De norske reglene om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter oppstår ikke i et rettslig tomrom. De er skrevet inn i et system der EØS-avtalens fire friheter, anskaffelsesdirektivene og utstasjoneringsdirektivet legger både en øvre og en nedre grense for hva en oppdragsgiver kan — og i mange tilfeller må — kreve av sine leverandører. Denne EØS-rettslige rammen er ikke bakgrunnsstoff. Den er selve tolkningsnøkkelen for de påfølgende kapitlene om kontraktsvilkår, dokumentasjon og sanksjoner.
Uten å forstå hvor EU-domstolen har satt grensene mellom lovlige sosiale kontraktsvilkår og ulovlige handelshindringer, er det ikke mulig å forstå hvorfor den norske lovgiveren har bygget systemet nettopp rundt allmenngjorte tariffavtaler og landsomfattende tariffavtaler, og ikke rundt et friere, oppdragsgiverstyrt regelverk.
Dette kapittelet tar for seg fire hovedspørsmål. For det første: hvor langt rekker tjenestefriheten som skranke for nasjonale krav til lønn og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter? For det andre: hvilken rolle spiller utstasjoneringsdirektivet, og hvordan skiller EU-domstolen mellom lovfastsatt minstelønn og tariffbundet lønn uten allmenn virkning? For det tredje: hvordan passer den norske allmenngjøringsordningen inn i dette bildet? Og for det fjerde: hvordan virker de EØS-rettslige skrankene sammen med de norske hjemlene i loven om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 og § 5e?
LOA § 5e er den norske bestemmelsen som pålegger oppdragsgiver å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. Ordlyden lyder:
«I tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om at ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, minst har: a. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende forskrifter om allmenngjort tariffavtale gitt med hjemmel i lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler § 5, eller b. lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med bestemmelser om arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji i en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Kravet gjelder når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter. Oppdragsgiver skal i kontrakten kreve at leverandør og underleverandører på forespørsel dokumenterer overholdelse av kontraktsvilkåret.»
Ordlyden trekker allerede en første grense som er verdt å stanse ved. Kravet gjelder bare «ansatte og innleide» som «direkte medvirker til å oppfylle kontrakten». Uttrykket «direkte medvirker» innebærer at det er de arbeidstakerne som faktisk utfører arbeidet på det aktuelle oppdraget — håndverkere, sjåfører, renholdere, montører og annet utførende personell — som er omfattet. Administrativt personell hos leverandøren som ikke selv arbeider med kontraktsgjenstanden, faller utenfor kontraktsvilkårets personelle nedslagsfelt.
Denne avgrensningen er ikke en formalitet. Den er lovgiverens svar på hvem kontraktsvilkåret skal beskytte, og den gir samtidig en ytre grense for hvor langt oppdragsgiverens kontrollplikt strekker seg.
Ordlyden inneholder også en terskelregel som lett kan overses: «Kravet gjelder når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikt for vare- og tjenestekontrakter.» Det betyr at plikten til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår utløses allerede ved den lavere terskelen for vare- og tjenestekontrakter, ikke ved den høyere terskelen som ellers gjelder for bygge- og anleggskontrakter.
En bygge- og anleggskontrakt som ligger under bygge- og anleggsterskelen, men over vare- og tjenesteterskelen, omfattes derfor likevel av plikten. Dette er en bevisst innsnevring av det unntaksrommet oppdragsgiver ellers ville hatt for mindre kontrakter — lovgiveren har ansett beskyttelsesbehovet for arbeidstakerne som tilstrekkelig tungtveiende til å la plikten slå inn tidlig.
Plikten er begrenset til tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Rene varekontrakter faller utenfor ordlyden — en oppdragsgiver som kjøper inn utstyr uten tilhørende tjenesteelement, har ikke plikt etter § 5e til å stille lønns- og arbeidsvilkår. Derimot vil en kontrakt som kombinerer vareleveranse med installasjonstjenester, normalt bli klassifisert etter sitt hovedelement, og dersom tjenesteelementet dominerer, utløses plikten.
Ordlyden skiller videre mellom to normgrunnlag: bokstav a, som viser til allmenngjøringsforskrifter, og bokstav b, som viser til landsomfattende tariffavtaler for den aktuelle bransjen. Skillet er ikke et fritt valg — bokstav a gjelder der en allmenngjøringsforskrift finnes, og bokstav b er residualkategorien der slik forskrift ikke foreligger. Bokstav b angir også hvilke elementer i tariffavtalen som er relevante: arbeidstid, lønn (herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg) og dekning av utgifter til reise, kost og losji. Elementer av tariffavtalen som faller utenfor denne oppramsingen, kan ikke kreves med hjemmel i § 5e bokstav b.
Denne tostrengede modellen er ikke tilfeldig. Den er et direkte utslag av de EØS-rettslige rammene som gjennomgås nedenfor — og det er nettopp det EU-rettslige skillet mellom lovfastsatt minstelønn og tariffavtaler uten allmenn virkning som forklarer hvorfor lovgiveren har valgt å forankre kontraktsvilkåret i disse to bestemte kildene.
Bak den norske ordlyden ligger en EØS-rettslig ramme som verken LOA § 5e eller anskaffelsesforskriften kan bryte med. Utgangspunktet i EU-retten er at sosiale kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i utgangspunktet er tillatt, men at de må være forenlige med traktatens grunnfriheter, anskaffelsesdirektivene og utsendingsdirektivet [EU-domstolen Case C-115/14; EU-domstolen Case C-549/13; EU-domstolen Case C-346/06].
Dette er ikke en formalitet, men en reell skranke: et krav som i og for seg fremstår som et legitimt sosialt hensyn, kan likevel utgjøre en restriksjon på den frie bevegeligheten for tjenester etter artikkel 56 TEUV dersom det virker som en skjult eller uforholdsmessig handelshindring for utenlandske tjenesteytere.
Denne skranken henger sammen med et grunnleggende trekk ved det indre marked: en medlemsstat kan ikke uten videre pålegge sitt eget lønnsnivå og sine egne arbeidsvilkår på tjenesteytere som er etablert i en annen medlemsstat og som har en annen kostnadsstruktur. Slike krav må derfor forankres i konkrete rettskilder — lovfastsatt minstelønn, allment bindende tariffavtale eller lignende — og ikke bare i et ønske om å likestille konkurransevilkårene for nasjonale og utenlandske leverandører [EU-domstolen Case C-346/06; EU-domstolen Case C-549/13].
Grensen mellom det som er lovlig og det som er en ulovlig restriksjon, trekkes etter et forholdsmessighetsprinsipp. Kravet må være egnet til å oppnå et legitimt formål — typisk arbeidstakervern — og det må ikke gå lenger enn nødvendig for å oppnå formålet [EU-domstolen Case C-549/13; EU-domstolen Case C-346/06; EU-domstolen Case C-115/14].
Et sentralt element i denne vurderingen er om det finnes et reelt beskyttelsesbehov som ikke i like stor grad gjør seg gjeldende ved private kontrakter. Et minstelønnstiltak som bare gjelder offentlige kontrakter, uten at samme beskyttelsesbehov foreligger i private kontrakter, er ikke uten videre egnet til å begrunne arbeidstakervern som en restriksjon på tjenestefriheten [EU-domstolen Case C-549/13; EU-domstolen Case C-346/06].
Samtidig har EU-domstolen anerkjent at ivaretakelse av leverandørens troverdighet, aktsomhet, seriøsitet og korrekte opptreden overfor egne ansatte er et legitimt allment hensyn som kan begrunne en restriksjon, forutsatt at tiltaket er forholdsmessig [EU-domstolen Case C-358/12]. Dette gir oppdragsgiver et visst spillerom, men spillerommet er ikke ubegrenset — det må alltid balanseres mot kravet om at tiltaket faktisk står i forhold til det problemet det skal løse.
EU-kommisjonens veileder «Buying Social» understreker at etterlevelse av obligatoriske sosiale og arbeidsrettslige regler under kontraktsgjennomføringen ikke er noe oppdragsgiver kan velge bort, men en plikt anskaffelsesdirektivene selv legger opp til. Veilederen anbefaler at kontraktsvilkår brukes til å forsterke forpliktelser, muliggjøre oppfølging av leverandørkjeden, knyttes til resultater og inkludere rekruttering og opplæring av vanskeligstilte arbeidstakere. EU-kommisjonens veileder «How to apply socially responsible public procurement» anbefaler videre bruk av atferdskodekser med eksplisitte verifikasjons- og samsvarskrav, inkludert rett til inspeksjoner og strenge reaksjoner ved manglende etterlevelse.
Disse anbefalingene ligger godt innenfor det som følger av hovedregelen i EU-retten, og kan derfor gjengis som en trygg rettesnor for praksis. Det bør likevel understrekes at EU-kommisjonens veiledere ikke har rettskildestatus på linje med lov, forskrift eller domstolspraksis — de er praktisk veiledning, ikke bindende regler.
Utstasjoneringsdirektivet (direktiv 96/71) er selve bindeleddet mellom tjenestefriheten og de nasjonale reglene om lønns- og arbeidsvilkår. Direktivets artikkel 3 fastsetter hvilke vilkår vertsstaten kan pålegge arbeidsgivere som sender arbeidstakere til vertsstatens territorium for å utføre en tjeneste der. En lovbestemt minstelønn kan utgjøre en slik bindende minimumsbeskyttelsesregel etter artikkel 3 nr. 1 bokstav c, som kan pålegges utstasjonerte arbeidstakere [EU-domstolen Case C-115/14].
Men — og dette er avgjørende — vertsstaten kan bare pålegge minstelønn til utstasjonerte arbeidstakere når lønnssatsen er fastsatt på de måtene direktivet selv angir: gjennom lov, forskrift eller en tariffavtale som er erklært allment bindende eller på annen måte har generell virkning [EU-domstolen Case C-346/06; EU-domstolen Case C-115/14].
Utstasjoneringsdirektivet fastsetter en katalog over vilkår som vertsstaten kan gjøre gjeldende for utstasjonerte arbeidstakere. Denne katalogen omfatter blant annet maksimal arbeidstid og minimale hvileperioder, minimum betalt årlig ferie, lønn inkludert overtidsbetaling, vilkårene for innleie av arbeidstakere, helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen, vernetiltak for gravide, barn og unge, likestilling mellom kjønnene og andre ikke-diskrimineringsregler, samt arbeidstakernes innkvartering når den stilles til rådighet av arbeidsgiver.
Her er det nødvendig å knytte et forbehold til rekkevidden av denne oversikten. Det reviderte utstasjoneringsdirektivet (direktiv 2018/957) utvidet katalogen over vilkår som kan pålegges utstasjonerte arbeidstakere, men ingen av kildene i dette kapittelets rettskildegrunnlag behandler direkte det reviderte direktivets EU-rettslige rekkevidde sammenlignet med den eldre domstolspraksisen fra Rüffert, RegioPost og Bundesdruckerei. Hvordan 2018-revisjonen påvirker de grensene EU-domstolen trakk i disse sakene, er derfor et åpent spørsmål som denne boken ikke kan gi et sikkert svar på.
