hovedregelen er ufravikelig og unntaket er en snever ventil, bør oppdragsgiver kunne vise til en reell vurdering dersom unntaket senere blir utfordret. DFØ understreker at restriksjoner på bruk av underleverandører må ivareta et formål av allmenn interesse og ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet – og det samme prinsippet må gjelde speilvendt for unntakets rekkevidde: oppdragsgiver bør ikke åpne for flere ledd enn det som faktisk er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse.

Det andre unntaket, i fjerde ledd, gjelder etter at kontrakt er inngått. Da kan oppdragsgiver godta flere ledd «dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført kontrakten». Her er situasjonen en annen enn ved konkurranseunntaket – man står ikke overfor en planlagt markedstilpasning, men overfor en etterfølgende, uforutsett hindring i gjennomføringen, for eksempel at en underleverandør går konkurs, mister nødvendige sertifiseringer eller ikke kan levere som forutsatt.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver i slike tilfeller følger opp leverandørkjeden tett, med god oversikt over antall ledd og hvilke oppgaver de ulike underleverandørene utfører ^{[veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 13.4.1 U]}. Unntaksbruk under gjennomføring kan lettere gli ut av kontroll enn en unntaksbeslutning tatt før kontraktsinngåelse, og rådet bør derfor følges opp med dokumentasjon av at de uforutsette omstendighetene faktisk forelå, og med løpende kontroll med den utvidede kjeden. Et åpent spørsmål er hva som utgjør rettsvirkningene dersom leverandøren faktisk benytter flere enn to ledd uten at unntaksvilkårene er oppfylt – verken lov, forskrift eller tilgjengelig rettspraksis gir et klart svar på om dette utelukkende er et kontraktsrettslig mislighold, eller om det også kan gi grunnlag for anskaffelsesrettslige sanksjoner etter LOA § 5p.

7.2.4 Forsyningssektoren

For oppdragsgivere i forsyningssektoren finnes en tilsvarende bestemmelse i forsyningsforskriften § 7-17. Ordlyden er i det alt vesentlige identisk med LOA § 5k: samme to-leddsgrense, samme avgrensning til bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester, og de samme to unntakene for henholdsvis konkurransehensyn og uforutsette omstendigheter. Terskelverdien er knyttet til forsyningsforskriften § 5-2 første ledd bokstav a, og bestemmelsen retter seg mot oppdragsgivere som nevnt i forsyningsforskriften § 1-2 første ledd bokstav a til d. Den rettslige analysen av vilkår og unntak som er gjort ovenfor for LOA § 5k, gjelder derfor tilsvarende for forsyningssektoren.

7.2.5 Grensesone: forholdet til EU/EØS-retten

Her møter norsk rett en side av EU-domstolens praksis som gjør rettstilstanden mindre opplagt enn ordlyden i § 5k isolert sett skulle tilsi. EU-domstolen har ved flere anledninger vurdert nasjonale regler som legger generelle, kvantitative begrensninger på bruken av underleverandører, og har konsekvent funnet slike regler i strid med anskaffelsesdirektivene. Disse avgjørelsene tegner en klar linje som også den norske to-leddsregelen må ses i lys av – selv om den norske regelen er annerledes utformet enn de italienske og polske reglene som har vært til prøving.

EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław)

Den tidligste av de tre sentrale avgjørelsene er EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław). Saken gjaldt en polsk bygge- og anleggskontrakt for delvis etablering av en ringvei, medfinansiert av EU-midler, med en samlet kostnad på om lag 65 millioner euro. I konkurransegrunnlaget hadde byen Wrocław tatt inn en klausul om at leverandøren måtte utføre minst 25 prosent av bygge- og anleggsarbeidene med egne midler – altså et krav om at en fast prosentandel ikke kunne underleveres. Etter at kontrakten var inngått, konstaterte polske kontrollmyndigheter at klausulen var ulovlig, og det ble reist krav om finansiell korreksjon på fem prosent av de offentlig finansierte utgiftene ^{[EU-domstolen Case C-406/14]}.

EU-domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2004/18 forutsetter adgang til å benytte underleverandører, både gjennom artikkel 25 om opplysninger om planlagt underentreprise og artikkel 48 nr. 3 om adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet. Domstolen anerkjente at det kan forekomme situasjoner der oppdragsgiver lovlig kan motsette seg bruk av underleverandører for vesentlige deler av kontrakten – særlig der oppdragsgiver ikke har hatt mulighet til å kontrollere underleverandørenes kompetanse. Men den omtvistede klausulen i Wrocław-saken var av en helt annen karakter: den fastsatte abstrakt at minst 25 prosent av arbeidene måtte utføres av entreprenøren selv, uten å identifisere hvilke oppgaver kravet gjaldt, uten å knytte det til oppgavenes karakter, og uten sammenheng med om oppdragsgiver kunne kontrollere underleverandørenes kompetanse ^{[EU-domstolen Case C-406/14]}.

Domstolen fastslo derfor at direktiv 2004/18 er til hinder for en klausul i konkurransegrunnlaget som generelt krever at den valgte entreprenøren selv utfører en fast prosentandel av bygge- og anleggsarbeidene. En slik begrensning er uforenlig med direktivet fordi den er generell og abstrakt – ikke knyttet til konkrete, identifiserte oppgaver eller til en konkret vurdering av underleverandørenes kapasitet. Domstolen presiserte samtidig at artikkel 26 om utførelsesvilkår ikke kunne redde klausulen: et utførelsesvilkår må selv være forenlig med EU-retten, og kan ikke brukes til å opprettholde et vilkår som strider mot direktivets regler om underleverandørbruk og kapasitetsstøtte ^{[EU-domstolen Case C-406/14]}.

Avgjørelsen avklarte også at et anskaffelsesrettslig brudd i et EU-medfinansiert prosjekt kan utgjøre en «uregelmessighet» etter forordningen om strukturfondsmidler, som igjen kan utløse finansiell korreksjon. For oppdragsgivere som gjennomfører EU- eller EØS-finansierte prosjekter, er dette en viktig påminnelse om at feil i kontraktsutformingen kan få konsekvenser utover selve anskaffelsen.

EU-domstolens dom i sak C-63/18 (Vitali)

Samme prinsipp kom enda tydeligere til uttrykk i EU-domstolens dom i sak C-63/18 (Vitali), som ble avsagt under det nyere direktivet 2014/24. Her hadde den italienske oppdragsgiveren Autostrade per l'Italia utelukket Vitali SpA fra en bygge- og anleggskonkurranse for utvidelse av et motorveistrekke, med kontraktsverdi på over 85 millioner euro, fordi selskapet etter oppdragsgivers vurdering hadde overskredet den nasjonale grensen for underleveranse på 30 prosent av kontraktens samlede verdi ^{[EU-domstolen Case C-63/18]}.

Domstolen tok utgangspunkt i at direktiv 2014/24 artikkel 71 inneholder mer detaljerte regler om underleverandører enn det eldre direktivet, blant annet krav om opplysninger om hvilke deler av kontrakten som skal underleveres, kontroll av underleverandører og plikt til å kreve utskifting ved visse avvisningsgrunner. Men disse nye reglene innebar ikke at medlemsstatene nå hadde fått frie hender til å fastsette generelle kvantitative begrensninger. Tvert imot måtte de nye reglene forstås som presiseringer av kontroll- og opplysningsmekanismer – ikke som hjemmel for et generelt nasjonalt tak på underleveranse ^{[EU-domstolen Case C-63/18]}.

Den italienske regjeringen anførte at 30-prosentregelen var begrunnet i å motvirke kriminell, herunder mafiapreget, infiltrasjon i offentlige anskaffelser. Domstolen avviste ikke at slike hensyn kan være legitime. Men den la vekt på at regelen var generelt utformet og gjaldt uten hensyn til kontraktens art, de konkrete oppgavene, muligheten for å kontrollere underleverandørene eller andre mindre inngripende tiltak. Domstolen pekte på at direktivet selv inneholder kontrollmekanismer og regler om avvisningsgrunner for underleverandører, og at den italienske regjeringen ikke hadde godtgjort at disse virkemidlene ikke kunne ivareta formålet. Konklusjonen var klar: direktivet er til hinder for en nasjonal lovgivning som generelt bestemmer at tilbydere høyst kan gi 30 prosent av kontrakten i underleveranse til tredjemenn. Kontrollhensyn – selv der de springer ut av alvorlige bekymringer for organisert kriminalitet – må ivaretas gjennom de målrettede mekanismene direktivet åpner for, ikke gjennom standardiserte tak ^{[EU-domstolen Case C-63/18]}.

EU-domstolens dom i sak C-402/18 (Tedeschi)

Den tredje avgjørelsen i rekken, EU-domstolens dom i sak C-402/18 (Tedeschi), bekrefter og utvider resonnementet til det eldre direktivet 2004/18, men tilføyer en ny dimensjon: spørsmålet om prisreduksjon overfor underleverandører. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse kunngjort av Roma-universitetet La Sapienza i desember 2015 om renholdstjenester med fem års varighet og en anslått verdi på over 46 millioner euro. I Italia gjaldt det på dette tidspunktet både en 30-prosents grense for verdien som kunne underleveres, og en regel om at prisreduksjonen til underleverandører ikke kunne overstige 20 prosent sammenlignet med kontraktsprisene ^{[EU-domstolen Case C-402/18]}.

Domstolen avklarte innledningsvis at den aktuelle konkurransen var kunngjort før gjennomføringsfristen for direktiv 2014/24 og derfor måtte vurderes etter direktiv 2004/18. Når det gjaldt 30-prosentregelen, bygde domstolen videre på den samme linjen som i Vitali- og Wrocław-sakene: et generelt og abstrakt forbud mot underleverandørbruk utover en fast prosentandel, uten hensyn til kontraktens art, sektor, oppgavenes karakter eller underleverandørenes identitet, var i strid med direktivet. Regelen ga heller ikke rom for noen konkret vurdering fra oppdragsgiverens side ^{[EU-domstolen Case C-402/18]}.

Mer nytt var domstolens behandling av 20-prosentgrensen for prisreduksjon. Den italienske regjeringen argumenterte med at begrensningen vernet underleverandørens arbeidstakere og sikret kontraktens gjennomførbarhet. Domstolen anerkjente at arbeidstakervern i prinsippet kan begrunne visse gjennomføringsvilkår, men regelen var bindende, generell og abstrakt, uten tilknytning til konkrete kontraktsforhold. Den gjorde underleverandørbruk mindre attraktivt ved å redusere muligheten for kostnadsfordeler, og undergravde dermed direktivets konkurranseformål. Domstolen uttalte at lavere kostnader oppnådd gjennom priser forhandlet med underleverandører i seg selv er et utslag av konkurranse, ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet. Den italienske regelen gikk derfor lenger enn nødvendig, blant annet fordi den ikke tok hensyn til gjeldende lov- og tariffvern for underleverandørens ansatte, og fordi det allerede fantes regler om kontroll av unormalt lave tilbud ^{[EU-domstolen Case C-402/18]}.

