FOALønns- og arbeidsvilkår i offentlige anskaffelser

3. Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår: hovedplikten

3.1 Innledning

Dette kapittelet behandler den sentrale forpliktelsen i regelverket om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter: plikten til å stille kontraktsvilkår som sikrer at de som faktisk utfører arbeidet på en offentlig kontrakt, ikke får dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av allmenngjøring eller landsomfattende tariffavtale. Bestemmelsen er hjemlet i anskaffelsesloven § 5e for klassisk sektor og i forsyningsforskriften § 7-11 for forsyningssektoren. De to bestemmelsene er i det alt vesentlige likelydende, og fremstillingen behandler dem samlet der ikke annet er sagt.

De skjerpede kravene som gjelder særskilt for bygge-, anleggs- og renholdskontrakter, og som bygger videre på denne hovedplikten, behandles i kapittel 4 og 5. Kravene om lærlinger behandles i kapittel 6.

3.2 Pliktens innhold, virkeområde og terskelverdier

Hvilket lønnsnivå skal kontraktsvilkåret bygge på?

Figur: Hvilket lønnsnivå skal kontraktsvilkåret bygge på?.

3.2.1 Ordlyden som utgangspunkt

Loven er klar i formen. Anskaffelsesloven § 5e første ledd lyder:

«I tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, minst har: a. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende forskrifter om allmenngjort tariffavtale gitt med hjemmel i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler § 5, eller b. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med bestemmelser om arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji i en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje.»

Ordet «skal» er det første som møter leseren etter angivelsen av kontraktstype. Dette er ikke en oppfordring eller et hensyn oppdragsgiver kan vekte mot andre hensyn – det er en betingelsesløs handlingsplikt når vilkårene for øvrig er oppfylt. Plikten retter seg mot kontraktens innhold: loven pålegger oppdragsgiver å innta et bestemt vilkår i kontrakten. Den pålegger ikke oppdragsgiver å undersøke om leverandøren rent faktisk overholder kravet før kontraktsinngåelse. Dette skillet mellom kontraktsvilkår og kvalifikasjonskrav er viktig, og kapittelet vender tilbake til det flere ganger.

Forsyningsforskriften § 7-11 første ledd er i praksis identisk, men med den tilleggsavgrensningen at plikten bare gjelder «oppdragsgivere som nevnt i § 1-2 første ledd bokstav a til d». Denne presiseringen behandles under pliktsubjektet nedenfor.

3.2.2 De fire kumulative elementene i ordlyden

Ordlyden angir fire kumulative elementer som alle må være oppfylt for at plikten skal slå inn. Hvert element fortjener en nærmere gjennomgang, fordi de til sammen avgrenser pliktens rekkevidde med større presisjon enn lovteksten umiddelbart gir inntrykk av.

Kontraktstype. For det første må det dreie seg om en «tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakt». Rene vareanskaffelser faller utenfor ordlyden, og det samme gjør blandede kontrakter der vareelementet dominerer og hvor det ikke er noen tjeneste- eller entreprisedel av betydning. Denne avgrensningen følger direkte av lovteksten og krever ikke støtte i praksis for å slås fast. Avgrensningen er likevel ikke alltid enkel å anvende i praksis: mange moderne kontrakter inneholder både vare- og tjenesteelementer, og spørsmålet om hvilket element som dominerer – og dermed om kontrakten er en tjeneste- eller en varekontrakt – kan by på reelle vanskeligheter. Det som er klart, er at ordlyden er uttømmende: kontrakter som verken er tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, utløser ikke plikten uansett hvor arbeidsintensivt innholdet er.

Personkrets. For det andre er personkretsen av interesse: kravet gjelder «ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører». Loven bruker et vidt uttrykk som fanger opp både leverandørens egne ansatte og personer virksomheten leier inn fra bemanningsforetak, og den strekker seg nedover i hele leverandørkjeden – ikke bare til leverandørens direkte kontraktspart. NTAES understreker at kravet gjelder «for alle arbeidstakerne i hele kontraktkjeden». Dette er et bevisst grep fra lovgiver for å hindre at kravet omgås ved at arbeidet flyttes til underleverandører eller utføres av innleid arbeidskraft.

Funksjonell avgrensning. For det tredje avgrenses hvilke personer i denne kretsen som omfattes, gjennom vilkåret «som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten». Vilkåret er funksjonelt, ikke formelt: det spør ikke etter stillingstittel, avdelingstilhørighet eller hvem som formelt er arbeidsgiver, men etter hvem som faktisk utfører arbeid som inngår i oppfyllelsen av den konkrete kontrakten. En kontorfunksjonær i leverandørens administrasjon, som aldri er innom kontraktsarbeidet, faller utenfor selv om vedkommende er ansatt i samme virksomhet. En håndverker som er innleid for én dag for å avhjelpe en flaskehals på et anlegg, faller derimot innenfor, fordi vedkommende direkte medvirker til å oppfylle kontrakten – uavhengig av ansettelsesform og stillingsandel.

Denne funksjonelle lesningen følger av ordlyden selv og trenger ikke støtte i praksis for å være forsvarlig. Den er likevel ikke direkte prøvd i det foreliggende kildematerialet, og grensetilfellene diskuteres nærmere i punkt 3.6.

Innholdskravet. For det fjerde stiller loven opp et innholdsmessig krav til hva kontraktsvilkåret skal sikre: lønns- og arbeidsvilkår «minst» på nivå med enten allmenngjøringsforskrift eller landsomfattende tariffavtale. Ordet «minst» betyr at kravet er et gulv – leverandøren står fritt til å tilby bedre vilkår. Det to-sporede systemet dette innholdskravet bygger på, behandles i punkt 3.4.

3.2.3 Terskelverdi

Plikten er ikke ubetinget, men knyttet til en terskelverdi. LOA § 5e andre ledd sier at «kravet gjelder når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter». FORSYN § 7-11 andre ledd er mer presis og viser direkte til «verdien for kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter som angitt i anskaffelsesforskriften § 5-3».

Realiteten er den samme i begge bestemmelser: det er EØS-terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter – ikke den lavere nasjonale terskelverdien – som avgjør om plikten inntrer. Det konkrete kronebeløpet fastsettes i forskrift og endres jevnlig; oppdragsgiver må derfor til enhver tid sjekke gjeldende terskelverdi i anskaffelsesforskriften.

Det følger direkte av dette at kontrakter under terskelverdien ikke utløser plikten etter § 5e, uansett hvor arbeidsintensiv kontrakten er eller hvor stor risiko det er for sosial dumping. Dette er en naturlig konsekvens av at bestemmelsen er bygget opp som et terskelverdistyrt krav, i likhet med mye annet i anskaffelsesretten. Det betyr imidlertid ikke at oppdragsgiver er avskåret fra frivillig å stille tilsvarende kontraktsvilkår i kontrakter under terskelverdien – poenget er bare at det da ikke foreligger en lovpålagt plikt.

Det er grunn til å påpeke at noen av DFØs veiledningsdokumenter som tilsynelatende omtaler den generelle plikten til å stille kontraktsvilkår, ved nærmere kontroll viser seg å gjelde de skjerpede kravene for bygge-, anleggs- og renholdskontrakter etter anskaffelsesloven § 5f – altså en annen bestemmelse enn § 5e. Leseren bør derfor være varsom med å legge for mye i formuleringer i sekundærlitteraturen uten å kontrollere hvilken bestemmelse veiledningen egentlig knytter seg til.

3.2.4 Pliktsubjektet

For klassisk sektor gjelder LOA § 5e for oppdragsgiver uten videre presisering. For forsyningssektoren er plikten avgrenset til «oppdragsgivere som nevnt i § 1-2 første ledd bokstav a til d», jf. FORSYN § 7-11 første ledd. Dette betyr at ikke enhver oppdragsgiver som er omfattet av forsyningsforskriften nødvendigvis er omfattet av denne konkrete kontraktsvilkårsplikten – avgrensningen må leses i sammenheng med hvilke kategorier oppdragsgivere bokstav a til d faktisk fanger opp.

3.2.5 Kontraktsvilkår, ikke kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterium

Et sentralt strukturelt poeng, som allerede følger av ordlyden («kontraktsvilkår»), er at kravet til lønns- og arbeidsvilkår ikke er noe leverandøren må dokumentere oppfylt for å bli kvalifisert, og heller ikke noe som gir uttelling i tildelingsevalueringen. Det er en betingelse for kontraktsgjennomføringen. Denne strukturelle plasseringen har konsekvenser for en rekke praktiske spørsmål: det er ikke gitt at oppdragsgiver kan avvise et tilbud fordi det er tvil om leverandørens lønns- og arbeidsvilkår, og tilsvarende er det ikke gitt at bedre lønns- og arbeidsvilkår enn minstekravet kan gi uttelling i konkurransen, med mindre dette er formulert som et tildelingskriterium.

Denne distinksjonen er bekreftet i praksis, og de nærmere konsekvensene utdypes i punkt 3.5, som behandler grensen mot avvisningsreglene.

EU-kommisjonens veileder «Buying Social» formulerer det tilsvarende fra et europeisk perspektiv: «compliance with mandatory social and labour rules in the performance of the contract is not a choice, but an obligation under the Public Procurement Directives». Det er imidlertid LOA § 5e og FORSYN § 7-11 som er de bindende bestemmelsene for norske oppdragsgivere. EU-veiledere og ILO-konvensjoner kan belyse bakgrunnen og formålet, men det er den norske lovteksten som direkte skaper den rettslige plikten.

3.2.6 Pliktens plass i seriøsitetsregimet

Hovedplikten etter § 5e opptrer i praksis sammen med flere andre kontraktsvilkår som til sammen utgjør det som gjerne omtales som «seriøsitetskrav» i offentlige anskaffelser. DFØ systematiserer disse kravene og lister opp pliktige kontraktsvilkår for relevante kontrakter: krav til lønns- og arbeidsvilkår, krav til lærlinger, begrensning i antall ledd i leverandørkjeden, og krav om betaling via bank.