Et praktisk viktig element i utstasjoneringsdirektivets system er skillet mellom lønn og refusjon av utgifter. Arbeidstilsynet presiserer at ytelser som betales som refusjon av utgifter som faktisk er påløpt på grunn av utsendingen — for eksempel reiseutgifter, kost og losji — ikke skal regnes som lønn. Denne sondringen er en direkte gjennomføring av direktivets krav og har betydning for beregningen av om minstelønnen er oppfylt: en arbeidsgiver kan ikke sette grunnlønnen lavere enn minimumssatsen og deretter kompensere med å inkludere utgiftsrefusjoner i det nominelle lønnsbeløpet.
For oppdragsgiver som skal kontrollere om kontraktsvilkåret er oppfylt, betyr dette at det må skilles mellom selve lønnselementet og de utgiftene som dekkes som refusjoner — refusjonene skal holdes utenfor sammenligningen med minstelønnen.
De EØS-rettslige grensene for hva oppdragsgiver kan kreve av lønn i offentlige kontrakter, er i all hovedsak tegnet opp av tre sentrale avgjørelser fra EU-domstolen. Lest sammen gir de en «treveis test» som norske oppdragsgivere i praksis må forholde seg til. Sakene gjennomgås her i noen detalj, fordi det er nyansene i dem — ikke bare konklusjonene — som gir tolkningsnøkkelen for den norske ordningen.
EU-domstolens dom i sak C-115/14 (RegioPost GmbH & Co. KG mot Stadt Landau in der Pfalz) gjaldt en EU-anskaffelse av posttjenester organisert som en rammeavtale, kunngjort av byen Landau i delstaten Rheinland-Pfalz i 2013. Etter delstatsloven LTTG måtte tilbudsgivere og deres underleverandører ved tilbudsinnleveringen skriftlig forplikte seg til å betale en lovfastsatt minstelønn til ansatte som utførte kontrakten. På tidspunktet for konkurransen fantes det hverken en bindende sektorminstelønn for posttjenester etter den tyske utstasjoneringslovgivningen (AEntG) eller en generell tysk minstelønn [EU-domstolen Case C-115/14].
Tilbudsgiveren RegioPost leverte tilbud og erklæringer for sine underleverandører, men nektet å avgi egen erklæring om minstelønn. Etter at RegioPost fikk en oppfordring om å ettersende erklæringen og fastholdt sin nektelse, ble tilbudet ikke tatt i betraktning. Tvisten ble deretter brakt inn for nasjonale klageorganer og endelig forelagt EU-domstolen [EU-domstolen Case C-115/14].
EU-domstolen slo fast at et krav om at tilbudsgivere og underleverandører forplikter seg til å betale en lovfastsatt minstelønn til de ansatte som utfører kontrakten, kan være et lovlig sosialt kontraktsvilkår — en «særlig betingelse vedrørende kontraktens utførelse» om sosiale hensyn etter det dagjeldende direktiv 2004/18 artikkel 26. Kravet var angitt i både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, slik at gjennomsiktighetskravet var oppfylt, og det var ikke bestridt at ordningen var hverken direkte eller indirekte diskriminerende [EU-domstolen Case C-115/14].
Domstolen vurderte også forholdet til utstasjoneringsdirektivet (direktiv 96/71) og primærretten (artikkel 56 TEUV). Den la til grunn at den delstatsfastsatte minstelønnen var en lovbestemt minimumsbeskyttelsesregel etter utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 nr. 1 bokstav c. Det var sentralt at minstelønnen fulgte av lov — ikke av en tariffavtale med begrenset virkeområde. Domstolen erkjente at kravet i prinsippet kunne innebære en restriksjon på fri tjenesteyting ved å påføre utenlandske leverandører en ekstra kostnad, men fant at restriksjonen kunne begrunnes i arbeidstakervern [EU-domstolen Case C-115/14].
Et viktig poeng i dommen er at EU-domstolen uttrykkelig skilte saken fra Rüffert-dommen (se nedenfor). I Rüffert bygget ordningen på en tariffavtale som ikke hadde generell anvendelse og bare gjaldt byggesektoren, mens minstelønnen i RegioPost fulgte av lov og i prinsippet gjaldt alle offentlige kontrakter i delstaten, uavhengig av sektor. At minstelønnskravet bare gjaldt offentlige kontrakter, utelukket ikke i seg selv at kravet kunne være forenlig med EU-retten [EU-domstolen Case C-115/14].
Domstolen godtok også at en leverandør som nekter å levere den påkrevde minstelønnserklæringen, kan utelukkes fra konkurransen — forutsatt at kravet var klart opplyst og leverandøren hadde fått anledning til å ettersende erklæringen. Utelukkelsen ble ikke behandlet som en straff, men som en konsekvens av at et klart og forhåndskunngjort krav ikke var oppfylt [EU-domstolen Case C-115/14].
RegioPost-saken viser altså at et lovbestemt lønnsvilkår, korrekt forankret og korrekt kunngjort, ligger innenfor det EU-retten tillater. Det avgjørende for domstolen var forankringen: lønnssatsen fulgte av en lovbestemmelse med generell virkning, ikke av en tariffavtale som bare ble gjort gjeldende i det offentlige kontraktsmarkedet.
Motstykket er EU-domstolens dom i sak C-346/06 (Dirk Rüffert som bobestyrer for konkursboet etter Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG mot Land Niedersachsen). Saken gjaldt en offentlig byggekontrakt om oppføring av en bygning ved fengselet Göttingen-Rosdorf i 2003, med en kontraktsverdi på 8 493 331 euro eksklusiv merverdiavgift. Kontrakten inneholdt en forpliktelse til å overholde tariffbestemmelser, herunder å betale arbeidstakerne på byggeplassen den minstelønnen som gjaldt på utførelsesstedet etter tariffavtalen «Offentlig bygge- og anleggsarbeid». Den aktuelle tariffavtalen var imidlertid ikke erklært allment bindende og gjaldt derfor ikke for arbeidsgivere utenfor tariffavtalens partsforhold [EU-domstolen Case C-346/06].
Hovedleverandøren benyttet et polsk foretak som underleverandør. I 2004 oppsto mistanke om at underleverandøren betalte bare 46,57 prosent av den tariffestede minstelønnen til 53 arbeidstakere. Delstaten hevet kontrakten og gjorde gjeldende krav på konvensjonalbot. Tvisten for nasjonal domstol gjaldt blant annet om delstatslovens tariffkrav var forenlig med EU-retten [EU-domstolen Case C-346/06].
EU-domstolen tok utgangspunkt i at situasjonen falt inn under utstasjoneringsdirektivet, selv om den aktuelle delstatsloven ikke var særskilt vedtatt for å regulere utstasjonering. Domstolen presiserte deretter hvilke lønns- og arbeidsvilkår vertsstaten kan håndheve overfor utenlandske tjenesteytere: etter utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 nr. 1 kan det kreves overholdelse av minstelønn, men bare når denne er fastsatt ved lov, administrative bestemmelser eller tariffavtaler som er erklært allment bindende. I Tyskland fantes det en ordning for å erklære tariffavtaler allment bindende, men den aktuelle tariffavtalen «Offentlig bygge- og anleggsarbeid» var ikke erklært allment bindende. Videre gjaldt den aktuelle lønnssatsen bare offentlige kontrakter, ikke hele byggesektoren [EU-domstolen Case C-346/06].
Domstolen kom på denne bakgrunn til at lønnssatsen ikke var fastsatt på en måte som gjorde den til en «minstelønn» etter utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 nr. 1 bokstav c. Den kunne heller ikke begrunnes med artikkel 3 nr. 7 om gunstigere vilkår for arbeidstakerne, fordi denne bestemmelsen ikke gir vertsstaten adgang til å pålegge utenlandske tjenesteytere vilkår som går utover direktivets ufravikelige minimum [EU-domstolen Case C-346/06].
Kravet utgjorde også en restriksjon på fri utveksling av tjenester etter den daværende artikkel 49 EF (nå artikkel 56 TEUV). Restriksjonen kunne ikke rettferdiggjøres med arbeidstakervern, fordi ordningen bare omfattet offentlige kontrakter og derfor ikke fremsto som et generelt og nødvendig beskyttelsestiltak for arbeidstakere i byggesektoren. Domstolen avviste også begrunnelser basert på fagforeningers uavhengige organisering og sosialordningens økonomiske stabilitet [EU-domstolen Case C-346/06].
Forskjellen mellom RegioPost og Rüffert ligger altså ikke i om kravet gjelder lønn som sådan, men i hvordan lønnssatsen er forankret. En lovfastsatt sats, eller en allment bindende tariffavtale, ligger innenfor rammen. En tariffavtale som bare virker i det offentlige innkjøpsmarkedet, uten generell rettslig forankring, ligger utenfor. Rüffert-dommen illustrerer dessuten et viktig konsistenskriterium: et arbeidstakervern som bare gjøres gjeldende overfor leverandører i offentlige kontrakter, mens samme beskyttelsesbehov foreligger også i private kontrakter, fremstår ikke som et proporsjonalt tiltak [EU-domstolen Case C-346/06].
EU-domstolens dom i sak C-549/13 (Bundesdruckerei GmbH mot Stadt Dortmund) viser en annen type grense — ikke knyttet til hvordan lønnsvilkåret er forankret, men til hvor arbeidet faktisk utføres. Saken gjaldt en offentlig tjenestekontrakt om digitalisering av dokumenter og datakonvertering, kunngjort av Stadt Dortmund i 2013, med en anslått verdi på rundt 300 000 euro. Konkurransegrunnlaget inneholdt et vilkår, basert på delstatsloven TVgG–NRW, om at tilbyder skulle forplikte seg til å betale minst 8,62 euro per time til egne ansatte og sikre samme forpliktelse fra underleverandører [EU-domstolen Case C-549/13].
Bundesdruckerei opplyste at kontrakten, dersom den ble tildelt selskapet, ville bli utført utelukkende i Polen av en polsk underleverandør. Selskapet ba om at minstelønnsvilkåret ikke ble anvendt på denne underleverandøren, fordi ingen arbeidstakere ville bli utstasjonert til Tyskland. Stadt Dortmund avslo, og Bundesdruckerei klaget saken inn for det regionale klageorganet Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg [EU-domstolen Case C-549/13].
EU-domstolen avklarte først at utstasjoneringsdirektivet ikke kom til anvendelse i denne saken, fordi ingen arbeidstakere ble sendt til Tyskland — de skulle arbeide utelukkende i Polen. Situasjonen falt derfor ikke inn under noen av de grenseoverskridende situasjonene i utstasjoneringsdirektivets artikkel 1 nr. 3 [EU-domstolen Case C-549/13].
Domstolen bemerket videre at selv om kontrakten syntes å være omfattet av anskaffelsesdirektivet 2004/18, og minstelønnsvilkåret kunne tenkes å utgjøre et utførelsesvilkår etter direktivets artikkel 26, følger det uttrykkelig av artikkel 26 at slike vilkår må være forenlige med EU-retten. Spørsmålet måtte derfor vurderes direkte etter artikkel 56 TEUV om fri bevegelighet for tjenester [EU-domstolen Case C-549/13].