Konklusjonen i sak C-402/18 er dermed dobbel: medlemsstatene kan verken innføre et generelt tak som begrenser underleverandørbruk til en fast prosentandel av kontraktens verdi, eller generelt forby prisreduksjoner over en viss prosent for ytelser som settes ut til underleverandører. Legitime formål som kriminalitetsbekjempelse, arbeidstakervern og sikker kontraktsgjennomføring må ivaretas med mer målrettede og forholdsmessige tiltak som åpner for konkret vurdering i den enkelte anskaffelse ^{[EU-domstolen Case C-402/18]}.

Hva betyr dette for den norske to-leddsregelen?

Disse tre avgjørelsene gjelder riktignok en annen type begrensning enn den norske to-leddsregelen. De rammer et prosenttak på verdien som kan underleveres, mens LOA § 5k begrenser antall ledd i kjeden uten noen beløpsmessig eller andelsmessig skranke på hvor mye som kan underleveres innenfor de to tillatte leddene. En leverandør kan i prinsippet underlevere svært mye av kontraktens verdi, så lenge det skjer innenfor maksimalt to ledd nedover.

Spørsmålet er om dette skillet mellom vertikal leddbegrensning og horisontal verdibegrensning er tilstrekkelig til at den norske regelen unngår de innvendingene EU-domstolen har reist mot prosenttak. Det er nærliggende å peke på at en to-leddsbegrensning i mindre grad enn et prosenttak binder opp hvordan leverandøren organiserer sin egen produksjon, og i større grad er innrettet mot å gjøre kjeden gjennomsiktig og kontrollerbar – noe som ligger nær de formålene EU-domstolen selv har anerkjent som legitime, nemlig arbeidstakervern og kriminalitetsbekjempelse ^{[EU-domstolen Case C-402/18; EU-domstolen Case C-63/18]}. Den norske regelen er også mer målrettet enn de italienske og polske reglene: den gjelder bare to kontraktstyper (bygge- og anlegg samt renhold), og den har uttrykkelige unntak for tilfeller der flere ledd er nødvendig for å sikre konkurranse eller for å håndtere uforutsette omstendigheter under gjennomføringen.

Samtidig deler den norske regelen ett trekk med de reglene EU-domstolen har underkjent: den gjelder generelt for alle kontrakter av den aktuelle typen over terskelverdien, uten at oppdragsgiver foretar en konkret vurdering av om begrensningen er nødvendig og forholdsmessig i den enkelte kontrakten. Det er nettopp fraværet av individuell vurdering EU-domstolen har lagt avgjørende vekt på i alle tre sakene. Domstolen har konsekvent understreket at en begrensning fastsatt abstrakt og uten konkret vurdering av kontraktens art, oppgavenes karakter eller underleverandørenes kapasitet, er uforholdsmessig ^{[EU-domstolen Case C-63/18]}.

Men dette er en argumentasjonslinje, ikke en avklart rettssetning om den norske regelen. Spørsmålet er ikke prøvd av EFTA-domstolen eller EU-domstolen, og det finnes heller ingen norsk rettspraksis som direkte har prøvd LOA § 5k opp mot EØS-retten. Forholdet mellom LOA § 5k og EU/EØS-rettens forbud mot generelle kvantitative begrensninger på underleverandørbruk er dermed en uavklart grensesone. Praktikere bør være oppmerksomme på at det kan reises innvendinger mot to-leddsregelen i den grad den fungerer som en absolutt begrensning uten individuell vurdering, men at regelens mer målrettede karakter og de innebygde unntakene taler for at den står på tryggere grunn enn de generelle prosenttakene som er underkjent i EU-domstolens praksis.

7.2.6 Krav om personlig utførelse av kritiske oppgaver

Et beslektet spørsmål gjelder retten oppdragsgiver har til å kreve at bestemte oppgaver utføres direkte av leverandøren selv, jf. FOA § 19-2 annet ledd og forsyningsforskriften § 15-2 annet ledd. Også her har EU-domstolen trukket opp klare grenser.

I EU-domstolens dom i sak C-642/20 (Caruter) gjaldt tvisten en italiensk anskaffelse av avfallshåndterings- og sanitærtjenester for 33 kommuner, fordelt på tre delkontrakter. Spørsmålet for domstolen var om nasjonal rett lovlig kunne kreve at hovedleverandøren i en sammenslutning av økonomiske aktører selv måtte oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av ytelsene ^{[EU-domstolen Case C-642/20]}.

Domstolen tok utgangspunkt i artikkel 63 i direktiv 2014/24, som gir økonomiske aktører – også sammenslutninger av slike – en vid adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Etter artikkel 63 nr. 2 kan oppdragsgiver riktignok kreve at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen selv, eller av en deltaker i sammenslutningen. Men ordlyden åpner ikke for en generell nasjonal regel som krever at den representerende virksomheten – hovedleverandøren – skal oppfylle kvalifikasjonskravene alene og utføre størstedelen av kontrakten. En slik regel går lenger enn direktivets uttrykk «visse sentrale oppgaver», og innebærer en generell og automatisk begrensning av adgangen til å støtte seg på andres kapasitet, uten den konkrete og målrettede vurderingen direktivet forutsetter ^{[EU-domstolen Case C-642/20]}.

Domstolen knyttet dette til direktivets formål om størst mulig konkurranse og lettere adgang for små og mellomstore bedrifter. En regel som reserverer hoveddelen av utførelsen til hovedleverandøren, begrenser nettopp den samarbeidsformen som kan gjøre slike aktørers deltakelse mulig. Konklusjonen var at artikkel 63 er til hinder for den italienske ordningen: oppdragsgiver kan bare kreve personlig utførelse av identifiserte, kritiske deler av kontraktsgjennomføringen – ikke innføre generelle andelskrav ^{[EU-domstolen Case C-642/20]}.

For norsk rett bekrefter dette at FOA § 19-2 annet ledd – som åpner for at oppdragsgiver kan stille krav om at «bestemte kritiske oppgaver» skal utføres av leverandøren selv – må forstås i lys av det samme prinsippet. Kravet må knyttes til identifiserte oppgaver som har en slik karakter at personlig utførelse er saklig begrunnet, ikke formuleres som et generelt krav om at leverandøren selv skal utføre en viss andel av kontraktens verdi.

7.2.7 Ulovlig avskjæring av kapasitetsstøtte – en illustrasjon fra praksis

Praksis viser at konsekvensene av en ulovlig generell avskjæring av adgangen til å bruke andre virksomheters kapasitet kan bli alvorlige – ikke bare i form av regelbrudd, men også i form av plikt til å avlyse hele konkurransen.

KOFA-sak 2022/37 (Renovasjon i Grenland IKS) er illustrerende. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en samspillentreprise for oppføring av en gjenvinningsstasjon, med en estimert verdi på 70 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget punkt 4.6 slo fast at kvalifikasjonskravene måtte oppfylles av leverandøren alene, under henvisning til FOA § 16-10 sjette ledd, og stengte dermed for bruk av støtte fra andre virksomheter. Seks tilbud ble mottatt, og etter en lengre prosess med avvisninger og klager ble konkurransen avlyst ^{[KOFA 2022/37]}.

KOFA konstaterte at anskaffelsen ikke inneholdt identifiserte kritiske oppgaver som kunne hjemle en slik begrensning etter FOA § 16-10 sjette ledd. Et generelt forbud mot å støtte seg på andre virksomheters kapasitet, uten at forbudet er knyttet til bestemte kritiske oppgaver, er en ulovlig begrensning av konkurransen ^{[KOFA 2022/37]}.

Spørsmålet var deretter om denne feilen ga saklig grunn til avlysning etter FOA § 25-4 første ledd. KOFA viste til Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) om at vurderingen er en konkret helhetsvurdering der tidspunktet, den utløsende årsaken og formålet med avlysningen er relevante momenter. Nemnda la vekt på at ulovlige konkurransebegrensninger i utgangspunktet vil kunne påvirke hvilke leverandører som deltar og hvordan tilbudene organiseres. Innklagede hadde fremlagt en oversikt som viste et betydelig antall aktører som hadde meldt interesse, og klagenemnda fant at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at forbudet hadde påvirket deltakelsen og tilbudsutformingen ^{[KOFA 2022/37]}.

Et viktig poeng i avgjørelsen er nemndas behandling av klagers etterfølgende forklaringer. Klager innvendte at etterfølgende begrunnelser innhentet fra leverandører som hadde valgt ikke å delta, viste at feilen faktisk ikke hadde hatt betydning. KOFA avviste dette resolutt: «Vurderingen av om innklagede har saklig grunn til å avlyse en konkurranse må gjøres basert på informasjonen innklagede hadde på avlysningstidspunktet.» Etterfølgende forklaringer innhentet til bruk i klagesaken ble ikke tillagt vekt ^{[KOFA 2022/37]}. Saken viser dermed at feilen i selve konkurransegrunnlaget – den ulovlige avskjæringen av kapasitetsstøtte – utgjorde en tilstrekkelig saklig grunn til avlysning, og at feilen ikke kunne repareres ved å forsøke å rekonstruere hva som ville ha skjedd dersom den ikke hadde vært begått.

7.2.8 Negativ evaluering av underleverandørbruk i tildelingen

En problemstilling som kan oppstå i forlengelsen av leverandørkjedereglene, er om oppdragsgiver kan gi negativ vekt til utstrakt bruk av underleverandører i tildelingsevalueringen. Ordlyden i § 5k gjelder kontraktsvilkår, ikke tildelingskriterier. Dersom oppdragsgiver ønsker å trekke negativt i evalueringen for utstrakt bruk av underleverandører, må dette være varslet som evalueringsmoment i konkurransegrunnlaget, og det må kunne knyttes til kontraktens gjenstand.

KOFA-sak 2003/289 (Nupas Trondheim AS mot Avinor) tegner opp grensen mellom lovlig og ulovlig vektlegging av underleverandørbruk i tildelingsevalueringen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om entreprenørtjenester for byggearbeider på Alta lufthavn. Avinor hadde i tildelingsevalueringen lagt generell negativ vekt på klagers bruk av en «contract management»-modell med utstrakt bruk av underleverandører. Klagenemnda fant at dette var et brudd på forbudet mot forskjellsbehandling. Det avgjørende var at Avinor ikke hadde gjort konkrete funn om svakheter i klagers kommunikasjon med underleverandørene, men utelukkende hadde lagt til grunn en generell negativ vurdering av selve organisasjonsmodellen. Nemnda viste til EU-domstolens sak C-314/01 (Arge) og uttalte at det etter omstendighetene kan være forenlig med regelverket å hensynta bruk av underleverandører under tildelingskriteriene, men at dette forutsetter en konkret vurdering av det aktuelle tilbudet – ikke en generell skepsis til underleverandørmodellen som sådan ^{[KOFA 2003/289]}.

Saken viser også andre sider ved forutberegnelighetskravet: klagenemnda konstaterte brudd fordi evalueringsunderpunkter var flyttet mellom tildelingskriterier med ulike vekttall i evalueringsfasen, noe som reelt sett endret den kunngjorte vektingen, og fordi alle annonserte underpunkter ikke var dokumentert evaluert ^{[KOFA 2003/289]}. Samlet sett illustrerer avgjørelsen at evalueringen av underleverandørbruk krever både varslede kriterier og konkret dokumentasjon, ikke generelle organisasjonsmodell-preferanser som ikke er uttrykt i konkurransegrunnlaget.