Denne oversikten er nyttig for praktikeren som et utgangspunkt, men det er viktig å holde fra hverandre hva som følger av § 5e og hva som har selvstendige hjemler. Krav om obligatorisk tjenestepensjon (LOA § 5f første ledd bokstav a), lærlinger (LOA § 5h), begrensning i leverandørkjedeledd og betaling via bank (LOA § 5g) har alle egne rettsgrunnlag og egne innslagspunkter. De kan ikke utledes av § 5e alene, og en opplistning som presenterer alle disse som del av «lønns- og arbeidsvilkårsplikten» skaper et uriktig inntrykk av hjemmelsgrunnlaget. Denne boken behandler hvert av disse kravene i de kapitlene der den selvstendige hjemmelen hører hjemme.

Regjeringens handlingsplan mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet stadfester at oppdragsgivere skal stille krav i kontrakter om blant annet lønnsutbetaling via bank, obligatorisk tjenestepensjon, HMS-kort og krav til språkferdigheter. Disse kravene er imidlertid forankret i ulike rettsgrunnlag – handlingsplanen er et politisk dokument, ikke en lovtekst, og hvert enkelt krav må føres tilbake til sin respektive lovhjemmel for å kunne stilles bindende i en konkret kontrakt.

3.3 Hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal stilles krav om

3.3.1 Ordlydens to spor og deres ulike presisjonsnivå

Loven skiller mellom de to sporene i § 5e bokstav a og b på en måte som er verdt å legge merke til.

Bokstav a viser til «gjeldende forskrifter om allmenngjort tariffavtale» i sin helhet. Loven presiserer ikke selv hvilke elementer i forskriften som omfattes, fordi allmenngjøringsforskriften i seg selv er den uttømmende referansen. Kontraktsvilkåret skal altså sikre at alle de lønns- og arbeidsvilkårene som den aktuelle allmenngjøringsforskriften regulerer, overholdes. Oppdragsgiver kan ikke plukke enkelte elementer og se bort fra andre.

Bokstav b er derimot mer detaljert. Her lister loven selv opp hvilke elementer i den landsomfattende tariffavtalen som skal legges til grunn: «arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji». Denne oppregningen er uttømmende for hva kontraktsvilkåret etter bokstav b skal sikre. Det betyr at tariffavtalens øvrige innhold – som pensjonsordninger, velferdspermisjoner eller organisasjonsrettigheter – ikke er en del av det kontraktsvilkåret oppdragsgiver er forpliktet til å stille etter § 5e bokstav b.

Forskjellen har en viktig praktisk konsekvens: der allmenngjøring foreligger, er referansepunktet hele forskriften med alt den regulerer. Der man er henvist til landsomfattende tariffavtale, er referansepunktet avgrenset til nettopp de elementene loven nevner. Oppdragsgiver som ønsker å sikre andre vilkår enn de som er opplistet i bokstav b, må i så fall forankre dette i en annen rettslig hjemmel – for eksempel § 5f eller allminnelig kontraktsfrihet – og ikke i § 5e alene.

3.3.2 Lønn og satser i praksis

Innenfor denne rammen er det opp til den enkelte allmenngjøringsforskrift eller tariffavtale å fastsette konkrete satser. Arbeidstilsynet publiserer og oppdaterer løpende minstelønnssatsene for de bransjene som er allmenngjort, og satsene varierer betydelig etter bransje, kompetansenivå og arbeidstakerkategori.

For elektrofagene opererer man med ulike satser for faglærte som utfører fagarbeid og for øvrige arbeidstakere. I skips- og verftsindustrien skilles det mellom fagarbeider, spesialarbeider og hjelpearbeider. I godstransport og persontransport med turbil gjelder egne timesatser, og for godstransport på vei har virkeområdet nylig blitt utvidet til å gjelde kjøretøy med totalvekt over 2,5 tonn, mot tidligere 3,5 tonn. I fiskeindustrien skilles det mellom fagarbeidere og produksjonsarbeidere, og i jordbruk og gartnerier gis lønn trinnvis etter ansiennitet for arbeidstakere over 18 år.

Disse konkrete beløpene er ikke en del av selve lovteksten i § 5e, men fastsettes og endres løpende i de enkelte allmenngjøringsforskriftene. Praktikeren må derfor alltid kontrollere gjeldende sats direkte i den aktuelle forskriften – å legge til grunn et beløp fra eldre veiledningsmateriale eller tidligere utgaver av denne boken er en klassisk feilkilde.

Et viktig poeng er at arbeidstakere skal lønnes etter riktig sats, og at all relevant og dokumentert praksis skal medregnes i beregningen av lønnsansiennitet. NTAES har pekt på at feil innplassering i lønnsstige er et tilbakevendende problem, særlig der arbeidstakere har erfaring fra utlandet som ikke medregnes.

3.3.3 Overtidstillegg

Flere allmenngjøringsforskrifter fastsetter et minimumstillegg for overtidsarbeid. Arbeidsmiljølovens alminnelige regler gjelder der det ikke er avtalt gunstigere vilkår. Den nærmere satsen varierer mellom bransjer og kan ikke angis som ett generelt tall for alle kontrakter. For elektrofagene gjelder eksempelvis 50 prosent tillegg for ordinær overtid og 100 prosent for arbeid mellom kl. 21.00 og 06.00 samt på søndager og helligdager. I skips- og verftsindustrien er det tilsvarende differensierte satser. Noen veiledere angir 40 prosent som et generelt minimumstillegg, men dette er knyttet til bestemte bransjer og kan ikke anvendes som en universell norm uavhengig av hvilken allmenngjøringsforskrift eller tariffavtale som gjelder for det aktuelle arbeidet.

Oppdragsgiver kan altså ikke nøye seg med å angi en generell overtidssats i kontraktsvilkåret uavhengig av bransje. Det er den konkrete allmenngjøringsforskriften eller tariffavtalen som bestemmer størrelsen på tillegget. Kontraktsvilkåret må peke tilbake til riktig kilde.

NTAES har pekt på en praktisk utfordring som bør adresseres i kontraktsvilkåret: overtid utbetales i praksis ikke alltid korrekt. Det rapporteres om lokale avtaler som reduserer overtidsbetalingen, og om ordninger der overtid utbetales som en form for bonus uten at selve overtidstillegget er inkludert. Et kontraktsvilkår som bare gjentar lovens ordlyd uten å adressere denne praksisen, gir liten reell beskyttelse. Det er derfor en velbegrunnet anbefaling at kontraktsvilkåret uttrykkelig presiserer at overtid ikke kan utbetales som bonus uten at det korrekte overtidstillegget inngår i beløpet.

3.3.4 Skift- og turnustillegg

Loven nevner uttrykkelig «skift- og turnustillegg» i bokstav b. Skifttillegg er regulert på bransjespesifikk måte i allmenngjøringsforskriftene. Innenfor elektrofagene opereres det med prosentvise tillegg for to- og treskiftsarbeid (17 prosent ved toskiftsarbeid og 27,3 prosent ved treskiftsarbeid). I fiskeindustrien gjelder henholdsvis 20 og 25 prosent for de samme skiftordningene. Skips- og verftsindustrien har mer finmasket regulering avhengig av skiftordning og tidspunkt på døgnet.

Fellestrekket er at loven selv bare angir at skift- og turnustillegg skal dekkes – den nærmere satsen hentes fra det aktuelle tariffgrunnlaget. Oppdragsgiver som utformer kontraktsvilkåret, må derfor identifisere hvilke skifttillegg som er aktuelle for det konkrete arbeidet.

3.3.5 Ulempetillegg

Også «ulempetillegg» er nevnt i ordlyden. For renhold gjelder det eksempelvis at arbeid mellom kl. 21.00 og 06.00 skal lønnes med et eget tillegg per time. For andre bransjer vil ulempetilleggenes størrelse og innretning fremgå av den relevante forskriften eller tariffavtalen. Oppdragsgiver må identifisere hvilke ulempetillegg som er aktuelle for det konkrete arbeidet kontrakten gjelder, og sørge for at kontraktsvilkåret fanger opp de relevante tilleggsordningene.

3.3.6 Arbeidstid

Loven krever at kontraktsvilkåret dekker «arbeidstid». For bygge- og anleggsbransjen og tilsvarende bransjer opererer allmenngjøringsforskriftene gjerne med en ordinær arbeidstid på inntil 37,5 timer per uke, med lavere grenser ved skiftarbeid. Igjen er dette bransjespesifikke tall som må hentes fra riktig forskrift.

Oppdragsgiver bør i kontraktsvilkåret være tydelig på at arbeidstidsordningen skal være forsvarlig. Arbeidstilsynet peker på at byggherren kan velge mellom å stille et generelt krav eller mer spesifikke krav til arbeidstidsordningen. Byggherreforskriftens krav om forsvarlige arbeidstidsordninger og SHA-plan med organisasjonskart, fremdriftsplan og spesifikke tiltak er et selvstendig regelsett med egen hjemmel i HMS-regelverket – det er altså ikke en del av § 5e, selv om det i praksis henger tett sammen med lønns- og arbeidsvilkårsplikten ved bygge- og anleggskontrakter.

3.3.7 Reise, kost og losji

Bokstav b nevner uttrykkelig «dekning av utgifter til reise, kost og losji» som et element kontraktsvilkåret skal dekke der man er henvist til landsomfattende tariffavtale. De underliggende forskriftene løser dette på ulike måter.