Domstolen la til grunn at kravet om å betale tysk delstatsminstelønn til arbeidstakere i Polen påførte underleverandøren en ekstra kostnad som kunne hindre, vanskeliggjøre eller gjøre grensekryssende tjenesteyting mindre attraktiv, og at dette utgjorde en restriksjon. Restriksjonen kunne i prinsippet begrunnes i arbeidstakervern, men domstolen fant at et tiltak som bare gjelder offentlige kontrakter ikke er egnet til å oppfylle dette formålet dersom det ikke finnes holdepunkter for at arbeidstakere i private kontrakter ikke har det samme behovet for beskyttelse. I tillegg fant domstolen at tiltaket var uforholdsmessig: å påtvinge polske arbeidstakere en tysk delstatsminstelønn, fastsatt med utgangspunkt i levekostnader i Tyskland, hadde ingen nødvendig sammenheng med levekostnadene i Polen og fratok underleverandøren den konkurransefordelen som kunne følge av ulike lønnsnivåer mellom medlemsstatene [EU-domstolen Case C-549/13].
Domstolen avviste også begrunnelsen om å verne den tyske sosialordningens økonomiske likevekt: dersom arbeidstakerne i Polen skulle ha behov for sosial støtte, ville det være den polske, ikke den tyske, sosialordningen som eventuelt ble belastet [EU-domstolen Case C-549/13].
De tre sakene, lest sammen, gir en praktisk treveis test. Det første spørsmålet er om lønnsvilkåret er forankret i en gyldig kilde etter utstasjoneringsdirektivets artikkel 3 — lov, forskrift eller allment bindende tariffavtale — eller om det bare er en tariffavtale som virker i det offentlige innkjøpsmarkedet [EU-domstolen Case C-346/06; EU-domstolen Case C-115/14].
Det andre spørsmålet er om arbeidet faktisk utføres på oppdragsgiverstatens territorium av utstasjonerte arbeidstakere, eller om hele ytelsen produseres i underleverandørens hjemstat [EU-domstolen Case C-549/13].
Det tredje spørsmålet, som ligger under begge de foregående, er om kravet er forholdsmessig — om det virkelig er nødvendig for å oppnå det arbeidstakervern man vil sikre, og ikke går lenger enn det [EU-domstolen Case C-549/13; EU-domstolen Case C-346/06].
For en norsk oppdragsgiver betyr dette at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår bygget på en allmenngjøringsforskrift, for arbeid som utføres i Norge, ligger i den trygge sonen — nær RegioPost. Men et krav om norsk lønnsnivå til en underleverandør som utfører hele ytelsen i utlandet uten å sende arbeidstakere til Norge, ligger i Bundesdruckerei-sonen og kan utgjøre en ulovlig restriksjon.
Utstasjoneringsdirektivets grunntanke er at vertsstatens regler bare utgjør et gulv — en minimumsbeskyttelse — ikke et forbud mot bedre vilkår. Denne grunntanken er gjennomført i de norske allmenngjøringsforskriftene gjennom en fravikelighetsregel: forskriften kommer ikke til anvendelse dersom arbeidstakeren samlet sett er omfattet av gunstigere lønns- og arbeidsvilkår enn det forskriften selv fastsetter, enten etter avtale eller etter det lands rett som ellers gjelder for arbeidsforholdet.
Ingen av kildene i det foreliggende materialet tar imidlertid direkte stilling til hvordan denne fravikelighetsregelen skal anvendes i praksis når vilkårene skal sammenlignes «samlet sett» over flere ytelseselementer — for eksempel der grunnlønnen er lavere enn den norske satsen, men der arbeidstakeren har bedre pensjons- eller ferieordninger. Denne mer detaljerte sammenligningsgrensen må derfor holdes åpen.
Den norske lovgiveren har i LOA § 5e valgt en tostrenget løsning som direkte reflekterer distinksjonen mellom RegioPost og Rüffert. Der en allmenngjøringsforskrift finnes, skal kontraktsvilkåret bygge på denne (LOA § 5e bokstav a). Der ingen allmenngjøringsforskrift finnes, skal kontraktsvilkåret isteden bygge på en gjeldende landsomfattende tariffavtale for bransjen (LOA § 5e bokstav b).
En allmenngjøringsforskrift har en klar likhet med det RegioPost-saken beskrev som en lovfastsatt minstelønn. Den er fastsatt gjennom en offentlig, generell rettsakt (forskrift), den gjelder for alle arbeidsgivere i bransjen uavhengig av tariffbinding, og den er kunngjort og allment tilgjengelig før konkurransen. Dette taler for at et kontraktsvilkår bygget på en allmenngjøringsforskrift ligger godt innenfor det EU-retten tillater.
Bransjer som per i dag er dekket av allmenngjøringsforskrifter, omfatter blant annet byggevirksomhet, elektrofag, skips- og verftsindustri, fiskeindustri, godstransport på vei, persontransport med turbil og renholdsbransjen. Allmenngjøringsforskriftene for disse bransjene fastsetter konkrete minstelønnssatser, overtidstillegg, arbeidstidsgrenser og i flere tilfeller krav til dekning av kost, losji og reise.
Kontraktsvilkåret etter bokstav b — der ingen allmenngjøringsforskrift finnes, og oppdragsgiver isteden må bygge på en landsomfattende tariffavtale for bransjen — ligger nærmere den situasjonen EU-domstolen tok stilling til i Rüffert-saken, ettersom en tariffavtale som ikke er allment bindende i utgangspunktet ikke er en gyldig kilde for minstelønn etter utstasjoneringsdirektivet [EU-domstolen Case C-346/06].
Det finnes imidlertid en vesentlig forskjell fra Rüffert: den norske ordningen etter § 5e bokstav b gjelder generelt for alle tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter over kunngjøringsgrensen, ikke bare for en enkelt sektor utpekt særskilt for det offentlige innkjøpsmarkedet, slik den tyske delstatslovgivningen gjorde i Rüffert. Den er dessuten fastsatt i en formell lov vedtatt av Stortinget, ikke i en delstatlig særregel.
Om denne generelle, sektorovergripende og lovforankrede innretningen er tilstrekkelig til å skille den norske ordningen fra Rüffert-situasjonen, er ikke avklart av de rettskildene som foreligger, og rettstilstanden må derfor betegnes som usikker på dette punktet.
Et eldre eksempel på hvordan norsk praksis har forholdt seg til spørsmålet om tariffavtaler som grunnlag for kontraktsvilkår, finnes i KOFA-sak 2007/100 (Helse Midt-Norge RHF). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om kjøp av bilambulansetjenester i helseregion Midt-Norge, kunngjort i april 2007, med 21 ambulanseområder og 61 tjenesteområder. Saken ble avgjort etter den dagjeldende forskriften om offentlige anskaffelser av 2006, som senere er avløst av dagens regelverk, men rettssetningen har fortsatt interesse for forståelsen av gjeldende rett.
Klager Nord-Trøndelag Røde Kors Ambulanse AS anførte at vinnende tilbydere burde vært avvist fordi deres lønnsavtaler var i strid med kravet i konkurransegrunnlagets punkt 8.9 om at leverandøren ikke skulle ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn hva som er «gjengs i Norge». KOFA la til grunn at landsdekkende tariffavtaler inngått mellom de store partene i arbeidslivet tilfredsstilte den relevante ILO-konvensjonens krav til lønns- og arbeidsforhold [KOFA 2007/100].
Nemnda hadde imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om de valgte leverandørene faktisk oppfylte kontraktskravet om lønns- og arbeidsvilkår, og anførselen førte derfor ikke frem på dette punktet. Saken resulterte i brudd på andre punkter — utilstrekkelig begrunnelse for valg av tilbud og overskridelse av fristen for å gi nærmere begrunnelse [KOFA 2007/100].
Selv om saken gjaldt en opphevet bestemmelse, illustrerer den et prinsipp som fortsatt er relevant under dagens LOA § 5e: at en landsomfattende, bredt forankret tariffavtale mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet har en annen tyngde enn en lokal eller smal tariffavtale, og at denne tyngden har betydning for om avtalen kan tjene som et forsvarlig grunnlag for et kontraktsvilkår. Saken illustrerer også en praktisk utfordring: at selve dokumentasjonen og kontrollen av lønnsvilkåret ofte er vanskeligst i praksis, ikke det rettslige grunnlaget for vilkåret.
Et gjennomgående, ubesvart spørsmål i norsk EØS-rettslig teori er hvordan norske allmenngjøringsvedtak nøyaktig skal klassifiseres i EU-domstolens system: er de å anse som en «lovfastsatt minstelønn» i RegioPost-forstand, eller er de en egen kategori som ikke fullt ut faller inn under noen av de kategoriene EU-domstolen hittil har behandlet?
Ingen av kildene i dette kapittelets rettskildegrunnlag gir et direkte svar på dette. Det tryggeste en kan si, er at den norske ordningen — gjennom sin forankring i offentligrettslig forskrift med generell virkning — ligger nærmere RegioPost-situasjonen enn Rüffert-situasjonen, men at en fullstendig avklaring forutsetter en rettslig prøving som ikke foreligger.
Utover de tre grunnleggende sakene om lønnsvilkår og utstasjonering, har EU-domstolen utviklet en betydelig praksis om grensene for hva oppdragsgiver kan kreve av leverandører og deres underleverandører — praksis som er direkte relevant fordi LOA § 5e nettopp retter seg mot «leverandør og underleverandører». Denne praksisen faller i flere grupper.
EU-domstolen har i en rekke saker tatt stilling til nasjonale regler som generelt begrenser hvor mye av en kontrakt som kan settes ut til underleverandører. Utgangspunktet er at underleveranse er et legitimt og direktivforutsatt virkemiddel som kan fremme konkurranse og deltakelse fra små og mellomstore bedrifter, og at oppdragsgiver ikke uten videre kan avskjære bruk av underleverandører [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-406/14; EU-domstolen Case C-402/18].
EU-domstolens dom i sak C-402/18 (Tedeschi Srl og Consorzio Stabile Istant Service mot C.M. Service Srl og Università degli Studi di Roma La Sapienza) gir en særlig tydelig illustrasjon av dette utgangspunktet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om renholdstjenester for Roma-universitetet La Sapienza med fem års varighet og en anslått verdi på 46 300 968,40 euro eksklusiv merverdiavgift. Kontrakten ble tildelt en foretakssammenslutning ledet av Tedeschi for 31 744 359,67 euro. Andreplass-tilbyderen C.M. Service angrep tildelingen og anførte at det vinnende tilbudet bygget på underleverandørbruk utover den nasjonale 30 prosent-grensen, og at oppdragsgiveren hadde akseptert underleverandørgodtgjørelse som lå mer enn 20 prosent under kontraktsprisene [EU-domstolen Case C-402/18].
EU-domstolen fastslo at direktiv 2004/18 er til hinder for begge de italienske reglene. Den 30 prosent-grensen for underleverandørbruk var generell og abstrakt — den gjaldt uten hensyn til kontraktens art, sektor, oppgavenes karakter eller underleverandørenes identitet, og ga ikke rom for en konkret vurdering fra oppdragsgiverens side. Selv om bekjempelse av organisert kriminalitet kunne være et legitimt formål, gikk et slikt generelt tak lenger enn nødvendig. Domstolen pekte på at oppdragsgiver kunne benytte mindre restriktive alternativer, som krav om opplysninger om foreslåtte underleverandører, kontroll av deres pålitelighet, og eksisterende nasjonale tiltak for å utelukke foretak med tilknytning til mafiaen [EU-domstolen Case C-402/18].