7.3 Formål og begrunnelse – sammenhengen med lønns- og arbeidsvilkår

7.3.1 Leverandørkjeden som risikofaktor

Begrensningen i antall ledd henger tett sammen med bokens øvrige temaer: lønns- og arbeidsvilkår kan bare håndheves effektivt dersom oppdragsgiver – og for den saks skyld hovedleverandøren selv – har oversikt over hvem som faktisk utfører arbeidet.

Regjeringens handlingsplan mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet peker på at innsatsen mot arbeidslivskriminalitet krever bredt samarbeid om kunnskapsbygging og bruk av ulike virkemidler og sanksjoner. NTAES har i sin dokumentasjon vist at på store prosjekter med mange medgåtte timer vil selv en liten differanse i timelønn utgjøre en betydelig besparelse for den useriøse aktøren, og at underbetaling ofte kamufleres ved at kontrakter og lønnsslipper er tilpasset den aktuelle tariffavtalen på papiret. Avviket lar seg ofte bare avdekke gjennom samtale med de arbeidstakerne det gjelder – ikke gjennom papirdokumentasjonen alene.

NTAES peker samtidig på at oppdragsgivere i praksis benytter tilgjengelige informasjonskilder i for liten grad, og at kontroll og etterprøvbarhet av dokumentasjon hos utenlandske leverandører oppleves som en større utfordring enn hos norske leverandører.

7.3.2 Informasjons- og påsepliktens minimumsstandard

Forskrift om informasjons- og påseplikt stiller som et minimumskrav at oppdragsgiver har god oversikt over og kan redegjøre for hvilke virksomheter som er leverandører og underleverandører i kontraktskjeden. Arbeidstilsynet peker i sin veiledning om informasjons- og påseplikt på flere risikomomenter som bør inngå i en slik vurdering: bransje, antall kontraktsledd, bruk av utenlandske leverandører, oppdragets verdi og varighet, bruk av innleid arbeidskraft, lave krav til formell kompetanse, og tidligere erfaringer med den aktuelle leverandøren.

Det er verdt å merke seg at «antall kontraktsledd» selv fremheves som en selvstendig risikofaktor av Arbeidstilsynet. Jo lenger ned i kjeden ansvaret pulveriseres, desto vanskeligere blir kontrollen, og desto høyere blir risikoen for at useriøse aktører finner rom til å operere. Dette er kjernen i begrunnelsen for LOA § 5k: reglene om leddbegrensning griper ikke direkte inn i lønns- og arbeidsvilkårene, men de reduserer antallet mellomledd der ansvar kan pulveriseres og kontroll blir praktisk vanskelig.

7.3.3 Samstemmige kilder om formålet

Norske myndigheter og internasjonale kilder trekker i samme retning. DFØ, Arbeidstilsynet, Regjeringen og NTAES er enige om at begrensning i antall ledd har som hovedformål å redusere risikoen for arbeidslivskriminalitet og sosial dumping i leverandørkjeden. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» støtter opp under prinsippet om at kontraktsvilkår bør forsterke oppdragsgivers mulighet til å følge opp forpliktelser nedover i leverandørkjeden. Det britiske Cabinet Office anbefaler i sin veiledning (PPN 009) en risikobasert tilnærming der oppdragsgivere retter innsatsen der den vil ha størst effekt, og kartlegger leverandørkjeden nedover i leddene fremfor å behandle alle kontrakter likt.

Selv om disse internasjonale kildene ikke er norsk rett, illustrerer de at leddbegrensning og kartlegging av leverandørkjeden er et virkemiddel som går igjen i sammenlignbare rettssystemer, og de understøtter dermed forståelsen av formålet bak den norske regelen.

7.4 Dokumentasjon av skatte- og avgiftsmessige forhold

7.4.1 Skatteattest for valgt leverandør

Også her er utgangspunktet ordlyden. LOA § 5l første ledd lyder:

«Oppdragsgiver skal kreve at den valgte leverandøren gjør tilgjengelig opplysninger eller fremviser attest for skatt og merverdiavgift som dokumenterer etterlevelse av skatte- og avgiftsmessige forhold. Dette gjelder kun for norske leverandører.»

Bestemmelsen avgrenser altså kravet til den valgte leverandøren, ikke samtlige tilbydere i konkurransen. For utenlandske leverandører må oppdragsgiver forholde seg til andre dokumentasjonsformer, se nedenfor.

Andre ledd fastsetter en tidsbegrensning: opplysningene eller attesten skal ikke være eldre enn seks måneder regnet fra den dato oppdragsgiver meddeler hvem som har vunnet kontrakten. Dette er et objektivt, lett etterprøvbart vilkår.

DFØs veiledning bekrefter at skatteattestkravet gjelder anskaffelser over 500 000 kroner ekskl. mva., og at anskaffelser under denne verdien ikke utløser kravet ^{[veileder: Kravet om skatteattest]}. Manglende skatteattest fra valgt leverandør skal føre til avvisning ^{[veileder: Kravet om skatteattest]}.

7.4.2 Avvisningsplikt ved manglende skatteattest – saksgjennomgang

At manglende skatteattest utløser en avvisningsplikt – og ikke bare en mulighet oppdragsgiver kan vurdere skjønnsmessig – er bekreftet i praksis.

KOFA-sak 2016/10 (99x.no AS mot Oslo kommune Boligbygg KF) gir en tydelig illustrasjon. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling i to trinn om anskaffelse av IKT-driftstjenester, kunngjort i juni 2015. Valgt leverandør, Telecomputing Norway AS, hadde ved innleveringen av forespørselen om deltakelse vedlagt morselskapets skatte- og merverdiavgiftsattest – ikke sin egen. Ingen tilleggsfrist for ettersending ble fastsatt av oppdragsgiver forut for prekvalifiseringen. Etter at tildelingsmeddelelsen var sendt ut, mottok oppdragsgiver skatteattesten for det korrekte selskapet ^{[KOFA 2016/10]}.

Klagenemnda konstaterte brudd på avvisningsplikten i den dagjeldende forskriften § 20-12 første ledd bokstav b, som påla avvisning av leverandører som har unnlatt å levere skatteattest «i samsvar med § 17-14». Plikten er absolutt dersom oppdragsgiver ikke har benyttet den fakultative adgangen til å fastsette tilleggsfrist. Nemnda pekte videre på at det i en konkurranse med prekvalifisering der et begrenset antall leverandører inviteres videre, ikke er adgang til å åpne for ettersending eller supplering av kvalifikasjonsdokumentasjon etter at prekvalifiseringen er gjennomført. Skatteattesten som først forelå etter tildelingsmeddelelsen, kunne derfor ikke regnes som rettmessig supplering ^{[KOFA 2016/10]}.

Saken avklarer også et viktig poeng om konsernforhold: valgte leverandør og morselskapet var fellesregistrert i merverdiavgiftsmanntallet, og nemnda la til grunn at morselskapets mva-attest i slike tilfeller dekker begge enheters merverdiavgiftsstatus – men dette erstatter ikke plikten til å fremlegge separat skatteattest for det selskapet som faktisk er leverandør ^{[KOFA 2016/10]}. Konsernfellesskap løser altså bare en del av dokumentasjonsplikten.

Prinsippet om absolutt avvisningsplikt ved manglende skatteattest er videreført i dagens regelverk gjennom LOA § 5l. Avgjørelsen fra KOFA gjaldt den eldre forskriften, men den underliggende rettssetningen – at fristen for attestens innlevering ikke er en formalitet oppdragsgiver kan se bort fra – gjelder med samme kraft etter gjeldende rett.

7.4.3 Restanser på skatteattesten: betalingsavtaler og avklaringsplikt

Et sentralt spørsmål er hva som skjer når attesten viser restanser – altså at leverandøren skylder skatt eller avgift. Norsk skatteattest viser restanser, men viser ikke om forholdet er endelig fastslått ved rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak ^{[veileder: Skatteattest]}. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet avvise en leverandør med restanse, men kan også be om forklaring gjennom avklaring og eventuelt ettersending.

KOFA-sak 2021/1134 (Midtbø Maskin AS mot Nord-Odal kommune) belyser denne grensedragningen grundig. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om entreprise av fortau langs Bunesvegen, estimert til 1,35 millioner kroner ekskl. mva. Et obligatorisk kvalifikasjonskrav var at leverandøren skulle være «à jour med innbetaling av skatter og avgifter», dokumentert ved skatteattest RF-1316. Midtbø Maskin AS leverte attest som viste en merverdiavgiftsrestanse på 670 276 kroner, men vedla samtidig et brev fra Skatteetaten som dokumenterte at selskapet hadde fått innvilget en automatisk forlengelse av betalingsutsettelse med nedbetalingsordning, der første avdrag forfalt 30. juli 2021. Kommunen avviste klager allerede ved åpningsprotokollen 23. juni 2021 – altså mer enn en måned før det første avdraget forfalt ^{[KOFA 2021/1134]}.

Klagenemnda tok utgangspunkt i kvalifikasjonskravets ordlyd. Uttrykket «à jour» betyr etter alminnelig språkbruk «oppdatert», og i regnskapssammenheng at «noe er ført frem til dags dato». KOFA fant at den mest nærliggende tolkningen var at leverandøren skal ha betalt sine forpliktelser «før de forfaller». En innvilget betalingsutsettelse forskyver forfallsdatoen, slik at den opprinnelige forfallsfristens utløp ikke innebærer at betalingen er forsinket ^{[KOFA 2021/1134]}.

Nemnda fant deretter støtte for denne tolkningen i forskriftens avvisningsregler. FOA § 9-5 tredje ledd bokstav a sammenholdt med sjette ledd og § 24-5 fastsetter at det ikke er grunnlag for avvisning der leverandøren har inngått en «bindende betalingsavtale» med skattemyndighetene. KOFA fant det naturlig å anse den innvilgede betalingsutsettelsen som en slik bindende avtale, og konkluderte med at avvisning av Midtbø Maskin AS var uberettiget ^{[KOFA 2021/1134]}.

Avgjørelsen er praktisk viktig: den viser at en formell restanse på skatteattesten ikke automatisk innebærer brudd på kvalifikasjonskravet dersom leverandøren har en gyldig, ennå ikke misligholdt betalingsordning med skattemyndighetene. Oppdragsgiver som avviser en leverandør med registrert restanse, uten å undersøke om det foreligger en betalingsavtale, risikerer å begå et regelbrudd.

Avgjørelsen ble truffet i en kontekst der betalingsutsettelser var utbredt som følge av pandemien, men tolkningstilnærmingen er generell og vil gjelde også i andre situasjoner der leverandøren har en lovlig betalingsordning. Hvor grensen går mellom restanser som gir avvisningsplikt og restanser som kan aksepteres, er likevel bare delvis avklart. Betalingsavtaler og innvilgede utsettelser er akseptert i praksis, men det er mer usikkert hvordan situasjonen stiller seg der leverandøren er i tvist med skattemyndighetene om selve kravet, uten at det foreligger noen formell betalingsavtale.