Som hovedregel skal arbeidsgiver sørge for kost og losji ved arbeidsoppdrag som krever overnatting. Kostnadene kan dekkes gjennom innkvartering og kost i arbeidsgivers regi, gjennom fast diettsats, eller gjennom betaling etter regning. Reiseutgifter ved oppdragets begynnelse og slutt skal dekkes av arbeidsgiver, og reisetid mellom sammenhengende oppdrag skal enten regnes som arbeidstid eller lønnes særskilt.

Et praktisk poeng som er verdt å ta med i kontraktsoppfølgingen, er at ytelser som er en ren refusjon av faktisk påløpte utgifter til reise, kost og losji, ikke skal regnes som lønn. En sammenblanding av disse to kategoriene kan gi et misvisende bilde av om lønnskravet faktisk er oppfylt. Dersom leverandøren for eksempel oppgir en timelønn som inkluderer et «tillegg for kost og losji», men dette i realiteten dekker refusjoner som ikke er lønn, vil den reelle timelønnen være lavere enn den fremstår.

For godstransport gjelder det at diett ved flerdagsturer ikke skal inngå som en del av den ordinære lønnen, men utbetales etter en egen sats. Denne regelen følger av allmenngjøringsforskriften for godstransport på vei. Oppdragsgiver bør lese kontraktsvilkåret opp mot riktig underliggende forskrift før det tas inn i konkurransegrunnlaget, og bør i kontraktsvilkåret presisere skillet mellom lønn og utgiftsdekning.

3.3.8 Arbeidstøy og verneutstyr

I flere allmenngjorte bransjer skal arbeidsgiver stille med nødvendig arbeidstøy og vernefottøy tilpasset arbeidsplassen og arbeidet. I skips- og verftsindustrien er det presisert at tilpasset arbeidstøy skal skaffes der unisex-modeller ikke er tilfredsstillende. Selv om dette er en forpliktelse som primært følger av de enkelte allmenngjøringsforskriftene og av HMS-regelverket, kan det være hensiktsmessig å nevne kravet i kontraktsvilkåret der det er relevant – særlig for å tydeliggjøre at det er leverandørens ansvar å bære denne kostnaden.

3.3.9 Andre beslektede krav – kort orientering og videre henvisning

Lønns- og arbeidsvilkårsplikten i § 5e opptrer ofte sammen med andre kontraktsvilkår som har selvstendige hjemler og egne innslagspunkter. Det er viktig at praktikeren holder disse fra hverandre, både for å unngå å hjemle krav i feil bestemmelse og for å forstå at terskelverdier og virkeområde kan være ulike.

Obligatorisk tjenestepensjon er ett eksempel. Kravet om at oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om obligatorisk tjenestepensjon, har en selvstendig hjemmel i LOA § 5f første ledd bokstav a og den tilsvarende bestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-12 første ledd bokstav a. Det er altså ikke en del av § 5e, selv om det i praksis gjerne tas inn i samme kontraktsvedlegg. Kravet behandles fullt ut i kapittel 4.

Det samme gjelder krav om lønnsutbetaling via bank, som har sin hjemmel i LOA § 5g med et eget innslagspunkt og en egen kontraktstypeavgrensning (bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester). DFØ anbefaler at lønn og annen godtgjørelse skal utbetales fra leverandørens konto til arbeidstakerens konto via bank, og at oppdragsgiver bør kontraktsfeste dokumentasjonsplikten for leverandøren og eventuelle underleverandører. Bankbetalingskravet er imidlertid et selvstendig krav som må verifiseres mot sin egen hjemmel og som ikke kan utledes av § 5e alene.

Krav om HMS-kort er knyttet til bestemte bransjer. Arbeidstilsynet krever HMS-kort for arbeidstakere på bygge- og anleggsplasser, innen renhold, bilpleie, hjulskift og hjullagring. Oppdragsgiver kan innenfor de rettslige rammene stille strengere krav enn regelverket, for eksempel kreve at alle som skal inn på en bygge- eller anleggsplass, må ha HMS-kort. HMS-kort-plikten har imidlertid sin egen forskriftshjemmel og er ikke en del av § 5e.

Begrensning i antall ledd i leverandørkjeden er et beslektet, men igjen selvstendig krav, med egen forskriftshjemmel. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften presiserer at oppdragsgiver skal stille krav om maksimalt to ledd i leverandørkjeden under valgt leverandør ved bygg- og anleggsarbeider eller renholdstjenester, men at flere ledd kan godtas dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført kontrakten. Også dette kravet krever verifisering mot sin egen hjemmel (anskaffelsesforskriften § 8-13).

Lærlingklausuler hører også til denne familien av seriøsitetsfremmende kontraktsvilkår, men er underlagt et eget sett av vilkår – blant annet krav om at kontraktens hovedelement gjelder arbeid der bruk av fagbrev er relevant, og en egen forholdsmessighetsvurdering. Dette behandles i kapittel 6. En kortfattet omtale av grenseflaten mellom lønns- og arbeidsvilkårsplikten og lærlingplikten gis likevel i punkt 3.6, fordi den kaster lys over hvordan relevansvurderinger gjøres i praksis.

3.3.10 Fravikelighet – gunstigere vilkår

Flere allmenngjøringsforskrifter inneholder en fravikelighetsbestemmelse: forskriften kommer ikke til anvendelse dersom arbeidstakeren samlet sett er omfattet av gunstigere lønns- og arbeidsvilkår i henhold til avtale eller etter det lands rett som ellers gjelder for arbeidsforholdet. Den samlede vurderingen betyr at enkeltvilkår ikke kan plukkes: det er helheten som avgjør om arbeidstakeren er bedre stilt enn forskriftens minstekrav.

Denne fravikeligheten har særlig praktisk betydning for utenlandske leverandører som sender arbeidstakere til Norge. Dersom arbeidstakeren allerede er omfattet av lønns- og arbeidsvilkår i hjemlandet som samlet sett er gunstigere enn det norske minstekravet, kan allmenngjøringsforskriften i prinsippet vike. Oppdragsgiver må likevel ha mekanismer for å etterprøve at dette faktisk er tilfellet, noe som i praksis krever dokumentasjon av hjemlandets vilkår. Her kommer kontraktsvilkårets dokumentasjonskrav inn som et sentralt verktøy: uten en konkret rett til å kreve fremlagt arbeidsavtaler og lønnsslipp fra hjemlandets ordning, vil oppdragsgiver stå uten reelle muligheter til å verifisere påstanden om gunstigere vilkår.

3.4 Forholdet til allmenngjorte tariffavtaler og tariffavtaler ellers

3.4.1 Det to-sporede systemet – dypere analyse

Systemet i § 5e bokstav a og b skaper to atskilte referansepunkter som oppdragsgiver må forholde seg til avhengig av om det aktuelle arbeidet er dekket av en allmenngjøringsforskrift eller ikke. Valget mellom de to sporene er ikke et fritt valg for oppdragsgiver – det er det faktiske tarifflandskapet for den bransjen arbeidet tilhører som avgjør.

Spor a: Allmenngjøringsforskrift. Der det foreligger en allmenngjøringsforskrift for den bransjen arbeidet tilhører, er denne forskriften referansepunktet for kontraktsvilkåret. Forskriften er fastsatt av Tariffnemnda med hjemmel i allmenngjøringsloven § 5 og har status som forskrift – den er bindende for alle arbeidsgivere innenfor sitt virkeområde, uavhengig av tariffbinding. Kontraktsvilkåret skal sikre at lønns- og arbeidsvilkårene er «i samsvar med» forskriften, noe som betyr full overensstemmelse med forskriftens minstekrav, ikke bare en tilnærming.

Arbeidstilsynet presiserer at kontrakten skal vise til den konkrete allmenngjøringsforskriften som gjelder for området – det er ikke tilstrekkelig med en generell henvisning til en tariffavtale eller overenskomst. Dersom kontrakten berører flere bransjer der ulike allmenngjøringsforskrifter gjelder – for eksempel både transport og bygg – må begge forskriftene komme frem av kontrakten. Denne presiseringen er viktig: en kontrakt som bare viser til «gjeldende allmenngjøringsforskrift» i entall, risikerer å overse at arbeidet spenner over flere forskrifters virkeområde.

Spor b: Landsomfattende tariffavtale. Der det ikke finnes en allmenngjøringsforskrift, trer det andre sporet inn: kontraktsvilkåret skal sikre lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med bestemmelsene i «en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje», avgrenset til de elementene ordlyden selv lister opp.

Den samme informasjonsplikten gjelder for entreprenører eller leverandører når disse inngår avtaler med underleverandører, og den gjelder også ved innleie av arbeidstakere.

3.4.2 «Tariffavtale-fellen»

Det andre sporet er tilsynelatende enkelt, men skjuler en praktisk felle som fortjener et eget navn: tariffavtale-fellen. Fellen består i at oppdragsgiver og leverandør lener seg på at «en tariffavtale i nærheten av bransjen» dekker alle som arbeider på kontrakten, uten å undersøke om avtalen faktisk passer til arbeidet og arbeidstakerne som utfører det.

Fellen oppstår av tre grunner.

For det første passer mange kontrakter ikke naturlig inn under én bransjebetegnelse. Dette gjelder typisk IKT-kontrakter, rådgivningsoppdrag og sammensatte drifts- og vedlikeholdskontrakter, der arbeidet kan spenne over flere fagfelt uten at noen enkelt tariffavtale er en opplagt fasit.

For det andre kan flere tariffavtaler berøre det samme arbeidet uten at noen av dem fullt ut dekker det. Man kan stå overfor en kontrakt der deler av arbeidet naturlig hører hjemme under én overenskomst og andre deler under en annen, uten at noen av dem gir et helhetlig svar på hva som er riktig minstenivå for alle som arbeider på kontrakten.