For 20 prosent-grensen på prisreduksjon overfor underleverandører avviste domstolen også begrunnelsene i arbeidstakervern og gjennomførbarhet. Regelen var bindende, generell og abstrakt, og den tok ikke hensyn til gjeldende lov- og tariffvern for underleverandørens ansatte. Domstolen uttalte at lavere kostnader oppnådd gjennom priser forhandlet med underleverandører, i seg selv er et utslag av konkurranse, ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet [EU-domstolen Case C-402/18].
EU-domstolens dom i sak C-63/18 (Vitali SpA mot Autostrade per l'Italia SpA) bekreftet denne linjen under direktiv 2014/24. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om en bygge- og anleggskontrakt for utvidelse av et motorveistrekke på A8 i Italia, med en kontraktsverdi på 85 211 216,84 euro. Vitali SpA ble utelukket fra konkurransen fordi selskapet hadde overskredet den nasjonale 30 prosent-grensen for underleveranse [EU-domstolen Case C-63/18].
Domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 71 i direktiv 2014/24 regulerer opplysninger om og kontroll av underleverandører, men at bestemmelsen ikke gir hjemmel for et abstrakt nasjonalt prosenttak. Den fremhevet at det er i Unionens interesse at flest mulig tilbydere deltar, og at bruk av underleverandører kan lette små og mellomstore virksomheters adgang til markedet. At artikkel 71 inneholder mer detaljerte regler enn tidligere direktiver, innebar ikke at medlemsstatene nå fritt kan fastsette generelle kvantitative begrensninger — de nye reglene måtte forstås som presiseringer av kontroll- og opplysningsmekanismer, ikke som hjemmel for et generelt tak [EU-domstolen Case C-63/18].
Den italienske regjeringen anførte at regelen var begrunnet i å motvirke kriminell, herunder mafiapreget, infiltrasjon i offentlige anskaffelser. Domstolen tok ikke eksplisitt stilling til om et hensyn til kriminalitetsbekjempelse generelt kan begrunne en slik regel. Det domstolen fastslo, var at regjeringen ikke hadde godtgjort at formålet ikke kunne oppnås gjennom de mer målrettede mekanismene i artikkel 71 [EU-domstolen Case C-63/18]. Spørsmålet om arbeidslivskriminalitet kan rettferdiggjøre strengere underleverandørbegrensninger enn det som ellers følger av EU-retten, står derfor fortsatt ubesvart.
EU-domstolens dom i sak C-406/14 (Wrocław – Miasto na prawach powiatu mot Minister Infrastruktury i Rozwoju) gjaldt det tilsvarende spørsmålet i en bygge- og anleggskontrakt. Byen Wrocław gjennomførte i 2007 en begrenset anbudskonkurranse om delvis etablering av en ringvei, med en samlet kostnad på om lag 65 millioner euro, medfinansiert av EU-midler. I konkurransegrunnlaget var det fastsatt en klausul om at leverandøren måtte utføre minst 25 prosent av bygge- og anleggsarbeidene med egne midler [EU-domstolen Case C-406/14].
EU-domstolen fastslo at denne generelle, abstrakte begrensningen var uforenlig med direktiv 2004/18. Klausulen fastsatte abstrakt at en viss andel måtte utføres av den valgte entreprenøren selv, uten å identifisere hvilke oppgaver dette gjaldt, uten å knytte begrensningen til oppgavenes særlige karakter, og uten sammenheng med om oppdragsgiver kunne kontrollere underleverandørenes kompetanse [EU-domstolen Case C-406/14].
Domstolen vurderte om klausulen kunne opprettholdes som et utførelsesvilkår etter artikkel 26, men avviste dette: artikkel 26 tillater bare utførelsesvilkår som er forenlige med EU-retten. Et vilkår som strider mot direktivets regler om bruk av andre enheters kapasitet og underleverandører, kan derfor ikke hjemles der [EU-domstolen Case C-406/14].
En tilleggskonsekvens i denne saken var at bruddet på anskaffelsesreglene utløste spørsmål om finansiell korreksjon etter forordning nr. 1083/2006, fordi prosjektet var medfinansiert av EU. Domstolen fastslo at en overtredelse av anskaffelsesreglene kan være en «uregelmessighet» etter forordningen dersom budsjettpåvirkning ikke kan utelukkes. Korreksjonens størrelse må imidlertid fastsettes konkret etter overtredelsens art, betydning og det økonomiske tapet for fondet [EU-domstolen Case C-406/14].
De tre sakene ovenfor forbyr generelle og abstrakte begrensninger, men de trekker samtidig en motsatt grense: det som er forbudt, er det generelle og abstrakte, ikke det konkrete og saklig begrunnede.
EU-domstolens dom i sak C-642/20 (Caruter Srl mot S.R.R. Messina Provincia SCpA m.fl.) behandlet artikkel 63 i direktiv 2014/24. Saken gjaldt en anskaffelse av avfallshåndterings- og sanitærtjenester for 33 kommuner i Italia, fordelt på tre delkontrakter. Tvisten gjaldt delkontrakt 2, og spørsmålet var om oppdragsgiver kunne kreve at den representerende virksomheten — hovedleverandøren i en virksomhetssammenslutning — selv måtte oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av ytelsene [EU-domstolen Case C-642/20].
Domstolen slo fast at artikkel 63 gir også sammenslutninger av økonomiske aktører adgang til å støtte seg på deltakernes eller andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Etter artikkel 63 nr. 2 kan oppdragsgiver i tjenestekontrakter kreve at «visse sentrale oppgaver» utføres direkte av tilbyderen eller av en deltaker i sammenslutningen. Men uttrykket «visse sentrale oppgaver» åpner ikke for en generell nasjonal regel som krever at hovedleverandøren skal utføre «størstedelen» av ytelsene [EU-domstolen Case C-642/20].
Domstolen knyttet dette til direktivets formål om å åpne markedet for konkurranse og legge til rette for deltakelse fra små og mellomstore bedrifter. En regel som reserverer hoveddelen av utførelsen til hovedleverandøren i en sammenslutning, begrenser nettopp den samarbeidsformen som kan gjøre slike aktørers deltakelse mulig [EU-domstolen Case C-642/20].
Denne avgjørelsen viser det avgjørende skillet i EU-retten: det går ikke mellom «ingen begrensning» og «begrensning», men mellom en konkret, saklig begrunnet begrensning knyttet til bestemte kritiske deler av kontrakten på den ene siden, og en generell, abstrakt prosent- eller andelsbegrensning på den andre.
EU-domstolens dom i sak C-314/01 (Siemens AG Österreich og ARGE Telekom & Partner mot Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger) utdyper dette skillet ytterligere. Saken gjaldt en totrinns konkurranse om et smartkortbasert elektronisk system i Østerrike, der konkurransegrunnlaget fastsatte at maksimalt 30 prosent av ytelsene kunne settes ut til underleverandører og at kontraktens «karakteristiske deler» måtte forbli hos tilbyderen eller tilbudskonsortiet [EU-domstolen Case C-314/01].
Domstolen tok utgangspunkt i at en tilbyder ikke kan utelukkes bare fordi den vil benytte ressurser som tilhører andre enheter, dersom det godtgjøres at ressursene faktisk står til rådighet. Samtidig presiserte domstolen at EU-retten ikke generelt er til hinder for å forby eller begrense bruk av underleverandører ved gjennomføringen av vesentlige deler av kontrakten, særlig når oppdragsgiver ikke hadde hatt mulighet til å kontrollere underleverandørenes kapasitet under konkurransen [EU-domstolen Case C-314/01].
Det sentrale tolkningsspørsmålet var dermed om klausulen i konkurransegrunnlaget rammet tilbuds- og utvelgelsesfasen ved å hindre leverandøren i å dokumentere kapasitet gjennom tredjepart (ulovlig), eller om den bare regulerte gjennomføringsfasen og bestemte hvem som faktisk skulle utføre arbeidet etter tildeling (potensielt lovlig). Domstolen overlot den konkrete grensedragningen til det nasjonale klageorganet [EU-domstolen Case C-314/01].
Saken viser dermed et viktig skille: det må skilles mellom klausuler som påvirker tilbuds- og utvelgelsesfasen — og dermed adgangen til å støtte seg på andres kapasitet — og klausuler som bare gjelder kontraktens gjennomføring. Sistnevnte kategori har et større handlingsrom, men også her gjelder kravet om saklig tilknytning til konkrete oppgaver.
En leverandør kan som utgangspunkt basere seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav — dette gjelder etter EU-domstolens praksis både for økonomisk og finansiell stilling og for teknisk eller faglig kvalifikasjon, og det gjelder også for sammenslutninger av økonomiske aktører [EU-domstolen Case C-642/20; EU-domstolen Case C-324/14].
Forutsetningen er at tilbyderen kan bevise overfor oppdragsgiver at de nødvendige ressursene faktisk vil stå til rådighet ved gjennomføringen av kontrakten [EU-domstolen Case C-324/14; EU-domstolen Case C-314/01].
EU-domstolens dom i sak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz mot Zarząd Oczyszczania Miasta) presiserer rammene for denne retten. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om mekanisk renhold av byens veier i Warszawa i perioden 2014–2017, delt i åtte delkontrakter og med avslutning i elektronisk auksjon. Tilbyderen Partner Apelski hadde gitt tilbud på hele kontrakten og bygget delvis på erfaring fra foretaket PUM, som i tilbudet var beskrevet som rådgiver og opplærer, uten personlig deltakelse i den operative utførelsen. Oppdragsgiver mente at PUMs erfaring med vinterveidrift i storby ikke kunne stilles til rådighet gjennom en slik rent indirekte rolle [EU-domstolen Case C-324/14].
EU-domstolen fastslo at retten til å støtte seg på andre enheters kapasitet kan begrenses når kontraktens gjenstand eller formål tilsier at kapasiteten ikke kan overføres uten direkte og personlig deltakelse fra den støttende enheten. I den konkrete saken pekte domstolen på at vinterveirenhold i storby krevde umiddelbar reaksjonsevne, lokal operativ innsats og betydelig erfaring med bestemt teknologi. Under slike forhold kunne det ikke utelukkes at et bidrag begrenset til rådgivning og opplæring var utilstrekkelig — den konkrete vurderingen ble overlatt til den nasjonale instansen [EU-domstolen Case C-324/14].
Domstolen uttalte også at oppdragsgiver under særlige omstendigheter kan angi presise regler i kunngjøring eller konkurransegrunnlag for hvordan slik kapasitetsstøtte må organiseres, forutsatt at reglene er knyttet til kontraktens formål og er forholdsmessige [EU-domstolen Case C-324/14]. Oppdragsgiver kan derimot ikke fastsette generelle og forhåndsdefinerte vilkår som i realiteten avskjærer retten til å støtte seg på andre enheter.