7.4.4 Avvisningsgrunner knyttet til skatte- og trygdeforpliktelser – det EU-rettslige rammeverket

Den mer generelle rammen for avvisningsgrunner knyttet til skatteforpliktelser ble trukket opp av EU-domstolen i sak C-226/04 (La Cascina). Saken gjaldt det italienske forsvarsdepartementets avvisning av leverandører i en begrenset hasteprosedyre for restaurant- og cateringtjenester, der leverandørene La Cascina og Consorzio G.f.M. ble avvist for manglende oppfyllelse av plikter til å betale trygdebidrag, og Zilch for manglende skatteinnbetaling. For den nasjonale domstolen anførte leverandørene at bidrag og skatter senere var betalt, at deler av skattekravet var redusert, og at det for øvrige beløp var gitt avdragsordning etter nasjonal lov ^{[EU-domstolen Case C-226/04]}.

Domstolen fastslo at avvisningsgrunnene i det dagjeldende direktivet 92/50/EØF artikkel 29 er uttømmende i den forstand at medlemsstatene ikke kan innføre andre avvisningsgrunner av samme art enn dem som er nevnt der. Samtidig la domstolen til grunn at begrepet «ikke har oppfylt sine forpliktelser» ikke har en selvstendig, ensartet EU-rettslig betydning, men må forstås i lys av nasjonal rett – både når det gjelder innholdet i de aktuelle forpliktelsene og vilkårene for å anse dem oppfylt. Medlemsstatene har dermed et reelt skjønnsrom ved gjennomføringen: de kan åpne for ordninger som avdragsbetaling eller annen lovlig regularisering, så lenge dette holder seg innenfor direktivets rammer ^{[EU-domstolen Case C-226/04]}.

Når det gjaldt tidspunktet for vurderingen, fastslo domstolen at også dette må fastsettes etter nasjonal rett. Det kan være ved fristen for forespørsel om deltakelse, ved oppfordring til å inngi tilbud, ved tilbudsfristens utløp, ved evalueringen eller umiddelbart før kontraktstildeling. EU-retten fastsetter altså ikke ett bestemt tidspunkt. Men – og dette er det avgjørende forbeholdet – prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling krever at tidspunktet eller fristen er fastlagt med full sikkerhet og gjort kjent på forhånd, slik at alle leverandører kjenner konkurransens krav og vurderes etter samme standard ^{[EU-domstolen Case C-226/04]}.

Det er nettopp denne fleksibiliteten som kommer til uttrykk i norsk praksis om betalingsutsettelser, slik KOFA-sak 2021/1134 (Midtbø Maskin) illustrerer: norsk rett åpner for at en innvilget betalingsavtale forskyver forfallstidspunktet, og EU-retten legger opp til at nasjonal rett kan ha slike ordninger – forutsatt at de anvendes forutberegnelig og likt for alle leverandører.

7.4.5 Vurderingstidspunktet for skatteattesten

Et annet viktig tidspunktspørsmål er avklart av KOFA i sak 2024/973 (Bærum kommune). Klagenemnda la til grunn at skatte- og avgiftskravet skal vurderes ut fra dokumentasjonen som forelå på tilbudstidspunktet, og at en revisjonsberetning som først forelå etter tildelingen (7. august 2024) ikke kunne tillegges vekt i vurderingen av om kravet var oppfylt på det relevante tidspunktet ^{[KOFA 2024/0973; KOFA 2024/973]}. Vurderingen er altså et øyeblikksbilde knyttet til attestens dato, ikke en løpende plikt som kan «brytes» av forhold som oppstår eller avdekkes senere.

7.4.6 Utenlandske leverandører og gjensidig anerkjennelse

Fordi LOA § 5l uttrykkelig avgrenser skatteattestkravet til norske leverandører, må oppdragsgiver ha et annet dokumentasjonsspor for utenlandske leverandører.

EU-domstolens dom i sak C-74/09 (Bâtiments et Ponts Construction) avklarer rammene for nasjonale kontrollordninger overfor leverandører etablert i andre EØS-stater. Saken gjaldt en stor renoveringskonkurranse for Berlaymont-bygningen i Brussel, der et konsortium bestående av et belgisk og et tysk selskap deltok. Det tyske selskapet WISAG hadde vedlagt attester fra tyske skatte- og trygdemyndigheter som viste at forpliktelsene var oppfylt, men verken selskapet eller konsortiet hadde vedlagt bevis for belgisk registrering innen tilbudsfristen ^{[EU-domstolen Case C-74/09]}.

Domstolen fastslo at et nasjonalt registreringskrav for entreprenører fra andre medlemsstater kan være forenlig med EU-retten, men bare når det utelukkende brukes til å kontrollere at avvisningsgrunnene som følger av direktivets uttømmende oppregning ikke foreligger – typisk manglende oppfyllelse av skatte- og trygdeforpliktelser. En slik kontrollordning må oppfylle forholdsmessighetskrav: den må ikke vanskeliggjøre eller forsinke entreprenørens deltakelse i konkurransen eller påføre uforholdsmessige administrative kostnader ^{[EU-domstolen Case C-74/09]}.

Det sentrale prinsippet for den daglige praktiseringen er domstolens uttalelse om at attester fra kompetente myndigheter i leverandørens hjemstat skal aksepteres som tilstrekkelig bevis. Kontrollen fra vertsstatens side kan bare være summarisk og formell – oppdragsgiver kan undersøke om attestene er ekte, nylige og utstedt av en tilsynelatende kompetent myndighet, men kan ikke foreta en materiell overprøving av om vilkårene for attestene faktisk var oppfylt. En slik materiell overprøving ville i realiteten innføre en ny avvisningsmekanisme i strid med direktivet ^{[EU-domstolen Case C-74/09]}.

Domstolen tilføyde en viktig organisatorisk begrensning: EU-retten er til hinder for at kontrollen av utenlandske attester legges til et organ som ikke fremstår som upartisk og nøytralt. I den belgiske saken besto registreringsutvalget i hovedsak av representanter foreslått av arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner i bygg- og anleggssektoren – et organ som ikke kunne anses tilstrekkelig upartisk, fordi representanter for private interesser i markedet kunne påvirke adgangen for konkurrenter ^{[EU-domstolen Case C-74/09]}.

Overført til norske forhold betyr dette at oppdragsgiver ikke kan kreve at en utenlandsk leverandør skal fremskaffe norsk skatteattest i tillegg til dokumentasjon fra sin hjemstat; det er attesten fra kompetent myndighet i etableringsstaten som er det relevante beviset ^{[veileder: Skatteattest]}. DFØ anbefaler at det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) i utgangspunktet aksepteres som tilstrekkelig bevis når en utenlandsk leverandør ikke kan fremlegge ordinære attester, eller når slike attester ikke dekker alle relevante avvisningsgrunner. En viktig presisering er at oppdragsgiver må praktisere samme dokumentasjonsløsning likt overfor alle leverandører i konkurransen, slik at norske og utenlandske leverandører ikke behandles ulikt ut over det som følger av regelverkets egen sondring.

Spørsmålet om hvordan oppdragsgiver skal håndtere situasjonen der en utenlandsk underleverandør – ikke hovedleverandøren – ikke kan fremlegge dokumentasjon tilsvarende norsk skatteattest, er ikke uttrykkelig løst i regelverket. Prinsippet om gjensidig anerkjennelse av hjemstatsattester må antas å gjelde også her, men den praktiske gjennomføringen kan by på utfordringer, særlig der underleverandøren opererer fra et land med svakere registreringsordninger.

7.4.7 eBevis som informasjonskilde

NTAES peker på at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å innhente ytterligere dokumentasjon for å kontrollere om opplysningene i egenerklæringsskjemaet er korrekte, men anbefaler at oppdragsgivere i større grad benytter tilgjengelige informasjonskilder som eBevis. eBevis gir tilgang til blant annet firmaattest, konkursopplysninger, regnskap og restanser, og NTAES sammenligner dette treffende med en politiattest: der politiattesten forteller om straffehistorikk, kan eBevis si noe om forhold som kan være i ferd med å oppstå. Dette er en anbefaling som ikke bygger på noen plikt i loven, men som ligger godt innenfor oppdragsgivers skjønnsrom.

NTAES konstaterer likevel at oppdragsgivere benytter eBevis og andre tilgjengelige informasjonskilder – herunder politiattest – i for liten grad. DFØ anbefaler at oppdragsgiver benytter eBevis aktivt som kilde for informasjon om leverandørers skatte- og avgiftsforhold. Denne anbefalingen bygger på at verktøyet gjør det mulig å gjennomføre en enkel, systematisk kontroll uten uforholdsmessig ressursbruk, og kan gjengis som en klar faglig anbefaling.

7.4.8 Skatteattest fra underleverandører ved bygge- og anleggskontrakter

LOA § 5l tredje ledd bygger videre på hovedregelen, men flytter plikten et hakk ned i kjeden:

«Ved bygge- og anleggskontrakter skal leverandøren kreve at norske underleverandører gjør tilgjengelig opplysninger eller fremviser attest for skatt og merverdiavgift som dokumenterer etterlevelse av skatte- og avgiftsmessige forhold ved inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget som overstiger en verdi på 500 000 kroner eksklusive merverdiavgift.»

Det er altså leverandøren – ikke oppdragsgiver direkte – som skal kreve skatteattest fra sine underleverandører. Plikten er en videreformidlet kontrollplikt: loven pålegger hovedleverandøren å gjøre overfor sine underleverandører det oppdragsgiver gjør overfor hovedleverandøren. Terskelen er den samme – 500 000 kroner ekskl. mva. – og kravet gjelder bare norske underleverandører.

Denne konstruksjonen har en praktisk konsekvens som er verdt å fremheve: hovedleverandørens dokumenterte kontroll av egne underleverandørers skatteforhold er en integrert del av det kontrollsporet oppdragsgiver til syvende og sist er ansvarlig for å etterse. Oppdragsgiver bør derfor kontraktsfeste at leverandøren videreformidler attestkravet, og at dokumentasjonen gjøres tilgjengelig for oppdragsgiver på forespørsel.

Et spørsmål som verken lov, forskrift eller det tilgjengelige praksismaterialet gir noe klart svar på, er hvor langt ned i kjeden plikten i § 5l tredje ledd faktisk rekker. Ordlyden pålegger «leverandøren» å kreve dokumentasjon fra sine «norske underleverandører» – men det fremgår ikke uttrykkelig om dette gjelder alle ledd i kjeden (altså at også annenleddsleverandøren skal kreve dette videre av sine egne underleverandører), eller om plikten er begrenset til leverandørens direkte, førsteleddskontrakter. DFØs veiledning tar ikke eksplisitt stilling til dette spørsmålet, og rettstilstanden må derfor betegnes som uavklart ^{[veileder: Kravet om skatteattest]}.