For det tredje, og kanskje viktigst i praksis: leverandørens valgte tariffavtale er ikke nødvendigvis den avtalen som faktisk dekker de personellgruppene som utfører arbeidet på den konkrete kontrakten. En leverandør kan være bundet av en landsomfattende tariffavtale for sin kjernevirksomhet, men bruke underleverandører eller innleid personell som i realiteten omfattes av en annen overenskomst.

Kjernefeilslutningen er å tro at det holder å konstatere at «en avtale i nærheten av bransjen» er valgt, uten å gå videre og spørre om avtalen faktisk dekker dem som direkte medvirker til å oppfylle akkurat denne kontrakten.

3.4.3 Tariffavtale-fellen belyst gjennom praksis: avfallsinnsamling i Oslo

Oslo byfogdembete behandlet i sak 15-105650TVI-OBYF nettopp en situasjon der tariffavtale-fellen kom på spissen [tingretten 15-105650TVI-OBYF]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om avfallsinnsamling i Oslo, kunngjort av Oslo kommune våren 2015, med fem års varighet og opsjon på forlengelse. Konkurransen var delt i fire geografiske områder, og kontrakten inneholdt bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen.

Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering. Veireno AS oppga godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS (NGR) oppga miljøoverenskomsten med Maskinentreprenørenes Forbund. Veireno ble rangert først i alle fire områder, men hadde om lag 25 prosent lavere priser enn NGR. Etter tildelingen klaget NGR og anførte at Veireno skulle vært avvist fordi valgt tariffavtale ikke var riktig for renovasjonsbransjen og ga dårligere vilkår for arbeidstakerne.

Da klagen ikke førte frem administrativt, begjærte NGR midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Veireno [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

Retten tok utgangspunkt i spørsmålet om NGR hadde sannsynliggjort at Veireno skulle vært avvist på grunn av vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Retten redegjorde for at et forbehold foreligger dersom oppdragsgiver, etter en tolkning av tilbudet, ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser – og at det avgjørende er realiteten, ikke om leverandøren uttrykkelig har kalt det et forbehold.

Det sentrale i rettens vurdering var imidlertid skillet mellom hva som er en avvisningsgrunn i tilbudsfasen og hva som er et spørsmål om kontraktsoppfølging. Retten la vekt på at kontrakten inneholdt flere bestemmelser om kontroll og sanksjoner ved manglende etterlevelse. Leverandøren var bundet av kontraktsprisen, og måtte selv bære risikoen dersom valgt tariffavtale senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene. Oppdragsgiver hadde på sin side ikke bundet seg til å akseptere den tariffavtalen leverandøren hadde oppgitt, men kunne kreve kontraktsvilkårene oppfylt [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

Retten erkjente at feil valg av tariffavtale i teorien kunne påvirke prisingen og konkurranseutfallet. Likevel mente retten at dette måtte vurderes på linje med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbudet – herunder risiko for lav fortjeneste eller tap. Når konkurransegrunnlaget stilte krav etter lønns- og arbeidsvilkårsforskriften og samtidig opplyste om sanksjonsmuligheter, måtte leverandøren selv bære risikoen for å velge riktig tariffavtale dersom den ønsket at kalkylen skulle holde [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

Retten vurderte også om situasjonen kunne håndteres som et unormalt lavt tilbud, men fant at hensynene bak avvisningsadgangen for unormalt lave tilbud ikke var påvist i saken – det var ikke sannsynliggjort manglende gjennomføringsevne hos Veireno.

Konklusjonen var at begjæringen om midlertidig forføyning ikke ble tatt til følge. Et eventuelt brudd på kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ble ikke ansett som et forbehold etter avvisningsreglene, selv om bruddet i prinsippet kunne konstateres allerede på anskaffelsestidspunktet. At kommunen hadde bedt leverandørene oppgi tariffavtale sammen med tilbudet, endret ikke dette [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

Saken er avsagt under det tidligere anskaffelsesregelverket, men bygger på et strukturelt poeng – skillet mellom kontraktsvilkår og avvisningsgrunn – som er direkte videreført i dagens § 5e. Den illustrerer tariffavtale-fellen fra to sider: for det første at spørsmålet om «riktig» tariffavtale ikke nødvendigvis har et klart svar i praksis (godstransportoverenskomsten og miljøoverenskomsten var begge anført som relevant tariffgrunnlag for avfallsinnsamling), og for det andre at usikkerheten om tariffgrunnlaget normalt ikke er et avvisningsspørsmål, men et kontraktsoppfølgingsspørsmål – forutsatt at kontrakten har de nødvendige kontroll- og sanksjonsmekanismene.

3.4.4 Løsningen på tariffavtale-fellen

Den praktiske konsekvensen av tariffavtale-fellen er at oppdragsgiver bør snu rekkefølgen i vurderingen: start i det konkrete arbeidet og de konkrete arbeidstakergruppene – ikke i kontraktens overskrift eller en antatt bransjekode – og spør deretter hvilken tariffavtales virkeområde som faktisk dekker dette arbeidet. Der svaret er usikkert, bør oppdragsgiver kreve at leverandøren begrunner sitt valg av tariffgrunnlag, slik at valget kan etterprøves.

Der ingen tariffavtale klart passer, er det ingen god løsning å late som om det finnes en enkel minstenorm eller å tilfeldig plukke en avtale «i nærheten». Da bør oppdragsgiver heller dokumentere usikkerheten åpent og legge desto større vekt på det som faktisk kan kontrolleres direkte: arbeidsavtaler, arbeidstidsregistrering, timelister, lønnsslipper og korrekt overtidsbetaling.

Avgjørelsen fra Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF viser at denne usikkerheten i seg selv ikke gjør tilbudet avvisningsverdig – men det forutsetter altså at kontrakten gir oppdragsgiver reelle verktøy til å følge opp i gjennomføringsfasen [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

3.4.5 Merkesaken om landsomfattende tariffavtale: Helse Midt-Norge RHF

KOFA behandlet i sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) en anskaffelse av ambulansetjenester der konkurransegrunnlaget stilte krav om at lønns- og arbeidsvilkårene ikke skulle være dårligere enn det som var gjengs i Norge – en formulering som den gang bygde direkte på ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter, før dagens mer detaljerte regulering i § 5e kom på plass [KOFA 2007/100].

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om bilambulansetjenester i helseregion Midt-Norge, fordelt på 21 ambulanseområder og 61 tjenesteområder med kontraktsvarighet på fire, fem eller seks år. Nord-Trøndelag Røde Kors Ambulanse AS deltok i konkurransen og klaget blant annet over at vinnende tilbydere skulle vært avvist fordi deres lønnsavtaler var i strid med ILO-konvensjon nr. 94.

Nemnda la til grunn at landsdekkende tariffavtaler inngått mellom de store partene i arbeidslivet tilfredsstilte konvensjonens krav til lønns- og arbeidsforhold. KOFA fant at det ikke forelå grunnlag for å konstatere at de valgte leverandørene faktisk brøt kontraktsvilkåret, og anførselen om avvisningsplikt førte ikke frem [KOFA 2007/100].

Avgjørelsen illustrerer det samme prinsippet som i dag ligger i § 5e bokstav b: en landsomfattende tariffavtale mellom sentrale arbeidslivsparter er et akseptabelt referansepunkt for hva som er forsvarlige lønns- og arbeidsvilkår. Klagenemnda gikk ikke inn i den nærmere vurderingen av om de konkrete lønnsvilkårene var tilfredsstillende, fordi det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag for en slik prøving. Også dette er en parallell til det strukturelle poenget under gjeldende rett: kontraktsvilkåret er et gjennomføringskrav, og den nærmere etterlevelsen prøves i kontraktsoppfølgingsfasen, ikke som en avvisningsvurdering i tilbudsfasen.

Det bør imidlertid noteres en viktig forskjell mellom den eldre og den gjeldende reguleringen. Den gang var referansepunktet vagt – «gjengs i Norge» eller «normalt for vedkommende sted og yrke» – noe som ga opphav til betydelig skjønn. Dagens § 5e er mer presis: loven opererer uttømmende med to alternativer (allmenngjøringsforskrift eller landsomfattende tariffavtale) og åpner ikke for et tredje, skjønnsmessig alternativ knyttet til hva som er «normalt for sted og yrke». Eldre kilder som bruker denne formuleringen, må derfor leses med en viss reservasjon – de gjengir rettstilstanden slik den var, men ikke slik den er.

3.4.6 Hva som fortsatt er uavklart

Selv med den presiseringen dagens § 5e representerer sammenlignet med det eldre regelverket, gjenstår det åpne spørsmål.

Det nærmere innholdet i begrepet «landsomfattende tariffavtale» slik det brukes i § 5e bokstav b er ikke presist avklart i de foreliggende kildene. KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) viste til avtaler inngått mellom «de store partene i arbeidslivet», men saken gjaldt eldre regler og kan ikke uten videre legges til grunn som uttømmende for dagens avgrensning [KOFA 2007/100]. Kreves det at tariffavtalen er inngått mellom LO- og NHO-forbund, eller er andre partskonstellasjoner tilstrekkelige? DFØs veiledning omtaler begrepet, men en veileder er ikke en bindende rettskilde og kan ikke alene løse tvil om lovens innhold [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 8.1.3.3 ]. Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som usikker, og oppdragsgiver bør være varsom med å legge til grunn en for vid eller for snever forståelse av begrepet.

Det er heller ikke avklart i hvilken grad ILO-konvensjon nr. 94 fortsatt har selvstendig betydning som rettskilde ved siden av den nåværende § 5e, eller om bestemmelsen må anses som en uttømmende norsk gjennomføring av konvensjonens krav. Dette er et åpent spørsmål som denne fremstillingen ikke kan besvare på grunnlag av det foreliggende materialet.