Denne avgjørelsen har en side mot lønns- og arbeidsvilkårstematikken: dersom en oppdragsgiver ønsker å sikre at det er den faktiske utførende enheten — ikke en fjern kapasitetsstøtter — som påtar seg forpliktelsene om lønns- og arbeidsvilkår, kan et krav om direkte og personlig deltakelse fra den relevante enheten være saklig begrunnet i bestemte tilfeller.
I samme sak fastslo domstolen dessuten at en anmodning etter tilbudsåpning om at et tilbud på hele kontrakten i stedet bare skal vurderes for enkelte delkontrakter, utgjør en vesentlig endring av tilbudet — i realiteten et nytt tilbud — og er i strid med likebehandling og gjennomsiktighet. Videre fastslo domstolen at dersom en tilbyder med antakelig tilbud feilaktig holdes utenfor en elektronisk auksjon, må auksjonen annulleres og gjentas, selv om det ikke kan bevises at deltakelsen ville ha endret resultatet [EU-domstolen Case C-324/14].
Den samlede linjen fra Tedeschi, Vitali, Wrocław, Caruter, Siemens/ARGE og Partner Apelski er sentral for forståelsen av den norske regelen om begrensning av antall ledd i leverandørkjeden (LOA § 5k). En lovbestemt, konkret og forholdsmessig begrensning fastsatt av lovgiveren etter en EØS-vurdering, står i en annen rettslig posisjon enn en oppdragsgiverskapt, generell prosentgrense av den art EU-domstolen har satt en stopper for. Regelen om leverandørkjede hovedbehandles i kapittel 7, og kapittelet her nøyer seg med å peke på at lovgiveren selv har foretatt en EØS-vurdering ved innføringen av § 5k.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontraktsfester at leverandøren skal opplyse om bruk av underleverandører, og at endringer varsles før en underleverandør starter arbeid på kontrakten. Denne anbefalingen ligger godt innenfor det som følger av artikkel 71 i direktiv 2014/24, som nettopp gir oppdragsgiver adgang til å kreve opplysninger om underleverandører og til å sikre at kontraktsvilkårene overholdes i hele kjeden [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-402/18].
En annen viktig gruppe avgjørelser gjelder spørsmålet om når brudd på lønns- og arbeidsvilkår — eller andre plikter — hos en leverandør eller underleverandør kan utløse avvisning fra konkurransen.
EU-domstolens dom i sak C-395/18 (Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA mot Consip SpA og Ministero dell'Economia e delle Finanze) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om et optisk kommunikasjonssystem for det italienske økonomi- og finansministeriet i 2016. Tim innga tilbud og oppga tre underleverandører, med tilhørende ESPD-er. Under konkurransen konstaterte oppdragsgiver at en av de oppgitte underleverandørene ikke overholdt italienske regler om funksjonshemmedes adgang til arbeid — et brudd på sosiale forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2 i direktiv 2014/24. Med hjemmel i italiensk lov ble Tim automatisk avvist [EU-domstolen Case C-395/18].
EU-domstolen kom til at avvisningsgrunnen i artikkel 57 nr. 4 bokstav a kan anvendes når overtredelsen gjelder en underleverandør som er oppgitt i tilbyderens tilbud. Formålet med avvisningsreglene er blant annet å gjøre det mulig å vurdere tilbyderens integritet og pålitelighet. Medlemsstatene kan derfor i prinsippet tillate eller kreve avvisning av en tilbyder også når overtredelsen er begått av en oppgitt underleverandør [EU-domstolen Case C-395/18].
Men domstolen satte en klar grense: den italienske regelen fastsatte automatisk avvisning, uten mulighet for konkret vurdering av overtredelsens alvor og omstendighetene rundt den. Domstolen viste til fortale 101 i direktiv 2014/24, hvor oppdragsgivere ved bruk av fakultative avvisningsgrunner skal legge særlig vekt på forholdsmessighet. Dette gjelder desto mer når overtredelsen ikke er direkte begått av tilbyderen, men av en underleverandør utenfor tilbyderens egen virksomhet, og når tilbyderen ikke nødvendigvis har full kontroll over underleverandørens forhold [EU-domstolen Case C-395/18].
Videre fremhevet domstolen artikkel 57 nr. 6 om avhjelpende tiltak. En automatisk avvisningsregel fratar både tilbyderen muligheten til å redegjøre for relevante omstendigheter og oppdragsgiveren muligheten til å foreta en konkret vurdering. Det nasjonale regelverket tok heller ikke høyde for om tilbyderen kunne oppfylle kontrakten uten den aktuelle underleverandøren, eller for hvilke ressurser tilbyderen faktisk hadde til å kontrollere underleverandøren. Domstolen konkluderte derfor med at automatisk avvisning av tilbyder på grunn av en underleverandørs overtredelse er uforenlig med artikkel 57 nr. 6 og forholdsmessighetsprinsippet [EU-domstolen Case C-395/18].
Domstolen godtok at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for at konsekvensene kan være ulike avhengig av når overtredelsen avdekkes — utskifting av underleverandør etter kontraktstildeling kan eksempelvis behandles annerledes enn situasjonen under konkurransen, så lenge kontrollen i konkurransen skjer på like vilkår for alle tilbydere [EU-domstolen Case C-395/18].
For norske oppdragsgivere betyr dette at brudd på lønns- og arbeidsvilkår hos en underleverandør kan være relevant, men at det krever en konkret vurdering — ikke en automatisk konsekvens. Hovedleverandøren må gis anledning til å vise at forholdet er avhjulpet, for eksempel ved å skifte ut den aktuelle underleverandøren.
Kravet til konkret, individuell vurdering går igjen i flere saker om self-cleaning. EU-domstolens dom i sak C-472/19 (Vert Marine SAS mot Premier ministre og Ministre de l'Économie et des Finances) gjaldt franske regler som innebar at personer og foretak rettskraftig dømt for nærmere angitte alvorlige lovbrudd automatisk var utelukket fra prosedyrer for tildeling av konsesjonskontrakter i fem år fra domstidspunktet. Reglene åpnet ikke for at slike aktører kunne fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak som viste pålitelighet [EU-domstolen Case C-472/19].
EU-domstolen slo fast at artikkel 38 nr. 9 i direktiv 2014/23 gir økonomiske aktører en reell rett til å fremlegge dokumentasjon for avhjelpende tiltak ved relevante avvisningsgrunner. Denne retten kan bare fravikes i ett tilfelle: der en endelig dom selv fastsetter en utelukkelse fra deltakelse i anbuds- eller konsesjonsprosedyrer for en bestemt periode. En automatisk utelukkelse som følger av nasjonal lovgivning når visse straffedommer foreligger, er ikke det samme som en utelukkelse fastsatt i selve dommen [EU-domstolen Case C-472/19].
Domstolen begrunnet dette formålsmessig: ordningen med avhjelpende tiltak skal fremheve betydningen av leverandørens pålitelighet og sikre en objektiv vurdering av økonomiske aktører samt effektiv konkurranse. Dersom medlemsstatene kunne avskjære denne retten i andre tilfeller enn dem direktivet uttrykkelig nevner, ville formålet undergraves [EU-domstolen Case C-472/19].
Medlemsstatene har et visst skjønn ved fastsettelsen av gjennomføringsbestemmelser, men dette skjønnet gjelder rammene for utøvelsen av retten, ikke om retten skal eksistere. Domstolen aksepterte at vurderingen av avhjelpende tiltak kan legges til rettslige myndigheter i stedet for oppdragsgiver, forutsatt at ordningen faktisk tillater en vurdering av tiltakene etter direktivets kriterier og innen frister som er forenlige med gjennomføringen av konsesjonsprosedyrer [EU-domstolen Case C-472/19].
Vert Marine-dommen er relevant også for tilsvarende self-cleaning-regler i det alminnelige anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 6), og understreker at automatiske, flerårige deltakelsesforbud uten adgang til individuell vurdering er uforenlige med EU-rettens forholdsmessighetsprinsipp.
EU-domstolens dom i sak T-776/22 (TP mot Europakommisjonen), avsagt av EU-retten, gjaldt utelukkelse i to år fra EU-finansierte anskaffelses- og tilskuddsprosedyrer på grunnlag av vesentlige mangler ved oppfyllelsen av en tidligere kontrakt som var tildelt en gruppe av økonomiske aktører med solidarisk kontraktsansvar. EU-retten fastslo at et utelukkelsestiltak etter finansforordningen artikkel 136 nr. 1 bokstav e ikke kan bygge på en automatisk kobling til et tidligere fastslått kontraktsbrudd. Det foreligger ingen automatisk sammenheng mellom en kontraktsrettslig dom om mislighold og vedtak om utelukkelse [Underretten T-776/22].
Det sentrale poenget er at solidarisk kontraktsansvar i en gruppe av økonomiske aktører — for eksempel i et konsortium — ikke i seg selv er tilstrekkelig til å begrunne utelukkelse av den enkelte deltaker uten individuell vurdering av vedkommendes egen atferd. Den som treffer utelukkelsesvedtaket, må identifisere og begrunne konkret hvilken opptreden fra den aktuelle aktøren som oppfyller vilkårene for utelukkelse [Underretten T-776/22].
Selv om dommen gjelder finansforordningen og ikke det alminnelige anskaffelsesdirektivet, er prinsippet om individualisert ansvarsvurdering overførbart til norsk anskaffelsesrett. En oppdragsgiver som vurderer å utelukke en leverandør fra en fremtidig konkurranse på grunn av mislighold i et tidligere kontraktsforhold, må dokumentere hva den konkrete leverandøren faktisk har gjort eller unnlatt å gjøre — ikke bare vise til at det tidligere konsortiet som helhet misligholdt kontrakten.
Den samlede linjen fra Tim (C-395/18), Vert Marine (C-472/19) og TP (T-776/22) trekker en klar grense: automatiske, kategoriske sanksjonsmekanismer uten mulighet for individuell vurdering og uten mulighet for self-cleaning er uforenlige med EU-retten. En sanksjonsmodell for brudd på lønns- og arbeidsvilkår som norske oppdragsgivere kontraktsfester, må derfor bygge inn en reell mulighet for konkret vurdering av det enkelte tilfellet, ikke en ren automatikk.
En forutsetning som ligger under hele avvisningssystemet, er at kravene og pliktene som kan lede til avvisning, må være kjent på forhånd. I EU-domstolens dom i sak C-27/15 (Pippo Pizzo) fastslo domstolen at utelukkelsesgrunner og plikter som kan føre til avvisning, må være klart, presist og entydig angitt på forhånd [EU-domstolen Case C-27/15].
Der plikten ikke fremgikk klart av anbudsdokumentene, la domstolen til at likebehandlings-, gjennomsiktighets- og forholdsmessighetsprinsippene ikke er til hinder for at den økonomiske aktøren gis en mulighet til å avhjelpe forholdet og oppfylle forpliktelsen innen en frist fastsatt av oppdragsgiveren [EU-domstolen Case C-27/15].
Dette prinsippet har direkte betydning for hvordan norske oppdragsgivere formulerer kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. Skal manglende etterlevelse kunne sanksjoneres eller lede til avvisning, må selve plikten være klart formulert i konkurransegrunnlaget eller i kontrakten — en generell henvisning holder ikke.