7.4.9 Sanksjonen: utskifting av underleverandør

Fjerde ledd regulerer konsekvensen av brudd. Dersom leverandøren ikke oppfyller plikten til å kreve dokumentasjon, får oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren erstatter den aktuelle underleverandøren med en underleverandør som kan levere slik dokumentasjon. Samme rett gjelder dersom en underleverandør ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter. Eventuelle økonomiske krav fra underleverandøren, eller andre omkostninger som følge av at avtaler heves i denne forbindelse, skal bæres av leverandøren – ikke veltes over på oppdragsgiver.

Denne løsningen – en rett for oppdragsgiver til å kreve utskifting av underleverandøren, fremfor automatisk avvisning av hovedleverandøren – ligger godt i tråd med EU-rettslige prinsipper om forholdsmessighet. EU-domstolens dom i sak C-395/18 (Tim SpA) illustrerer dette med stor tydelighet.

7.4.10 EU-domstolens dom i sak C-395/18 – avvisning på grunn av underleverandørens brudd

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av et optisk kommunikasjonssystem til bruk for avdelinger under det italienske økonomi- og finansministeriet. Tim SpA innga tilbud og oppga tre underleverandører med tilhørende ESPD-skjemaer. Under konkurransen avdekket oppdragsgiver at en av de oppgitte underleverandørene ikke overholdt italienske regler om funksjonshemmedes adgang til arbeid. Med hjemmel i italiensk lov ble Tim derfor automatisk avvist – selv om Tim etter nasjonal rett ikke var forpliktet til å bruke noen av de tre underleverandørene dersom selskapet fikk kontrakten, og Tim heller ikke hadde noen plikt til å kontrollere om underleverandørene var omfattet av avvisningsgrunnen ^{[EU-domstolen Case C-395/18]}.

EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 57 nr. 4 bokstav a) i direktiv 2014/24, som åpner for at oppdragsgivere kan avvise en økonomisk aktør når det med passende midler kan påvises brudd på forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2 – det vil si miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige forpliktelser. Domstolen la til grunn at denne bestemmelsen ikke bare gjelder forhold som direkte kan tilskrives tilbyderen selv: formålet med avvisningsreglene er blant annet å gjøre det mulig å vurdere tilbyderens integritet og pålitelighet, og i lys av dette kan medlemsstatene tillate eller kreve avvisning av en tilbyder også når overtredelsen er begått av en underleverandør oppgitt i tilbudet ^{[EU-domstolen Case C-395/18]}.

Men domstolen trakk en skarp grense mellom adgangen til å reagere på slike forhold og automatisk avvisning. Den italienske regelen fastsatte ubetinget avvisning, uten rom for noen konkret vurdering av overtredelsens alvor, tilbyderens kontrollmuligheter eller mulige avhjelpende tiltak. Domstolen viste til fortale 101 til direktivet, som fremhever forholdsmessighet som et styrende prinsipp ved fakultative avvisningsgrunner, og uttalte at dette desto mer gjelder når overtredelsen ikke er direkte begått av tilbyderen, men av en annen virksomhet utenfor tilbyderens egen kontroll ^{[EU-domstolen Case C-395/18]}.

Videre pekte domstolen på artikkel 57 nr. 6 om avhjelpende tiltak (self-cleaning): en økonomisk aktør som befinner seg i en avvisningssituasjon, skal ha mulighet til å fremlegge dokumentasjon som viser at vedkommende fortsatt er pålitelig. En automatisk avvisningsregel fratar tilbyderen denne muligheten og oppdragsgiveren muligheten til å foreta en konkret vurdering. Regelen tok heller ikke høyde for relevante momenter som tilbyderens reelle muligheter til å kontrollere underleverandøren, eller om kontrakten kunne oppfylles uten den aktuelle underleverandøren. Domstolen konkluderte med at automatisk avvisning på grunn av en underleverandørs overtredelse er uforenlig med artikkel 57 nr. 4 bokstav a), sammenholdt med artikkel 57 nr. 6 og forholdsmessighetsprinsippet ^{[EU-domstolen Case C-395/18]}.

Avgjørelsen har direkte betydning for norsk rett på to måter. For det første understøtter den løsningen i LOA § 5l fjerde ledd, som nettopp gir oppdragsgiver en rett til å kreve utskifting av underleverandøren – en mer forholdsmessig reaksjon enn avvisning av hovedleverandøren. For det andre setter den en skranke for oppdragsgivere som vurderer å avvise en tilbyder automatisk fordi en underleverandør har brutt skatte-, sosial- eller miljørettslige forpliktelser: oppdragsgiver må foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering og gi tilbyderen mulighet til å skifte ut underleverandøren eller dokumentere avhjelpende tiltak.

7.4.11 Bruk av underleverandører etter FOA § 19-2 og forsyningsforskriften § 15-2

Ved siden av skatteattestreglene finnes en mer generell bestemmelse om underleverandørbruk i FOA § 19-2, med en parallell i forsyningsforskriften § 15-2. Denne bestemmelsen regulerer ikke skatteforhold, men gir oppdragsgiver verktøy for å skaffe seg oversikt over og kontroll med leverandørkjeden mer generelt.

FOA § 19-2 første ledd gir oppdragsgiver adgang til å kreve at leverandøren i tilbudet angir hvilke deler av kontrakten som planlegges utført av underleverandører, og hvilke underleverandører som planlegges brukt. Bestemmelsen presiserer samtidig noe som er viktig å ha klart for seg: bruk av underleverandører har ikke betydning for leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiver. Leverandøren svarer altså fullt ut overfor oppdragsgiver, uavhengig av hvor mange ledd ytelsen faktisk produseres gjennom.

Andre ledd åpner for at oppdragsgiver, ved anskaffelser av varer med monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, kan stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv. Som omtalt i punkt 7.2, har EU-domstolen presisert at slike krav må være avgrenset til identifiserte oppgaver som har en slik karakter at personlig utførelse er saklig begrunnet, ikke formulert som et generelt krav om at leverandøren selv skal utføre en viss andel av kontraktens verdi ^{[EU-domstolen Case C-406/14; EU-domstolen Case C-642/20]}.

Tredje og fjerde ledd gir oppdragsgiver adgang til, og i visse tilfeller plikt til, å innhente kontakt- og signaturopplysninger for underleverandørene. Etter tredje ledd kan oppdragsgiver fastsette i kontrakten at leverandøren skal gi slike opplysninger før kontraktsoppstart, og også stille krav om løpende varsling ved endringer i kontraktsperioden, herunder om nye underleverandører.

Etter fjerde ledd blir dette obligatorisk for en bestemt gruppe kontrakter: ved anskaffelser av tjenester som skal leveres på steder under oppdragsgivers direkte tilsyn, og ved bygge- og anleggsarbeider, skal oppdragsgiver kreve slike opplysninger for underleverandører som har direkte kontrakt med leverandøren og som deltar i utførelsen. Dette gir en lovfestet minimumsplikt til å ha oversikt over minst det første underleverandørleddet i denne kontraktstypen, og henger nøye sammen med formålet omtalt i punkt 7.3 – oversikt er en forutsetning for kontroll.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontraktsfester at leverandøren skal opplyse om bruk av underleverandører, og at endringer skal varsles før en ny underleverandør starter arbeid på kontrakten. DFØ, KS, NHO og Fellesforbundet har i fellesskap utarbeidet seriøsitetsbestemmelser for bygg- og anleggskontrakter som stiller begrensninger i adgangen til bruk av underleverandører, og som er ment å brukes i sin helhet som vedlegg til kontrakten. Disse bestemmelsene gir oppdragsgiver et ferdig rammeverk for kontraktsvilkår som er tilpasset de rettslige kravene i § 5k, § 5l og FOA § 19-2.

7.4.12 Avgrensning mot kapasitetsstøtte – det viktige skillet mellom utførelse og kvalifisering

Det er viktig å holde bruk av underleverandører i utførelsen av kontrakten atskilt fra bruk av andre virksomheters ressurser for å oppfylle kvalifikasjonskrav – to spørsmål som lett kan blandes sammen, men som reguleres av ulike regelsett og har ulike konsekvenser.

Utgangspunktet er klart nok: en leverandør som selv oppfyller alle kvalifikasjonskrav og bare velger å bruke en underleverandør praktisk i gjennomføringen, trenger ikke å fremlegge forpliktelseserklæring fra underleverandøren. Det er bare der leverandøren må støtte seg på underleverandørens kapasitet for å bli kvalifisert at slik dokumentasjon er påkrevd. Praksis belyser grensedragningen fra flere vinkler.

Leverandøren er selvkvalifisert – forpliktelseserklæring kreves ikke

KOFA-sak 2012/248 (Moldskred Renovasjon AS mot Søre Sunnmøre Reinhaldsverk IKS) gir et tydelig utgangspunkt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om slamtømming i fire kommuner. Valgt leverandør, Miljøservice AS, hadde oppgitt tre underleverandører i tilbudet uten å vedlegge forpliktelseserklæringer. Klager anførte at manglende forpliktelseserklæring måtte medføre avvisning. Klagenemnda la til grunn at den dagjeldende forskriften § 17-9 annet ledd bare krever forpliktelseserklæring der leverandøren støtter seg på andre foretak for å oppfylle kvalifikasjonskravene – ikke der leverandøren allerede er selvkvalifisert. Oppdragsgiver hadde vurdert at Miljøservice oppfylte erfaringskravet på egenhånd, og dokumentasjonsplikten for underleverandørene ble derfor ikke utløst ^{[KOFA 2012/248]}.

Klagenemnda gikk også inn på spørsmålet om den manglende forpliktelseserklæringen kunne utgjøre et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen i tildelingsfasen. Med støtte i Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2011-036129 og EU-domstolens sak C-95/10 (Strong Seguranca) fastslo nemnda at ordlyden og sammenhengen i regelverket tilsier at kravet om forpliktelseserklæring kun gjelder kvalifikasjonskrav – det kan ikke anvendes analogisk i tildelingsfasen. Utgangspunktet ved tilbudsevaluering er at oppdragsgiver kan stole på tilbudsopplysningene uten plikt til å kontrollere dem, med mindre det foreligger særskilt foranledning ^{[KOFA 2012/248]}.

KOFA-sak 2016/44 (Ruta Entreprenør AS mot Hitra kommune) bekrefter det samme prinsippet i en bygge- og anleggskontekst. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om oppføring av ny barnehage, der innkomne tilbud lå mellom 18 og 22 millioner kroner. Hitra kommune avviste Ruta Entreprenør AS fordi tilbudet ikke inneholdt forpliktelseserklæring og dokumentasjon for oppgitte underleverandører. Klagenemnda fant at avvisningen manglet hjemmel: kvalifikasjonskrav nr. 8 i konkurransegrunnlaget utløste bare dokumentasjonsplikt «[d]er foretaket ikke selv har de nødvendige kvalifikasjoner». Kommunen hadde ikke anført at Ruta Entreprenør mangler oppfyllelse av noen av de øvrige kvalifikasjonskravene. At underleverandører skulle benyttes til å utføre deler av oppdraget, var ikke det samme som å «støtte seg på» disse for å bli kvalifisert ^{[KOFA 2016/44]}.