Et ytterligere uavklart spørsmål er hvordan oppdragsgiver skal forholde seg ved motstrid mellom allmenngjort tariffavtale og landsomfattende tariffavtale. Gjelder allmenngjøringen uttømmende på de områdene den regulerer, eller kan kontraktsvilkåret suppleres med elementer fra den landsomfattende tariffavtalen der denne gir bedre vilkår? Lovens ordlyd – «i samsvar med» – peker i retning av at allmenngjøringsforskriften er det primære referansepunktet, men spørsmålet er ikke rettslig avklart.

3.4.7 Allmenngjøringsforskriftenes varighet og oppdateringsplikt

Allmenngjøringsforskrifter har en tidsbegrenset levetid. De opphører å gjelde dersom partene i tariffavtalen ikke har krevet nytt vedtak innen en måned etter at tariffavtalen er avløst av en ny avtale. Oppdragsgiver må følge med på om forskriftene endres eller opphører – et kontraktsvilkår som peker til en allmenngjøringsforskrift som ikke lenger gjelder, kan gi et svakere rettslig grunnlag for oppfølging.

I langvarige kontrakter bør kontrakten inneholde en mekanisme for oppdatering av referansegrunnlaget, slik at kontraktsvilkåret til enhver tid peker til den gjeldende forskriften eller tariffavtalen. Uten en slik dynamisk referanse risikerer oppdragsgiver at kontraktsvilkåret «fryser fast» et minstekrav som enten er opphørt eller endret. DFØ anbefaler at kontrakten inneholder slike dynamiske referanser, og dette er en anbefaling som trygt kan følges innenfor rammene av § 5e.

3.5 Praktisk utforming av kontraktsvilkår – hva veiledere og fagkilder anbefaler, vurdert mot de rettslige grensene

3.5.1 Dokumentasjonsplikten som lovens minstekrav

Loven selv stiller et minstekrav til kontraktens utforming. LOA § 5e tredje ledd lyder:

«Oppdragsgiver skal i kontrakten kreve at leverandør og underleverandører på forespørsel dokumenterer overholdelse av kontraktsvilkåret.»

FORSYN § 7-11 tredje ledd er likelydende. Dette er ikke en anbefaling, men en rettslig plikt. Konkurransegrunnlaget og kontrakten må inneholde en eksplisitt bestemmelse om dokumentasjonsplikt – det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver forbeholder seg en alminnelig rett til innsyn uten at denne retten er knyttet til det konkrete kontraktsvilkåret om lønns- og arbeidsvilkår.

Det bør understrekes at plikten etter ordlyden er rettet mot dokumentasjon «på forespørsel». Det innebærer at oppdragsgiver må ta et aktivt grep for å utløse dokumentasjonsplikten – leverandøren er ikke forpliktet til løpende å sende inn dokumentasjon uten at oppdragsgiver ber om det. Men det er ingenting i ordlyden som hindrer oppdragsgiver fra å kontraktsfeste en løpende rapporteringsplikt i tillegg til den forespørselsbaserte dokumentasjonsplikten.

Utover dette minstekravet gir loven ingen ytterligere anvisning på hvordan dokumentasjonsplikten skal operasjonaliseres i praksis. Her fyller fagkildene rammen som loven setter.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontraktsfester at leverandøren plikter å føre timelister som viser dato, klokkeslett for arbeidets begynnelse og slutt, pauser og totalt antall timer per dag og uke, og at det bør fremgå tydelig hvilke oppdrag timene knytter seg til. Det anbefales videre at det skal fremgå hvilken leverandør eller underleverandør som faktisk har utført arbeidet. NTAES understreker at alle virksomheter som betaler ut lønn og har ansatte, skal levere a-melding, og at dokumentasjon som lønnsslipper, timelister og vaktlister synliggjør ansettelsesforholdet.

DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver kontraktsfester dokumentasjonsplikten for leverandøren og eventuelle underleverandører, og at krav til egenrapportering bør legges ved som et bilag til kontrakten. Disse anbefalingene ligger godt innenfor det § 5e tredje ledd åpner for, og kan trygt følges som anbefalt praksis.

3.5.2 Kontrollrett

Et kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår er lite verdt dersom oppdragsgiver ikke har noen praktisk mulighet til å etterprøve om det etterleves. DFØ anbefaler derfor at oppdragsgiver vurderer å kontraktsfeste en rett til å gjennomføre stedlige kontroller, både annonserte og uannonserte. Arbeidstilsynet anbefaler tilsvarende at oppdragsgivere kontraktsregulerer plikten til å utlevere opplysninger, den nærmere fremgangsmåten for innsamling og utlevering av opplysninger, og eventuelle sanksjoner dersom opplysningsplikten ikke oppfylles.

Disse anbefalingene er presiseringer av – ikke tillegg til – det som allerede følger av lovens krav om at leverandøren skal dokumentere overholdelse på forespørsel. Det bør videre reguleres i kontrakten hva som skal være konsekvensen av ikke å etterkomme en innsynsbegjæring – uten en slik regulering står oppdragsgiver uten et effektivt sanksjonsmiddel dersom leverandøren nekter å fremlegge dokumentasjon.

3.5.3 Informasjons- og påseplikt

Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett stiller krav til oppdragsgiver og bestiller som går noe videre enn selve kontraktsvilkåret i § 5e. Bestilleren skal i kontrakten informere om at arbeidstakerne minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår fastsatt i allmenngjøringsforskriftene, med henvisning til den konkrete forskriften som gjelder. Påseplikten kan oppfylles ved at det tas inn kontraktsklausuler om at arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter, og at dette følges opp gjennom dokumentasjon.

Denne plikten bør sees i sammenheng med det alminnelige kontraktsvilkåret etter § 5e: informasjonsplikten sørger for at leverandøren ikke kan påberope seg uvitenhet om hvilke minstekrav som gjelder, og den gir oppdragsgiver et sterkere kontraktsrettslig grunnlag for sanksjoner dersom vilkåret brytes. Det er ikke tilstrekkelig med en generell henvisning til «gjeldende tariffavtale» – kontrakten skal vise til den konkrete allmenngjøringsforskriften som gjelder for det aktuelle arbeidet.

3.5.4 Kontraktsvilkår om underleverandører

DFØ anbefaler at leverandøren skal opplyse om bruk av underleverandører, og at endringer skal varsles før en underleverandør starter arbeid. Dette er en naturlig forlengelse av dokumentasjonsplikten: uten kunnskap om hvem som faktisk utfører arbeidet, kan oppdragsgiver ikke etterprøve om kontraktsvilkåret overholdes i leverandørkjeden.

Oppdragsgiver bør også vurdere å kontraktsfeste at det skal fremgå hvilken leverandør eller underleverandør som har utført et bestemt arbeid, slik at det er mulig å spore ansvaret nedover i kjeden. DFØ anbefaler at slike krav til egenrapportering kontraktsfestes og legges ved som et bilag til kontrakten.

3.5.5 Sanksjoner – lovens krav og fagkildenes anbefalinger

Ordlyden i § 5e pålegger ikke uttrykkelig et bestemt sanksjonsregime, men det er bred enighet i fagkildene om at kontrakten skal inneholde bestemmelser om sanksjoner dersom det avdekkes brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår eller på dokumentasjonsplikten. DFØ anbefaler at kontrakten forbeholder oppdragsgiver retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner, og at sanksjonene skal være egnede og stå i forhold til alvorlighetsgraden og omfanget av bruddet.

Arbeidstilsynet anbefaler at det kontraktsfestes at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter er kontraktsbrudd som vil bli sanksjonert, for eksempel ved tilbakeholdelse av vederlag. For renholdstjenester anbefaler Arbeidstilsynet uttrykkelig at det kontraktsfestes sanksjoner som heving og tilbakeholdelse av vederlag ved overtredelse.

Et fornuftig sanksjonshierarki som er i tråd med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, er å starte med krav om retting ved mindre alvorlige brudd, deretter gå til økonomiske sanksjoner som tilbakeholdelse av vederlag, og forbeholde heving som en siste utvei der bruddet er alvorlig eller gjentatt. EU-kommisjonens veileder «Buying Social» beskriver en lignende trinnvis modell (dialog, bøter, kontraktsopphør), men denne er hentet fra internasjonal praksis og er ikke en fastlagt norsk rettslig norm – den bør derfor ses som ett mulig sanksjonshierarki blant flere, ikke som en beskrivelse av en obligatorisk fremgangsmåte i norsk rett.

Kjernen er at sanksjonene må være avtalt på forhånd, i kontrakten, før de trengs. Uten forhåndsavtalte sanksjoner er oppdragsgiver henvist til alminnelige kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser, som kan være både mer tidkrevende og mer prosessuelt usikre å gjøre gjeldende.

3.5.6 Oppdragsgiver kan stille strengere krav

Det følger av ordlyden («minst har») at § 5e setter et gulv, ikke et tak. DFØs veiledning bekrefter at oppdragsgiver innenfor visse rammer kan stille strengere kontraktsvilkår enn pliktbestemmelsene krever, men peker samtidig på at slike skjerpede vilkår må vurderes opp mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten – herunder forholdsmessighet og likebehandling. Strengere krav kan for eksempel begrense konkurransen unødig dersom de er uforholdsmessige i forhold til kontraktens art og verdi.

3.5.7 Seriøsitetsbestemmelsene for bygg og anlegg

DFØ, KS, NHO og Fellesforbundet har utarbeidet felles seriøsitetsbestemmelser for bygg- og anleggskontrakter. Bestemmelsene stiller krav til lønns- og arbeidsvilkår, faglærte håndverkere og lærlinger, SHA, og begrensninger i bruk av underleverandører. Det er en anbefaling fra disse aktørene at kontraktsbestemmelsene brukes i sin helhet som et vedlegg til kontrakten, og at prosentkravet for faglærte håndverkere er 50 prosent.