En nyere og prinsipielt viktig avgjørelse er EU-domstolens dom i sak C-210/24 (AESTE mot Ortuella kommune). Saken gjaldt en kontrakt om hjemmehjelpstjenester, klassifisert som sosiale tjenester uten innkvartering, utlyst av Ortuella kommune i Spania. Den anslåtte verdien var 166 250 euro — altså under terskelverdien for de særlige EU-reglene om sosiale tjenester i direktiv 2014/24. Konkurransegrunnlaget ga inntil 40 poeng for tilbudt økning i lønnsmassen til de ansatte som skulle utføre kontrakten, sammenlignet med lønnsnivået etter gjeldende sektoroverenskomst [EU-domstolen C-210/24].
AESTE angrep dette kriteriet ved den baskiske klagenemnda for offentlige anskaffelser, som var i tvil om kriteriet kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, om det kunne virke diskriminerende eller uforholdsmessig, og om det grep inn i retten til kollektiv forhandling. Nemnda forela spørsmålene for EU-domstolen [EU-domstolen C-210/24].
EU-domstolen fant at spørsmålet kunne besvares til tross for at kontrakten lå under terskelverdien, fordi spansk rett hadde gjort direktivets regler om tildelingskriterier umiddelbart og ubetinget anvendelige også på slike kontrakter. I realiteten understreket domstolen at artikkel 67 nr. 2 i direktiv 2014/24 ikke inneholder en uttømmende liste over tildelingskriterier, og at sosiale aspekter kan inngå i vurderingen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, så lenge kriteriene er knyttet til kontraktens gjenstand [EU-domstolen C-210/24].
Et kriterium som gjelder økning i lønnsmassen for de ansatte som faktisk skal utføre kontrakten, er etter sin art et sosialt kriterium. For en arbeidsintensiv kontrakt om hjemmehjelpstjenester rettet mot sårbare brukere, kunne lønnsnivået for utførende personell ha betydning for kvaliteten på leveransen: høyere lønn kunne bidra til stabilitet, kontinuitet, tilgjengelighet, lojalitet og muligheten til å rekruttere mer kvalifisert personale. Domstolen støttet også denne forståelsen på artikkel 76 nr. 2, som særskilt fremhever kvalitet, kontinuitet og brukernes særlige behov ved sosiale tjenester [EU-domstolen C-210/24].
Domstolen presiserte imidlertid at tildelingskriterier ikke må gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet og må muliggjøre objektiv sammenligning av tilbudene. Domstolen hadde ikke tilstrekkelige faktiske opplysninger til selv å avgjøre om kriteriet i den konkrete saken urettmessig favoriserte eller stilte enkelte tilbydere dårligere, og overlot denne vurderingen til den nasjonale instansen [EU-domstolen C-210/24].
Spørsmålene om utstasjoneringsdirektivet og artikkel 56 TEUV ble ikke realitetsbehandlet, fordi saken ikke var tilstrekkelig knyttet til et grenseoverskridende forhold [EU-domstolen C-210/24].
AESTE-avgjørelsen åpner en interessant dør: lønn kan i prinsippet brukes som konkurranseparameter — som tildelingskriterium — ikke bare som et minstevilkår i form av kontraktsvilkår. For kontrakter om arbeidsintensive sosiale tjenester gir dommen særlig støtte for å vektlegge forhold som kan påvirke kvalitet, stabilitet og kontinuitet i tjenesten. Samtidig gir dommen ikke et generelt frikort: oppdragsgiver må kunne begrunne tilknytningen til kontraktens gjenstand og ivareta likebehandling, ikke-diskriminering og effektiv konkurranse. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som uavklart utover den konkrete sakstypen — arbeidsintensive sosiale tjenester — som ble prøvd.
EU-domstolens dom i sak C-74/09 (Bâtiments et Ponts Construction SA og WISAG Produktionsservice GmbH mot Berlaymont 2000 SA) gjaldt en anbudskonkurranse om renovering av Berlaymont-bygningen i Brussel i 1994. I konkurransegrunnlaget var det krevd at entreprenøren måtte være registrert i Belgia. Det tyske selskapet WISAG vedla attester fra tyske skatte- og trygdemyndigheter, men hverken WISAG eller konsortiet vedla bevis for belgisk registrering innen tilbudsfristen. Søknaden ble sendt inn først etter fristens utløp [EU-domstolen Case C-74/09].
EU-domstolen fastslo at et nasjonalt registreringskrav kan være forenlig med EU-retten når det bare brukes som en kontrollmekanisme for å verifisere at avvisningsgrunner ikke foreligger — særlig vedrørende skatter og trygdeavgifter. Ordningen må imidlertid ikke vanskeliggjøre eller forsinke deltakelsen eller påføre uforholdsmessige administrative kostnader. Attester fra kompetente myndigheter i leverandørens hjemstat skal aksepteres som tilstrekkelig bevis [EU-domstolen Case C-74/09].
Domstolen presiserte også at kontrollen av utenlandske attester bare kan være summarisk og formell — organet kan undersøke om attestene er ekte, nylige og utstedt av tilsynelatende kompetent myndighet, men det kan ikke foreta materiell prøving av om vilkårene for attestene faktisk var oppfylt. Videre er EU-retten til hinder for at slik kontroll legges til et organ som ikke er tilstrekkelig upartisk og nøytralt. I den aktuelle saken besto registreringsutvalget i hovedsak av representanter foreslått av arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner i bygg- og anleggssektoren, noe domstolen anså problematisk fordi representanter for private interesser kunne påvirke adgangen til markedet for potensielle konkurrenter [EU-domstolen Case C-74/09].
For norske oppdragsgivere betyr denne avgjørelsen at dokumentasjonskrav knyttet til lønns- og arbeidsvilkår — for eksempel krav om fremleggelse av attester eller bekreftelser — må utformes slik at utenlandske leverandørers hjemstatsattester godtas der de gir tilstrekkelig informasjon. En kontrollordning som i praksis bare kan oppfylles av norske leverandører, vil lett komme i konflikt med forholdsmessighetsprinsippet.
EU-domstolens dom i sak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici mot Comune di Milano) gjaldt en nasjonal utelukkelsesregel om manglende betaling av trygdebidrag, i en kontrakt under terskelverdiene for direktivenes anvendelse. Kontraktsverdien var 4 784 914,61 euro — under terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter etter direktiv 2004/18. Libor fikk først tildelt kontrakten, men etter kontroll fremgikk det at selskapet hadde en restanse i trygdebidrag på 278 euro, som ble betalt for sent samme dag som tildelingsmeddelelsen. Kommunen opphevet tildelingen og utelukket Libor [EU-domstolen Case C-358/12].
EU-domstolen la til grunn at traktatens grunnleggende regler og alminnelige prinsipper likevel gjelder under terskelverdiene dersom kontrakten har en viss grenseoverskridende interesse. Domstolen vurderte den italienske utelukkelsesregelen opp mot artikkel 49 og 56 TEUV og fant at den utgjorde en restriksjon, men at den kunne begrunnes i behovet for å sikre leverandørens troverdighet, aktsomhet, seriøsitet og korrekte opptreden overfor egne ansatte [EU-domstolen Case C-358/12].
Det avgjørende for forholdsmessighetsvurderingen var at nasjonal rett oppstilte en presis terskel: differansen måtte både overstige 100 euro og 5 prosent av skyldig beløp. Domstolen anså en slik klar terskel som egnet til å fremme likebehandling og rettssikkerhet. Siden direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav e ikke fastsetter noe minstebeløp for restanse, innebar den nasjonale terskelen snarere en lemping av utelukkelsesgrunnlaget enn en skjerpelse [EU-domstolen Case C-358/12].
Denne saken illustrerer en mer generell erkjennelse: selv anskaffelser under EØS-tersklene er ikke fritatt fra de grunnleggende traktatprinsippene når det foreligger grenseoverskridende interesse — noe som er relevant også for norske kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i mindre anskaffelser. Dommen viser også at presise, forutsigbare terskler for når brudd utløser konsekvenser, styrker forholdsmessigheten.
LOA § 4 fastsetter at oppdragsgiveren «skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Bestemmelsen fungerer som en generalklausul som gjennomsyrer hele anskaffelsesregelverket, og den er den norske lovgiverens nasjonale nedslag av de samme forholdsmessighetskravene EU-domstolen har utviklet i sin praksis om restriksjoner på tjenestefriheten.
Det må presiseres at LOA § 4 er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men at opphevingen først trer i kraft fra det tidspunktet Kongen bestemmer. Så lenge ikrafttredelsestidspunktet ikke er fastsatt, er § 4 fortsatt gjeldende rett. Forholdsmessighetsprinsippet fortsetter derfor å gjelde med samme innhold som i dag inntil videre.
Leseren bør likevel være oppmerksom på at bestemmelsens formelle plassering i lovverket kan komme til å endre seg, uten at det EØS-rettslige innholdet i forholdsmessighetskravet dermed forsvinner — det vil fortsatt følge direkte av EU-rettens krav til forenlighet med tjenestefriheten, uavhengig av om det også er kodifisert i en egen norsk bestemmelse.
LOA § 5e er den spesifikke pliktregelen: den pålegger oppdragsgiver å stille bestemte kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, uten at oppdragsgiver har noe fritt skjønn med hensyn til om vilkåret skal stilles. LOA § 4 er den generelle rammen som forholdsmessighetsprøver hvordan denne plikten gjennomføres i den enkelte anskaffelse — særlig når oppdragsgiver ønsker å gå lenger enn det § 5e selv krever.
Denne arbeidsdelingen har en direkte parallell i EU-domstolens praksis omtalt ovenfor: mens RegioPost, Rüffert og Bundesdruckerei fastsetter grensene for om et lønnsvilkår i det hele tatt kan pålegges, er forholdsmessighetsprøvingen etter § 4 det verktøyet som avgjør om den konkrete utformingen av vilkåret — dets omfang, dokumentasjonskrav og sanksjonsmekanisme — går lenger enn nødvendig.
En oppdragsgiver som stiller et lovbestemt minstevilkår etter § 5e bokstav a, har et solid EØS-rettslig fundament for selve vilkåret. Men oppdragsgiveren må fortsatt sørge for at gjennomføringen — kontrollrutiner, dokumentasjonsplikt, sanksjoner — er forholdsmessig utformet etter § 4.
Dersom oppdragsgiver ønsker å stille strengere kontraktsvilkår enn det pliktbestemmelsene krever, for eksempel gjennom videre kjedeansvar eller tilleggskrav utover minimumskravet, må dette vurderes konkret opp mot § 4 og forholdsmessighetsprinsippet. DFØ peker på at oppdragsgiver kan stille strengere vilkår innenfor visse rammer, men at forenelighet med anskaffelsesforskriften og de grunnleggende prinsippene alltid må vurderes. Slike strengere krav kan ikke tre i stedet for en konkret forholdsmessighetsvurdering i det enkelte tilfellet.
Et sentralt bindeledd mellom de to bestemmelsene er klarhetskravet som EU-domstolen fastsatte i sak C-27/15 (Pippo Pizzo): utelukkelsesgrunner og plikter som kan føre til avvisning eller sanksjon, må være klart, presist og entydig angitt på forhånd [EU-domstolen Case C-27/15].