Kommunens rettsoppfatning – at kvalifikasjonskravene skulle sikre at de som «reelt utfører» arbeidene er kvalifisert – hadde etter nemndas syn ikke grunnlag i konkurransegrunnlagets ordlyd, der kravene definerer de nødvendige kvalifikasjonene for kontraktsoppfyllelse knyttet til leverandøren som kontraktspart. Avvisning uten at kvalifikasjonskravet faktisk var brutt, var i strid med forskriften ^{[KOFA 2016/44]}.

Konsernforhold: morselskap og datterselskap

Grensen kan trekkes også der det foreligger konsernforhold mellom leverandør og den virksomheten som skal utføre arbeidet. Her viser praksis at det avgjørende ikke er den formelle konsernstrukturen, men om det er dokumentert en reell, oppdragsnær rådighet over de aktuelle ressursene.

KOFA-sak 2022/1643 (Helgeland Industrier AS mot Vefsn kommune) illustrerer den ene ytterligheten. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vaskeritjenester. Valgt leverandør, Kvikk Administrasjon AS, hadde krysset av i tilbudet for at selskapet verken støttet seg på andre virksomheter eller benyttet underleverandører. Referanser og dokumentasjon viste seg imidlertid å tilhøre datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS, som var 100 prosent eid av valgte leverandør og hadde samme daglige leder ^{[KOFA 2022/1643]}.

Klagenemnda la til grunn at tilbudet, til tross for den motstridende avkryssingen, likevel kunne forstås slik at valgte leverandør støttet seg på datterselskapet. Med henvisning til en tidligere avgjørelse uttalte nemnda at et morselskap med instruksjonsrett over et heleid datterselskap råder rettslig over datterselskapet uten å behøve særskilt forpliktelseserklæring. Instruksjonsretten var udiskutabel, og kvalifikasjonskravet om erfaring ble ansett oppfylt ^{[KOFA 2022/1643]}.

Saken fikk imidlertid et annet utfall på det andre kvalifikasjonskravet – kravet om kvalitetsstyringssystem (ISO 9001). Flertallet la til grunn at et kvalitetsstyringssystem må gjelde hele leveransekjeden, herunder den virksomheten som faktisk skal levere ytelsen. Valgte leverandør var ikke ISO 9001-sertifisert. Samsvarserklæringen gjaldt morselskapets eget system, og det var ikke dokumentert at dette systemet ville bli anvendt ved datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS' faktiske tjenesteyting. Flertallet fastslo derfor brudd: valgte leverandør skulle vært avvist ^{[KOFA 2022/1643]}.

Mindretallet mente at et uspesifisert krav om kvalitetsstyringssystem ikke uten videre innebærer at systemet eksplisitt må dekke underleverandørleddet, og at det eventuelt er opp til oppdragsgiver å presisere dette i konkurransegrunnlaget ^{[KOFA 2022/1643]}.

Saken illustrerer et viktig poeng: konsernforhold kan løse dokumentasjonsproblemet for erfaringskrav, men ikke nødvendigvis for alle typer kvalifikasjonskrav. Der oppdragsgiver stiller krav om systemer eller sertifiseringer som skal dekke den faktiske leveransen, må det dokumenteres at systemet faktisk vil bli brukt av den enheten som utfører arbeidet.

7.4.13 Grensene for ettersending av dokumentasjon knyttet til underleverandører

Et gjennomgående tema i praksis om både skatteattest og forpliktelseserklæringer er at supplering og ettersending av dokumentasjon bare er tillatt innenfor snevre rammer. Utgangspunktet er at ettersending kan brukes til å utdype eller klargjøre dokumentasjon som allerede er fremlagt, men ikke til å etablere et helt nytt dokumentasjonsgrunnlag i ettertid.

Agder lagmannsrett i LA-2015-189076-2 (Sunde Renovasjon mot Renovest IKS)

Denne saken viser med full skarphet konsekvensene av manglende underleverandørdokumentasjon – både for avvisningsspørsmålet og for erstatningsansvaret.

Renovest IKS kunngjorde i januar 2012 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for renovasjonstjenester i fem kommuner i Vest-Telemark. Tre tilbud ble mottatt, hvorav ett ble avvist. De to gjenværende tilbudene var fra Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS og Telemark Godslinjer AS (TG), der TG hadde lavest pris. Kvalifikasjonskravene omfattet blant annet krav om relevant erfaring og dokumentert tilgang til ressurser som kunne sikre beredskap ved havari på utstyr. TG hadde i tilbudet nevnt Gundersen Transport AS som reserveleverandør for utstyr, men uten noen forpliktelseserklæring eller annen dokumentasjon for rådigheten over Gundersen Transports ressurser ^{[LA-2015-189076-2]}.

Etter meddelelse om tildeling til TG klaget Sunde og anførte blant annet at TG ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, herunder at det manglet dokumentasjon for rådighet over ressurser hos den oppgitte underleverandøren. Renovest annullerte tildelingen og innhentet deretter en forpliktelseserklæring fra Gundersen Transport, før kontrakten igjen ble tildelt TG ^{[LA-2015-189076-2]}.

Lagmannsretten fant at dokumentasjonskravet ikke var oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Den avgjørende rettslige vurderingen gjaldt om mangelen kunne repareres ved supplering etter den dagjeldende forskriften § 21-4. Retten konkluderte med at bestemmelsen bare åpner for supplering eller utdyping av allerede fremlagte attester og dokumenter – ikke for fremleggelse av ny dokumentasjon der relevant dokumentasjon helt mangler. Innhentingen av forpliktelseserklæringen fra Gundersen Transport var derfor ikke lovlig supplering, men en vesentlig endring etter tilbudsfristens utløp. Retten viste til EU-domstolens sak C-387/14 (Esaprojekt), som etter rettens syn ga betydelig støtte for at slike tilsagn ikke kan ettersendes uten å krenke likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene ^{[LA-2015-189076-2]}.

TG skulle derfor vært avvist etter forskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Lagmannsretten fant feilen vesentlig, og la vekt på at det gjaldt sentrale anskaffelsesrettslige regler og at oppdragsgiver som erfaren aktør burde kjent regelverket. Sunde hadde med klar sannsynlighetsovervekt vist at selskapet ville fått kontrakten dersom korrekt avvisning hadde skjedd, og Renovest ble dømt til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse – altså tapt fortjeneste – som etter en skjønnsmessig vurdering ble fastsatt til 4 500 000 kroner, med tillegg av morarenter ^{[LA-2015-189076-2]}.

Dommen illustrerer at manglende underleverandørdokumentasjon kan være et dyrt forhold for oppdragsgiver: unnlatt avvisning av en leverandør som ikke har dokumentert rådighet over underleverandørens ressurser, kan gi erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse overfor den leverandøren som ellers ville fått kontrakten.

KOFA-sak 2020/254 (Profil Grafisk AS mot Innlandet fylkeskommune)

KOFA-sak 2020/254 (Profil Grafisk AS mot Innlandet fylkeskommune) presiserer ytterligere to kumulative vilkår som begge må være oppfylt for at ettersending av forpliktelseserklæringer skal være tillatt.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skilt og foliering til bygg og kjøretøy i forbindelse med fylkessammenslåingen, med estimert verdi mellom 3 og 5 millioner kroner. Kvalifikasjonskravene inkluderte krav om «tilstrekkelig gjennomføringsevne og kapasitet». Valgt leverandør, Imagon AS, hadde i tilbudet listet opp fire montasjefirmaer i gjennomføringsplanen, men nevnte disse ikke i besvarelsen av kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver noterte i anskaffelsesprotokollen at Imagon hadde «alt i eget hus og vil ikke støtte seg på underleverandører». Etter mottatt klage innhentet oppdragsgiver forpliktelseserklæringer og ESPD-skjemaer fra de fire selskapene – datert etter tildelingsbeslutningen ^{[KOFA 2020/254]}.

Klagenemnda konstaterte at oppdragsgiver ved å innhente dokumentasjonen i etterkant i realiteten erkjente at valgt leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet på egenhånd. Nemnda oppstilte deretter to kumulative vilkår for at ettersending av forpliktelseserklæringer etter tildelingsbeslutningen skal kunne godtas:

For det første (vilkår a) må det av det opprinnelige tilbudet fremgå at tilbyderen mente å støtte seg på de aktuelle ressursene. KOFA fant under tvil at dette var oppfylt, fordi de fire montasjefirmaene var navngitt i gjennomføringsplanen og prosjektorganisasjonen.

For det andre (vilkår b) må det fremstå sannsynlig at den støttende virksomheten faktisk var kjent med at den var en del av tilbudet – for eksempel ved at det er fremlagt opplysninger eller dokumentasjon som trolig stammer fra selskapet selv. Her var de fire selskapene kun opplistet ved navn, uten ytterligere opplysninger. Vilkår b var dermed ikke oppfylt ^{[KOFA 2020/254]}.

Nemnda tilføyde at de ettersendte forpliktelseserklæringene brukte standardtekst uten å angi hvilke ressurser som ble stilt til rådighet, og at de fremlagte ESPD-delene kun gjaldt avvisningsgrunner – ikke ressurser. Ettersendingen kunne ikke godtas, og Innlandet fylkeskommune hadde brutt avvisningsplikten ^{[KOFA 2020/254]}.

Avgjørelsen gir en klar sjekkliste for oppdragsgivere: før man eventuelt gir leverandøren adgang til å ettersende forpliktelseserklæringer, må man kontrollere at begge vilkår er oppfylt allerede i det opprinnelige tilbudet. Navngiving av underleverandører i gjennomføringsplanen er ikke alene tilstrekkelig til å oppfylle det andre vilkåret.

7.4.14 Det finnes et snevert unntak

Det finnes et snevert unntak for dokumenter med offentlig tilgjengelig innhold, der en kort tilleggsfrist kan være en forholdsmessig håndtering av en dokumentasjonsmangel ^{[KOFA 2004/47]}. Men den praktiske hovedregelen er at fristen for skatteattest og forpliktelseserklæringer normalt er endelig. Oppdragsgiver bør derfor være oppmerksom på at manglende dokumentasjon ved tilbudsfristens utløp er vanskelig å rette – og at forsøk på å rette den i ettertid kan gi grunnlag for erstatningsansvar dersom en annen leverandør dermed ikke får den kontrakten vedkommende var berettiget til.

7.5 Praktisk gjennomføring: kontroll av leverandørkjeden

7.5.1 Utskifting av underleverandører under kontraktsgjennomføringen

Både to-leddsregelen og skatteattestregelverket forutsetter at leverandørkjeden kan endre seg underveis i kontraktsperioden – enten fordi oppdragsgiver har krevd utskifting etter LOA § 5l fjerde ledd, eller av andre praktiske grunner. Dette reiser spørsmålet om et bytte av underleverandør i seg selv kan utgjøre en ulovlig endring av kontrakten.

KOFA la i sak 2018/550 (Lunner kommune) til grunn at utskifting av underleverandører etter kontraktsinngåelse ikke i seg selv gjør kontrakten vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. Nemnda presiserte likevel at et slikt skifte kan utgjøre en vesentlig endring dersom en bestemt underleverandør var et avgjørende element for kontraktsinngåelsen – for eksempel fordi underleverandørens særskilte kompetanse eller kapasitet var en del av grunnlaget for tildelingsbeslutningen ^{[KOFA 2018/550]}. Ved utskifting skal oppdragsgiver kontrollere at den nye underleverandøren oppfyller relevante kvalifikasjonskrav. Jo mer en bestemt underleverandørs egenskaper har vært fremhevet og vektlagt i evalueringen av tilbudet, desto mer forsiktig bør oppdragsgiver være med å behandle en senere utskifting som uproblematisk.