Det bør imidlertid presiseres at dette er en bransjeanbefaling, ikke en lovbestemt plikt etter § 5e. Seriøsitetsbestemmelsene er utarbeidet i samarbeid mellom sentrale aktører og representerer en kvalitetssikret standard, men det er de underliggende paragrafene – § 5e, § 5f, § 5g, § 5h og de tilhørende forskriftene – som utgjør det rettslige grunnlaget. Oppdragsgiver som velger å bruke bestemmelsene, bør kontrollere at de enkelte elementene har tilstrekkelig hjemmel og er tilpasset den konkrete anskaffelsens art og størrelse.

3.5.8 Bransjeveiledning: renhold

Arbeidstilsynet gir særskilt veiledning for innkjøp av renholdstjenester. Kontrakten bør inneholde krav om at leverandøren er godkjent i godkjenningsordningen for renhold, at alle renholderne har gyldige HMS-kort, at leverandøren plikter å varsle ved tap av godkjenning eller skifte av underleverandør, at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskriften overholdes, at leverandøren gir tilgang til dokumentasjon om arbeidsvilkårene, og at det er kontraktsfestet sanksjoner ved brudd. Godkjenningsordningen og HMS-kort-kravet for renhold har imidlertid egne forskriftshjemler og er ikke en del av § 5e – oppdragsgiver som tar inn slike krav, må verifisere dem mot de selvstendige hjemmelgrunnlagene.

3.5.9 Grensen mot avvisning: tre sentrale avgjørelser

Det mest rettslig interessante spørsmålet i dette kapittelet er ikke hva kontraktsvilkåret skal inneholde, men hvilken rettsvirkning det har når det er tvil om leverandørens lønns- og arbeidsvilkår er i orden. Er dette en avvisningsgrunn, eller et spørsmål som hører hjemme i kontraktsoppfølgingen?

Utgangspunktet, som er lagt til grunn i punkt 3.2, er at lønns- og arbeidsvilkår er et kontraktsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav – noe som i seg selv trekker i retning av at spørsmålet normalt hører til gjennomføringsfasen. Tre avgjørelser illustrerer hvor grensen nærmere går, og viser samtidig at grensen ikke er fullstendig avklart. De tre sakene belyser ulike aspekter av problemstillingen og gir til sammen et rikere bilde enn noen av dem gjør alene.

Avgjørelse 1: Omtvistet tariffgrunnlag i tilbudet – kontraktsoppfølging, ikke avvisning

Oslo byfogdembete behandlet i sak 15-105650TVI-OBYF en situasjon der en leverandørs oppgitte tariffavtale var omtvistet [tingretten 15-105650TVI-OBYF]. Denne saken er allerede gjennomgått i punkt 3.4 som illustrasjon av tariffavtale-fellen, men den har en like viktig side som grensedragningssak mellom avvisning og kontraktsoppfølging.

Rettens sentrale rettssetning var at et eventuelt brudd på kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår ikke utgjorde et forbehold etter avvisningsreglene – selv om bruddet i prinsippet kunne konstateres allerede på anskaffelsestidspunktet – fordi kontrakten inneholdt kontroll- og sanksjonsmekanismer som ga oppdragsgiver reelle verktøy til å følge opp i gjennomføringsfasen [tingretten 15-105650TVI-OBYF]. Retten la avgjørende vekt på at leverandøren var bundet av kontraktsprisen og selv måtte bære risikoen for at tariffgrunnlaget var korrekt.

Saken viser at der konkurransegrunnlaget stiller krav til lønns- og arbeidsvilkår og samtidig regulerer kontroll og sanksjoner, er det ikke gitt at opplysninger i tilbudet om tariffgrunnlag etablerer et avvisningsrelevant forbehold. Usikkerhet om tariffgrunnlaget er en risiko leverandøren bærer, ikke en grunn til avvisning.

Avgjørelse 2: Etterfølgende uttalelser om avlønningspraksis – heller ikke avvisningsgrunn

KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer den motsatte faktiske situasjonen: her var det ikke tilbudet selv, men leverandørens uttalelser etter tildeling, som skapte tvil om lønns- og arbeidsvilkårene [KOFA 2011/79].

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om nybygg ved Haugaland videregående skole, fordelt på flere entrepriser. Konkurransegrunnlaget stilte krav om overholdelse av ILO-konvensjon nr. 94 og lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med allmenngjøringsforskriften. Det fremkom at valgte leverandørs underleverandør, et litauisk selskap, hadde mottatt pålegg fra Arbeidstilsynet om lovstridig avlønning – pålegg som var opprettholdt av Oslo tingrett, men som ennå ikke var rettskraftig avgjort. I et avklaringsmøte avholdt etter tildelingen bekreftet valgte leverandør at selskapet ville fortsette sin avlønningspraksis inntil rettskraftig dom forelå [KOFA 2011/79].

Klagerne anførte at dette utgjorde et forbehold mot kontraktsvilkårene som utløste avvisningsplikt. Nemnda var uenig. Den la til grunn at avvisningsreglene gjelder forhold ved tilbudet slik det forelå ved innleveringen, og at etterfølgende uttalelser fra leverandøren ikke kan regnes som forbehold i anbudsrettslig forstand. Det avgjørende var at valgte leverandørs tilbudsbrev i forbeholdsfeltet oppga «Ingen», og at uttalelsene om fortsatt avlønningspraksis utelukkende kom til uttrykk i et avklaringsmøte etter tildelingstidspunktet [KOFA 2011/79].

Nemnda presiserte at leverandøren var kontraktsrettslig forpliktet til å følge konkurransegrunnlagets bestemmelser om lønns- og arbeidsforhold – uavhengig av hva leverandøren uttalte i etterkant. Etterfølgende kommunikasjon som tyder på at leverandøren kanskje ikke vil overholde kontraktsvilkårene, endrer ikke tilbudets innhold og kan ikke transformeres til et avvisningsrelevant forbehold [KOFA 2011/79].

KOFA vurderte også om oppdragsgiver likevel burde ha avvist leverandøren på grunnlag av fakultative avvisningshjemler – enten som et unormalt lavt tilbud eller som en alvorlig forsømmelse – men fant at terskelen for å konstatere avvisningsplikt ved fakultative hjemler er høy. Prisforskjellen mellom tilbudene (13–21 prosent) fremstod ikke som oppsiktsvekkende lav, og tvisten om avlønningen var ikke avklart ved rettskraftig dom. Nemnda konkluderte med at det ikke forelå avvisningsplikt, men pekte på at innklagede tok en risiko ved ikke å avvise [KOFA 2011/79].

Det bør bemerkes at KOFA i denne saken fant brudd på regelverket, men på et annet grunnlag: valgte leverandørs HMS-egenerklæring var mangelfull – den benyttet feil skjemaversjon, manglet datering og organisasjonsnummer, og var signert av en person som ikke lenger var ansatt i selskapet. Leverandøren skulle dermed vært avvist, ikke på grunn av lønns- og arbeidsvilkårene, men på grunn av de formelle HMS-kravene [KOFA 2011/79]. Denne tosidigheten i avgjørelsen – brudd på formalkrav, men ikke på lønns- og arbeidsvilkårsregelen – gjør den til en instruktiv illustrasjon av at avvisningsspørsmål må vurderes selvstendig for hvert enkelt grunnlag.

Avgjørelse 3: Lønns- og arbeidsvilkårskravet i ambulanseauskaffelsen

KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) bidrar med ytterligere en nyanse til grensedragningen [KOFA 2007/100]. Her anførte klager at vinnende tilbyderes lønnsavtaler var i strid med ILO-konvensjon nr. 94 og at tilbudene derfor skulle vært avvist.

Nemnda konstaterte at den ikke hadde grunnlag for å vurdere om de valgte leverandørene faktisk oppfylte kontraktskravet om lønns- og arbeidsvilkår. Anførselen om avvisningsplikt førte derfor ikke frem [KOFA 2007/100]. Avgjørelsen illustrerer et tilgrensende poeng: KOFA prøver ikke den faktiske etterlevelsen av lønns- og arbeidsvilkår i tilbudsfasen – dette er og forblir et spørsmål om kontraktsoppfølging.

Det er verdt å merke seg at nemnda i denne saken heller ikke fant grunnlag for å overprøve oppdragsgivers skjønn med hensyn til vektlegging av «seniorpolitikk» som et element i evalueringen. Kravspesifikasjonen ba eksplisitt om beskrivelse av tiltak for stabil bemanning, og nemnda mente det ikke var uventet for tilbyderne at slike tiltak ble vektlagt. Det sentrale for vårt kapittel er imidlertid nemndas behandling av lønns- og arbeidsvilkårsanførselen: den ble avvist som et spørsmål nemnda ikke hadde grunnlag for å prøve, noe som bekrefter at den nærmere prøvingen hører hjemme i kontraktsgjennomføringen [KOFA 2007/100].

3.5.10 Syntese av grensesonen

Satt sammen gir disse tre avgjørelsene et prinsipp som kan formuleres slik: et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår, som fremgår av selve tilbudet, utløser avvisningsplikt. En uenighet eller usikkerhet om tariffgrunnlaget som først viser seg, eller som først uttrykkes, etter tilbudsfristens utløp, hører derimot systematisk hjemme i kontraktsoppfølgingen – forutsatt at konkurransegrunnlaget har etablert kontroll- og sanksjonsmekanismer som gjør det mulig å følge opp bruddet under gjennomføringen.

Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF avviste avvisningsargumentet der tariffgrunnlaget var omtvistet men kontrakten hadde sanksjonsmekanismer [tingretten 15-105650TVI-OBYF]. KOFA i sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) avviste avvisningsargumentet der leverandøren etter tildelingen uttalte seg om en avlønningspraksis som muligens stred mot kontraktsvilkårene, men selve tilbudet var uten forbehold [KOFA 2011/79]. KOFA i sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) fant at den ikke hadde grunnlag for å prøve den faktiske etterlevelsen i tilbudsfasen [KOFA 2007/100].