Dette kravet er ikke uttrykkelig nedfelt i ordlyden av § 5e, men det følger direkte av forutberegnelighetsprinsippet i § 4 og av EU-rettens generelle krav til gjennomsiktighet. Praktisk betyr dette at oppdragsgiver som ønsker å sanksjonere brudd på kontraktsvilkåret om lønns- og arbeidsvilkår, må formulere selve plikten og konsekvensene av brudd klart allerede i konkurransegrunnlaget eller kontrakten — ikke overlate det til en etterfølgende, utvidende tolkning.
Arbeidstilsynet anbefaler at kontrakten viser til den konkrete allmenngjøringsforskriften som gjelder, og presiserer at en generell henvisning til en tariffavtale, overenskomst eller lignende ikke er tilstrekkelig. Denne anbefalingen er en direkte konsekvens av klarhetskravet, og bør følges for å sikre at plikten er tilstrekkelig klart angitt. Dersom flere allmenngjøringsforskrifter gjelder i kontrakten — for eksempel både transport og bygg — må dette komme frem av kontrakten, slik at hver enkelt arbeidstaker kan identifisere hvilken forskrift som gjelder for vedkommendes arbeid.
Det bør bemerkes at regelgrunnlaget ikke dekker selve forskriften om informasjons- og påseplikt som en direkte EU-rettslig aksepunkt. Anbefalingen bør derfor praktiseres med sikte på å tilfredsstille kravet til klarhet i rettskildene som faktisk foreligger — det vil si LOA § 5e og det generelle klarhetskravet fra Pippo Pizzo.
LOA § 5e tredje ledd pålegger oppdragsgiver å kreve at leverandør og underleverandører «på forespørsel dokumenterer overholdelse av kontraktsvilkåret». Denne plikten må ses i lys av EU-domstolens dom i sak C-74/09 (Bâtiments et Ponts Construction) om nasjonale registreringskrav: kontrollordningen må ikke vanskeliggjøre eller forsinke deltakelsen i konkurransen, og den må ikke medføre uforholdsmessige administrative kostnader, særlig for utenlandske leverandører [EU-domstolen Case C-74/09].
Attester og dokumentasjon fra leverandørens hjemstat skal som hovedregel godtas der de gir tilstrekkelig informasjon. En dokumentasjonsordning som i praksis bare kan oppfylles av norske leverandører, vil lett komme i konflikt med både forholdsmessighetsprinsippet i § 4 og den frie bevegeligheten for tjenester.
LOA § 5e angir at kontraktsvilkåret gjelder «ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører». NTAES har pekt på at offentlige kontrakter skal inneholde klausuler som sikrer lønns- og arbeidsvilkår for alle arbeidstakerne i hele kontraktkjeden.
Det foreliggende regelgrunnlaget gir imidlertid ikke et klart svar på hvor langt ned i leverandørkjeden slike krav lovlig kan strekkes etter EU-retten, særlig for arbeid utført utenfor norsk territorium. EU-domstolens dom i sak C-549/13 (Bundesdruckerei) viser at kravet ikke kan pålegges der hele ytelsen utføres i en annen stat uten utstasjonering [EU-domstolen Case C-549/13]. Praktiseringen av § 5e bør derfor ses i sammenheng med forholdsmessighetsbegrensningene som følger av EU-retten, og det er grunn til å utvise varsomhet med å pålegge krav som rekker lenger enn det som er nødvendig for å beskytte arbeidstakere som faktisk utfører arbeid på norsk territorium. Informasjonsplikten om lønns- og arbeidsvilkår gjelder også ved innleie av arbeidstakere og når entreprenører inngår avtaler med underleverandører, men den nærmere rekkevidden overfor fjerne underleverandørledd er et åpent spørsmål.
Den EØS-rettslige gjennomgangen ovenfor bekrefter at det norske systemets grunnvalg — å bruke kontraktsvilkår, forankret i allmenngjøringsforskrift eller landsomfattende tariffavtale, som hovedverktøy — ligger godt innenfor det EU-retten tillater, forutsatt at vilkåret er klart angitt og forholdsmessig utformet [EU-domstolen Case C-115/14; EU-domstolen Case C-27/15].
Det er en rettslig plikt, ikke bare en anbefaling, at oppdragsgiver i tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter over kunngjøringsgrensen stiller slike kontraktsvilkår. DFØ beskriver dette som et «seriøsitetskrav» — kontraktsvilkår som skal motvirke arbeidslivskriminalitet og sosial dumping i offentlige kontrakter. EU-kommisjonen understreker i «Buying Social» at anskaffelsesdirektivene selv krever at medlemsstatene treffer «passende tiltak» for å sikre at leverandørene etterlever EU-rett, nasjonal rett og kollektive avtaler under kontraktsgjennomføringen.
Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett utfyller LOA § 5e ved å pålegge bestillere å informere leverandører om at arbeidstakere minst skal ha de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter, og ved å gi bestillere en påseplikt som kan oppfylles gjennom kontraktsklausuler og innhenting av dokumentasjon.
Påseplikten kan oppfylles ved at det tas inn kontraktsklausuler om at arbeidstakere minst skal ha de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter, og at dette følges opp gjennom innhenting av dokumentasjon på arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår. Det bør kontraktsfestes at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter er et kontraktsbrudd som vil bli sanksjonert, for eksempel ved at vederlag holdes tilbake.
Arbeidstilsynet anbefaler at kontrakten viser til den konkrete allmenngjøringsforskriften, ikke bare en generell referanse. Den samme informasjonsplikten gjelder for entreprenører eller leverandører når disse inngår avtaler med underleverandører.
Allmenngjøringsforskriftene fastsetter konkrete minstelønnssatser per bransje. Satsene varierer mellom bransjer og mellom stillingskategorier — for eksempel skilles det i elektrofagene mellom faglærte (kr 270,45 per time) og øvrige arbeidstakere (kr 241,77 per time), og i fiskeindustrien mellom fagarbeidere (kr 240,96) og produksjonsarbeidere (kr 225,96). For arbeidstakere under 18 år gjelder i flere bransjer 80 prosent av minstelønnssatsen.
Overtidstillegg er fastsatt til minst 40 prosent av timesatsen i flere bransjer. I elektrofagene gjelder 50 prosent for ordinær overtid og 100 prosent for arbeid mellom kl. 21.00 og 06.00 samt på søndager og helligdager. Ved skiftarbeid i elektrofagene skal det beregnes kompensasjon på 17 prosent ved toskiftsarbeid og 27,3 prosent ved treskiftsarbeid. I renholdsbransjen skal det for arbeid mellom kl. 21.00 og 06.00 avtales lønnstillegg på minst kr 29 per time.
Ordinær arbeidstid skal etter allmenngjøringsforskriftene ikke overstige 37,5 timer per uke, med lavere grenser for skiftarbeid — ned til 33,6 timer per uke for helkontinuerlig skift. Andre arbeidstidsordninger kan avtales i samsvar med arbeidsmiljøloven.
Arbeidsgiver skal som hovedregel sørge for kost og losji ved arbeidsoppdrag utenfor hjemmet, men kan også dekke kostnader gjennom fast diettsats, betaling etter regning eller lignende. For godstransport på vei har sjåfører som kjører flerdagsturer krav på diett, og diett skal ikke inngå som en del av ordinær lønn. Arbeidsgiver skal stille med nødvendig arbeidstøy.
LOA inneholder også andre plikter til å stille kontraktsvilkår i bygge-, anleggs- og renholdskontrakter over kunngjøringsgrensen. Kravet om obligatorisk tjenestepensjon følger av LOA § 5f første ledd bokstav a og hovedbehandles i kapittel 4. Plikten gjelder bare bygge-, anleggs- og renholdskontrakter over kunngjøringsterskelen, og innholdet i pensjonsforpliktelsen følger av lov om obligatorisk tjenestepensjon — ikke av anskaffelsesregelverket selv.
Krav om HMS-kort i relevante bransjer følger av LOA § 5f første ledd bokstav b. Oppdragsgiver skal kontraktsfeste dette i samsvar med gjeldende forskrifter. Arbeidstilsynet peker på at oppdragsgiver gjennom kontrakten kan stille strengere krav enn det som følger av forskriften — for eksempel ved å kreve at alle som skal inn på en bygge- eller anleggsplass må ha HMS-kort. Slike tilleggskrav må imidlertid være forholdsmessige og kan ikke utgjøre en uforholdsmessig restriksjon, jf. LOA § 4 og det generelle forholdsmessighetsprinsippet i EU-retten.
Fra 1. januar 2026 er det krav om HMS-kort også i varetransportbransjen. Det foreliggende regelgrunnlaget dekker ikke denne konkrete regelendringens forhold til EU-rettens krav til fri bevegelighet og forholdsmessighet, og lovligheten av å inkludere selvstendige oppdragstakere og enkeltpersonforetak bør vurderes særskilt opp mot prinsippet om at en økonomisk aktør ikke skal diskrimineres på grunn av rettslig form [EU-domstolen Case C-219/19].
Krav om betaling av lønn via bank, som DFØ anbefaler kontraktsfestet for bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester, bør praktiseres med et visst forbehold. Ingen av kildene i dette kapittelets materiale tar direkte stilling til hvordan et slikt krav forholder seg til leverandører som opererer med andre etablerte betalingssystemer i sin hjemstat. Kravets forholdsmessighet overfor utenlandske leverandører er derfor ikke fullt ut avklart, og oppdragsgiver bør være bevisst på at en for rigid praktisering kan reise spørsmål under artikkel 56 TEUV.
Krav om informasjonsplikt og språkferdigheter i samsvar med byggherreforskriften § 19 og § 19a er også et obligatorisk kontraktsvilkår. Regelgrunnlaget inneholder imidlertid ikke en direkte EU-rettslig vurdering av språkkrav opp mot fri bevegelighet for tjenester. Slike krav bør vurderes for forholdsmessighet, særlig med tanke på om de kan virke som skjulte hindre for utenlandske leverandører.
Oppdragsgiver skal i kontrakten forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner dersom leverandører eller underleverandører ikke etterlever kontraktsvilkårene eller dokumentasjonsplikten. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren til å oppfylle vilkårene og stå i forhold til alvorlighetsgraden og omfanget av bruddet.
EU-kommisjonen anbefaler en eskalerende sanksjonsmodell: først dialog, deretter bot, og til slutt oppsigelse av kontrakten. DFØ anbefaler tilsvarende at oppdragsgiver ved mindre alvorlige brudd krever retting, mens alvorlige eller gjentatte brudd kan føre til at vesentlighetskravet for heving er oppfylt.
Denne eskalerende modellen er en fornuftig operasjonalisering av forholdsmessighetsprinsippet i LOA § 4 og den linjen EU-domstolen trekker i sakene om avvisning og self-cleaning [EU-domstolen Case C-395/18; EU-domstolen Case C-472/19].