En beslektet avklaring er gitt i KOFAs sak 2024/0192 (Åsmund Pettersen og Sønn AS). Nemnda fant at det ikke forelå en vesentlig endring av en rammeavtale når oppdragsgiver ved avrop valgte utstyr innenfor den fleksibiliteten konkurransegrunnlaget uttrykkelig hadde åpnet for, herunder krav om prising av alt utstyr og forbehold om valg av maskiner ved avrop, uten omgåelseshensikt ^{[KOFA 2024/0192]}. Overført til underleverandørsituasjonen illustrerer avgjørelsen et generelt prinsipp: opplysninger om planlagt bruk av underleverandører i tilbudet er ikke nødvendigvis bindende for hele kontraktsperioden når konkurransegrunnlaget selv åpner for planlegging og senere justering. Oppdragsgiver kan med fordel utforme konkurransegrunnlaget slik at det uttrykkelig tillater justeringer i underleverandørkjeden innenfor visse rammer, fremfor å la ethvert bytte fremstå som et brudd på det opprinnelige tilbudet.

7.5.2 Krav om betaling via bank – kryssreferanse

I anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester gjelder det et krav om at lønn og annen godtgjørelse skal utbetales via bank eller foretak som har rett til å drive betalingsformidling. Kravet er hjemlet i LOA § 5g, forsyningsforskriften § 7-13 og FOA § 8-12a. DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontraktsfester dokumentasjonsplikten for leverandøren og eventuelle underleverandører, og at det gjennomføres risikobasert kontroll av om kravet er oppfylt. Kravets materielle innhold, terskelverdier og unntak – herunder unntak etter skatteloven § 6-51 tredje ledd og arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd – er behandlet i kapittel 5, og leseren henvises dit for den fullstendige redegjørelsen.

7.5.3 Risikobasert kontroll under kontraktsgjennomføringen

Kravene i LOA § 5k og § 5l gir oppdragsgiver et sett med kontraktsvilkår å håndheve, men loven regulerer i mindre grad hvordan håndhevingen skal skje underveis i kontraktsperioden. Her supplerer det faglige laget bildet, men det er nødvendig å være presis på hvilken hjemmel som faktisk bærer de ulike anbefalingene.

DFØ anbefaler en risikobasert tilnærming der kontrollgraden tilpasses risikobildet: ved lav risiko er det ikke nødvendig med ytterligere dokumentasjonsbasert kontroll, ved middels risiko kan stikkprøvekontroll vurderes, og ved høy risiko bør det gjennomføres mer omfattende dokumentasjonskontroll der oppdragsgiver ber leverandøren dokumentere at kravene er oppfylt. DFØ understreker at risikobildet kan endre seg i løpet av kontraktsperioden, og anbefaler årlige risikovurderinger av kontraktsporteføljen.

Det er vesentlig å presisere at denne modellen for gradert kontrollintensitet ikke er hjemlet i kapitlets egne bestemmelser om leverandørkjede og skatteattest, men i den mer generelle kontrollplikten etter LOA § 5i og den tilsvarende bestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-15. Kontrollplikten etter § 5i knytter seg til kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår (§ 5e), pensjon og HMS-kort (§ 5f), lønnsutbetaling via bank (§ 5g) og lærlinger (§ 5h) – ikke til leverandørkjedebegrensningen eller skatteattestkravet som sådan. Den fullstendige redegjørelsen for kontrollplikten etter § 5i hører hjemme i kapittel 8.

Tilsvarende gjelder for den konkrete anbefalingen om at oppdragsgiver ved dokumentasjonsinnhenting minst bør be om kopi av arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister, som Arbeidstilsynet fremhever i sin veiledning om informasjons- og påseplikt. Denne anbefalingen har sin forankring i kontrollplikten etter forsyningsforskriften § 7-15 annet ledd og den tilsvarende bestemmelsen for klassisk sektor, og knytter seg til de materielle lønns- og arbeidsvilkårene – ikke leverandørkjedebegrensningen eller skatteattestkravet. Arbeidstilsynet peker også på at omfanget og hyppigheten av kontrollene må vurderes fra sak til sak, og at kontrollen kan være forhåndsvarslet eller uanmeldt.

DFØ anbefaler at oppfølging av leverandørkjedebegrensninger gjennomføres sammen med den generelle kontraktsoppfølgingen i størst mulig grad. Virksomheten skal etablere system og rutiner for oppfølging og kontroll, og det bør gjennomføres jevnlige risikovurderinger av kontrakten gjennom hele kontraktsperioden. DFØ peker på at oppfølging av seriøsitetskrav ofte krever spesialkunnskap, og at det kan være behov for en egen rolle som ivaretar oppfølgingen av slike kontraktsvilkår.

7.5.4 Kontraktsvilkår som grunnlag for kontroll

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter krever at oppdragsgiver i kontrakten krever at leverandører og underleverandører på forespørsel må dokumentere at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår er oppfylt. DFØ anbefaler at det kontraktsfestes plikt for leverandøren til å føre timelister som minimum viser dato og klokkeslett for arbeidets begynnelse og slutt, varighet på lovpålagte pauser og det totale antall arbeidede timer per dag og per uke. DFØ anbefaler også at det bør fremkomme tydelig hvilke oppdrag timene gjelder for. Denne dokumentasjonsplikten gir oppdragsgiver mulighet til å koble timer til den aktuelle kontrakten, noe som er særlig viktig der leverandøren har flere samtidige oppdrag.

Forskrift om informasjons- og påseplikt angir at påseplikten kan oppfylles ved at det tas inn kontraktsklausuler om at arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter, og at dette følges opp gjennom innhenting av dokumentasjon. Arbeidstilsynet anbefaler at det lages en rutine for hvordan informasjons- og påseplikten skal ivaretas, med angivelse av hvem som er ansvarlig for å følge opp kontrakten og gjennomføre stikkprøver.

7.5.5 HMS-kort – kryssreferanse

Krav om HMS-kort gjelder for alle arbeidstakere som utfører arbeid på bygge- og anleggsplasser, arbeider med renhold eller utfører arbeid innen bilpleie, hjulskift og hjullagring. Fra 1. januar 2026 er det også krav om HMS-kort i varetransportbransjen. Kontroll av HMS-kort som kontraktsvilkår er forankret i LOA § 5f første ledd bokstav b og den tilsvarende forsyningsbestemmelsen, og den fullstendige behandlingen finnes i kapittel 4. I konteksten av leverandørkjedekontroll er det tilstrekkelig å merke seg at HMS-kort er et praktisk kontrollinstrument som gir oppdragsgiver en enkel måte å verifisere at arbeidstakerne på bygge- og anleggsplassen er registrert.

7.5.6 Oversiktslister på bygge- og anleggsplasser

Kravet om at det skal føres oversiktslister over alle som utfører arbeid på bygge- og anleggsplasser, følger av byggherreforskriften – en forskrift forankret i arbeidsmiljøloven, ikke i anskaffelsesregelverket. Arbeidstilsynet fastsetter at oversiktslisten skal føres elektronisk, kontrolleres og oppdateres daglig, og oppbevares i seks måneder etter at arbeidet er avsluttet. Listene skal oppbevares slik at arbeidsgiver, verneombud, Arbeidstilsynet og skattemyndighetene kan få tilgang til dem.

LOA § 5f og den tilsvarende forsyningsbestemmelsen viser videre til dette regelverket som en del av informasjonsplikten på bygge- og anleggsplasser, men fastsetter ikke selv de detaljerte kravene til føring og oppbevaring. Oppdragsgiver bør derfor være oppmerksom på at det er byggherreforskriftens ordlyd som er den primære kilden dersom det oppstår tvil om hvordan oversiktslisten skal føres.

7.5.7 Stedlig kontroll og samtaler med arbeidstakere

Et av de mest interessante praktiske funnene i NTAES sin dokumentasjon er at underbetaling ofte er vanskelig å avdekke gjennom papirbasert kontroll alene, fordi kontrakter og lønnsslipper kan være tilpasset for å se ut som om den aktuelle tariffavtalen følges, mens den faktiske betalingen er lavere. NTAES peker på at avviket ofte bare kan avdekkes gjennom direkte samtale med arbeidstakerne på stedet, og advarer samtidig om at arbeidstakere kan bli truet med oppsigelse dersom de forteller om dårlige lønnsvilkår. Oppdragsgiver bør også være oppmerksom på såkalte payback-modeller og doble kontrakter, der arbeidstakeren formelt mottar korrekt lønn, men må betale tilbake deler av beløpet til arbeidsgiveren.

Det er viktig å presisere at stedlig kontroll og arbeidstakersamtaler som metode ikke er lovregulert i anskaffelsesregelverket. Verken LOA § 5i, § 5l eller forsyningsforskriften § 7-15 pålegger oppdragsgiver å gjennomføre stedlige kontroller eller samtaler med arbeidstakere – dette er en anbefalt kontrollmetode i tillegg til den dokumentasjonsbaserte kontrollen loven forutsetter, basert på Arbeidstilsynets tilsynspraksis og etablert seriøsitetsarbeid.

DFØ anbefaler at virksomheten kan gjennomføre stedlige kontroller, men at dette i så fall må kontraktsfestes på forhånd. Virksomheten bør vurdere om den har tilstrekkelige ressurser med riktig kompetanse, og det bør minimum være to personer fra virksomheten til stede under kontrollen. Slike samtaler må gjennomføres innenfor rammene av personvernregelverket, og oppdragsgiver har ingen instruksjonsmyndighet over leverandørens eller underleverandørens ansatte. Metoden må stå i forhold til anskaffelsens risiko og omfang.

7.5.8 Personvern ved dokumentasjonskontroll

Når oppdragsgiver innhenter dokumentasjon som arbeidsavtaler, lønnsslipper og timelister som ledd i kontrollarbeidet, oppstår spørsmål om behandling av personopplysninger. Dette reguleres av personopplysningsloven og EUs personvernforordning (GDPR) – ikke av anskaffelsesregelverket direkte. FOA § 8-12a sjette ledd viser til at personopplysningsloven gjelder for behandlingen av opplysninger ved kontroll av lønnsutbetalinger «hvis ikke annet er bestemt», og dette prinsippet må antas å gjelde tilsvarende for annen dokumentasjonskontroll oppdragsgiver utfører i forbindelse med leverandørkjede- og skatteattestreglene.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver sikrer at leverandøren sladder personopplysninger om ansatte som ikke utfører arbeid på den aktuelle kontrakten, og at virksomheten utarbeider en rutine for å sikre at behandlingen av personopplysninger skjer på lovlig og trygg måte. Behandlingsgrunnlaget bør avklares før opplysningene faktisk innhentes. Forskrift om informasjons- og påseplikt presiserer at dokumentasjon som utleveres, ikke skal inneholde opplysninger utover det som direkte er omfattet av begjæringen, og at opplysningene skal være anonymisert.