Ingen av avgjørelsene omhandlet det mellomliggende tilfellet der leverandøren uttrykkelig tar forbehold mot lønns- og arbeidsvilkårsbestemmelsene i selve tilbudet. Der dette skjer, tilsier avvisningsreglenes ordlyd og den alminnelige avvisningspraksisen at oppdragsgiver må vurdere om forbeholdet er vesentlig – og i så fall avvise.

Denne grensedragningen er altså bare delvis avklart. Avgjørelsene trekker i samme retning – mot at usikkerhet hører hjemme i kontraktsoppfølgingen – men fra ulike faktiske utgangspunkt. Det mellomliggende tilfellet der tvilen om tariffgrunnlaget riktignok oppstår før tilbudsfristen, men uten at leverandøren selv har formulert noe som ligner et forbehold, er ikke direkte prøvd i de foreliggende kildene.

Praktikeren bør derfor ikke lese avgjørelsene som en uttømmende oppskrift, men som illustrasjoner av en hovedregel med to sentrale forutsetninger: usikkerhet om lønns- og arbeidsvilkår er normalt et kontraktsoppfølgingsspørsmål, men dette forutsetter (1) at tilbudet ikke inneholder et uttrykkelig forbehold, og (2) at kontrakten gir oppdragsgiver reelle verktøy til å følge opp i gjennomføringsfasen.

3.5.11 Konsekvensen for kontraktsutformingen

Denne rettstilstanden gir en klar operativ anbefaling, som følger direkte av det rettslige bildet snarere enn bare av fagkildenes skjønn: skal oppdragsgiver kunne behandle usikkerhet om lønns- og arbeidsvilkår som et kontraktsoppfølgingsspørsmål fremfor en avvisningsgrunn, må konkurransegrunnlaget og kontrakten faktisk inneholde reelle, operative kontroll- og sanksjonsmekanismer – ikke bare en gjentakelse av lovens ordlyd.

Et kontraktsvilkår som er symbolsk, uten konkret dokumentasjonsrett, uten plikter som følger hele leverandørkjeden nedover, og uten sanksjoner avtalt på forhånd, gir oppdragsgiver et dårligere rettslig utgangspunkt dersom det senere oppstår tvil om leverandørens lønns- og arbeidsvilkår er i orden. Avgjørelsen fra Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF la nettopp vekt på at kontrakten inneholdt bestemmelser om kontroll og sanksjoner i tråd med den underliggende forskriften – hadde slike mekanismer manglet, kunne rettens konklusjon blitt en annen [tingretten 15-105650TVI-OBYF].

Tilsvarende illustrerer KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) at selv der leverandøren etterpå gir uttrykk for en praksis som kanskje strider mot kontraktsvilkårene, er leverandøren kontraktsrettslig bundet – men denne bindingen har bare praktisk betydning dersom kontrakten gir oppdragsgiver verktøy til å reagere [KOFA 2011/79].

Dette er den røde tråden som binder sammen lovens minstekrav i punkt 3.2, fagkildenes anbefalinger i dette punktet, og håndhevelsesspørsmålet i rettspraksis: jo mer operativt kontraktsvilkåret er utformet, desto tryggere står oppdragsgiver på at spørsmål om etterlevelse kan løses gjennom kontraktsoppfølging, uten å måtte gripe til den mer dramatiske og risikofylte avvisningsmekanismen.

3.5.12 Kontraktsvilkåret skal være operativt – en sammenfatning av den faglige anbefalingen

Basert på den samlede gjennomgangen av lov, rettspraksis og faglige anbefalinger kan kravene til et operativt kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår sammenstilles som følger.

Kontrakten skal inneholde en konkret henvisning til den eller de allmenngjøringsforskriftene som gjelder for arbeidet, eventuelt til den landsomfattende tariffavtalen som er referansepunktet der allmenngjøring ikke foreligger. Generelle henvisinger til «gjeldende tariffavtale» er ikke tilstrekkelig.

Kontrakten skal inneholde en dokumentasjonsplikt som dekker leverandøren og underleverandører, med angivelse av hvilke dokumenter som kan kreves fremlagt (timelister, lønnsslipper, arbeidsavtaler, a-meldinger).

DFØ anbefaler at kontrakten inneholder en kontrollrett, herunder rett til stedlige kontroller – både annonserte og uannonserte.

Kontrakten skal inneholde et sanksjonsregime som er tilpasset kontraktens art og størrelse, med en trinnvis oppbygging fra krav om retting via økonomiske sanksjoner til heving. Sanksjonene skal være egnede og forholdsmessige.

Leverandøren skal pliktes å opplyse om bruk av underleverandører og varsle endringer før ny underleverandør starter arbeid.

Kontrakten bør inneholde en dynamisk referanse som sikrer at kontraktsvilkåret oppdateres ved endringer i det underliggende tariffgrunnlaget.

3.6 Grensetilfeller: deltidsansatte, innleide, sesongarbeidere

3.6.1 Utgangspunktet: en funksjonell, ikke formell, personkrets

Som fremhevet i punkt 3.2, bruker loven et funksjonelt kriterium for hvem kontraktsvilkåret skal beskytte: personer som «direkte medvirker til å oppfylle kontrakten». Kriteriet skiller seg bevisst fra formelle avgrensninger som stillingsprosent, ansettelsens varighet eller hvem som formelt er arbeidsgiver.

Ordlyden gir ikke holdepunkt for å unnta deltidsansatte, midlertidig ansatte eller sesongarbeidere fra kontraktsvilkårets beskyttelse. Tvert imot omfatter loven eksplisitt «ansatte og innleide», noe som viser at lovgiver har vært oppmerksom på at arbeidskraft på en kontrakt kan være organisert på mange ulike måter, og har villet fange opp dette mangfoldet.

3.6.2 Deltidsansatte

En deltidsansatt som faktisk arbeider på den aktuelle kontrakten, er omfattet på lik linje med en heltidsansatt, uavhengig av stillingsbrøk. Det avgjørende er den faktiske medvirkningen til kontraktsoppfyllelsen, ikke det formelle ansettelsesforholdet. Denne tolkningen følger direkte av ordlyden og krever i utgangspunktet ikke støtte i praksis for å være holdbar. Samtidig er det ingen av de foreliggende kildene som direkte har prøvd spørsmålet, slik at tolkningen må anses som en naturlig, men ikke rettslig etterprøvd, konsekvens av lovens ordlyd.

I praksis kan deltidsansatte likevel by på utfordringer for kontraktsoppfølgingen: en deltidsansatt kan arbeide på flere kontrakter for samme leverandør, og det kan være vanskelig å avgjøre om arbeidstidskravene er overholdt i relasjon til den enkelte kontrakten. Her er det desto viktigere at kontrakten inneholder klare krav til timelister som viser hvilke oppdrag timene gjelder for, slik DFØ anbefaler.

3.6.3 Sesongarbeidere og midlertidig ansatte

En sesongarbeider som er ansatt for en kortere periode for å dekke et sesongbehov knyttet til kontrakten, faller innenfor personkretsen på samme måte som en fast ansatt. Vurderingen er den samme som for deltidsansatte: det avgjørende er om vedkommende «direkte medvirker til å oppfylle kontrakten», ikke om ansettelsen er varig eller midlertidig.

Det bør understrekes at dette tolkningsresultatet hviler på den alminnelige ordlydsfortolkningen, og at det ikke finnes avgjørelser i det foreliggende materialet som direkte tar stilling til sesongarbeidere eller midlertidig ansatte i relasjon til § 5e. NTAES har imidlertid pekt på at nettopp sesongarbeidere og midlertidig ansatte er blant de gruppene som er mest utsatt for brudd på lønns- og arbeidsvilkår, noe som underbygger at lovens vide personkrets er tilsiktet.

3.6.4 Innleide arbeidstakere

At loven uttrykkelig nevner «innleide» ved siden av «ansatte», er ikke tilfeldig. Uten denne presiseringen ville det vært en åpenbar omgåelsesmulighet å utføre arbeid med innleid arbeidskraft fra bemanningsforetak, i den hensikt å unndra seg kontraktsvilkåret. Lovgiver har lukket denne muligheten ved å inkludere innleide arbeidstakere direkte i personkretsen.

Dette betyr at oppdragsgivers kontraktsvilkår og dokumentasjonskrav må omfatte innleid personell på lik linje med leverandørens egne ansatte, og at leverandøren ikke kan fri seg fra ansvaret for lønns- og arbeidsvilkår ved å organisere deler av arbeidsstyrken som innleie fremfor fast ansettelse. Informasjonsplikten etter forskrift om informasjons- og påseplikt gjelder da også ved innleie av arbeidstakere.

I praksis kan det oppstå spørsmål om dokumentasjonskravene lar seg gjennomføre like effektivt overfor innleid personell som overfor egne ansatte, ettersom lønnsdokumentasjonen i første omgang befinner seg hos bemanningsforetaket, ikke hos leverandøren selv. Kontraktsvilkåret bør derfor presisere at leverandøren plikter å innhente og fremlegge dokumentasjon også for innleid personell – det er ikke tilstrekkelig at leverandøren viser til at dokumentasjonen befinner seg hos tredjemann.

3.6.5 Underleverandørledd – ingen antallsbegrensning i selve hovedplikten

Det er grunn til å understreke en forskjell som lett kan skape forvirring: hovedplikten etter § 5e gjelder «leverandør og underleverandører» uten noen begrensning i antall ledd. Dette er noe annet enn de særskilte reglene om begrensning av antall ledd i leverandørkjeden ved bygge-, anleggs- eller renholdskontrakter, som har en helt annen funksjon – de regulerer hvor mange underleverandørledd som overhodet er tillatt under kontrakten, ikke om lønnsvilkårsplikten gjelder for dem som befinner seg der.