Her er det likevel nødvendig å knytte et forbehold: dersom heving av kontrakten knyttes til brudd begått av en underleverandør, uten en konkret og individuell vurdering av hovedleverandørens eget forhold til bruddet, kan dette komme i spenning med kravet til individuell vurdering som EU-domstolen fastsatte i sak C-395/18 (Tim) [EU-domstolen Case C-395/18]. Praktiseringen bør sikre en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, slik at automatisk sanksjonering for underleverandørens forhold — uten at hovedleverandøren har hatt mulighet til å vise at forholdet er avhjulpet — unngås.
Arbeidstilsynet anbefaler for renholdstjenester at det kontraktsfestes sanksjoner som heving, tilbakeholdelse av vederlag og regress ved overtredelse av pliktene. Innkjøpere av renholdstjenester bør i sine kontrakter også ha med krav om godkjenning og gyldige HMS-kort, varslingsplikt ved tap av godkjenning eller skifte av underleverandør, plikt til å overholde lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskriften, og plikt til å gi oppdragsgiver tilgang på dokumentasjon om arbeidsvilkårene.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontraktsfester at leverandøren plikter å føre timelister som minimum viser dato og klokkeslett for arbeidets begynnelse og slutt, varighet på lovpålagte pauser og det totale antall arbeidede timer per dag og per uke. Det bør fremkomme tydelig hvilke oppdrag timene gjelder for. Det bør også vurderes å kontraktsfeste at det skal fremgå hvilken leverandør eller underleverandør som har utført arbeidet, og krav til egenrapportering bør legges ved som et bilag til kontrakten.
DFØ anbefaler videre at virksomheten kan kontraktsfeste adgang til stedlige kontroller, både annonserte og uannonserte. DFØ peker også på at oppdragsgiver bør planlegge kontrollen allerede i konkurransegrunnlaget: hvilken dokumentasjon som skal leveres før oppstart, hva som rapporteres underveis, og hvem som følger opp avvik.
Forskrift om informasjons- og påseplikt anbefaler at oppdragsgivere kontraktsregulerer plikten til å utlevere opplysninger, fremgangsmåten for innsamling og utlevering, samt eventuelle sanksjoner dersom plikten ikke oppfylles.
Alle disse anbefalingene er forenlige med det EØS-rettslige rammeverket, forutsatt at kontrollordningen ikke virker som en skjult diskriminering av utenlandske leverandører. Det avgjørende, jf. EU-domstolens dom i sak C-74/09 (Bâtiments et Ponts Construction), er at kontrollen ikke vanskeliggjør eller forsinker deltakelsen i konkurransen og ikke medfører uforholdsmessige administrative kostnader [EU-domstolen Case C-74/09]. En oppdragsgiver som utformer dokumentasjonskrav på en måte som i realiteten bare kan oppfylles av virksomheter med etablert norsk forretningsdrift — for eksempel krav som forutsetter norsk bankforbindelse eller norske systemer, uten alternativ for tilsvarende utenlandsk dokumentasjon — bør være oppmerksom på at slike krav kan komme i konflikt med forholdsmessighetsprinsippet.
Et av de tydeligste hullene i det EØS-rettslige rettskildebildet gjelder lærlingkrav. Ingen av kildene i dette kapittelets materiale behandler direkte hvordan EU-domstolens praksis om proporsjonalitet og fri bevegelighet for tjenester slår ut for et krav om at en bestemt andel av arbeidet skal utføres av lærlinger knyttet til det norske fagopplæringssystemet.
Kravet om tilknytning til lærlingordning er et kontraktsvilkår — ikke et kvalifikasjonskrav — som kan oppfylles ved kontraktsstart.
DFØs veiledning om at lærlingkravet skal vurderes etter forholdsmessighet — med hensyn til omfang, varighet, tilgjengelige fag, sikkerhet og driftsforhold, og om leverandørene realistisk kan oppfylle kravet uten at konkurransen snevres unødig inn — ligger i tråd med det generelle forholdsmessighetsprinsippet i § 4 og i EU-retten for øvrig. DFØ anbefaler mildere formuleringer — for eksempel krav om plan for bruk av lærlinger — der et absolutt timekrav blir for strengt.
DFØ angir at kontraktsvilkåret skal inneholde et krav om at minst 10 prosent av arbeidet utføres av lærlinger og at det benyttes minst én lærling i kontraktsarbeidet. Kravet om 10 prosent gjelder de arbeidede timene knyttet til den aktuelle kontrakten, ikke leverandørens generelle virksomhet, og bare de delene av kontraktsarbeidet som er relevante for utdanningsprogrammer med særlig behov for læreplasser. Det bør imidlertid bemerkes at EU/EØS-rettslige rammer for lærlingkrav overfor utenlandske leverandører er et uttrykkelig hull i det foreliggende rettskildematerialet, og det bør vurderes konkret om kravet er forholdsmessig overfor leverandører som ikke har naturlig tilknytning til det norske fagopplæringssystemet.
Oppdragsgiver kan også stille kontraktsvilkår om bruk av lærlinger i kontrakter som ikke omfattes av den lovfestede plikten, så lenge det gjøres innenfor anskaffelsesregelverkets rammer. Utvidet bruk utover lovens pliktbestemmelse øker imidlertid den rettslige usikkerheten, og kravet må vurderes nøye opp mot forholdsmessighetsprinsippet for å unngå uforholdsmessig restriksjon på fri bevegelighet for tjenester.
Bygge- og anleggskontrakter er den kontraktstypen der regelverket om lønns- og arbeidsvilkår i praksis har størst nedslagsfelt, fordi bransjen er preget av lange leverandørkjeder, utstasjonerte arbeidstakere og betydelig risiko for arbeidslivskriminalitet.
Byggherren har plikter etter byggherreforskriften som kommer i tillegg til anskaffelsesregelverkets krav. Arbeidstilsynet anbefaler at det utarbeides en SHA-plan (plan for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø) før oppstart, at byggherren stiller krav om at arbeidstidsordningene er forsvarlige, og at koordinators plikter og fullmakter klargjøres i en skriftlig avtale.
DFØ, KS, NHO og Fellesforbundet har utviklet seriøsitetsbestemmelser for bygg- og anleggskontrakter som stiller krav til lønns- og arbeidsvilkår, faglærte håndverkere, lærlinger, sikkerhet, helse og arbeidsmiljø, og begrensninger i bruk av underleverandører. Bestemmelsene anbefales brukt som et vedlegg til kontrakten.
Det er her nødvendig å knytte et forbehold til en ukritisk bruk av standardbestemmelsene «i sin helhet»: seriøsitetsbestemmelsene inkluderer blant annet begrensninger på bruk av underleverandører. Slike begrensninger må vurderes konkret opp mot EU-rettens forbud mot generelle og abstrakte begrensninger på underleverandørbruk, slik det fremgår klart av EU-domstolens dommer i sakene C-63/18 (Vitali), C-402/18 (Tedeschi) og C-642/20 (Caruter) [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-402/18; EU-domstolen Case C-642/20]. En plikt til å bruke standardbestemmelsene i sin helhet uten konkret tilpasning til den enkelte anskaffelse kan derfor være problematisk dersom underleverandørbegrensningene i bestemmelsene i praksis fungerer som generelle og abstrakte regler. Oppdragsgiver bør gjennomgå standardbestemmelsene i lys av den konkrete kontraktens egenart og omfang.
Arbeidstilsynet anbefaler at innkjøpere av renholdstjenester har med i sine kontrakter: krav om godkjenning og gyldige HMS-kort, varslingsplikt ved tap av godkjenning eller skifte av underleverandør, plikt til å overholde lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskriften, plikt til å gi oppdragsgiver tilgang på dokumentasjon om arbeidsvilkårene, og sanksjoner ved overtredelse. Kontrakten kan avsluttes hvis leverandøren ikke blir godkjent eller ikke ønsker å søke om godkjenning. Disse anbefalingene ligger godt innenfor det som følger av LOA § 5e og det generelle forholdsmessighetsprinsippet.
Gjennomgangen i dette kapittelet viser et rettskildebilde der noen spørsmål er klart avklart, mens andre fortsatt er åpne.
Klart avklart er at sosiale kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i utgangspunktet er lovlige, slik EU-domstolen fastslo i RegioPost-saken [EU-domstolen Case C-115/14]. Lønnsvilkåret må imidlertid være forankret i en gyldig kilde etter utstasjoneringsdirektivets artikkel 3, ikke bare en tariffavtale uten allmenn virkning, som Rüffert-saken viser [EU-domstolen Case C-346/06]. Kravet kan ikke pålegges når hele ytelsen utføres utenfor oppdragsgiverstatens territorium uten utstasjonering, noe Bundesdruckerei-saken avklarte [EU-domstolen Case C-549/13]. Generelle, abstrakte begrensninger på underleverandørbruk er ulovlige, mens konkrete og saklig begrunnede begrensninger knyttet til bestemte oppgaver kan være lovlige — dette følger av Vitali, Tedeschi, Wrocław og Caruter [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-402/18; EU-domstolen Case C-406/14; EU-domstolen Case C-642/20]. Avvisning og sanksjoner for brudd hos underleverandør krever en konkret, individuell vurdering — ikke automatikk — slik Tim-saken og Vert Marine-saken slår fast [EU-domstolen Case C-395/18; EU-domstolen Case C-472/19]. Lønn kan i visse arbeidsintensive sosiale tjenester brukes som tildelingskriterium, slik AESTE-saken viser [EU-domstolen C-210/24].
Fortsatt uavklart er:
Hvordan norske allmenngjøringsvedtak nøyaktig klassifiseres i EU-domstolens system for lønnsforankring.
Hvorvidt det reviderte utstasjoneringsdirektivet fra 2018 endrer den grensen RegioPost, Rüffert og Bundesdruckerei har trukket.
Hvor langt ned i leverandørkjeden norske krav om lønns- og arbeidsvilkår lovlig kan strekkes — særlig for arbeid utført utenfor norsk territorium.
Om lærlingkrav som kontraktsvilkår er forenlige med tjenestefriheten overfor utenlandske leverandører.
Hvordan norsk rett skal balansere krav om forhåndsklarhet i avvisningsgrunner med den norske lovkatalogen om lønns- og arbeidsvilkår.
Om krav om bankbetaling kan gjøres gjeldende overfor utenlandske leverandører med andre betalingssystemer.
Hvordan reglene om unormalt lave tilbud forholder seg til mistanke om sosial dumping som årsak til den lave prisen.
Hvilken betydning artikkel 18 nr. 2 i direktiv 2014/24 — plikten til å overholde miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser — har for norske kontraktsvilkår.
Om det foreligger EØS-spesifikk praksis fra ESA eller EFTA-domstolen som berører lønns- og arbeidsvilkår i offentlige anskaffelser.
Denne usikkerheten er ikke en svakhet ved fremstillingen, men et trekk ved selve rettstilstanden. Den bør tas med som et bevisst forbehold når oppdragsgiver utformer kontraktsvilkår på områder der grensene ennå ikke er trukket av domstolene. Inntil videre er den tryggeste linjen å holde seg innenfor det som er klart avklart — allmenngjøringsforskrifter som normgrunnlag, klart formulerte kontraktsvilkår, forholdsmessige dokumentasjonskrav og en eskalerende, individuelt tilpasset sanksjonsmodell — og utvise varsomhet med tiltak som går utover dette uten klar rettslig forankring.