Det er viktig å understreke at dette er krav som følger av personvernregelverket og den nevnte forskriften – ikke av § 5k eller § 5l. Oppdragsgiver bør forankre sine rutiner for personvernhåndtering i personvernregelverket og Datatilsynets veiledning, og konkrete tekniske eller organisatoriske tiltak som sladderutiner, sletterutiner og databehandleravtaler bør tilpasses den til enhver tid gjeldende veiledningen fra Datatilsynet.

7.6 Erfaringer og typiske problemstillinger fra praksis

7.6.1 Sanksjoner og oppfølging av brudd

Når brudd på kontraktsvilkårene om leverandørkjede eller skatteattest avdekkes, må oppdragsgiver ha tenkt gjennom hvilke reaksjoner som er tilgjengelige og forholdsmessige. Den fullstendige redegjørelsen for sanksjonssystemet hører hjemme i kapittel 9, forankret i LOA § 5p og de tilsvarende forskriftsbestemmelsene i FOA § 19-1 og § 8-12 samt forsyningsforskriften § 15-1.

I denne sammenhengen er det tilstrekkelig å peke på at kontrakten bør inneholde sanksjonsbestemmelser tilpasset alvorlighetsgraden av bruddet. DFØ anbefaler at det kontraktsfestes at manglende etterlevelse er kontraktsbrudd, og at ved mindre alvorlige brudd bør oppdragsgiver kreve at bruddene rettes. Ved større avvik bør oppdragsgiver be leverandøren om en forpliktende handlingsplan. Andre sanksjoner som kan vurderes inkluderer dagbøter og tilbakeholdelse av kontraktssum, og ved vesentlige kontraktsbrudd kan kontrakten heves. Den fullstendige behandlingen av hvilke sanksjoner som er «egnede» og hvordan sanksjonsklausulen bør utformes og håndheves, finnes i kapittel 9.

7.6.2 Tverretatlig samarbeid og myndighetsreaksjoner

Utenfor selve kontraktsforholdet har offentlige tilsynsmyndigheter et bredere sanksjonsrepertoar. Arbeidstilsynet kan ved brudd på allmenngjøringsforskriftene gi pålegg, stans, tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr. Arbeidstilsynets felles årsrapport for 2025 dokumenterer at god koordinering og felles situasjonsforståelse mellom de tverretatlige a-krimsentrene har bidratt til raskere iverksettelse av tiltak, og at tydelig kommunikasjon i media om kontroller og sanksjoner har vært et viktig virkemiddel for å øke opplevd oppdagelsesrisiko.

Arbeidstilsynet vurderer i praksis overtredelsesgebyr som en mer effektiv oppfølging av alvorlige brudd enn anmeldelse, både ressursmessig og med hensyn til utfall. Grov arbeidslivskriminalitet – og tilfeller der administrative sanksjoner ikke vil ha tilstrekkelig effekt – skal derimot politianmeldes, slik Regjeringen fastslår i sin handlingsplan.

Skattemyndighetene har på sin side virkemidler som tvangsmulkt, utlegg i formuesgoder, arrest og konkursbegjæring for å sikre skatte- og avgiftskrav, samt adgang til å ilegge tilleggsskatt og overtredelsesgebyr overfor tredjeparter som ikke oppfyller sin opplysningsplikt.

NTAES peker på at en forutsetning for at sanksjoner skal ha tilstrekkelig effekt, er at reaksjoner rammer hardt nok til å ha en merkbar økonomisk konsekvens for lovovertrederen, og at samordnet reaksjonsbruk gir økte muligheter for å sanksjonere flere aktører i en sak, inkludert oppdragsgivere, medvirkere og bakmenn. Det tverretatlige a-krimsamarbeidet mellom Arbeidstilsynet, NAV, politiet og Skatteetaten er derfor sentralt for at de ulike sanksjonsverktøyene skal virke i sammenheng.

Dette er myndighetsutøvelse som ligger utenfor oppdragsgivers egen kompetanse, men som er relevant bakgrunnskunnskap når oppdragsgiver skal vurdere alvorlighetsgraden av forhold som avdekkes hos egne leverandører.

7.6.3 Avvisning og self-cleaning

Et sentralt spørsmål i skjæringspunktet mellom kvalifikasjon og kontraktsoppfølging er adgangen til å avvise en leverandør på grunn av alvorlige eller gjentatte brudd. Som omtalt i punkt 7.4, har EU-domstolen i sak C-395/18 (Tim SpA) slått fast at automatisk avvisning på grunn av en underleverandørs brudd på skatte-, sosial- eller miljørettslige forpliktelser er uforenlig med forholdsmessighetsprinsippet, og at leverandøren må gis mulighet til å dokumentere avhjelpende tiltak – gjerne omtalt som «self-cleaning» – før avvisning eventuelt besluttes ^{[EU-domstolen Case C-395/18]}.

Dette prinsippet tilsier at avvisning skal brukes med varsomhet, og at oppdragsgiver må foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering i det enkelte tilfellet. Regelgrunnlaget i denne fremstillingen dekker mest presist den situasjonen der bruddet knytter seg til en underleverandørs manglende oppfyllelse av skatte- eller avgiftsforpliktelser, jf. LOA § 5l fjerde ledd sammenholdt med C-395/18. For den bredere avvisningshjemmelen knyttet til alvorlige eller gjentatte brudd på miljø-, arbeids- eller sosiale forhold hos leverandøren selv, gjelder det tilsvarende at oppdragsgiver må foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering, og at tilstrekkelig self-cleaning stenger for avvisning. Den fulle behandlingen av avvisningsgrunnlag og self-cleaning-vilkår hører hjemme i den bredere fremstillingen av avvisningsreglene.

7.6.4 Varsling til tilsynsmyndigheter

Forskrift om informasjons- og påseplikt angir at oppdragsgiver bør melde fra til Arbeidstilsynet eller Havindustritilsynet dersom det oppdages brudd på allmenngjøringsforskrifter, eller det foreligger begrunnet mistanke om slike brudd. Arbeidstilsynet anbefaler i sin veiledning at dersom oppdragsgiver oppdager brudd som ikke straks rettes opp, bør Arbeidstilsynet tipses. DFØ anbefaler mer generelt at Arbeidstilsynet, Skatteetaten eller politiet kontaktes dersom det mistenkes at det foreligger lovbrudd eller andre kritikkverdige forhold.

Denne meldeplikten har sin forankring i tilsynsordningen etter LOA § 5j og den tilsvarende forsyningsbestemmelsen § 7-16, som gir Arbeidstilsynet og Havindustritilsynet myndighet til å føre tilsyn med lønns- og arbeidsvilkårskravene i §§ 5e, 5f og 5i, samt de tilsvarende forsyningsbestemmelsene. Brudd på leverandørkjede- eller skatteattestreglene vil ofte opptre sammen med, og gi indikasjoner på, brudd på de materielle lønns- og arbeidsvilkårene som tilsynsordningen retter seg mot.

7.6.5 Advarsel: publisering av tilsynsopplysninger på eInnsyn

Det er besluttet at Arbeidstilsynet skal publisere tilsynsdokumenter og stansingsvedtak på eInnsyn. Formålet er å gjøre det lettere for innkjøpere og forbrukere å identifisere useriøse aktører. Det er imidlertid viktig å presisere at dette ikke er et anskaffelsesrettslig krav rettet mot oppdragsgiver. Det er Arbeidstilsynet og Havindustritilsynet – ikke oppdragsgiveren i den enkelte anskaffelse – som publiserer slike opplysninger, og hjemmelen for dette ligger i offentleglova, ikke i anskaffelsesloven eller forsyningsforskriften. Oppdragsgivers relevante handling er å konsultere allerede offentliggjort informasjon som ett av flere elementer i en kvalifikasjons- eller avvisningsvurdering – ikke å etterspørre eller bidra til selve publiseringen.

7.6.6 Advarsel: registerkvalitet som anskaffelsesråd

NTAES påpeker i sin rapport om registermanipulasjon at det er avgjørende at myndighetene forvalter registre med høy grad av åpenhet, presisjon og nøyaktighet, og at automatisk og strukturert datadeling mellom etatene er nødvendig for å motvirke identitetsmisbruk og bedragerier. NTAES konstaterer også at det mangler en systematisk form for slik deling mellom aktørene i det forebyggende arbeidet.

Dette er utvilsomt et viktig poeng i bekjempelsen av arbeidslivskriminalitet, men det er ikke et anskaffelsesrettslig råd. Anbefalingen er rettet mot registermyndighetenes egen systemutvikling og datadeling seg imellom – ikke mot den enkelte oppdragsgivers gjennomføring av en anskaffelse. Den har ingen hjemmel i anskaffelseslovens bestemmelser om leverandørkjede eller skatteattest, og heller ikke i noen av de øvrige bestemmelsene som er sentrale i denne boken. Det ville være rettslig risikabelt å fremstille anbefalingen som en handlingsanvisning for innkjøpere; den hører hjemme som en observasjon om rammebetingelsene for den kontrollen oppdragsgiver skal utøve, ikke som et krav oppdragsgiver skal forsøke å oppfylle.

7.6.7 Et internasjonalt sideblikk

Avslutningsvis er det verdt å merke seg at norsk rett på dette området ikke står isolert. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» understreker at etterlevelse av obligatoriske sosiale og arbeidsrettslige regler i kontraktsgjennomføringen ikke er noe oppdragsgiver kan velge bort, men en plikt som følger av anskaffelsesdirektivene selv. EU-kommisjonen anbefaler en risikobasert tilsynsmetode der innsatsen konsentreres om de områdene hvor risikoen for uregelmessigheter vurderes som høyest.

Det britiske Cabinet Office fremhever i sin veiledning (PPN 009) en tilsvarende risikobasert tilnærming, og legger vekt på at positive, samarbeidsorienterte tiltak overfor leverandører er avgjørende for å få leverandørene til selv å flagge problemer etter hvert som de oppstår, fremfor å skjule dem. Kontraktsopphør omtales uttrykkelig som noe som bare bør vurderes som siste utvei.

Den amerikanske anskaffelsesforskriften (FAR Subpart 22.17) går enda lenger på ett punkt: ved kontrakter over 700 000 dollar med utførelse utenfor USA kreves det en egen compliance-plan mot menneskehandel og tvangsarbeid. Planen skal inneholde prosedyrer for å forhindre at agenter og underleverandører på ethvert nivå og til enhver kontraktsverdi deltar i menneskehandel, samt prosedyrer for å overvåke, oppdage og avslutte slike aktiviteter. Leverandøren skal heller ikke kreve rekrutteringsgebyrer fra arbeidstakere.

Disse kildene er ikke norsk rett og endrer ikke innholdet i LOA §§ 5k og 5l, men de illustrerer at den norske reguleringen av leverandørkjeden – begrensning i antall ledd, krav til skatteattest og krav om oversikt over underleverandører – er del av en bredere internasjonal bevegelse mot å gjøre kontraktsgjennomføringen, og ikke bare selve tildelingen, til gjenstand for regulering og kontroll.