Konsekvensen er at hovedplikten om lønns- og arbeidsvilkår i prinsippet strekker seg til alle ledd i kjeden, uansett hvor mange det er, mens spørsmålet om hvor mange ledd som skal tillates er en egen problemstilling med egen hjemmel. Regelen om maksimalt to ledd i leverandørkjeden ved bygg- og anleggsarbeider eller renholdstjenester har selvstendig forskriftshjemmel som ikke er en del av § 5e. DFØ peker på at flere ledd kan godtas dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført kontrakten, men denne unntaksregelen må vurderes mot den selvstendige forskriftshjemmelen og er ikke noe § 5e regulerer.

3.6.6 En rettssetning fra lærlingpraksis: den faktiske bransjepraksisen avgjør

Selv om lærlingklausuler har en egen og selvstendig hjemmel utenfor § 5e (LOA § 5h og FORSYN § 7-14, behandlet i kapittel 6), kaster en avgjørelse om lærlingkrav lys over hvordan grensedragninger av denne typen – hvem som reelt utfører arbeidet, og hva som er relevant for den konkrete kontrakten – bør gjøres i praksis.

KOFA behandlet i sak 2025/1874 (Øyvar AS) spørsmålet om en rammeavtale om kontroll og rengjøring av høydebasseng ved bruk av fjernstyrt undervannsfarkost (ROV) utløste plikt til å stille krav om lærlinger, siden arbeidet i prinsippet kunne knyttes til kompetansemål i faget «Fjernstyrte undervannsoperasjoner» under utdanningsprogrammet Elektro og datateknologi [KOFA 2025/1874].

Oppdragsgiver Øyvar AS hadde invitert to leverandører til en begrenset anbudskonkurranse. Anskaffelsens verdi var estimert til 4 millioner kroner ekskl. mva., med varighet på inntil fire år. Kontraktens hovedelement bestod av utvendig og innvendig inspeksjon av høydebasseng, herunder inspeksjon under vann ved bruk av ROV, samt rengjøring ved behov. Bassengene skulle være i drift under arbeidet, og drikkevannskvaliteten skulle ikke forringes. Klager Remote Inspection AS var godkjent lærebedrift i FU-operatørfaget og anførte at det var brudd på regelverket at oppdragsgiver ikke hadde stilt krav om bruk av lærlinger [KOFA 2025/1874].

Nemnda fastslo at rammeavtalen oppfylte terskelverdiene og varighetskravene i lærlingforskriften, og at underdekningen på læreplasser i det relevante utdanningsprogrammet var over ti prosent – slik at vilkårene om terskelverdi og særlig behov for læreplasser begge var oppfylt [KOFA 2025/1874].

Det avgjørende spørsmålet var om kontraktens hovedelement omfattet arbeider der det er «relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev». Nemnda anerkjente at oppgavene i kontrakten i og for seg falt inn under kompetansemålene for FU-operatørfaget. Det var imidlertid ikke tilstrekkelig: det måtte i tillegg kunne legges til grunn at arbeidene «normalt utføres» av personell med fagbrev. Slik saken var opplyst, benyttet tre av fire kjente leverandører i markedet ikke personell med fagbrev til de aktuelle oppgavene. Nemnda konkluderte med at det ikke kunne legges til grunn at arbeidene normalt utføres av personell med fagbrev, og at kontraktens hovedelement dermed ikke omfattet arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fagbrev «i forskriftens forstand» [KOFA 2025/1874].

Klagen førte ikke frem, og oppdragsgiver ble frifunnet for brudd på regelverket [KOFA 2025/1874].

Overført til vurderingen av hvem som «direkte medvirker» til å oppfylle en kontrakt etter § 5e, illustrerer saken et beslektet metodisk poeng: det er den konkrete, faktiske måten arbeidet organiseres og utføres på i det relevante markedet, som må legges til grunn – ikke en abstrakt eller teoretisk mulig organisering. Dersom en oppdragsgiver skal avgjøre hvilken tariffavtale som er «den aktuelle» for en bestemt kontrakt under § 5e bokstav b, bør vurderingen ta utgangspunkt i hvordan arbeidet faktisk utføres i markedet, ikke i en formell bransjetilordning som kanskje ikke stemmer med den praktiske virkeligheten.

Poenget bør tas med videre, men det er en analogi, ikke en direkte rettssetning om § 5e, og den må brukes med forsiktighet. Det er lærlingforskriftens vilkår om «relevans» som var gjenstand for nemndas vurdering – § 5e har ikke et tilsvarende vilkår. Det som er overførbart, er den metodiske tilnærmingen: start i den faktiske bransjepraksisen, ikke i de formelle kategoriene.

3.6.7 Grenseflaten mellom lønns- og arbeidsvilkårsplikten og lærlingplikten

Det er verdt å dvele kort ved grenseflaten mellom §§ 5e og 5h (lærlingplikten), fordi de to bestemmelsene stiller ulike krav til relevans og har ulike konsekvenser.

Lærlingplikten etter § 5h har egne kumulative vilkår som må være oppfylt – blant annet at kontraktens hovedelement gjelder arbeid der bruk av fagbrev er relevant, og at det er et særlig behov for læreplasser. I tillegg er det en egen forholdsmessighetsvurdering: kravet skal ikke stilles der det er uforholdsmessig, for eksempel der arbeidet normalt utføres av én person eller krever kompetanse en lærling ikke kan forventes å ha. Oppfyllelse kan også dokumenteres gjennom forsøk på å skaffe lærlinger, jf. § 5h femte ledd.

Lønns- og arbeidsvilkårsplikten etter § 5e har derimot ingen tilsvarende relevansvurdering: den slår inn for alle tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter over terskelverdien, uavhengig av om arbeidet er egnet for fagbrev eller ikke. Det kan derfor tenkes situasjoner der lønns- og arbeidsvilkårsplikten er utløst, men lærlingplikten ikke er det – nettopp det KOFA fastslo i sak 2025/1874 (Øyvar AS), der terskelverdiene var oppfylt og det var tilstrekkelig underdekning, men der bransjepraksisen tilsa at arbeidet normalt ble utført av ufaglærte [KOFA 2025/1874].

I slike tilfeller skal kontraktsvilkåret om lønns- og arbeidsvilkår stilles etter § 5e, men det kan være uforholdsmessig å stille lærlingkrav etter § 5h. Oppdragsgiver bør være oppmerksom på at det ene kravet ikke forutsetter det andre, og at vurderingsgrunnlaget er forskjellig: § 5e spør om kontraktstype og terskelverdi, mens § 5h spør om relevans og forholdsmessighet.

Krav om lærlingordning er for øvrig et kontraktskrav som ikke trenger å være oppfylt på tilbudstidspunktet – manglende oppfyllelse ved kontraktsoppstart er mislighold. Også dette er en parallell til lønns- og arbeidsvilkårsplikten: begge kravene er kontraktsvilkår som håndheves gjennom kontraktsoppfølging, ikke kvalifikasjonskrav som avgjøres før kontraktsinngåelse. DFØ presiserer at oppdragsgiver kan stille kontraktsvilkår om bruk av lærlinger også i kontrakter som ikke omfattes av den lovbestemte plikten, så lenge det gjøres innenfor anskaffelsesregelverkets rammer. Lærlingplikten behandles fullt ut i kapittel 6.

3.6.8 Oppsummering av det uavklarte

Grensetilfellene som gjelder deltidsansatte og sesongarbeidere, er ikke direkte behandlet i det foreliggende kildematerialet, og den løsningen som er skissert ovenfor, hviler på en ren ordlydsfortolkning uten støtte i etterprøvd praksis. Det samme gjelder det nærmere forholdet mellom hovedplikten etter § 5e og lærlingregelen i § 5h når det gjelder hvor grensen mellom relevans og faktisk medvirkning nærmere går.

Praktikeren bør derfor være seg bevisst at fremstillingen i dette punktet i det alt vesentlige bygger på en direkte lesning av lovens ordlyd, supplert med en analogi fra tilgrensende nemndspraksis, og ikke på fullt utprøvd rettspraksis om nettopp disse spørsmålene. Inntil klargjørende praksis foreligger, er den tryggeste tilnærmingen å la «direkte medvirker»-kriteriet virke etter sin ordlyd: den som faktisk utfører arbeid på kontrakten, skal beskyttes – uansett stillingsbrøk, ansettelsesform eller organisatorisk tilknytning.

Avgjørelsene som er gjennomgått i kapitlet, trekker i samme retning. KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF) la til grunn at spørsmålet om etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkår hører hjemme i kontraktsoppfølgingsfasen, ikke i avvisningsvurderingen [KOFA 2007/100]. Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF bekreftet at leverandøren bærer den kommersielle risikoen for valg av tariffgrunnlag, forutsatt at kontrakten har kontroll- og sanksjonsmekanismer [tingretten 15-105650TVI-OBYF]. KOFA-sak 2011/79 (Rogaland fylkeskommune) presiserte at avvisningsvurderingen knytter seg til tilbudets innhold ved innleveringstidspunktet, ikke til etterfølgende kommunikasjon [KOFA 2011/79]. Og KOFA-sak 2025/1874 (Øyvar AS) viste at den faktiske bransjepraksisen er avgjørende for relevansvurderinger – et poeng som gjelder like fullt for identifikasjon av riktig tariffgrunnlag som for lærlingkrav [KOFA 2025/1874].

Disse avgjørelsene gir ikke endelige svar på alle de grensetilfellene dette kapitlet reiser, men de gir et klart rettslig fundament for den funksjonelle, markedsorienterte tilnærmingen som anbefales: start i arbeidet og personene som faktisk utfører det, ikke i formelle kategorier – og sørg for at kontrakten gir reelle verktøy til å følge opp det som ble lovet.